DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1656-2025 Radicado Nº 59427 Acta 146. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Resuelve la Sala, la impugnación especial presentada por el defensor de YON FREY POLO CASTILLO, contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2021, por el Tribunal Superior de Neiva (Huila), que revocó la absolución dictada el 9 de diciembre de 2016, por el Juzgado 3 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad y, en su reemplazo, lo condenó a ciento sesenta y dos meses de prisión, al hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS A eso de la una de la madrugada del 1 de marzo de 2010, en la vivienda de la calle 22A No. 34C-34 del barrio Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 2 Manzanares de Neiva (Huila), YON FREY POLO CASTILLO, aprovechando que todos dormían, incluida su hijastra A.L.M.G. de 12 años de edad, se trasladó al cuarto de ésta, la despojó de la pijama y la ropa interior, para después realizar maniobras de carácter lascivo en su cuerpo y vagina.

La agresión cesó cuando se escucharon pasos en la vivienda, momento en el que el procesado corre a la habitación que compartía con la madre de la menor. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 09 de agosto de 2013, a instancia del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva (Huila), la Fiscalía formuló imputación a POLO CASTILLO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, arts. 209 y 211.5 del Código Penal, cargo que no aceptó. 2.

El 20 de septiembre de 2013, la Fiscalía radicó el escrito de acusación1; su formulación tuvo lugar el 31 de octubre siguiente, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva (Huila)2. 1 fl. 4 cuaderno de primera instancia 2 fl. 17 id Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 3 3.

La audiencia preparatoria se realizó el 19 de febrero de 20143. El juicio oral dio comienzo el 14 de enero de 20154 y continuó en sesiones del 6 de mayo de esa anualidad5, y 12 de abril6, 127 y 268 de agosto de 2016, última fecha en la que se emitió sentido de fallo absolutorio. La sentencia fue expedida el 9 de diciembre de 20169. 4. Recurrida por la Fiscalía la anterior determinación, el 25 de enero de 2021, el Tribunal Superior de Neiva revocó el fallo absolutorio; en su lugar, condenó a YON FREY POLO CASTILLO, a la pena principal de ciento sesenta y dos (162) meses de prisión10, al hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Igual sanción fue impuesta en lo que toca con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En la misma sentencia negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso librar orden de captura en su contra. 3 fl. 45 id 4 fl. 160 id 5 fl. 186 id 6 fl. 245 id 7 fl. 268 id 8 fl. 276 id 9 fl. 293 id 10 fl. 18 c.o. 2ª Inst.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 4 5. Inconforme con la anterior decisión, el defensor interpuso impugnación especial. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva (Huila), en fallo del 9 de diciembre de 2016, decidió absolver al procesado YON FREY POLO CASTILLO, al considerar, en términos generales, que el relato de la menor resultó incoherente.

De un lado, porque la ofendida le señaló a la investigadora del C.T.I., Luz Miriam Agudelo Vallejo, que los hechos sucedieron el 31 de febrero de 2010, cuando bien se sabe que el mencionado mes sólo contaba con 28 días. Así mismo, en la aludida entrevista relató la menor que cuando despertó y vio a su padrastro encima de ella, “sintió que algo me salió de adentro de mi vagina y que volvía a entrar y me dolía mucho”, atestación que no concuerda con el examen realizado por el perito Andrés Favián López Rosero, médico legista adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, quien dio cuenta de no haber encontrado huellas externas de lesión en la niña, a más de verificar la existencia de un “himen anular íntegro no elástico, lo cual indica que no ha sido desflorada”.

En igual sentido, encontró falencias en el relato de la afectada, dado que la madre de ésta, al presentar la respectiva Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 5 denuncia, la cual igualmente fue incorporada -como prueba de referencia excepcionalmente admisible-, dijo que su hija le narró que el procesado le había introducido los dedos en la vagina.

