SP166-2021(47911) — Corte Suprema

SP166-2021(47911)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: la Sala hace caso omiso a la técnica y resuelve de fondo / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «En atención a que el Tribunal condenó por primera vez a los acusados en la sentencia de segunda instancia, se declaró conforme la demanda de casación interpuesta por la defensa, con el propósito concreto de asegurarles el derecho a la doble conformidad, el cual implica esencialmente que un juez diferente revise la estructura fáctica, probatoria y jurídica de la condena y la ratifique, si a ello hubiere lugar, o la revoque si la presunción de inocencia mantiene rigor». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio adversarial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: principios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: necesidad de agotamiento de las cuatro fases de la depuración probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: sanciones por no hacer el descubrimiento, rechazo probatorio Tesis: «El tema involucrado por el actor en el libelo es el descubrimiento probatorio el cual, ha dicho la Corte, resulta esencial en el sistema adversarial previsto en el régimen procesal de la Ley 906 de 2004, en tanto las partes, fiscalía y defensa, deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física a su haber y pretendan como pruebas en el juicio en sustento de las tesis que enarbolen. De esa forma, la contraparte puede conocer oportunamente los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y elaborar las estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones . También ha precisado la Corporación que el descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de lealtad, igualdad, legalidad y objetividad, y tiene como propósito prevenir que las partes sean sorprendidas con elementos de prueba que el oponente no solicite de manera regula y oportuna. El descubrimiento les permite conocer los medios probatorios sobre los cuales el adversario fundará la teoría del caso y, de ese modo, desde su orilla, elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177). Respecto a las diversas oportunidades en que las partes pueden llevar a cabo el descubrimiento probatorio, la Corte tiene dicho: “En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc. Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…". (Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado". (Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356). También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía” (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153). En forma adicional, frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como probados y por ende exceptuados del debate en el juicio. (CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18). La sanción por incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento del descubrimiento - establece el artículo 346 del estatuto procedimental - es que el elemento o la evidencia “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio”, por lo que el juez debe rechazarlos, salvo que se acredite que resultó imposible darlos a conocer en tiempo, por causa no imputable a la parte afectada». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía, evento en que se hizo oportunamente respecto de la prueba pericial, pese al retraso en la entrega de resultados por parte del laboratorio forense Tesis: «De acuerdo con lo expuesto por el actor en el cargo único de la demanda, la sanción en este caso debe recaer sobre la declaración del testigo de acreditación FRG, la toma de muestra de residuo de disparo de arma de fuego al acusado HAMG, y el experticio respectivo, por cuanto, asegura, no fueron descubiertos a pesar de que la defensa insistió en ello en las audiencias de acusación y preparatoria. Según regula la disposición legal que la establece, la sanción procede respecto de la evidencia o el material ignotos que el afectado estaba en el deber legal de descubrir en las oportunidades establecidas por el ordenamiento . Por consecuencia, resulta inoperante si la parte cumplió el deber de revelarlos, a pesar de que surjan vicisitudes como la expuesta por el demandante de haber conocido a plenitud el medio revelado por la contraparte meses después del descubrimiento, pues en esas condiciones, el oponente de quien presenta la prueba no puede asegurar, en términos de lealtad y buena fe, haber sido sorprendido con un medio de prueba totalmente desconocido. En el caso examinado por la Sala emerge con claridad, conforme detallaron además las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, que la acusación cumplió el deber de descubrir las pruebas referidas por el recurrente. Así lo evidencia el escrito de acusación que, en el acápite correspondiente a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información válidamente obtenida, relaciona como pruebas, entra otras, la declaración del Intendente FRG, la muestra de residuo de disparo con arma de fuego que ese funcionario de policía judicial tomó del acusado HAMG, y el resultado de la experticia que introduciría con la declaración del perito químico encargado de realizar el análisis. El registro de la audiencia de formulación de acusación enseña que esos medios de conocimiento hicieron parte de la relación probatoria del delegado de la Fiscalía, quien se comprometió a efectuar el traslado debido a la defensa de toda evidencia y material probatorio bajo su poder ya descubiertos. En la audiencia preparatoria, interrogadas las partes por la juez de conocimiento en relación con el descubrimiento probatorio, la defensa aludió el dictamen de absorción atómica, el cual - dijo - si bien en oportunidad fue anunciado por la contraparte, no figuraba dentro de los elementos descubiertos; situación frente a la cual el fiscal precisó que la pericia debía realizarse en el laboratorio de química de la Sijin en Bogotá, por lo que no contaba aún con el resultado. En esas condiciones - se escucha en los registros de audiencia - la juez de conocimiento enfatizó que el descubrimiento ya se había cumplido y simplemente la parte acusadora continuaba con el compromiso de dar a conocer el resultado de la prueba tan pronto lo obtuviera. A continuación, en las solicitudes probatorias el delegado fiscal incluyó el testimonio del intendente FRG, con quien se introduciría lo relacionado con la muestra de residuo de disparo de arma de fuego tomada a HAMG, y el resultado de la pericia correspondiente a través del experto en el área química, medios de convicción que finalmente autorizó la juez de la causa dada su pertinencia y relación con la eventual responsabilidad de los acusados. De esa manera, los testigos comparecieron al juicio, fueron interrogados y contrainterrogados acerca de los temas consignados en sus informes, y con ellos se incorporaron las evidencias referidas. Hubo retraso, es cierto, en la entrega del resultado de la prueba de absorción atómica, sin que ello signifique que la Fiscalía incumplió el deber de revelación de información, pues desde el escrito de acusación anunció que tenía en su poder, en perspectiva de hacerlo valer como prueba en el juicio, la muestra de residuos de disparo de arma de fuego tomada al acusado HAMG. Lo expuesto permite sostener que las evidencias o elementos aludidos por el demandante, no solo fueron reveladas en forma oportuna por la Fiscalía, sino puntualmente controvertidas por la defensa, de donde surge que el descubrimiento se cumplió legalmente y fue eficaz, teniendo en cuenta, como ha tenido ocasión de precisarlo la Corte que “no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. ” El cargo no prospera». SENTENCIA CONDENATORIA - Requisitos / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia Tesis: «El régimen probatorio contenido en el ordenamiento procesal de la Ley 906 de 2004, demanda que para proferir sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado. Por contraste, en caso de advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de demostración de la verdad, a favor del acusado». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena / TENTATIVA - Se estructura / TENTATIVA DE HOMICIDIO - Se configura / TENTATIVA DE HOMICIDIO - Demostración: de la idoneidad de los actos, no exige la comprobación médico-científica y ex post de que el sujeto pasivo estuvo al borde de la muerte / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Se configura / FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Demostración / PRUEBA PERICIAL - Absorción atómica: la muestra se puede evaluar varios meses después de su recolección / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de balística forense: apreciación probatoria, para determinar la aptitud del arma para producir disparos Tesis: «Las pruebas de la actuación dan cuenta de la materialidad de las conductas. Se estableció, en primer lugar, que JCGC sufrió herida por arma de fuego a nivel del hombro derecho, la cual le generó incapacidad médico legal definitiva de 15 días. Acerca de ese daño corporal la víctima relató cómo fue abordado por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta, uno de ellos comenzó a dispararle repetidas veces con un arma tipo escopeta recortada, con clara determinación de matarlo, lo cual resulta evidente a pesar de que la herida causada no haya sido de mayor gravedad, pues, conforme precisó el Tribunal en la sentencia recurrida, “el devenir fáctico demuestra que la intención inequívoca de los agresores - aquí sentenciados - no era otra que la de segar la vida del ciudadano JCGC… en primer lugar, en varias ocasiones dispararon arma de fuego de poder letal en su contra, y al no lograr su cometido, procedieron a su persecución y alcance en una vivienda cercana, en la cual nuevamente efectuaron detonaciones, comportamiento que, como se dijo, evidencia el dolo necandi de los implicados, así como la finalidad de su ataque, que no era otro que el de quitarle la vida al afectado, razones más que suficientes para que en el caso objeto de estudio, no podamos hablar de simples lesiones personales, como en su momento lo estimó la defensa.” Situaciones como la descrita las recoge el artículo 27 del Código Penal bajo la figura de la tentativa, al indicar: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…". [...] En el caso analizado, no queda duda, los agentes traspasaron la simple ideación y preparación del ilícito; desplegaron y agotaron una serie de actos ejecutivos, suficientes e idóneos para producir la muerte de JCGC, quien solo por azar, por la afortunada reacción que desplegó, aunque no del todo ileso, logró salvar su vida; circunstancia que permite predicar la materialización del delito de homicidio en grado de tentativa por el cual fueron acusados los procesados y declarados responsables por el Tribunal que les impuso la sanción correspondiente. De la misma manera, por cuanto en la ejecución imperfecta del homicidio emplearon una arma de fuego, de carácter letal y certificado funcionamiento, de la cual, sin embargo, carecían de permiso de autoridad competente para su porte y tenencia, tampoco existe duda en relación con la existencia del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, igualmente imputado a los acusados. El arma que se les encontró al momento de la aprehensión fue debidamente rotulada, embalada y sometida a cadena de custodia por el intendente WLÁ, quien en juico relató los pormenores de la persecución y aprehensión de los indiciados, así como el procedimiento de incautación y aseguramiento del elemento bélico retenido. A través de un funcionario de policía judicial se introdujo, de igual modo, el informe pericial 023 del 31 de enero de 2013, de análisis sobre el estado de funcionamiento y de residuos de pólvora al interior del cañón del arma tipo escopeta, de fabricación hechiza, calibre 16 Gauge, cachas y guardamanos de madera, color café y un cartucho de similar calibre. Se estableció, de ese modo, que el arma incautada, además de hallarse en buen estado de funcionamiento, arrojó reacción positiva para la presencia de nitritos, por lo que, según el experto que la analizó, se puede establecer que “ha sido disparada anteriormente.” En torno a este tópico [existencia de los ilícitos] la sentencia recurrida