República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 39993 catm CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP16871-2014 Radicación N° 39993 (Aprobado Acta N° 428) ( ), D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN El Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ( ), mediante sentencia del 11 de mayo de 2012, condenó a CATM a 206 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, tras hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, y actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Apelada la decisión por la defensa, fue confirmada el 31 de julio siguiente por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial. El defensor de CATM interpuso recurso de casación y aportó la demanda correspondiente, la cual fue inadmitida por la Corte el 27 de noviembre de 2013, auto en el que se habilitó la impugnación con el fin de examinar la posible violación del principio de congruencia.

HECHOS Desde que la menor I.D.T.R. contaba con 7 años de edad –nació el 12 de marzo de 1996- y hasta el mes de diciembre de 2009, su padre, CATM ejecutó diversos actos sexuales con ella -la tocaba en sus partes íntimas- y la accedió carnalmente en varias oportunidades. Tales abusos fueron denunciados por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, donde ingresó la niña el día 4 de enero de 2010, a través de la Policía de Infancia y Adolescencia, quien narró, además, que la madre de la jovencita falleció y no cuenta con un familiar cercano. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

En audiencia preliminar del 27 de enero de 2010, ante el Juzgado 61 Penal Municipal con funciones de control de garantías de ( ), se legalizó la captura de CATM así como la imputación que la Fiscalía 291 Seccional le formuló por los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por los numerales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, y heterogéneo con incesto. 2.

El 24 de febrero siguiente, el Fiscal 332 Seccional radicó escrito de acusación por el concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, éste en concurso homogéneo y sucesivo, y actos sexuales con menor de 14 años, con los agravantes de los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal. La sustentación correspondiente se hizo en audiencia del 27 de mayo de 2010, presidida por la Juez Novena Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital. 3.

El juicio oral inició el 1° de diciembre de esa anualidad y culminó el 15 de marzo de 2012, con anuncio condenatorio del fallo. 4. Después se dictaron las sentencias ya referidas. CONSIDERACIONES Inadmitida la demanda promovida, al no presentarse insistencia, la Corte se centrará exclusivamente en el tema anunciado en el auto del pasado 27 de noviembre, esto es, en verificar la posible trasgresión del principio de congruencia. 1.

Ha sido reiterativa la Sala en reconocer que el principio en mención constituye una garantía del debido proceso y su observancia implica asegurarle al encartado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685).

Dicho postulado se encuentra consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 en los siguientes términos: «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena». Lo anterior implica que la acusación es pieza fundamental dentro del proceso penal.

En ella se deben consignar, con claridad y precisión, todos los elementos materiales y jurídicos de la conducta punible, en tanto marca la pauta para dictar sentencia. Al juez, entonces, le está vedado adicionar consecuencias adversas distintas a las consignadas por la Fiscalía, y proferir condena por conductas respecto de las cuales dicho ente no hizo pedimento en tal sentido.

Por manera que le corresponde resolver observando el principio de congruencia, que lo ata a hacerlo conforme al contenido de la acusación, entendida ésta como acto complejo –escrito y formulación- y a lo solicitado por la Fiscalía en los alegatos finales (CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 15843). 2. La jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede ser infringido por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) un delito jamás mencionado fáticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685).

No obstante, con claro reconocimiento de que ese principio no es estricto (Ver, entre otros, CSJ AP5715-2014 ), la Corte ha admitido que el juez puede desviarse jurídicamente del contenido de la acusación y condenar por un delito distinto al allí imputado, siempre que (i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado;

(ii) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable; (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes. 3. De lo anterior se puede concluir que: (i) la congruencia se predica entre el acto complejo de la acusación –escrito y formulación-, la petición final de la Fiscalía y la sentencia;

(ii) salvo los eventos indicados en el párrafo precedente, no es posible emitir condena por delitos distintos a aquellos respecto de los cuales la Fiscalía ha hecho solicitud, y (iii) el propósito último de tal postulado es garantizar de manera efectiva el derecho de defensa, de modo que el procesado tenga absoluta claridad sobre la situación fáctica y la conducta que se le endilga y, con ese norte, haya encauzado sus exculpaciones.

Por consiguiente, para predicar vulneración del principio en comento, no basta con la mera comprobación formal de lo acontecido, sino que compromete un análisis sustancial de toda la actuación en orden a constatar que el derecho a la defensa se haya resguardado. 4. Con apoyo en el marco expuesto, la Sala no evidencia que en este caso se haya violentado la consonancia fáctica y jurídica debida entre la acusación y la sentencia. Obsérvese: 4.1.