Concluyó que, dada la falta de coherencia en el relato de la menor, que no estuvo respaldado con otros medios de convicción, lo dicho por ella se muestra insuficiente para demostrar la materialidad de la conducta y responsabilidad del procesado; por ello, el A quo decidió absolver al encartado. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, comenzó por referirse al aspecto dogmático del tipo penal y su agravante (artículos 209 y 211 numeral 5° del estatuto de las penas), para reseñar de entrada que quedó demostrada la responsabilidad del procesado YON FREY POLO CASTILLO en el delito atribuido.

Si bien, explicó, la menor víctima no concurrió a juicio, de todas formas se incorporó la entrevista anterior rendida por ella el 15 de marzo de 2010, ante la sicóloga del C.T.I., Luz Myriam Agudelo Vallejo –incorporada a la actuación como prueba de referencia excepcionalmente admisible-. Con ese medio se pudo corroborar que, en la madrugada del 1 de marzo de 2010 fue objeto de tocamientos de carácter libidinoso por parte de su padrastro, aquí procesado, YON Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 6 FREY POLO CASTILLO –la sometió a besos en todo su cuerpo, tocamientos a nivel vaginal y en sus pechos-.

Aseguró el ad quem, que lo dicho por la menor en la entrevista anterior fue corroborado con otros medios de prueba, entre los que señaló el testimonio ofrecido en audiencia pública, por Andrés Favián López Rosero, médico legista adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien realizó el primer reconocimiento médico leal sexológico a la menor -el 1 de marzo de 2010-.

El legista explicó que la menor contaba con doce (12) años de edad y por ello era posible que no entendiera en qué consistía exactamente la introducción del miembro viril o de los dedos en la vagina; con todo, agregó que la menor relató haber sido objeto de tocamientos por parte de POLO CASTILLO. También se escuchó en testimonio a Norma Ximena Artunduaga Tovar, sicóloga Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur, quien el 20 de diciembre de 2012, efectuó valoración sicológica a la menor, y, destacó de ella un relato claro, sencillo y descriptivo, acorde con su edad, el cual estuvo claramente relacionada con una vivencia de abuso sexual.

En esa medida, el Tribunal estimó que el núcleo central del hecho se mantuvo en cada uno de los relatos entregados Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 7 por A.L.M.G., al médico legista y a las dos sicólogas –adscritas al C.T.I. y al I.N.M.L-, los cuales encontraron corroboración directa en otros medios de prueba.

Cuestiona que el fallador de primer grado le hubiere restado credibilidad al dicho de la menor A.L.M.G., solo porque en una de sus entrevistas afirmó que el acontecimiento ocurrió el 31 de febrero de 2010; sin embargo, acota, olvidó el a quo que ese aspecto, no tiene la entidad suficiente para advertir mendacidad a lo aseverado por la niña. Igual sucede respecto a que señalase que algo entraba y salía de su vagina, pues, independientemente de que no se hubiere producido desfloración, conforme a concepto de medicina legal, ello no desvanece que los actos libidinosos se produjeron.

Además, el hecho que la menor manifestara que sentía que algo entraba y salía de su vagina, no significa que afirmara que fue penetrada, como lo consignó en su testimonio el médico forense López Rosero. Para el juez colegiado, el a quo, tergiversó las declaraciones de la menor, al otorgarle a sus relatos un sentido diverso a lo narrado, en tanto, siempre sostuvo que fue objeto de tocamientos.

Junto con lo anterior, encontró el Tribunal estructurados los indicios de presencia y oportunidad. Está Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 8 claro que para la fecha de los hechos el procesado y la madre de la víctima estuvieron ingiriendo licor. La mujer entró en sueño profundo, escenario aprovechado por POLO CASTILLO, para ejecutar el delito.

Descartó el fallo de segundo grado, que la menor A.L.M.G. tuviera algún interés en perjudicar al procesado. Contrario a ello, señaló a quienes la entrevistaron, que le profesaba cariño y aprecio, pues, lo veía como un padre. Acorde con lo anotado, el ad quem revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó al procesado, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL11 La defensa, en orden a que la Corte revoque la condena impuesta a su prohijado, critica la posición asumida por el Tribunal, en cuanto, asevera, desconoció de manera flagrante la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esto es, que la sentencia de condena no puede estructurarse exclusivamente, con base en prueba de referencia. Resaltó, al efecto, que las entrevistas ofrecidas por la menor víctima, en especial, la rendida ante la sicóloga del 11 fl. 59 id Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 9 C.T.I. Luz Myriam Agudelo Vallejo, se materializaron por fuera del juicio oral, pese a lo cual se utilizó como soporte central de la condena.