precisó que no fue objeto de discusión por las partes e intervinientes y que los ilícitos “incluso quedaron demostrados en la actuación con la introducción de estipulaciones probatorias, de las que se tiene, que la víctima… resulto lesionado en su hombro derecho, con ocasión de los hechos ocurridos el 30 de enero de 2013, y que, en la misma fecha se incautó en el lugar donde se efectuó la captura de los procesados, un arma de fuego de fabricación artesanal, concretándose además que ninguno de los implicados cuenta con permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego.” En punto de responsabilidad tampoco emerge duda que los acusados desplegaron las acciones ilícitas que se les imputa. Así lo acredita el testimonio del afectado JCGC, quien con toda precisión narró que la noche del atentado, al arribar al establecimiento de comercio […], advirtió que detrás suyo llegaron dos hombres en una motocicleta roja línea AX, de la cual descendió el parrillero y estando aproximadamente a un metro de distancia sacó una escopeta recortada y le disparó, acción que continuó ejecutando mientras huía y hasta cuando logró refugiarse en una casa que encontró abierta. Habiéndose producido el atentado ya entrada la noche, por virtud, además, de la rapidez del evento, se entiende que la víctima declarara que no pudo advertir bien las características de los atacantes. Sin embargo, manifestó que el que disparó lo miró fijamente a los ojos y ‘era un muchacho de chivera, delgado, tenía chaquetica negra’, y el conductor de la moto ‘era igualmente delgado, lucía chaqueta café y jean oscuro’; singularidades transmitidas una vez sucedieron los hechos a las autoridades, que de inmediato emprendieron la búsqueda y lograron la aprehensión de los agresores, lo que le permitió al ofendido identificar con toda seguridad a DRL, a quien conocía como […] propietario con su familia de una tienda en la vereda […], sector que frecuentaba porque sus parientes poseían allí diversos fundos. El testigo fue igualmente claro al describir el vehículo en el cual se movilizaban los agresores y el arma que emplearon en su contra. Del primero dijo que se trataba de una moto roja línea AX, de la que no pudo observar el número de matrícula, aunque - recuerda - un transeúnte la anunció de viva voz . Del artefacto bélico, señaló que era ‘un changón como cromado, similar a una escopeta recortada’; elementos coincidentes con los incautados por la policía a los acusados al momento de la aprehensión. En esas condiciones, deviene clara y precisa la conclusión del Tribunal, según la cual la víctima logró reconocer a sus atacantes, “pues desde el momento mismo de la agresión, cuando llegaron los gendarmes, les informó acerca de sus características, entre ellas su contextura y vestimentas, así como también el color de la motocicleta en que se desplazaban, descripción que incluso reiteró a la altura del juicio oral…”; razón por la que, agregó el sentenciador ad quem, su testimonio es digno de crédito, en tanto de su exposición se desprende que: “i) reiteró que tuvo buena visibilidad al momento en que desciende de su motocicleta en el establecimiento de comercio denominado Garfield pues se encontraba un bombillo encendido; ii) reconoció que advirtió a sus agresores a una distancia de un metro, evocando igualmente que quien esgrimió el arma en su contra lo miró fijamente a los ojos, circunstancia que permite adverar que logró observarlo previo al atentado; iii) admitió que informó a los policiales acerca de las características físicas de sus agresores - las que reiteró en juicio - así como también de las particularidades de la motocicleta en que se desplazaban - que también señaló ante el a quo; iv) indicó que si bien es cierto él no informó el número de placa del rodante de los sujetos que lo agredieron, sí fue comunicado a la policía por una persona que llegó al lugar donde se refugiaba; v) reconoció al arma incautada como la utilizada en su contra; y vi) admitió que los procesados - quienes se encontraban en la sala de audiencias - tenían las mismas características de las que dio cuenta a la policía acerca de sus agresores y que finalmente correspondieron a aquellas advertidas en las fotografías que le fueron enseñadas la noche de los hechos y que precisamente pertenecen a los acusados Marín Gil y Rincón López.” La declaración del afectado aparece además corroborada en otros medios de demostración, como la declaración de HLG, propietario de la casa donde logró refugio la víctima, testigo que refirió también el repentino arribo de los atacantes en una motocicleta, de la cual descendió el parrillero preguntando airado por la persona que allí se había ocultado y con un arma de fuego, que describió como ‘grandecita’, disparó contra la puerta de su vivienda. Agregó que informó a la policía sobre el rumbo que emprendieron los autores del ilícito. En este sentido declaró el patrullero WFLÁ, quien sostuvo que atendiendo la información que la víctima y la comunidad ofrecieron acerca de los agresores y el vehículo que utilizaban, emprendieron la búsqueda de los delincuentes. A las pocas cuadras, dijo, avistaron la motocicleta referida. Sus ocupantes, que lucían ropas similares a las que se les había indicado, aceleraron la marcha al advertirse rastreados por la policía. La persecución, agregó, duró poco menos de cinco minutos. Llegando al sitio conocido como [...] descendió del vehículo, colocó el arma que portaba debajo de unas bolsas de basura e inmediatamente fueron aprehendidos y se les incautó el artefacto y la motocicleta que utilizaban. Añadió el testigo que el conductor del vehículo se identificó como DRL y la persona que se deshizo del arma HAMG. Las circunstancias de la aprehensión, dígase de paso, conducen a predicar, como lo hizo el Tribunal, que los atacantes fueron aprehendidos en flagrante delito (Art. 301-1 C.P.P.) “pues - precisa la sentencia recurrida - se tiene que su aprehensión operó con ocasión de la persecución iniciada con la información bridada por la víctima y la ciudadanía, posteriormente fueron advertidos cuando portaban un arma de fuego y concretamente Marín Gil pretendió deshacerse de ella y, finalmente, se hallaron en su poder [en referencia a los dos acusados] dos objetos de los que se podía concluir fundadamente que acababan de cometer un delito, como lo fueron la motocicleta descrita por la víctima y el arma de fuego igualmente reseñada; aspectos todos estos que enseña la actuación y que fueron dejados de lado por la juzgadora de primer nivel, quien, como se dijo desatinó al momento de su valoración.” En forma adicional, en el juicio se aportó la prueba de residuo de disparo de arma de fuego, a través de la cual se estableció que las muestras tomadas al procesado HAMG, contenían residuos de plomo, bario y antimonio, lo cual indica que, el día de los hechos, pudo haber disparado un arma de fuego. Sobre el particular declararon los funcionarios de policía judicial FRG, quien extrajo las muestras del dorso y la palma de las manos del procesado MG, las cuales recolectó en los hisopos que contiene el kit empleado en esa labor, los embaló y mantuvo bajo custodia hasta ser remitido al laboratorio de química de la Sijin en Bogotá; y HJSL, perito químico que examinó las muestras, las cuales, dijo, recibió selladas y embaladas, sometidas a cadena de custodia y arrojaron resultado positivo para residuo de disparo de arma de fuego. En el examen del reproche expuesto en la demanda se concluyó la improcedencia del error de legalidad relacionado con esta prueba, de la cual el recurrente cuestiona, además, el mérito asignado por el sentenciador, por haberse establecido en la actuación que el funcionario de policía judicial JFRG tomó las muestras el día de los hechos (30-01-13), pero sólo hasta el 28 de agosto siguiente las remitió al laboratorio, razón por la cual el resultado se presentó el 7 de febrero de 2014, cuando ya había iniciado el juicio oral, situación admitida por el testigo en su de declaración. Sobre el tema RG explicó que el laboratorio donde se realizaban los análisis estuvo cerrado durante varios meses, tiempo durante el cual mantuvo en las instalaciones de la Sijin, bajo llave en un compartimento destinado a la conservación de evidencia, las muestras tomadas al acusado MG, remitidas finalmente a Bogotá por correo certificado con el respectivo formato de cadena de custodia. Recela el recurrente de la autenticidad de la evidencia relativa a prueba de absorción atómica, ante la posibilidad de que las muestras hubieren sido cambiadas o de cualquier forma alteradas. Sin embargo, no existe prueba que respalde ese pálpito. Al contrario, está acreditado que los hisopos que las contienen se sometieron a cadena de custodia, en cuanto se estableció - con el testigo correspondiente - que fueron técnicamente detectadas, fijadas, recolectadas, embaladas y sometidas a dicho procedimiento de autenticación, el cual siguieron los funcionario de policía judicial que tuvieron contacto con la evidencia. En esas condiciones, las muestras recolectadas por la policía judicial, analizadas por el experto correspondiente y presentada en juicio por la Fiscalía como prueba en contra de los acusados, se entienden auténticas de conformidad con lo previsto por el artículo 277 del estatuto procedimental, sin que la mora en remitirlas al laboratorio, por sí sola, lleve a pensar que no son las mismas, pues en el trámite se cuenta con el testimonio del perito químico HJSL, quien en juicio declaro haber recibido las muestras debidamente selladas, embaladas y con la respectiva cadena de custodia, las cuales, además, resultaban idóneas para practicar el análisis por tratarse de un material susceptible de examen incluso pasado un año luego de la recolección de las muestras. De otra parte, como prueba de la defensa se recibieron los testimonios de JGG y LVGR. El primero manifestó que, en horas de la noche del 30 de enero de 2013, fue a casa de DR a llevar un pedido de chorizo y de regreso, por el sector del muro, vio unas personas, al parecer de la policía, que realizaban un operativo en el que hallaron un objeto metálico bajo unas bolsas, no pudo ver de qué se trataba ni lo que dialogaban esas personas. El valor de esta prueba se limita a ratificar que la noche de los hechos, en el sitio indicado por el testigo, la policía judicial realizó actividades investigativas y, según dijo, hallaron un elemento metálico en forma de tubo. La señora GR, por su parte, se esforzó en exponer una coartada que liberaría de responsabilidad a su compañero permanente DRL. Conforme ese argumento, al momento de los hechos se encontraban en el hospital recibiendo atención de urgencia para una de sus hijas que había ido picada por un alacrán, sitio al que llegaron pasadas las 7 de la noche. El hecho de la atención médica a la hija de la declarante la noche del 30 de enero de 2013, parece ser cierto, según las copias de la historia clínica que exhibió en su declaración. En cambio, no existe barrunte alguno de que con ellas estuviera el acusado DR, surgiendo de la declaración de la testigo afirmaciones que niegan la coartada. La lectura que hizo de la historia clínica indica que la niña ingresó a las 7:49 de la noche. No obstante, afirmó que el acusado se fue del hospital a las 7 y 30 supuestamente a la casa para cuidar otro hijo que tienen en común, pero aclaró que el niño, en realidad, estaba a cargo de la abuela con quien vivía. En esas condiciones, dado que en la actuación se estableció que los hechos acontecieron entre ocho y ocho y media de la noche del día indicado, la versión que ofrece la testigo en favor de su compañero no desvirtúa su intervención en los hechos, pues, aunque hubiera asistido con ella al hospital, no se encontraba en ese lugar al momento de la ejecución del atentado del que se hizo víctima a JCGC, pues, conforme manifestó la declarante, el acusado abandonó el hospital a las 7 y 30 de la noche. Además, DRL quien resolvió declarar en su propio juicio, bajo juramento manifestó que ese día solicitó prestada una motocicleta para recoger en Caicedonia a su amigo HAMG con quien realizarían jornadas de recolección de café, lo que a la postre no pudo hacer por la urgencia médica que se presentó en la casa, viéndose obligado a llevar a su compañera y a la hija menor de