Conforme a los registros de audio de las distintas audiencias, se tiene que las conductas endilgadas a CATM fueron: 4.1.1. Imputación: ● acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por los numerales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso sucesivo y homogéneo. ● Incesto. 4.1.2. Escrito de acusación: ● acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso sucesivo y homogéneo. ● actos sexuales con menor de 14 años con los agravantes de los numerales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal. 4.1.3.

Audiencia de acusación: El Fiscal se remitió al escrito de acusación y, al finalizar la sustentación, recordó que en audiencia anterior se impartió legalidad a la captura y a la imputación por los delitos de acceso carnal abusivo en concurso con incesto. 4.1.4. Juicio oral (actuación en la Fiscalía). Teoría del caso: adujo que demostraría la comisión de los injustos de: ● acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso sucesivo y homogéneo. ● actos sexuales con menor de 14 años. agravados por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.

Alegatos finales: pidió se declarara responsable al encartado por el concurso de delitos, tal como lo había reclamado en la teoría del caso, reiterando el acceso y los tocamientos de los que fue víctima I.D.T.R.. 4.1.5. Las sentencias (el Tribunal confirmó integralmente la de primera instancia). Condenaron por el concurso heterogéneo de: ● acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. ● actos sexuales con menor de 14 años. 4.2.

Del anterior recuento emerge lo siguiente: 4.2.1. El acceso carnal con menor de 14 años agravado fue coincidente desde la imputación hasta la petición de condena y la sentencia misma, e igual prédica se hace del concurso homogéneo y sucesivo. Si bien el Fiscal, al finalizar la sustentación de su acusación y recordar lo acaecido en la audiencia preliminar previa, no mencionó la concurrencia delictual, lo cierto es que se trató de un olvido intrascendente, en cuanto sí estuvo incluida en la imputación y luego consignada expresamente en el escrito de acusación y en los actos subsiguientes.

En punto de las circunstancias de agravación, importa anotar que, aunque de la redacción del escrito de acusación pareciera surgir que ellas se atribuyen únicamente al delito de actos sexuales, ello es tan solo una perspectiva literal que no se ajusta a la realidad, toda vez que de la exposición hecha por el Fiscal en la audiencia de sustentación emerge que comprenden ambas conductas punibles, y esa constante se mantuvo hasta los alegatos finales. 4.2.2.

Los actos sexuales con menor de 14 años no se anunciaron jurídicamente en la imputación, pero sí en la acusación y en la solicitud final, en juicio, de la Fiscalía. En principio, podría pensarse que si ese injusto no se puso de presente en el acto de comunicación, es totalmente inviable hacerlo luego en la acusación, en tanto ello sería sorprender al procesado y favorecer su indefensión. No obstante, es preciso verificar con sumo cuidado si las circunstancias de hecho que estructuran los elementos del tipo penal fueron incorporadas por la Fiscalía en la formulación de imputación o si solo aparecieron en la acusación. Así, mientras en el primer caso el proceder no ofrece reproche, pues, no obstante, por mandato del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, la imputación debe contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica hacer un referente, así sea mínimo, del componente jurídico, que permitirá un eventual allanamiento a cargos y determinará la procedencia o no de medida de aseguramiento, la adecuación típica en esa instancia no requiere mayor rigidez, siempre que fácticamente se circunscriban todos los hechos que se consideran apreciables para el derecho penal.

No ocurre lo mismo en la segunda eventualidad, puesto que a pesar de que la acusación marca el derrotero jurídico a observar por el juez –con las condiciones descritas en acápite 2 de las consideraciones de esta providencia-, éste no puede desbordar el marco fáctico delineado en la imputación. En esta ocasión, el aparecimiento del nomen juris en la acusación se enmarca dentro de la primera hipótesis, pues no comportó adición o alteración del elemento fáctico.

La Corte pudo constatar, con el registro de la audiencia preliminar de que se viene hablando, que el representante de la Fiscalía describió con detalle cómo, de acuerdo con lo narrado por la menor, su padre la abusaba sexualmente, le tocaba los senos, la acostó en la cama, le tocó la vagina con la mano, le metió los dedos y le daba picos.

Esas circunstancias fueron exactas durante todo el acontecer procesal. Por manera que, desde esa instancia y hasta los alegatos finales, la Fiscalía recordó tales sucesos, las manifestaciones que la niña hizo a la Defensora de Familia del ICBF sobre el maltrato y abuso por parte de su padre –el acusado-; los diversos tocamientos corporales que éste le hacía y las varias penetraciones con el miembro viril, todo desde la edad de 7 años y hasta los 13..