Además, del fallo critica que tuviese por cierto, que los hechos delictivos ocurrieron en la madrugada del 1 de marzo de 2010, en una de las habitaciones de la vivienda donde residía la víctima, aunque la menor afirmara que los mismos se desarrollaron el 31 de febrero de 2010 –el mes de febrero no tiene 31 días-. Por su parte, le resulta infundado, que se utilice como prueba de corroboración periférica el testimonio del médico legista Andrés Favián López Rosero, en tanto, se limitó a relacionar lo dicho por la niña en la anamnesis y a confirmar la ausencia de desgarro vaginal.

Su atestación nada corrobora, dado que no acredita signos o síntoma de abuso sexual. El testimonio ofrecido por Norma Ximena Artunduaga Tovar, por su parte, no puede tenerse como prueba de corroboración periférica, al limitarse a efectuar una valoración sicológica a la menor. Por consecuencia, los medios de convicción allegados por la Fiscalía no logran derrumbar la presunción de inocencia que le asiste al procesado, aunque se diga en la sentencia de condena que las profesionales en sicología Luz Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 10 Myriam Agudelo Vallejo y Norma Ximena Artunduaga Tovar percibieron en la menor sentimientos de tristeza, en especial, al referir la última de las reseñadas, que la niña presentaba "expresiones de vergüenza, rasgos de ansiedad y depresión, sentimientos de miedo, irritabilidad, tristeza, culpa, frustración, desconfianza, confusión y temor, dificultades escolares y cuadro de trastorno adaptativo”, sin que ninguno de estos hallazgos, analizados aisladamente, permite superar la prohibición de que se condene solo con fundamento en prueba de referencia. Si, en opinión de la sicóloga Artunduaga Tovar, los signos y síntomas advertidos en la menor son propios de abuso sexual, debió explicar con suficiencia la base técnica científica que soporta su conclusión, atendiendo que, ese tipo de señales no necesariamente corresponden a los propios de un menor abusado sexualmente.

Además, no pueden constituir la tristeza, el llanto y las dificultades académicas de la menor, una explicación suficiente de abuso sexual, en tanto, es factible atribuirlas a muchas otras causas. Así se hubiese construido correctamente el indicio de presencia en el lugar de los hechos, este resulta insuficiente para llevar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad del acusado en el delito endilgado.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 11 Por manera que, aduce, la sentencia tuvo sustento en medios de conocimiento que se corresponden con la narración que efectuó la víctima por fuera del juicio, al punto que el fallo se esmera en hallar algún elemento de corroboración a partir de lo dicho por los demás testigos.

Lo procedente sería entonces, verificar si existen otros medios de conocimiento autónomos o distintos a esos testimonios de oídas, que posean la categoría de pruebas directas o indirectas y que den cuenta, en grado de certeza racional, de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Aspectos que no encuentra verificados en la sentencia atacada.

En atención a lo anterior, insiste, se debe revocar la sentencia de segunda instancia y dejar en firme la absolución proferida por el juez a quo en favor de YON FREY POLO CASTILLO. Se destaca que, en el traslado para no recurrentes, ninguno de los interesados presentó alegatos. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer de la impugnación especial incoada contra la primera sentencia de condena proferida contra YON FREY POLO CASTILLO, acorde con lo Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 12 establecido en el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política.

Es menester indicar, igualmente, acorde con el principio de limitación, que la intervención de la Corte se remite a los reparos formulados por el recurrente y lo que diga relación directa con estos. De entrada, la Sala debe señalar que, una vez examinado el conjunto probatorio, la conclusión remite necesariamente a la confirmación del fallo de condena.