edad hasta el hospital. De allí - continuó - regresó a casa a cuidar al hijo, pero advirtió que no tenía llaves y resolvió aguardar en el muro hasta que llegara LV. En el lugar había más personas, se sentó a un costado hasta cuando arribó la policía y aprehendió a todos los presentes. Se le manifestó que era sospechoso de un atentando que acababa de suceder, y le tomaron muestras de las manos para saber si había disparado aplicándole un líquido que le generaba ardor. La versión del procesado es infundada y no cuenta con respaldo probatorio. Carece de sentido sostener que del hospital salió porque su compañera le dijo que debía ir a la casa a cuidar del otro hijo, a pesar de que, reconoce también el acusado, ese menor se encontraba permanentemente al cuidado de la abuela, con quien vivía. Se contradice, entonces, cuando afirma que no cumplió ese propósito porque llegando a casa advirtió que no tenía llaves para entrar, por lo que mejor resolvió esperar en el sector del muro a que llegara su compañera, desconociendo, de paso, el compromiso que tenía con MG de recogerlo en Caicedonia, aunque sorprendentemente éste llegó por sus propios medios a Sevilla para ser captura en ese mismo sitio conocido como el muro. Por lo demás, su exposición contradice la realidad probatoria en tanto asegura haber sido aprehendido con otras cuatro personas que se encontraban en ese momento en el muro (ninguna de ellas HAMG), que fue forzado a tomársele muestras de residuos de disparo de arma de fuego, y que junto con la moto que conducía, en el sitio se encontraban parqueados otros dos vehículos de la mima clase. En la actuación se demostró que los acusados fueron aprehendidos en forma simultánea, en un mismo lugar y en flagrante delito, por agentes de policía que recibieron información de la víctima y la ciudadanía acerca de su individualización. De haber sido capturadas otras personas como dice RL, los informes de policía judicial las relacionarían e indicarían otros elementos incautados. Sin embargo, los documentos y los testimonios de acreditación dan cuenta sólo de la retención de los dos acusados, la incautación de la motocicleta en que se movilizaban y el arma que los agente captores vieron cuando MG escondía bajo unas bolsas de basura. En el trámite también se demostró que se tomaron muestras para prueba de absorción atómica exclusivamente a HAMG, en virtud de la precisa descripción física que de él hizo la víctima de ser la persona que había disparado en su contra, a lo cual se suma que las muestras se recaudaron no en el sitio de la aprehensión sino en las instalaciones de la Sijin, conforme lo declaró en funcionario de policía judicial encargado de recogerlas. Así las cosas, el análisis conjunto de los medios de prueba trasmiten el conocimiento requerido para condenar, pues establecen más allá de toda duda la responsabilidad de los acusados, como con acierto lo declaró el Tribual, dado que: “i) la víctima al momento del ataque, logró advertir a sus agresores a pocos metros, tanto así que en la efervescencia del atentado, brindó sus características a los gendarmes al igual que las particularidades del velomotor en el que se desplazaban; ii) los encartados fueron aprehendidos en flagrancia, tal y como lo estimó en el control constitucional el juez de garantías sin que tal situación hubiera sido desvirtuada en juicio; iii) la prueba de absorción atómica resultó positiva para las muestras tomadas a HAMG, que fue señalado como el sujeto que accionó el arma, evidencia que llegó a manos del perito químico con total garantía de la condena de custodia; iv) tanto el arma como la motocicleta incautadas obedecen a las descritas por la víctima; y v) no existe ninguna prueba que exculpe o ponga en duda la responsabilidad de los encartados MG y RL, de los delitos por los que fueron residenciados en juicio.” En las condiciones anotadas, la Corte ratifica en este asunto la concurrencia de los presupuestos legales para proferir sentencia de condena en contra de los acusados, razón por la cual confirmará la sentencia recurrida». CASACIÓN OFICIOSA - Debido proceso / CASACIÓN OFICIOSA - Principio de proporcionalidad de la pena Tesis: «A pesar de que el estudio que antecede del cargo único de la demanda y de la revisión integral del caso en perspectiva de doble conformidad, conduce a ratificar la condena impuesta a los acusados, en garantía plena de sus derechos, la Sala de oficio y en forma parcial casará la sentencia al advertir transgredidos el debido proceso y el principio de proporcionalidad de las penas. Lo primero, por haberse proferido la condena por tentativa de homicidio agravado sin que se estableciera en la acusación y en la sentencia impugnada el fundamento fáctico del motivo de mayor punibilidad deducido en contra de los acusados. Lo segundo, ante la falta de correspondencia de la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, con la sanción principal de prisión». CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Fundamentos: no basta que en la acusación y la sentencia se precisen los de carácter normativo / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Fundamentos: en las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos de la sentencia, deben incluirse los aspectos que encajan en sus elementos estructurales / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Fundamentos: razones por la que resultan imperativos en la acusación y la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Tema de prueba: incluye los referentes fácticos de las causales de agravación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: la demostración del estándar dispuesto para la condena respecto de las circunstancias de agravación, corre a cargo de la Fiscalía / HOMICIDIO AGRAVADO - Situación de indefensión o inferioridad: la Fiscalía debe indicar con claridad, tanto fáctica como jurídicamente, a cuál de las cuatro hipótesis de la circunstancia de mayor punibilidad hace referencia / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena: eliminación de un agravante específico Tesis: «La Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal , y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20). En tales condiciones, no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida. [...] El fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la acusación refiere que, en horas de la noche del 30 de enero de 2013, [...] Con base en esa reseña fáctica la Fiscalía acusó a HAMG y DRL como probables coautores de las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27, 103 y 104-7 del Código Penal, bajo el supuesto de haber colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechado que se hallaba en una de tales situaciones; en concurso (art. 31 Ib.) con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (verbo rector portar), con la circunstancia de agravación del numeral primero del artículo 365 ejusdem, en cuanto se utilizó en la ejecución de ilícito un medio motorizado. Ninguna especificación fáctica contiene la acusación en relación con el agravante del homicidio, de manera que no precisa si la razón para incrementar la sanción del ilícito surgió por haber sometido los agentes a indefensión o inferioridad a la víctima, o por haberla hallado en una y otra circunstancia de la que se beneficiaron para hacer más expedito su accionar. El tema tampoco fue objeto de prueba en el juicio al punto que a la víctima no se le interrogó sobre el particular. Además, el relato que ofreció de los acontecimientos descarta que estuviera en condiciones de inferioridad, por ebriedad o cualquier otra causa que afectara sus facultades mentales o físicas [llegó hasta el establecimiento Garfield conduciendo su moto y de hecho advirtió con claridad que también lo hicieron sus agresores], o en indefensión, pues, incluso, advertido de que iban a dispararle, con éxito emprendió la huida, lo que de paso le permitió esquivar prácticamente todos los disparos que se le hicieron. Tampoco la sentencia condenatoria abordó el componente fáctico de una probable indefensión o inferioridad de la víctima. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal consideró únicamente la materialidad del delito de homicidio tentado, sin deducir de los medios de demostración que los acusados orientaron su conducta a generar o aprovechar alguna situación insidiosa de las previstas por el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, que llevan a sancionar con mayor drasticidad los atentados contra el bien jurídico de la vida. En torno a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, la Sala tiene dicho que esta norma consagra cuatro eventos diferentes, lo que implica que la Fiscalía, al realizar el juicio de acusación, y el juez, al emitir la sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada. En reciente decisión (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174), reiteró que la referida norma se refiere a: (i) indefensión ocasionada por el agresor; (ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor. [...] Similar incorrección se advierte en la acusación respecto de la agravante imputada a los acusados frente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por haber empleado en la ejecución de la conducta un medio motorizado, pues, aunque aludió el hecho de que los actores se movilizaban en una motocicleta, omitió argumentar y demostrar en juicio la razón por la cual, en este particular evento, la utilización de ese automotor significó un mayor riesgo para la seguridad pública, pues es justamente la afectación superior de ese bien jurídico la que justifica que se castigue con mayor drasticidad la conducta que lo afecta. De todos modos, la ausencia de fundamentación fáctica de la agravante enunciada por la Fiscalía en la acusación resultó intrascendente, cuando quiera que, al término del debate probatorio, la parte acusadora demandó condena por ese delito en la modalidad simple, dado que la solicitud no incluyó considerar la agravante del articulo 365-3-1 del Código Penal. Además, la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribual puntualiza que la pena allí impuesta comprende el “homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones”, sin mencionar especiales circunstancias de mayor punibilidad para esta ilicitud. De esa manera, como la Fiscalía demostró en juicio que los acusados son responsables del delito de tentativa de homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se impone casar la sentencia en forma parcial, con el fin de ajustar la sanción concorde la modalidad básica del delito que afecta el bien jurídico de la vida. Con ese propósito, dado que el sentenciador ad quem optó por imponer la pena mínima prevista para el homicidio agravado tentado , la Sala fijará como sanción el mínimo de esa ilicitud en la modalidad simple, esto es, 104 meses de prisión, los cuales aumentará, como lo hizo el Tribunal, en 28 meses por el delito concurrente de porte ilegal de armas de fuego, para una sanción definitiva de ciento treinta y dos (132) meses de prisión, término al que se reduce igualmente la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas». CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena accesoria / PENA ACCESORIA - Dosificación punitiva: aplica el sistema de cuartos Tesis: «El sentenciador de segundo grado les impuso igualmente a los acusados como pena accesoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 15 años, es decir, el máximo previsto en la ley, sin someterla al sistema de cuartos que, conforme tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, rige la individualización de la pena. El marco de punibilidad del artículo 51-5 del Código Penal, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61 ejusdem, es el siguiente: el primero de 1 a 4 años y 6 meses, el segundo de 4 años, 6 meses y 1 día a 8 años, el tercero de 8 años y 1 día a 11 años, 6 meses, y el último de 11 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Como la pena principal [la del delito tentado contra la vida e integridad personal] se ubicó en el mínimo del primer cuarto y el ad quem la incrementó en 26,9% por el punible concurrente de porte ilegal de armas de fuego, siguiendo estos mismos parámetros la pena accesoria analizada se fijará definitivamente 15 meses y 7 días».