En ese orden, ninguna lesión del principio de congruencia existió. Los jueces se ciñeron al contenido del acto de acusación. Con todo, si aun en gracia de discusión quedara incertidumbre al respecto, surge evidente que no se comprometieron los derechos de defensa y contradicción de CATM puesto que éste y su abogado nunca dudaron sobre las conductas punibles que le eran atribuidas, las mismas por las que fuera condenado.

Muestra significativa de ello es la petición de pruebas hecha por el abogado defensor en la audiencia preparatoria, en cuyo registro consta que, entre las múltiples solicitadas, enumeró un examen psiquiátrico y psicológico a realizar a la niña y, al momento de sustentar su pertinencia, conducencia y utilidad, afirmó «para mi esta evaluación psiquiátrica y la psicológica, su señoría, a más de determinar el grado de veracidad de la menor con respecto a la conducta punible (sic) de actos sexuales, acceso carnal y demás, está relacionada » (subraya la Corte). 4.2.3.

Ahora bien, la Sala no ignora que en la audiencia de imputación se atribuyó el delito de incesto, y que el mismo fue abandonado formalmente por la Fiscalía a partir del escrito de acusación, del cual tampoco se ocuparon los falladores. La Fiscalía General de la Nación, por mandato constitucional (artículo 250, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002), no puede suspender, interrumpir ni renunciar a la acción penal, salvo en los casos en que por virtud de la ley se aplique el principio de oportunidad, lo que permite afirmar que en los demás eventos toda imputación debe conducir a una acusación o preclusión. En esta ocasión, no se acudió al principio de oportunidad, no se acusó y no se pidió preclusión, empero, ninguna anomalía se evidencia, de modo que imponga convocar a dicho ente para que despliegue alguna actuación. A pesar de que se imputó un incesto, también lo es que las circunstancias de hecho que estructuran esa conducta –padre que realiza acto sexual con su hija- no se echaron en saco roto, puesto que quedaron cobijadas en su sanción por el agravante del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, también endilgado y observado por los falladores a la hora de condenar.

En efecto, no podía la Fiscalía continuar con su intención inicial, esto es, llevar el concurso de incesto con actos sexuales agravados por el aludido numeral, en cuanto ello sería violatorio del principio de non bis in ídem. Todo porque, de la situación fáctica endilgada y de la contenida en los fallos de instancia, se deduce con facilidad que el agravante de marras se impuso exactamente por ser CATM padre de la menor víctima.

Al respecto ha sostenido la jurisprudencia: La primera disposición [el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal] agrava el delito de acto sexual con menor de 14 años cuando quiera que el agresor ostente un carácter, posición o cargo que le genere autoridad sobre la víctima, o que ésta deposite en él su confianza, prevalida de la misma condición. La segunda, tipifica como incesto el hecho de que, en este caso, el padre realice un acto sexual con su hija.

Teóricamente puede asistirle razón a la Fiscalía en cuanto la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante.

Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto. (…) En términos de lo reseñado, no admite discusión que tanto la acusación como los fallos de instancia hicieron derivar la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211.2 exclusivamente del hecho de que el acto sexual fue cometido por el padre de la víctima.

Entonces, el “carácter, posición o cargo” del agresor frente a la ofendida se hizo consistir solamente en la relación padre-hija, ascendiente-descendiente. En esas condiciones, la razón está de parte del recurrente, como que el acto sexual se agravó porque lo cometió el padre de la víctima, situación que, a la par, fue la que permitió tipificar la conducta de incesto del artículo 237, como que solamente se incurre en ésta en cuanto el ascendiente (padre) ejecute un acto sexual con su descendiente (hija). 4.

En las condiciones dichas, compete a la Corte, en aplicación del non bis in ídem, restaurar el derecho vulnerado. (Cfr. CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133. En el mismo sentido, CSJ SP, 5 sep. 2012, 38164 y CSJ SP 31 oct. 2012, rad. 33657). Si bien el Fiscal, como era su deber, no explicó la razón por la cual suprimía tal injusto y el Juez tampoco se detuvo en exigir claridad en el punto, es fácil entender que justamente para evitar lesión del principio constitucional enunciado, no se siguió la actuación con la inclusión del incesto.

La Corte no desprecia que, por riqueza descriptiva era el incesto el que recogía integralmente lo ocurrido, no el agravante, empero, también reconoce que el Juez no podía interferir en la acusación, dado que, de hacerlo estaría desconociendo el querer del titular de la acción penal y se convertiría en coacusador, lo que choca con el sistema de enjuiciamiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, según las previsiones del Acto Legislativo 03 de 2002.