A este efecto, se destaca cómo el defensor, en lo sustancial, controvierte que la sentencia se hubiere basado exclusivamente en prueba de referencia e indiciaria, a más de criticar la credibilidad otorgada al relato de la menor víctima, el que señala de contradictorio, con los demás medios de conocimiento. Respecto de la naturaleza procesal y probatoria de las declaraciones rendidas por menores víctimas de delitos del tipo de aquellos que atentan contra la libertad, formación e integridad sexual, es necesario precisar el tratamiento diferencial que debe dispensarse por los operadores jurídicos, a fin de cumplir con el propósito de protección reforzada que la Constitución contempla.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 13 Sobre esa base, “a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras)12”.

Por regla general –indica la jurisprudencia–, como prueba de referencia ingresan al juicio las declaraciones anteriores de un testigo que no está disponible para su confrontación e interrogatorio. Pero, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus atestaciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta necesariamente a juicios de disponibilidad13. Así, en procesos relativos a delitos de connotación sexual, ejecutados en menores de edad, las entrevistas previas pueden ser allegadas y valoradas, no sólo en atención a las especiales condiciones de vulnerabilidad de los niños, sino en atención a la necesidad de salvaguardarlos de una victimización secundaria (CSJ SP3812-2020, rad. 54460). 12 CSJ SP337-2023 Rad. 56902. 13 Ibídem.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 14 Esto conduce a: i) la falta de necesidad de demostrar la indisponibilidad del menor, tornándose sus declaraciones previas, prueba de referencia admisible, por ministerio de la ley; ii) la posibilidad de que las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral sean admisibles como prueba de referencia, sin importar su disponibilidad como testigo en el juicio oral; iii) el condicionamiento de incorporación y apreciación de esa prueba está sujeto al descubrimiento oportuno, la solicitud y su decreto en la audiencia preparatoria, siempre y cuando se garantice materialmente la confrontación a la defensa, y, iv) la sujeción de la prueba de referencia a la tarifa legal negativa prevista en el art. 381 inc. 2° del C.P.P. Con respecto a estos parámetros, ninguna controversia se ofrece, en tanto, la Fiscalía cumplió con el debido proceso probatorio, al descubrir y solicitar la aducción de varios elementos de conocimiento, los cuales fueron decretados por el juez en audiencia preparatoria celebrada el 19 de febrero de 201414, en el siguiente sentido: ➢ El testimonio de la víctima A.L.M.G., con quien se utilizaría “… las entrevistas rendidas por ella … como ante medicina legal, bien ante la entrevistadora forense o ante el médico legista… en 14 Hora 10:30.

Record 11 ss. Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 15 caso de ser necesario…”, destacando que ella sabe cómo ocurrieron los hechos de manera directa15. ➢ El testimonio de la menor L.D.C.M., amiga de la víctima, a quien le hizo la relevación de abuso. ➢ El testimonio de María Enid Gutiérrez Rubio, denunciante y madre de la menor ofendida. ➢ El testimonio de Francenith Pascua Leguízamo, con quien se incorporaría la denuncia presentada por María Enid Gutiérrez Rubio, progenitora de la menor víctima, en el evento de que no concurriera audiencia. ➢ El testimonio de Andrés Favián López Rosero, en su calidad de médico legista, con quien se dispuso incorporar la valoración médico legal sexológica realizada a la menor A.L.M.G., de fecha 01 de marzo de 2010, junto con el contenido de la anamnesis y resultados del examen.

Con ello pretendía demostrar la ocurrencia de los hechos y responsabilidad del procesado16. ➢ El testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar, sicóloga Forense del Instituto Nacional de Medicina 15 Récord 14:40 a 14:06, id. 16 Récord 17:25 a 16:53, sesión de audiencia de 19 febrero 2014 Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 16 Legal, decretado con el propósito que declare acerca de las afectaciones encontradas en la menor víctima, conforme a la opinión pericial por ella realizada el 20 de diciembre de 2012, además de incorporar la entrevista recibida a la menor, con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos17. ➢ El testimonio de Luz Myriam Agudelo Vallejo, sicóloga, investigadora del C.T.I., cuyo objeto es el de incorporar la entrevista recibida a la menor víctima A.L.M.G. y de la compañera de ésta, L.D.C.M., a quien le narró por vez primera lo sucedido, además de declarar aspectos referidos al relato de la afectada18.