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP166-2021 Radicación No. 47911 (Aprobado acta No.14) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Hugo Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López, contra de la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Buga revocó la decisión absolutoria de primera instancia y los condenó por primera vez por los delitos homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Sucedieron en horas de la noche del 30 de enero de 2013, cuando al establecimiento de comercio “Garfield”, ubicado en el barrio El Porvenir de Sevilla (Valle), arribó en su motocicleta el ciudadano Juan Carlos Gil Cardona. Detrás suyo, en vehículo similar, llegaron dos individuos, el parrillero descendió y sin mediar palabra le disparó con un arma de fuego de lago alcance.

Aunque con algunas heridas logró huir y esquivar otros impactos. En su carrera ingresó a una vivienda que encontró abierta y allí pudo refugiarse. Sin embargo, los perseguidores llegaron al lugar, preguntaron a los moradores por la persona que perseguían y dispararon contra la puerta antes de marcharse. En el ataque también resultó herido Guillermo Marulanda Muñoz.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación en audiencia del 1° de febrero de 2013, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Sevilla, les imputó a los indiciados los delitos de homicidio agravado tentado, en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, cargos que los procesados no aceptaron.

Posteriormente, presentó escrito de acusación por las mismas conductas de conformidad con lo previsto por los artículos 27, 58-10, 103, 104-7 y 356-1,3-1 del Código Penal, verificándose la audiencia respectiva el 21 de junio de 2013, ante el Juzgado Penal del Circuito del municipio referido. Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2014, la juez de conocimiento, consecuente con el anunció que hizo al término del debate probatorio del juicio, absolvió a los acusados, decisión revocada por el Tribunal mediante proveído del 3 de febrero de 2016, mediante el cual los condenó a 228 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un período de 15 años.

DEMANDA DE CASACIÓN Propone un cargo de violación indirecta de la ley sustancial mediante error de derecho por falso juicio de legalidad “al haber permitido la introducción de evidencia que no le fue descubierta a la defensa durante las fases de juicio correspondientes”, con lo cual resultaron transgredidos los artículos 23, 346, 360 y 415 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política.

Afirma el recurrente que los juzgadores de instancia admitieron las evidencias 4 y 5 de la Fiscalía General de la Nación, las cuales, aunque fueron relacionadas en el escrito de acusación, no se le descubrieron a la defensa a pesar de haberlo solicitado en las audiencias de acusación y preparatoria. Agrega que tuvo oportunidad de contrainterrogar al testigo IT Freddy Rodríguez Gutiérrez, servidor público que tomó la muestra de residuos de disparo con arma de fuego al acusado Hugo Antonio Marín Gil, indagándolo por la demora en la remisión de la evidencia al laboratorio de criminalística de la Dijin en Bogotá, teniendo en cuenta que recaudó la muestra el día de los hechos, pero las remitió al laboratorio el 28 de agosto de ese año (2013), por lo que la defensa conoció el resultado en la sesión de juicio oral del 7 de febrero del año siguiente.

Bajo esa circunstancia el demandante considera que el informe de investigador de campo, los anexos, la prueba y el dictamen correspondiente “deben sufrir la sanción por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el proceso de descubrimiento, conforme lo establece el artículo 346 del C. de P.P.”; trámite correspondiente al debido proceso y signado por los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad, lealtad, contradicción y objetividad, en este caso comprometidos al retrasar la Fiscalía el descubrimiento de ese medio de convicción durante siete meses, sin haber requerido a la policía judicial la entrega previa a la audiencia preparatoria.

Agrega que la prueba de absorción atómica tomada a Hugo Antonio Marín Gil, unida a la captura en flagrancia de los acusados, en poder de la motocicleta y el arma de fuego empleadas en la ejecución del atentado, constituyen los elementos básicos de los cuales extrajo el ad quem el conocimiento requerido para condenar. En consecuencia, asegura el actor, al enmendar el error con la exclusión de la prueba afectada en su legalidad, el restante material probatorio es insuficiente para acreditar, en el grado de conocimiento exigido, que los acusados son responsables de los delitos que se les imputa, razón por la cual solicita casar la sentencia y que se los absuelva de los cargos imputados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor, a modo de sustentación del recurso, reiteró los argumentos de la demanda, los cuales emplea también en ejercicio del derecho a la doble conformidad, escenario en el cual ataca la estructura de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal y solicita a la Corte revocarla de manera que absuelva a los acusados.

Las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, coinciden en sostener que el cargo único de la demanda carece de viabilidad. En sus intervenciones describieron el trámite de la experticia cuestionada por el actor: la parte acusadora manifestó desde el escrito de acusación que presentaría como elementos demostrativos la toma de muestra de residuos de disparo al acusado Hugo Antonio Marín Gil y el resultado correspondiente, el cual introduciría a través del perito químico, prueba que solicitó igualmente en audiencia preparatoria aun cuando no contaba en ese momento con el resultado.

No obstante, tan pronto obtuvo respuesta del laboratorio, la comunicó vía correo electrónico a la defensa días previos a la audiencia de juicio oral. Incluso, durante el desarrollo de la vista, ante la manifestación del defensor de no haber recibido el mensaje electrónico, la acusación solicitó la suspensión de la audiencia de manera que se diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, frente a lo cual su opositor manifestó que renunciaba al término y al trámite allí indicados, a fin de dar continuidad al juicio.

De ese modo, la Fiscalía interrogó al perito y la defensa tuvo ocasión de contrainterrogarlo, satisfaciéndose en el trámite los principios propios del descubrimiento probatorio y de respeto por el derecho de defensa. En síntesis, descartaron irregularidades en la aducción de la prueba pericial y coincidieron también en advertir que, aún si se excluyera ese medio de demostración, el análisis conjunto del restante material probatorio, conduciría, como estableció el Tribunal, al conocimiento más allá de toda duda en relación con la materialidad de las conductas y la responsabilidad de los acusados, razón por la cual solicitan no casar la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES En atención a que el Tribunal condenó por primera vez a los acusados en la sentencia de segunda instancia, se declaró conforme la demanda de casación interpuesta por la defensa, con el propósito concreto de asegurarles el derecho a la doble conformidad, el cual implica esencialmente que un juez diferente revise la estructura fáctica, probatoria y jurídica de la condena y la ratifique, si a ello hubiere lugar, o la revoque si la presunción de inocencia mantiene rigor.

Por razón de lo anterior, la Corte responderá de manera inicial el cargo de la demanda; de no prosperar éste o resultar insuficiente para derruir los fundamentos de la sentencia recurrida, abordará el examen de doble conformidad que como garantía fundamental surge en beneficio de los condenados. 1.- El tema involucrado por el actor en el libelo es el descubrimiento probatorio el cual, ha dicho la Corte, resulta esencial en el sistema adversarial previsto en el régimen procesal de la Ley 906 de 2004, en tanto las partes, fiscalía y defensa, deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física a su haber y pretendan como pruebas en el juicio en sustento de las tesis que enarbolen.

De esa forma, la contraparte puede conocer oportunamente los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y elaborar las estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones[footnoteRef:1]. [1: Cfr. CSJ AP, 21 nov. 2012, Rad. 39948] También ha precisado la Corporación que el descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de lealtad, igualdad, legalidad y objetividad, y tiene como propósito prevenir que las partes sean sorprendidas con elementos de prueba que el oponente no solicite de manera regula y oportuna.

El descubrimiento les permite conocer los medios probatorios sobre los cuales el adversario fundará la teoría del caso y, de ese modo, desde su orilla, elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177). Respecto a las diversas oportunidades en que las partes pueden llevar a cabo el descubrimiento probatorio, la Corte tiene dicho: “En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a).

Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".

(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".

(Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).

También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía” (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).

En forma adicional, frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como probados y por ende exceptuados del debate en el juicio.

(CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18). La sanción por incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento del descubrimiento – establece el artículo 346 del estatuto procedimental – es que el elemento o la evidencia “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio”, por lo que el juez debe rechazarlos, salvo que se acredite que resultó imposible darlos a conocer en tiempo, por causa no imputable a la parte afectada.

De acuerdo con lo expuesto por el actor en el cargo único de la demanda, la sanción en este caso debe recaer sobre la declaración del testigo de acreditación Fredy Rodríguez Gutiérrez, la toma de muestra de residuo de disparo de arma de fuego al acusado Hugo Antonio Marín Gil, y el experticio respectivo, por cuanto, asegura, no fueron descubiertos a pesar de que la defensa insistió en ello en las audiencias de acusación y preparatoria.

Según regula la disposición legal que la establece, la sanción procede respecto de la evidencia o el material ignotos que el afectado estaba en el deber legal de descubrir en las oportunidades establecidas por el ordenamiento[footnoteRef:2]. Por consecuencia, resulta inoperante si la parte cumplió el deber de revelarlos, a pesar de que surjan vicisitudes como la expuesta por el demandante de haber conocido a plenitud el medio revelado por la contraparte meses después del descubrimiento, pues en esas condiciones, el oponente de quien presenta la prueba no puede asegurar, en términos de lealtad y buena fe, haber sido sorprendido con un medio de prueba totalmente desconocido. [2: El artículo 345 de la Ley 906 de 2004 prevé las siguientes situaciones en las cuales las partes no pueden ser obligadas a descubrir la información: (i) la sometida a reserva legal;

(ii) la relativa a hechos que no puedan ser objeto de prueba; (iii) la relacionada con el trabajo de las partes orientado a la preparación del caso; (iv) la que de ser descubierta afecta actuaciones judiciales diferentes; o (v) aquella que de develarse atente contra la seguridad del Estado.] En el caso examinado por la Sala emerge con claridad, conforme detallaron además las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, que la acusación cumplió el deber de descubrir las pruebas referidas por el recurrente.