En consecuencia, no se casará la sentencia de segunda instancia. 5. Por último, la Sala aprovecha esta ocasión para recordar que la esencia del sistema de tendencia acusatoria no descansa tan solo en la imparcialidad de los jueces, traducida en la separación estricta entre las funciones de acusación y juzgamiento, sino en la necesidad de la existencia de una previa acusación, expuesta en forma clara, precisa e íntegra, como acto que da inicio al proceso penal.

La imparcialidad del juez, si bien le implica su no intromisión en la acusación, en tanto es un acto propio de la Fiscalía, por lo que le está vedado modificarla o imponer la adecuación típica que a su juicio se acomodaría con mayor precisión al caso, también es cierto que no puede ser un convidado de piedra, frente a imprecisiones o ambigüedades de aquélla.

Como juez constitucional garante de derechos fundamentales, nada se opone a que, sin abrogarse el papel de acusador, intervenga en pro de garantizar precisión en la imputación y acusación, a afectos de que el procesado tenga claros los hechos y su adecuación jurídica. No es ayudar a acusar, caso en el cual rompería el equilibrio de partes, sino orientar en esa labor.

La Fiscalía, por su parte, debe ser meticulosa con la función a ella atribuida, lo que le demanda desempeñar una labor juiciosa, dedicada y concreta al momento de hacer la formulación de acusación, la cual debe ser clara, precisa, explícita y completa, de modo que garantice a plenitud los derechos de defensa y contradicción. Con la presentación del escrito de acusación se inicia el juicio, el cual es «el centro de gravedad del proceso penal» (CC.

C-591 de 2005), por ello, constituye, el eje central de la actuación judicial que ata al juez de conocimiento, quien solo podrá maniobrar siempre que respete el componente fáctico propuesto en la imputación y no desfavorezca los intereses de las partes ni el derecho de defensa del acusado, tal como se dejó expuesto en el acápite 2 de los considerandos de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. No casar oficiosamente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de ( ) el 31 de julio de 2012.

Segundo. Contra esta decisión no cabe recurso alguno. Tercero. Devolver las diligencias al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Los suscritos Magistrados, aunque respetamos la posición de la mayoría de la Sala, nos apartamos parcialmente de ella y, por ende, salvamos el voto frente a la decisión de no casar la sentencia proferida contra CATM en lo referente a la condena por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

En efecto, consideramos que la solución acertada era la casación parcial del fallo para anular, de oficio, el proceso desde la audiencia de formulación de acusación inclusive, por aquella conducta punible, perviviendo la actuación en lo que respecta a la investigación, juzgamiento y condena por el concurso homogéneo del delito de Acceso carnal abusivo.

La razón fundamental por la cual disentimos en parte de la decisión, es que la conducta de Actos sexuales abusivos no fue objeto de imputación jurídica alguna en la audiencia de formulación inicial y, luego, sí en la de acusación. Si bien la calificación normativa de los hechos es provisional en esa fase inicial del proceso y, por ende, puede variar en el transcurrir siempre que se respete el núcleo fáctico de la imputación; ello no implica que se pueda omitir de manera absoluta en la formulación de la imputación. En otras palabras, la provisionalidad de la adjetivación jurídico-penal de los acontecimientos, acarrea su mutabilidad en el tiempo en relación a una inicial, mas nunca la inexistencia de ésta.

En ninguno de los antecedentes jurisprudenciales que, en materia de congruencia, se citan en el fallo, se ha admitido la hipótesis según la cual la mención del hecho sin el más mínimo referente jurídico, pueda entenderse debidamente imputado. Ello, además, desconocería la relevancia jurídica que de los sucesos ha de ponerse de presente en la formulación de la imputación (art. 288-2 C.P.P.), impediría la determinación de la pena legal aplicable para efectos de allanamiento (art. 288-3 ibídem) y la posibilidad de imponer, después, medida de aseguramiento por el delito, pues no se podría verificar el requisito objetivo de procedibilidad (art. 306 y 313 ibídem).

En fin, que la imputación debe ser no sólo fáctica sino también jurídica, aunque esta última sea variable por el principio de progresividad de la actuación sin que por ello se vulnere la congruencia, ha sido un lugar común en la jurisprudencia de esta Sala. En la situación que se analiza, existe un obstáculo adicional para convalidar de alguna manera la ausencia de imputación por el delito de Actos sexuales abusivos.

La concurrencia de varias conductas ilícitas de acceso carnal, por las cuales también se emitió condena, exige argumentar y demostrar la autonomía del delito de actos sexuales diversos porque perfectamente podrían haber acaecido como antesala necesaria del objetivo consistente en penetrar a la menor víctima; más aún, cuando se acusó y condenó por uno solo de tales actos ilícitos.