Ahora, como a la audiencia pública de juzgamiento no concurrieron la menor afectada, A.L.M.G., su compañera de colegio, L.D.C.M., ni María Edith Gutiérrez Rubio, madre de la primera, debió la Fiscalía, a través de los funcionarios que las recibieron, solicitar la admisión de las declaraciones anteriores rendidas por aquellas. Desde luego, no discute la defensa, que la incorporación de las entrevistas anteriores, como prueba de referencia excepcionalmente admisible, ocurriera con respeto del 17 récord 16:05 a 15:20, id 18 récord 15:20 a 14:37, id Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 17 debido proceso probatorio, en cuanto, está acreditado, se insiste, que las mismas fueron descubiertas desde la acusación y pedida su incorporación en la audiencia preparatoria, en las condiciones antes anotadas.

La controversia, para el libelista, surge con ocasión del efecto probatorio de los medios de conocimiento allegados en audiencia, que estima insuficientes para emitir sentencia de condena, en lo que toca con el contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cual, “no se podrá dictar sentencia de condena únicamente con prueba de referencia”.

Está demostrado, que la Fiscalía llamó a declarar a Luz Myriam Agudelo Vallejo, sicóloga e investigadora del C.T.I., quien escuchó en entrevista a la menor víctima A.L.M.G., el 15 de marzo de 2010, testificación ésta que ingresó a la actuación como prueba de referencia excepcionalmente admisible (art. 438. b) y 381 de la Ley 906 de 2004).

En la mencionada entrevista la menor dijo lo siguiente: "El 31 de febrero de este año 2010, tuvimos una actividad entre familia donde vivíamos, antes en el barrio manzanares, un primo con su familia, mis abuelos, mi mamá, Jhon (sic) Frey, quien para esa época era el marido de mi mamá y es el papá de mi hermanita M.K.P.G., de 5 años de edad.

Esa reunión fue desde por la mañana. Ahí hicimos el almuerzo y como a la 1:00, todos estábamos esperando a ese señor, (la niña se refiere a Jhon (sic) Frey), para almorzar, él llegó, había tomado unas cervezas y venía prendido. Él no quiso almorzar y nosotros almorzamos. Me duele tanto, porque yo lo quería como papá, porque yo lo conozco desde que estaba pequeñita.

Él se fue para la tienda a tomar con Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 18 mi abuelo José Gustavo Gutiérrez y mi mamá y la familia del primo, se quedaron tomando unas cervezas, ahí en la casa. Ya en la tardecita mi mamá se acostó, él dijo que le sirviera la cena. Yo le serví y comí con mi hermanita y me fui a acostar con la niña. Y él dijo no cierre la puerta porque de pronto la niña se despertaba asustada o quería ir al baño. Yo le hice caso.

Yo estaba muy dormida y sentí que algo me salió de adentro de mi vagina y que volvía a entrar y me dolía mucho. Yo me desperté asustada, me fui a levantar y vi fue la cara de Jhon (sic) Frey casi encima de la mía. Tenía las manos de él sobre mí. Me estaba besando por todo el cuerpo, yo me había acostado con un short y una blusita de tiras.

Estaba sin blusa, sin los short y los cucos estaban en los tobillos. Yo fui a gritar y me dijo cállese estúpida. Estese quieta. Me tapó la boca. Yo trataba de moverme, pero él tenía mucha fuerza. Yo sentí que alguien habló o como unos pasos, me soltó y arrancó rápido para el cuarto y cerró la puerta. Yo lo patiaba (sic, pateaba), llamaba a mi mamá y ella no se despertó. Apenas pujaba, ella estaba muy borracha.