Así lo evidencia el escrito de acusación que, en el acápite correspondiente a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información válidamente obtenida, relaciona como pruebas, entra otras, la declaración del Intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez, la muestra de residuo de disparo con arma de fuego que ese funcionario de policía judicial tomó del acusado Hugo Antonio Marín Gil, y el resultado de la experticia que introduciría con la declaración del perito químico encargado de realizar el análisis.

El registro de la audiencia de formulación de acusación enseña que esos medios de conocimiento hicieron parte de la relación probatoria del delegado de la Fiscalía, quien se comprometió a efectuar el traslado debido a la defensa de toda evidencia y material probatorio bajo su poder ya descubiertos. En la audiencia preparatoria, interrogadas las partes por la juez de conocimiento en relación con el descubrimiento probatorio, la defensa aludió el dictamen de absorción atómica, el cual – dijo – si bien en oportunidad fue anunciado por la contraparte, no figuraba dentro de los elementos descubiertos; situación frente a la cual el fiscal precisó que la pericia debía realizarse en el laboratorio de química de la Sijin en Bogotá, por lo que no contaba aún con el resultado.

En esas condiciones – se escucha en los registros de audiencia – la juez de conocimiento enfatizó que el descubrimiento ya se había cumplido y simplemente la parte acusadora continuaba con el compromiso de dar a conocer el resultado de la prueba tan pronto lo obtuviera. A continuación, en las solicitudes probatorias el delegado fiscal incluyó el testimonio del intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez, con quien se introduciría lo relacionado con la muestra de residuo de disparo de arma de fuego tomada a Hugo Antonio Marín Gil, y el resultado de la pericia correspondiente a través del experto en el área química, medios de convicción que finalmente autorizó la juez de la causa dada su pertinencia y relación con la eventual responsabilidad de los acusados.

De esa manera, los testigos comparecieron al juicio, fueron interrogados y contrainterrogados acerca de los temas consignados en sus informes, y con ellos se incorporaron las evidencias referidas. Hubo retraso, es cierto, en la entrega del resultado de la prueba de absorción atómica, sin que ello signifique que la Fiscalía incumplió el deber de revelación de información, pues desde el escrito de acusación anunció que tenía en su poder, en perspectiva de hacerlo valer como prueba en el juicio, la muestra de residuos de disparo de arma de fuego tomada al acusado Hugo Antonio Marín Gil.

Lo expuesto permite sostener que las evidencias o elementos aludidos por el demandante, no solo fueron reveladas en forma oportuna por la Fiscalía, sino puntualmente controvertidas por la defensa, de donde surge que el descubrimiento se cumplió legalmente y fue eficaz, teniendo en cuenta, como ha tenido ocasión de precisarlo la Corte que “no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.

Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. [footnoteRef:3] ” [3: CSJ SP 21 Feb 2007 Rad. 25920] El cargo no prospera.

Derecho a la doble conformidad y verificación de los presupuestos para dictar sentencia condenatoria El régimen probatorio contenido en el ordenamiento procesal de la Ley 906 de 2004, demanda que para proferir sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado.

Por contraste, en caso de advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de demostración de la verdad, a favor del acusado. Con el fin de corroborar en este asunto la concurrencia de los presupuestos indicados, resulta de interés referir los distintos medios de demostración practicados en el juicio, escudriñar su contenido y cotejarlo con la valoración realizada al efecto por el sentenciador de segundo grado, en orden a verificar el acierto de su decisión. 1.- La Fiscalía presentó en juicio a la víctima, Juan Carlos Gil Cardona, quien relató las circunstancias en que se produjo el ataque.

Refirió que al llegar al establecimiento Garfiel, detrás suyo lo hicieron dos individuos que se movilizaban en una motocicleta roja de línea AX de la que no pudo reparar la placa. El parrillero descendió, sacó un arma de fuego y procedió a dispararle. Pudo reaccionar, salió corriendo perseguido por los atacantes que seguían disparándole. Metros adelante encontró una casa abierta y allí se refugió; los perseguidores llegaron y dispararon contra la puerta de acceso para finalmente huir del lugar.

Precisó que tuvo a los atacantes a un poco más de un metro de distancia. La rapidez de la acción no le permitió detallar bien los rostros. Sin embargo, el que disparó era delgado, de chivera, vestía una “chaquetica” negra; el que manejaba la moto también era delgado, vestía chaqueta café y jean oscuro. Las características que advirtió de los atacantes, las cuales informó a los policías que atendieron de inmediato el caso – dijo en su testimonio en juicio – las comparten las personas que en la vista se identificaron como los procesados.

En cuanto al arma empleada en su contra dijo que era “un chango, un arma larga, como cromada. Es una escopeta recortada”, memoró que le hicieron tres disparos y que el primero le impactó el hombro. Agregó que esa misma noche la policía aprehendió a las personas que le dispararon y los reconoció fotográficamente. Declaró, además, que distinguía a Duberney Rincón, a quien conocía como “Pepe” y tenía una tienda en la vereda El Venado.

También que a los policías que llegaron a auxiliarlo, les describió a los agresores y la moto en que se movilizaban. 2.- Declararon de igual modo en juicio Henry Londoño García y María Fanery Zuleta Arboleda, propietarios del inmueble donde se refugió la víctima, quienes habitualmente y para el momento de los hechos, vendían comida rápida frente a su residencia. Manifestaron que el agredido, visiblemente asustado ingresó al inmueble y le solicitó a la dueña que llamara a la policía. Afirmaron que no pudieron reconocer ni advertir las características de los agresores, los cuales preguntaron por la persona que perseguían y dispararon a la puerta que ellos indicaron. 3.- Wilson Fernando Ladino Álvarez, Subintendente de la Policía y jefe de vigilancia. La noche de los hechos prestaba servicio y se movilizaba con su compañero en motocicleta.

Respondieron el llamado y, atendiendo las características informadas de los atacantes y el vehículo que empleaban, emprendieron la búsqueda. De esa manera, lograron alcanzarlos y observar que uno de los perseguidos descendió de la motocicleta y ocultó bajo bolsas de basura un arma de fuego tipo artesanal. 4.- Héctor Armando Gómez Pineda, Técnico profesional de policía judicial encargado de adelantar labores de verificación del lugar donde ocurrió el atentado y en el que fueron aprehendidos los acusados, realizó registros fotográficos de los sitios y los elementos incautados: una motocicleta y un arma de fuego. 5.- Johan Alexander Vásquez Arias, funcionario de policía judicial que realizó el bosquejo topográfico del lugar de recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física.

La motocicleta – manifestó el declarante – estaba ubicada a menos de un metro del arma de fuego igualmente incautada. 6.- En su condición de técnico en pruebas de absorción atómica, declaró también el Intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez. Señaló que obtuvo muestras en el acusado Hugo Antonio Marín Gil, con el fin de establecer si el día de los hechos disparó un arma de fuego. 7.- Testimonio de Héctor Javier Soto López, perito químico quien declaró acerca del resultado de las pruebas de residuo de disparo de arma de fuego tomadas a Marín Gil. 8.- Jairo Garcés Gómez – testigo de la defensa – manifestó que la noche de los hechos se dirigía a realizar una entrega de alimentos (chorizos) a la casa de Duberney Rincón López.

De regreso, en el sitio denominado El Muro observó a diversas personas, al parecer pertenecientes a la Policía Nacional, que recogían un elemento metálico, no pudo advertir con exactitud de qué se trataba ni lo que decían esas personas. 9.- Se recibió también el testimonio de Leidy Viviana Gil, compañera permanente del acusado Rincón López.

Aseguró que el día y al momento de los hechos se encontraban con Duberney en el Hospital Departamental, donde acudieron de emergencia para atender a una de sus hijas que había sido picada por un alacrán, de manera que, sostuvo, aquél no pudo ejecutar el atentado, menos cuando de allí salió con destino a la casa a cuidar del otro hijo. 10.- De igual modo, en juicio declaró Duberney Rincón López, negó toda participación en los hechos y replicó la versión de su compañera.

En forma adicional, sostuvo que al momento de su captura no estaba con Hugo Antonio Gil Marín, quien fue aprehendido posteriormente. 11.- Además, las partes estipularon que: i) se adelantó inspección y registro fotográfico a la motocicleta QSO 87A; ii) el arraigo e identidad de los procesados Hugo Antonio Marín y Duberney Rincón; iii) que no aparecen registrados en las dependencias pertinentes de las Fuerzas Militares de Colombia como poseedores legales de armas de fuego; y iv) que el arma de fuego incautada se sometió a estudio técnico.

Las pruebas de la actuación dan cuenta de la materialidad de las conductas. Se estableció, en primer lugar, que Juan Carlos Gil Cardona sufrió herida por arma de fuego a nivel del hombro derecho, la cual le generó incapacidad médico legal definitiva de 15 días. Acerca de ese daño corporal la víctima relató cómo fue abordado por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta, uno de ellos comenzó a dispararle repetidas veces con un arma tipo escopeta recortada, con clara determinación de matarlo, lo cual resulta evidente a pesar de que la herida causada no haya sido de mayor gravedad, pues, conforme precisó el Tribunal en la sentencia recurrida, “el devenir fáctico demuestra que la intención inequívoca de los agresores – aquí sentenciados – no era otra que la de segar la vida del ciudadano Juan Carlos Gil Cardona… en primer lugar, en varias ocasiones dispararon arma de fuego de poder letal en su contra, y al no lograr su cometido, procedieron a su persecución y alcance en una vivienda cercana, en la cual nuevamente efectuaron detonaciones, comportamiento que, como se dijo, evidencia el dolo necandi de los implicados, así como la finalidad de su ataque, que no era otro que el de quitarle la vida al afectado, razones más que suficientes para que en el caso objeto de estudio, no podamos hablar de simples lesiones personales, como en su momento lo estimó la defensa.” Situaciones como la descrita las recoge el artículo 27 del Código Penal bajo la figura de la tentativa, al indicar: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad… » Figura jurídica en relación con la cual la Corte en reciente decisión (SP1175-2020 Jun 10 de 2020 Rad. 52341) hizo las siguientes precisiones: “De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad (la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al mundo material, están aún, en un curso causal hipotético, muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento penado autónomo).

La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías y construcciones conceptuales orientadas a lograr la disociación satisfactoria de unos y otros, verbigracia, la solución objetivo-formal[footnoteRef:4] y las teorías de la peligrosidad[footnoteRef:5] y la acción intermedia[footnoteRef:6], entre otras. [4: Al respecto, ALCÁCER, Rafael.

Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica. Ed. Edisofer, 2001. ] [5: Ibídem.] [6: MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844.] La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio mixto, que atiende, por una parte, al examen de la adecuación social de los actos realizados por el actor para amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o inferirse a partir de la información recabada en el proceso): «… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56434.

Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543. ] (ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por el sujeto activo, además de implicar verdadera ejecución del delito pretendido y no su simple preparación, deben ser idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente dirigidos a ese fin. (a) Lo primero - la verificación de que los actos desplegados por el actor son idóneos para lograr la consumación del delito - es una condición que se deriva de las lógicas subyacentes a un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos.

Por ello, su relevancia variará si al sistema de represión criminal del Estado se la atribuyen finalidades diversas, como la garantía de la vigencia de las normas[footnoteRef:8]. [8: Al respecto, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, 1997. ] Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la apreciación que, con apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que para el bien jurídico conlleva el comportamiento.

Así, a efectos de discernir si los actos son o no idóneos para lograr la consumación del delito, resulta necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución con atención a las circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el resultado típico que define la infracción consumada[footnoteRef:9]. [9: En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo.

Delito imposible y tentativa de delito en el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a 390.] La no idoneidad de los actos ejecutivos puede ser relativa o absoluta, según se les repute tales por razón de las circunstancias de modo en que se producen o con independencia de ellas. Por ejemplo, será relativamente inidóneo para matar el acto de quien dispara con una pistola de balines a una persona que se desplaza en un vehículo blindado, en tanto la experiencia enseña que dicho comportamiento, en esas específicas circunstancias, carece de la entidad para provocar la muerte del segundo. Es posible, sin embargo, que en otras condiciones modales (por ejemplo, si con idéntica arma le dispara directamente en un ojo) la valoración sea diferente.

En cambio, si los actos desplegados por el sujeto activo son siempre, con abstracción de las circunstancias modales del caso concreto, incapaces de producir el resultado pretendido (como sucede, según la recurrente hipótesis académica, cuando se pretende derrumbar un avión en vuelo con una flecha o, más aún, con rezos o invocaciones) habrá de concluirse que aquellos son absolutamente inidóneos.

No sobra anotar, en particular de cara a la controversia puntual que formula la demandante, que el estudio de idoneidad de los actos debe realizarse desde una perspectiva anterior a su ejecución – ex ante – y no posterior[footnoteRef:10]. La razón es evidente: con apoyo en una valoración ex post, toda tentativa concreta habrá de reputarse inidónea, pues de no serlo, habría culminado con la consumación del delito pretendido. [10: En este sentido, MIR PUIG, Santiago.

Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 3 (2001). Véase también ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Ed. Marcial Pons, 2013. ] (b) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como cognoscitiva.

Se trata, entonces, de la constatación - directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico. Desde luego, esta comprobación rara vez se logra de manera directa (como cuando el agente admite la finalidad de su comportamiento) y, a diferencia de lo que sucede con el delito consumado, no puede deducirse racionalmente del resultado, precisamente porque éste, en la tentativa, no se configura: por ejemplo, desde el plano estrictamente objetivo, del acto de tomar sin autorización el vehículo de un tercero puede afirmarse que estaba dirigido a la apropiación del bien (y con ello, que corresponde a la ejecución de un hurto ), o bien, que se realizó con el propósito de utilizarlo para después devolverlo (con lo cual el delito intentado sería el de hurto de uso ).

Por lo anterior, este juicio normalmente reposa en procesos inferenciales, para los cuales resulta útil la valoración conjunta de las características objetivas de los actos ejecutados por el sujeto activo, las circunstancias modales que los rodean y, en cuanto se conozca, el plan del autor. (iii) Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico pretendido por el sujeto activo no se configure «por circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la intervención obstructiva de un tercero o circunstancias fortuitas.

Si lo que impide la efectiva consumación del delito es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad autónoma.” En el caso analizado, no queda duda, los agentes traspasaron la simple ideación y preparación del ilícito; desplegaron y agotaron una serie de actos ejecutivos, suficientes e idóneos para producir la muerte de Juan Carlos Gil Cardona, quien solo por azar, por la afortunada reacción que desplegó, aunque no del todo ileso, logró salvar su vida; circunstancia que permite predicar la materialización del delito de homicidio en grado de tentativa por el cual fueron acusados los procesados y declarados responsables por el Tribunal que les impuso la sanción correspondiente.

De la misma manera, por cuanto en la ejecución imperfecta del homicidio emplearon una arma de fuego, de carácter letal y certificado funcionamiento, de la cual, sin embargo, carecían de permiso de autoridad competente para su porte y tenencia, tampoco existe duda en relación con la existencia del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, igualmente imputado a los acusados.

El arma que se les encontró al momento de la aprehensión fue debidamente rotulada, embalada y sometida a cadena de custodia por el intendente Wilson Ladino Álvarez, quien en juico relató los pormenores de la persecución y aprehensión de los indiciados, así como el procedimiento de incautación y aseguramiento del elemento bélico retenido. A través de un funcionario de policía judicial se introdujo, de igual modo, el informe pericial 023 del 31 de enero de 2013, de análisis sobre el estado de funcionamiento y de residuos de pólvora al interior del cañón del arma tipo escopeta, de fabricación hechiza, calibre 16 Gauge, cachas y guardamanos de madera, color café y un cartucho de similar calibre.

Se estableció, de ese modo, que el arma incautada, además de hallarse en buen estado de funcionamiento, arrojó reacción positiva para la presencia de nitritos, por lo que, según el experto que la analizó, se puede establecer que “ha sido disparada anteriormente.” En torno a este tópico [existencia de los ilícitos] la sentencia recurrida precisó que no fue objeto de discusión por las partes e intervinientes y que los ilícitos “incluso quedaron demostrados en la actuación con la introducción de estipulaciones probatorias, de las que se tiene, que la víctima… resulto lesionado en su hombro derecho, con ocasión de los hechos ocurridos el 30 de enero de 2013, y que, en la misma fecha se incautó en el lugar donde se efectuó la captura de los procesados, un arma de fuego de fabricación artesanal, concretándose además que ninguno de los implicados cuenta con permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego.” En punto de responsabilidad tampoco emerge duda que los acusados desplegaron las acciones ilícitas que se les imputa.

Así lo acredita el testimonio del afectado Juan Carlos Gil Cardona, quien con toda precisión narró que la noche del atentado, al arribar al establecimiento de comercio Garfield, advirtió que detrás suyo llegaron dos hombres en una motocicleta roja línea AX, de la cual descendió el parrillero y estando aproximadamente a un metro de distancia sacó una escopeta recortada y le disparó, acción que continuó ejecutando mientras huía y hasta cuando logró refugiarse en una casa que encontró abierta.

Habiéndose producido el atentado ya entrada la noche, por virtud, además, de la rapidez del evento, se entiende que la víctima declarara que no pudo advertir bien las características de los atacantes. Sin embargo, manifestó que el que disparó lo miró fijamente a los ojos y ‘era un muchacho de chivera, delgado, tenía chaquetica negra’, y el conductor de la moto ‘era igualmente delgado, lucía chaqueta café y jean oscuro’; singularidades transmitidas una vez sucedieron los hechos a las autoridades, que de inmediato emprendieron la búsqueda y lograron la aprehensión de los agresores, lo que le permitió al ofendido identificar con toda seguridad a Duberney Rincón López, a quien conocía como “Pepe”, propietario con su familia de una tienda en la vereda El Venado, sector que frecuentaba porque sus parientes poseían allí diversos fundos.

El testigo fue igualmente claro al describir el vehículo en el cual se movilizaban los agresores y el arma que emplearon en su contra. Del primero dijo que se trataba de una moto roja línea AX, de la que no pudo observar el número de matrícula, aunque – recuerda – un transeúnte la anunció de viva voz[footnoteRef:11]. Del artefacto bélico, señaló que era ‘un changón como cromado, similar a una escopeta recortada’; elementos coincidentes con los incautados por la policía a los acusados al momento de la aprehensión. [11: Las partes estipularon que se adelantó inspección y estudio técnico a los sistemas de identificación del vehículo incautado, correspondiente a una motocicleta marca Suzuki línea AX-100, modelo 2006, color rojo, placa QSO-87A. ] En esas condiciones, deviene clara y precisa la conclusión del Tribunal, según la cual la víctima logró reconocer a sus atacantes, “pues desde el momento mismo de la agresión, cuando llegaron los gendarmes, les informó acerca de sus características, entre ellas su contextura y vestimentas, así como también el color de la motocicleta en que se desplazaban, descripción que incluso reiteró a la altura del juicio oral…”; razón por la que, agregó el sentenciador ad quem, su testimonio es digno de crédito, en tanto de su exposición se desprende que: “i) reiteró que tuvo buena visibilidad al momento en que desciende de su motocicleta en el establecimiento de comercio denominado Garfield pues se encontraba un bombillo encendido; ii) reconoció que advirtió a sus agresores a una distancia de un metro, evocando igualmente que quien esgrimió el arma en su contra lo miró fijamente a los ojos, circunstancia que permite adverar que logró observarlo previo al atentado; iii) admitió que informó a los policiales acerca de las características físicas de sus agresores – las que reiteró en juicio – así como también de las particularidades de la motocicleta en que se desplazaban – que también señaló ante el a quo; iv) indicó que si bien es cierto él no informó el número de placa del rodante de los sujetos que lo agredieron, sí fue comunicado a la policía por una persona que llegó al lugar donde se refugiaba; v) reconoció al arma incautada como la utilizada en su contra; y vi) admitió que los procesados – quienes se encontraban en la sala de audiencias – tenían las mismas características de las que dio cuenta a la policía acerca de sus agresores y que finalmente correspondieron a aquellas advertidas en las fotografías que le fueron enseñadas la noche de los hechos y que precisamente pertenecen a los acusados Marín Gil y Rincón López.” La declaración del afectado aparece además corroborada en otros medios de demostración, como la declaración de Henry Londoño García, propietario de la casa donde logró refugio la víctima, testigo que refirió también el repentino arribo de los atacantes en una motocicleta, de la cual descendió el parrillero preguntando airado por la persona que allí se había ocultado y con un arma de fuego, que describió como ‘grandecita’, disparó contra la puerta de su vivienda.