Obsérvese, inclusive, que la narración histórica realizada en la audiencia de formulación de imputación, traída a colación por la providencia para acreditar la atribución de los hechos sexuales diversos al acceso, efectivamente contiene comportamientos de tal naturaleza; sin embargo, parece que todos hicieron parte de una única escena libidinosa destinada a la penetración sexual: “…, le tocaba los senos, la acostó en la cama, le tocó la vagina con la mano, le metió los dedos y le daba picos.”.

De otra parte, con el ánimo de demostrar que el derecho a la defensa permaneció intangible ante la inexistente imputación jurídica de los Actos sexuales abusivos, se aduce como único argumento legitimador que en la audiencia preparatoria, a la hora de solicitar pruebas, el defensor técnico mostró conocimiento pleno sobre la acusación referente a tal delito.

Tal aserto prohíja una concepción bastante reduccionista del derecho a la defensa, por dos razones: 1) porque deja entrever que éste se satisface solo con el conocimiento de los delitos imputados, dejando a un lado cualquier examen sobre la posibilidad real que se tuvo de adelantar actos de investigación, de recaudar elementos probatorios, de presentar pruebas, de controvertir las de la fiscalía, entre otros.

Y, lo que es más grave, 2) porque admite que la publicidad del delito atribuido puede surtirse, sin ningún inconveniente, hasta la preparación del juicio oral. Además, no puede sostenerse que los hechos denominados en la audiencia de formulación de imputación como Incesto, fueron los mismos que luego, en la acusación, se calificaron como Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

En efecto, en la decisión se asegura que la protección del non bis in ídem justificó la omisión de la fiscalía en acusar o en solicitar preclusión por el delito contra la familia, por cuanto los elementos de esta conducta eran cobijados por la circunstancia específica de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.

Sin embargo, se olvidó que esta causal de mayor punibilidad se subordinó en la formulación de la imputación y también en la sentencia, al delito de Acceso carnal abusivo, por lo que es éste y no el de Actos sexuales con menor de 14 años, el que habría subsumido el supuesto fáctico inicialmente calificado como Incesto. Por último, discrepamos de la decisión porque avala la tesis según la cual la Fiscalía, de manera unilateral, inmotivada y sin acudir a una de las hipótesis constitucionales de renuncia de la acción penal (art. 250 que se cita en la decisión), puede suprimir un delito imputado, como fue en el presente evento el de Incesto.

La solución frente a ello, estimamos, sería más simple que la asumida en la providencia: oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que, en su condición de titular de la acción penal, decida si continúa con la investigación por el delito de Incesto o si renuncia a ello mediante uno de los mecanismos legales previstos para tal efecto.

En todo caso, la tesis de la protección del non bis in ídem como fundamento de la “supresión” del cargo de Incesto, exigiría argumentar las razones por las cuales se considera que el concurso entre el Incesto y la circunstancia de agravación del numeral 2 del artículo 211 del C.P., viola aquel principio, no presuponerlo, y el criterio que orientaría la solución de ese problema (subsidiariedad, especialidad, consunción o alternatividad).

Los suscritos Magistrados, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Fecha Ut supra. La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se omite el nombre de la niña para garantizar su derecho a la intimidad. � Acta visible a folio 17 de la carpeta y contenido íntegro en el disco compacto. � Folios 21 a 24 de la carpeta. � Acta visible a folio 34 Id y contenido completo en el disco compacto. � Acta obrante a folio 121 Id y contenido íntegro en el disco compacto. � Del 24 de septiembre, con radicado 44458. � Antes de la sentencia CSJ SP, 16 mar, 2011, rad. 32685 se exigía que el fiscal lo hubiese solicitado en sus alegatos. � Record 6:44. � Record 02:15:36 del primer registro de la audiencia del 6 de marzo de 2012. � Record 02:03:35 Id. � Record 32:09 del primer registro de la audiencia de imputación. � Record 33:24 Id. � Records 32:09 (primer registro-audiencia de imputación), 04:31 (registro único–audiencia de acusación) y 02:03:35 (primer registro-audiencia del juicio oral del 6 de marzo de 2012). � Record 29:09 del segundo registro de la audiencia llevada a cabo el 6 de agosto de 2010. � Sentencias de casación del 22 de agosto de 2008, Rad. 29373; del 8 de octubre de 2008, Rad. 29338; del 8 de julio de 2009, Rad. 31280.

Así mismo, en los autos de segunda instancia del 15 de septiembre de 2010, Rad. 34785; y del 16 de diciembre de 2010, Rad. 33039. PAGE 2