Yo ví que ella no se despertó y me encerré y me acosté, al otro día me levanté para ir a estudiar, no le dije nada a mi mamá porque estaba ese señor. Yo le dije a mi mamá que no quería ir. Ella me regañó y le dijo a Jhon (sic) Frey que me llevara en la moto para coger el colectivo y yo de camino le decía que si era abusivo, lo traté mal. Le dije de todo.

Él me decía que me callara y tambaleaba la moto. A medio día, de venida en el colectivo, le conté a mi amiga L.D.C.M., lo que me había pasado. Ella me notó toda triste, y yo no aguanté más y me puse a llorar. Ella se quedó sorprendida y le contó a la mamá de ella de nombre Diana y ella le contó al marido de ella de nombre Guillermo y él llamó a la policía y la policía habló por teléfono conmigo, y que iban a ir a la casa, pero que necesitaban hablar con mi mamá. Entonces yo llamé a mi mamá al trabajo que se llama carrocerías MAC.

Ella me llamó al fijo y la vecina Diana habló con ella y ella se vino enseguida con el patrón de ella de nombre Julio César Cabrera Bahamón. Yo le conté a mi mamá delante del patrón de ella y delante de la policía y de ahí mi mamá se vino a poner el denuncio. Antes de esos hechos yo no había notado nada de parte de Jhon (sic) Frey. Lo único era que a mí no se me podían acercar niños porque él de una vez se ponía bravo, decía que era mi novio, pero que yo me haya dado cuenta nunca me había hecho nada.

Ese día que sucedió eso, él no estaba tan borracho, yo le serví la comida y se comió todo. Estaba bien, él estaba en Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 19 sus cinco sentidos. Él jura y niega y dice que sería incapaz de eso, que él me ha visto con unos ojos, como si fuera la hija y se pone a llorar como un niño chiquito.

Mi mamá se separó de él, hace 15 días estamos viviendo donde mis abuelos, ellos no me creen, me presionan a toda hora que piense bien las cosas, que estoy diciendo mentiras, pero no es mentiras, yo a él lo apreciaba. con él no había tenido problemas. No tengo más que decir.19". La Sala concuerda con el ad quem, que lo expresado por la menor víctima representa un relato espontáneo, detallado y coherente, al rememorar aspectos lógicos relacionados con el ataque sexual del que fue víctima, por parte de su padrastro.

La riqueza en detalles advierte de la real existencia del hecho, pues, todo lo narrado se concatena en las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores al vejamen, en ilación sólo explicable a partir de la efectiva ocurrencia del mismo. Nótese, además, que lo ocurrido fue reiterado por la agraviada dos años después, en entrevista rendida ante la perito forense, Norma Ximena Artunduaga Tovar -adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur-.

La profesional, mediante informe del 20 de diciembre de 201220, realizó una valoración sicológica a la víctima A.L.M.G. e indicó que ésta, con sus propias palabras, realizó un relato de los actos libidinosos ejecutados por su padrastro. 19 Récord 21:58 a 17:46, sesión de audiencia de juicio de 12 de agosto de 2016 – se dio lectura integral a la entrevista referida.

También se puede consultar texto de la entrevista Fl. 216/266 expediente digitalizado de primera instancia. 20 Fl. 238 íb. Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 20 Estimó que lo expuesto por la ofendida " desde su punto de vista estuvo acorde a su edad, desarrollo cognitivo y lingüístico con adecuado respaldo afectivo y apoyado en detalles, vivencias físicas y emocionales que dan lugar a una situación vivencial de connotación descrita por la examinada.".

Respecto de los hechos le aseguró la menor a la profesional, lo siguiente: “[…]hace dos años, en el año 2010 el primero de marzo, ese día estábamos en una reunión familiar todos estaban tomando, mi mamá se emborrachó, y John Fredy también se emborrachó, y ellos iban a pelear y entonces acostaron a mi mama y se lo llevaron a él no se para donde en la moto.