Agregó que informó a la policía sobre el rumbo que emprendieron los autores del ilícito. En este sentido declaró el patrullero Wilson Fernando Ladino Álvarez, quien sostuvo que atendiendo la información que la víctima y la comunidad ofrecieron acerca de los agresores y el vehículo que utilizaban, emprendieron la búsqueda de los delincuentes.

A las pocas cuadras, dijo, avistaron la motocicleta referida. Sus ocupantes, que lucían ropas similares a las que se les había indicado, aceleraron la marcha al advertirse rastreados por la policía. La persecución, agregó, duró poco menos de cinco minutos. Llegando al sitio conocido como El Muro el parrillero descendió del vehículo, colocó el arma que portaba debajo de unas bolsas de basura e inmediatamente fueron aprehendidos y se les incautó el artefacto y la motocicleta que utilizaban.

Añadió el testigo que el conductor del vehículo se identificó como Duberney Rincón López y la persona que se deshizo del arma Hugo Antonio Marín Gil. Las circunstancias de la aprehensión, dígase de paso, conducen a predicar, como lo hizo el Tribunal, que los atacantes fueron aprehendidos en flagrante delito (Art. 301-1 C.P.P.) “pues – precisa la sentencia recurrida – se tiene que su aprehensión operó con ocasión de la persecución iniciada con la información bridada por la víctima y la ciudadanía, posteriormente fueron advertidos cuando portaban un arma de fuego y concretamente Marín Gil pretendió deshacerse de ella y, finalmente, se hallaron en su poder [en referencia a los dos acusados] dos objetos de los que se podía concluir fundadamente que acababan de cometer un delito, como lo fueron la motocicleta descrita por la víctima y el arma de fuego igualmente reseñada; aspectos todos estos que enseña la actuación y que fueron dejados de lado por la juzgadora de primer nivel, quien, como se dijo desatinó al momento de su valoración.” En forma adicional, en el juicio se aportó la prueba de residuo de disparo de arma de fuego, a través de la cual se estableció que las muestras tomadas al procesado Hugo Antonio Marín Gil, contenían residuos de plomo, bario y antimonio, lo cual indica que, el día de los hechos, pudo haber disparado un arma de fuego.

Sobre el particular declararon los funcionarios de policía judicial Fredy Rodríguez Gutiérrez, quien extrajo las muestras del dorso y la palma de las manos del procesado Marín Gil, las cuales recolectó en los hisopos que contiene el kit empleado en esa labor, los embaló y mantuvo bajo custodia hasta ser remitido al laboratorio de química de la Sijin en Bogotá; y Héctor Javier Soto López, perito químico que examinó las muestras, las cuales, dijo, recibió selladas y embaladas, sometidas a cadena de custodia y arrojaron resultado positivo para residuo de disparo de arma de fuego.

En el examen del reproche expuesto en la demanda se concluyó la improcedencia del error de legalidad relacionado con esta prueba, de la cual el recurrente cuestiona, además, el mérito asignado por el sentenciador, por haberse establecido en la actuación que el funcionario de policía judicial Jhon Fredy Rodríguez Gutiérrez tomó las muestras el día de los hechos (30-01-13), pero sólo hasta el 28 de agosto siguiente las remitió al laboratorio, razón por la cual el resultado se presentó el 7 de febrero de 2014, cuando ya había iniciado el juicio oral, situación admitida por el testigo en su de declaración. Sobre el tema Rodríguez Gutiérrez explicó que el laboratorio donde se realizaban los análisis estuvo cerrado durante varios meses, tiempo durante el cual mantuvo en las instalaciones de la Sijin, bajo llave en un compartimento destinado a la conservación de evidencia, las muestras tomadas al acusado Marín Gil, remitidas finalmente a Bogotá por correo certificado con el respectivo formato de cadena de custodia.

Recela el recurrente de la autenticidad[footnoteRef:12] de la evidencia relativa a prueba de absorción atómica, ante la posibilidad de que las muestras hubieren sido cambiadas o de cualquier forma alteradas. Sin embargo, no existe prueba que respalde ese pálpito. Al contrario, está acreditado que los hisopos que las contienen se sometieron a cadena de custodia, en cuanto se estableció – con el testigo correspondiente – que fueron técnicamente detectadas, fijadas, recolectadas, embaladas y sometidas a dicho procedimiento de autenticación, el cual siguieron los funcionario de policía judicial que tuvieron contacto con la evidencia. En esas condiciones, las muestras recolectadas por la policía judicial, analizadas por el experto correspondiente y presentada en juicio por la Fiscalía como prueba en contra de los acusados, se entienden auténticas de conformidad con lo previsto por el artículo 277 del estatuto procedimental, sin que la mora en remitirlas al laboratorio, por sí sola, lleve a pensar que no son las mismas, pues en el trámite se cuenta con el testimonio del perito químico Héctor Javier Soto López, quien en juicio declaro haber recibido las muestras debidamente selladas, embaladas y con la respectiva cadena de custodia, las cuales, además, resultaban idóneas para practicar el análisis por tratarse de un material susceptible de examen incluso pasado un año luego de la recolección de las muestras. [12: Código de Procedimiento Penal Art. 277 “Autenticidad.

Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de cadena de custodia. La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.”] De otra parte, como prueba de la defensa se recibieron los testimonios de Jairo Garcés Gómez y Leidy Viviana Gil Ramírez.

El primero manifestó que, en horas de la noche del 30 de enero de 2013, fue a casa de Duberney Rincón a llevar un pedido de chorizo y de regreso, por el sector del muro, vio unas personas, al parecer de la policía, que realizaban un operativo en el que hallaron un objeto metálico bajo unas bolsas, no pudo ver de qué se trataba ni lo que dialogaban esas personas.

El valor de esta prueba se limita a ratificar que la noche de los hechos, en el sitio indicado por el testigo, la policía judicial realizó actividades investigativas y, según dijo, hallaron un elemento metálico en forma de tubo. La señora Gil Ramírez, por su parte, se esforzó en exponer una coartada que liberaría de responsabilidad a su compañero permanente Duberney Rincón López.

Conforme ese argumento, al momento de los hechos se encontraban en el hospital recibiendo atención de urgencia para una de sus hijas que había ido picada por un alacrán, sitio al que llegaron pasadas las 7 de la noche. El hecho de la atención médica a la hija de la declarante la noche del 30 de enero de 2013, parece ser cierto, según las copias de la historia clínica que exhibió en su declaración. En cambio, no existe barrunte alguno de que con ellas estuviera el acusado Duberney Rincón, surgiendo de la declaración de la testigo afirmaciones que niegan la coartada.

La lectura que hizo de la historia clínica indica que la niña ingresó a las 7:49 de la noche. No obstante, afirmó que el acusado se fue del hospital a las 7 y 30 supuestamente a la casa para cuidar otro hijo que tienen en común, pero aclaró que el niño, en realidad, estaba a cargo de la abuela con quien vivía. En esas condiciones, dado que en la actuación se estableció que los hechos acontecieron entre ocho y ocho y media de la noche del día indicado, la versión que ofrece la testigo en favor de su compañero no desvirtúa su intervención en los hechos, pues, aunque hubiera asistido con ella al hospital, no se encontraba en ese lugar al momento de la ejecución del atentado del que se hizo víctima a Juan Carlos Gil Cardona, pues, conforme manifestó la declarante, el acusado abandonó el hospital a las 7 y 30 de la noche.

Además, Duberney Rincón López quien resolvió declarar en su propio juicio, bajo juramento manifestó que ese día solicitó prestada una motocicleta para recoger en Caicedonia a su amigo Hugo Antonio Marín Gil con quien realizarían jornadas de recolección de café, lo que a la postre no pudo hacer por la urgencia médica que se presentó en la casa, viéndose obligado a llevar a su compañera y a la hija menor de edad hasta el hospital.

De allí – continuó – regresó a casa a cuidar al hijo, pero advirtió que no tenía llaves y resolvió aguardar en el muro hasta que llegara Leidy Viviana. En el lugar había más personas, se sentó a un costado hasta cuando arribó la policía y aprehendió a todos los presentes. Se le manifestó que era sospechoso de un atentando que acababa de suceder, y le tomaron muestras de las manos para saber si había disparado aplicándole un líquido que le generaba ardor.

La versión del procesado es infundada y no cuenta con respaldo probatorio. Carece de sentido sostener que del hospital salió porque su compañera le dijo que debía ir a la casa a cuidar del otro hijo, a pesar de que, reconoce también el acusado, ese menor se encontraba permanentemente al cuidado de la abuela, con quien vivía. Se contradice, entonces, cuando afirma que no cumplió ese propósito porque llegando a casa advirtió que no tenía llaves para entrar, por lo que mejor resolvió esperar en el sector del muro a que llegara su compañera, desconociendo, de paso, el compromiso que tenía con Marín Gil de recogerlo en Caicedonia, aunque sorprendentemente éste llegó por sus propios medios a Sevilla para ser captura en ese mismo sitio conocido como el muro.

Por lo demás, su exposición contradice la realidad probatoria en tanto asegura haber sido aprehendido con otras cuatro personas que se encontraban en ese momento en el muro (ninguna de ellas Hugo Antonio Marín Gil), que fue forzado a tomársele muestras de residuos de disparo de arma de fuego, y que junto con la moto que conducía, en el sitio se encontraban parqueados otros dos vehículos de la mima clase.

En la actuación se demostró que los acusados fueron aprehendidos en forma simultánea, en un mismo lugar y en flagrante delito, por agentes de policía que recibieron información de la víctima y la ciudadanía acerca de su individualización. De haber sido capturadas otras personas como dice Rincón López, los informes de policía judicial las relacionarían e indicarían otros elementos incautados.

Sin embargo, los documentos y los testimonios de acreditación dan cuenta sólo de la retención de los dos acusados, la incautación de la motocicleta en que se movilizaban y el arma que los agente captores vieron cuando Marín Gil escondía bajo unas bolsas de basura. En el trámite también se demostró que se tomaron muestras para prueba de absorción atómica exclusivamente a Hugo Antonio Marín Gil, en virtud de la precisa descripción física que de él hizo la víctima de ser la persona que había disparado en su contra, a lo cual se suma que las muestras se recaudaron no en el sitio de la aprehensión sino en las instalaciones de la Sijin, conforme lo declaró en funcionario de policía judicial encargado de recogerlas.