En la noche él regresó a la casa y me dijo que me entrara, entonces yo me entre. Me dijo que cerrara la puerta, como él no había comido me dijo que le sirviera, entonces yo le serví la comida, mi hermana estaba despierta y él le dio la comida a mi hermana. Luego de que él terminó de comer yo me acosté porque ya me dio sueño, y él le dijo a Melisa que se acostara con ellos y yo de miedosa le dije que yo me iba a costar con mi hermana, esa noche yo me quedé con el celular de mi mami escuchando música y finalmente me dormí con mi hermana, y no se si fue a media noche mi hermana se levanto (sic) con ganas de orinar y se volvió acostar, luego nos acostamos a dormir.

Después como al rato nosotras estábamos durmiendo y John Fredy se pasó para la cama de nosotras al lado de la niña y ellos estuvieron escuchando música como hasta las tres y algo. Yo me levanté porque él me metió la mano en la vagina, me asía (sic) raro, me hizo duro y yo abrí los ojos me dolió, yo no le dije nada yo creo que él no se había dado cuenta que yo me había despertado, iba subiéndome y me tocó los senos, él sacaba la mano porque la niña se movía y él disimulaba tapando a mi hermana.

Yo me sentía rara, luego paso a la niña para la cama de ellos, prendió la luz para ver si yo estaba dormida, él estaba en toalla, él como que me alzó y yo sentí algo que me bajo Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 21 por la vagina. Pero luego él me acomodó y para echarme eso me bajo los pantalones.

Él me acostó yo me puse como a llorar por no a ver (sic) hecho nada (la examinada llora) me da rabia porque soy una tonta por no a ver (sic) hecho nada. Luego el (sic) se fue para la cama de mi mamá y la llamó porque eran las cuatro, él me levantó y le dije a mi mamá que no quería ir a estudiar, entonces mi mamá me dijo porque y yo le dije que me sentía enferma y ella me dijo que me fuera a bañar para que me fuera a estudiar.

Cuando me estaba bañando sentía lamoso en la vagina, no le puse mayor importancia, me demoré a ver si se asía (sic) más tarde, le dije a mi mami que me diera plata para irme, yo abrí la puerta, yo le dije a mi mami que me iba con mis amigos y ella me dijo que me fuera con John […]. Yo fui al colegio y delante de una amiga que se llama L.D.C., me puse a llorar y ella me dijo que me pasaba, que le contara porque nosotras éramos como hermanas.

Yo le dije que eran cosas de familia y ella insistía en que me pasaba, en el colectivo yo me puse a llorar y ella de una me dijo que si era algo con mi padrastro, yo le dije que no que nada, yo le dije que le iba a contar pero que guardara el secreto […] ella le contó a la mamá, yo le dije muchas cosas que no eran y ella se fue. Ella vive al frente de mi casa y yo entré. Ella le contó al marido que es vigilante, él tiene amigos que son policías.

Ellos fueron allá y les dijeron que llamara a mi mama y la vecina habló con ella, y que no le dijera nada John Fredy. Yo ya había hablado con la policía. Mi mamá me abrazó y dijo que lo iba a matar. Él se fue de la casa y yo seguí viviendo con mi mamá y mi hermana. Ahora que él regresó no me ha dicho nada, más o menos me siento incómoda, porque me da miedo que vuelva hacer lo mismos o que ya solo no me toque y haga más cosas de las que ya hizo.

Yo nunca he estado de acuerdo con eso. Ellos los tres y a mí no me sacan porque salen en la moto. Yo me fui y cuando regresé en diciembre ya habían regresado ellos. Él se emborracha mucho. Ella no me hablaba y me dijo que me saliera de la casa. A mí no me gusta demostrar lo que me pasa para que no me tengan lástima. Mi mamá me dice que pobrecito que dañarle la hoja de vida, y él sigue negándolo, ella me dijo que me recalcara (sic) a mí que él viviera acá que sí, porque él se emborracha mucho y él dice que a mí me va a demandar yo no quiero a mi hermana verla a ella es como ver al papá, una vez yo intenté cortarme las venas pero mi abuela no me dejo, yo pienso mucho en eso he querido morir a ratos quiero morirme, cuando me siento sola”.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 22 Al confrontar las dos versiones ofrecidas por la menor víctima a las profesionales de la sicología, la Sala encuentra que su relato mantuvo coherencia interna, a pesar del paso del tiempo. Entre una y otra narración conservó en esencia, el eje central del abuso sexual, detallando los aspectos antecedentes, concomitantes y posteriores que refirió en su primera entrevista.