Así las cosas, el análisis conjunto de los medios de prueba trasmiten el conocimiento requerido para condenar, pues establecen más allá de toda duda la responsabilidad de los acusados, como con acierto lo declaró el Tribual, dado que: “i) la víctima al momento del ataque, logró advertir a sus agresores a pocos metros, tanto así que en la efervescencia del atentado, brindó sus características a los gendarmes al igual que las particularidades del velomotor en el que se desplazaban; ii) los encartados fueron aprehendidos en flagrancia, tal y como lo estimó en el control constitucional el juez de garantías sin que tal situación hubiera sido desvirtuada en juicio; iii) la prueba de absorción atómica resultó positiva para las muestras tomadas a Hugo Antonio Marín Gil, que fue señalado como el sujeto que accionó el arma, evidencia que llegó a manos del perito químico con total garantía de la condena de custodia; iv) tanto el arma como la motocicleta incautadas obedecen a las descritas por la víctima; y v) no existe ninguna prueba que exculpe o ponga en duda la responsabilidad de los encartados Marín Gil y Rincón López, de los delitos por los que fueron residenciados en juicio.” En las condiciones anotadas, la Corte ratifica en este asunto la concurrencia de los presupuestos legales para proferir sentencia de condena en contra de los acusados, razón por la cual confirmará la sentencia recurrida.

Casación oficiosa. A pesar de que el estudio que antecede del cargo único de la demanda y de la revisión integral del caso en perspectiva de doble conformidad, conduce a ratificar la condena impuesta a los acusados, en garantía plena de sus derechos, la Sala de oficio y en forma parcial casará la sentencia al advertir transgredidos el debido proceso y el principio de proporcionalidad de las penas.

Lo primero, por haberse proferido la condena por tentativa de homicidio agravado sin que se estableciera en la acusación y en la sentencia impugnada el fundamento fáctico del motivo de mayor punibilidad deducido en contra de los acusados. Lo segundo, ante la falta de correspondencia de la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, con la sanción principal de prisión. 1.- La Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal[footnoteRef:13], y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20). [13: Cfr. C-297/16] En tales condiciones, no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida.

“Lo anterior es imperativo en la acusación, entre otras cosas porque: (i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada preparación de su defensa; (ii) los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de las decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre ellas, las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes; y (iii) los hechos de la acusación delimitan el marco decisional del juez, en virtud del principio de congruencia. Y también lo es en la sentencia, por diversas razones, entre las que se destacan: (i) la misma debe contener una explicación clara de las premisas fáctica y jurídica de la decisión, de lo que depende en buena medida su legitimidad; y (ii) es un requisito indispensable para que el procesado pueda ejercer la contradicción, a través de los recursos procedentes.

Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos estructurales de la causal de agravación se integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de agravación conllevan consecuencias punitivas considerables;

(ii) frente a ellas, así como frente al delito base, el procesado goza de la presunción de inocencia; y (iii) es una consecuencia inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en la Fiscalía la carga de demostrar los presupuestos factuales de la condena. [footnoteRef:14] ” [14: Ver CSJ SP2896-2020 Ago. 12 de 2020 Rad. 53596] El fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la acusación refiere que, en horas de la noche del 30 de enero de 2013, “… en el establecimiento Garfield, sitio al donde llegó el ciudadano Juan Carlos Gil Cardona, a bordo de una motocicleta, quien pudo observar cuando detrás de él llegaron dos tipos a bordo de otro velomotor, descendiendo uno de ellos del vehículo y sin mediar palabra, disparó contra su humanidad con un chagón, logrando esquivarlo para salir corriendo, momento en que sale herido levemente en su hombre derecho, siendo perseguido, escuchando un nuevo disparo hacia la media cuadra, logrando refugiarse en una casa que estaba con la puerta abierta, escuchando cómo los individuos continuaban buscándolo e interrogaron a los de la casa por él, para luego oír un nuevo disparo que hizo blanco contra la puerta de dicho inmueble, para luego y al no encontrarlo, huir en la moto.

Que en esos hechos y en el momento en que hicieron el primer disparo, resultó igualmente lesionado en su mano izquierda, el ciudadano José Guillermo Marulanda Muñoz [footnoteRef:15]. Dichos individuos se movilizaban en una motocicleta AX color roja, de placas QSO-87A.” [15: Las lesiones personales ocasionadas a este ciudadano fueron conocidas judicialmente en trámite separado. ] De igual modo, describe la persecución emprendida por la policía, la aprehensión de los indiciados, el hallazgo e incautación de la motocicleta QSO-87A y de un arma de fuego tipo escopeta que tenían en su poder.

Con base en esa reseña fáctica la Fiscalía acusó a Hugo Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López como probables coautores de las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27, 103 y 104-7 del Código Penal, bajo el supuesto de haber colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechado que se hallaba en una de tales situaciones; en concurso (art. 31 Ib.) con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (verbo rector portar), con la circunstancia de agravación del numeral primero del artículo 365 ejusdem, en cuanto se utilizó en la ejecución de ilícito un medio motorizado.

Ninguna especificación fáctica contiene la acusación en relación con el agravante del homicidio, de manera que no precisa si la razón para incrementar la sanción del ilícito surgió por haber sometido los agentes a indefensión o inferioridad a la víctima, o por haberla hallado en una y otra circunstancia de la que se beneficiaron para hacer más expedito su accionar.

El tema tampoco fue objeto de prueba en el juicio al punto que a la víctima no se le interrogó sobre el particular. Además, el relato que ofreció de los acontecimientos descarta que estuviera en condiciones de inferioridad, por ebriedad o cualquier otra causa que afectara sus facultades mentales o físicas [llegó hasta el establecimiento Garfield conduciendo su moto y de hecho advirtió con claridad que también lo hicieron sus agresores], o en indefensión, pues, incluso, advertido de que iban a dispararle, con éxito emprendió la huida, lo que de paso le permitió esquivar prácticamente todos los disparos que se le hicieron.

Tampoco la sentencia condenatoria abordó el componente fáctico de una probable indefensión o inferioridad de la víctima. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal consideró únicamente la materialidad del delito de homicidio tentado, sin deducir de los medios de demostración que los acusados orientaron su conducta a generar o aprovechar alguna situación insidiosa de las previstas por el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, que llevan a sancionar con mayor drasticidad los atentados contra el bien jurídico de la vida.

En torno a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, la Sala tiene dicho que esta norma consagra cuatro eventos diferentes, lo que implica que la Fiscalía, al realizar el juicio de acusación, y el juez, al emitir la sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada.

En reciente decisión (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174), reiteró que la referida norma se refiere a: ( i) indefensión ocasionada por el agresor; (ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor. “Pero, además, debe tomarse en consideración que indefensión e inferioridad son categorías diferentes, de lo cual se sigue que, necesariamente, cuando se relaciona la agravante corre del resorte de la Fiscalía no solo especificar a cuál de las varias opciones consignadas en el ordinal 7º, se refiere, sino además demostrarla a cabalidad.

Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad predicable del autor, en estos casos no basta con determinar que la víctima efectivamente se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.” Similar incorrección se advierte en la acusación respecto de la agravante imputada a los acusados frente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por haber empleado en la ejecución de la conducta un medio motorizado, pues, aunque aludió el hecho de que los actores se movilizaban en una motocicleta, omitió argumentar y demostrar en juicio la razón por la cual, en este particular evento, la utilización de ese automotor significó un mayor riesgo para la seguridad pública, pues es justamente la afectación superior de ese bien jurídico la que justifica que se castigue con mayor drasticidad la conducta que lo afecta.

De todos modos, la ausencia de fundamentación fáctica de la agravante enunciada por la Fiscalía en la acusación resultó intrascendente, cuando quiera que, al término del debate probatorio, la parte acusadora demandó condena por ese delito en la modalidad simple, dado que la solicitud no incluyó considerar la agravante del articulo 365-3-1 del Código Penal.

Además, la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribual puntualiza que la pena allí impuesta comprende el “homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones”, sin mencionar especiales circunstancias de mayor punibilidad para esta ilicitud.

De esa manera, como la Fiscalía demostró en juicio que los acusados son responsables del delito de tentativa de homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se impone casar la sentencia en forma parcial, con el fin de ajustar la sanción concorde la modalidad básica del delito que afecta el bien jurídico de la vida.

Con ese propósito, dado que el sentenciador ad quem optó por imponer la pena mínima prevista para el homicidio agravado tentado[footnoteRef:16], la Sala fijará como sanción el mínimo de esa ilicitud en la modalidad simple, esto es, 104 meses de prisión, los cuales aumentará, como lo hizo el Tribunal, en 28 meses por el delito concurrente de porte ilegal de armas de fuego, para una sanción definitiva de ciento treinta y dos (132) meses de prisión, término al que se reduce igualmente la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [16: La modalidad agravada se sanciona con 200 a 450 meses de prisión. ] 2.- El sentenciador de segundo grado les impuso igualmente a los acusados como pena accesoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 15 años, es decir, el máximo previsto en la ley, sin someterla al sistema de cuartos que, conforme tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, rige la individualización de la pena.

El marco de punibilidad del artículo 51-5 del Código Penal, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61 ejusdem, es el siguiente: el primero de 1 a 4 años y 6 meses, el segundo de 4 años, 6 meses y 1 día a 8 años, el tercero de 8 años y 1 día a 11 años, 6 meses, y el último de 11 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Como la pena principal [la del delito tentado contra la vida e integridad personal] se ubicó en el mínimo del primer cuarto y el ad quem la incrementó en 26,9% por el punible concurrente de porte ilegal de armas de fuego, siguiendo estos mismos parámetros la pena accesoria analizada se fijará definitivamente 15 meses y 7 días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- No casar por el cargo propuesto en la demanda, la sentencia del 3 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en contra de Hugo Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López. 2.- Casar de oficio y parcialmente la sentencia referida, en el sentido de excluir la agravante del artículo 104-7 de Código Penal, deducida en la conducta de tentativa de homicidio atribuido a los sentenciados, y de ajustar, bajo el principio de proporcionalidad, la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego.

Por consiguiente, se condena a los sentenciados Hugo Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López, a ciento treinta y dos (132) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por un término de quince (15) meses y siete (7) días. 3.- Confirmar la condena que les impuso el Tribunal Superior de Buga el 3 de febrero de 2016, al hallarlos responsables de los delitos de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4.- En los restantes aspectos la sentencia recurrida permanecerá incólume. 5.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 44