Ahora, en torno a lo narrado por la menor, no desconoce la Sala que, en la primera entrevista ofrecida a la sicóloga Agudelo Vallejo, la niña refirió acerca del vejamen i) que intentó gritar pero no pudo, ii) en tanto el procesado le advirtió que se quedara callada, iii) que éste le tapó la boca, iv) aunque intentaba moverse él no la dejaba y iv) que lo pateaba; sin embargo, a la doctora Artunduaga Tovar, además de que no le dijo lo antes anotado, a ésta le menciono que, cuando el procesado la intentó tocar, ella no le dijo nada y que él no se dio cuenta que ella se había despertado.

Empero, estos aspectos, no logran restar credibilidad al relato de la ofendida, toda vez que en ambas entrevistas ésta sostuvo el eje central del abuso. Además, se verifica que mientras el primer relato por ella realizado, ocurrió 15 días después de ocurrido el hecho –del 1 al 15 de marzo de 201021-; el segundo tuvo lugar, el 20 de diciembre de 201222, es decir, 21 Fls. 200 ss del c.o. 1 primera instancia. 22 Fls. 230 ss del c.o. 1 íb. Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 23 que entre una y otra deposición, hubo una diferencia de 2 años, 9 meses y 5 días; de ahí que no se le pudiera exigir a la víctima ofrecer una exposición idéntica en ambos escenarios.

Por su parte, la defensa advierte que en su primera exposición la menor sostuvo que al despertar sintió que algo salía y entraba de su vagina, además de asegurarle a su madre y amiga L.D.C.M., que el acusado le introdujo los dedos en esa zona, atestación que, estima el libelista, difiere con el examen médico legal sexológico del 1 de marzo de 201023, suscrito por el perito forense, Andrés Favián López Rosero24, en el que el profesional manifestó que al examen de la afectada encontró un “himen anular íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado…”25.

Ello descarta, según el libelista, que el hecho se haya presentado. A este respecto, entiende la Sala que la crítica vertida por el recurrente es apenas aparente, pues, parte de suponer que la menor declaró haber sido penetrada por el acusado, por vía vaginal, circunstancia que, desde luego, es completamente desvirtuada en el examen médico legal, como antes se indicó. Sin embargo, ello no es algo que se desprenda obvio o necesario de lo expuesto por la víctima en sus varias 23 récord 1:04:00 a 41:00 sesión de audiencia de 12 de agosto de 2016 24 récord 1:04:00 a 41:00 sesión de audiencia de 12 de agosto de 2016 25 Fl. 261 id Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 24 declaraciones, en tanto, igualmente refirió que sintió “algo” corriendo por su vagina, sin precisar, porque acepta que no lo vio, si se trataba del pene del acusado, de sus dedos o de algún tipo de sustancia secretada por su propio cuerpo.

En estas circunstancias, cuando no se duda que la afectada se encontraba sumida en sueño y que despertó, precisamente, por ocasión de las maniobras ejecutadas en su cuerpo por el acusado, no es posible determinar a qué corresponde eso que describió de manera gráfica como “algo” que subía y bajaba por su vagina, razón por la cual, además, se verifica aventurado y carente de soporte lo colegido por el defensor, para contrastarlo con el examen médico sexológico.

Más allá de lo ya reseñado, es lo cierto que al procesado no se le condenó por el punible de acceso carnal, sino por los actos de tocamientos lascivos y besos de que hizo víctima a su hijastra, los cuales, cabe destacar, no admiten mayor duda, pues, la menor sí los percibió con todos sus sentidos, dado que ya había despertado, tal cual lo refirió de forma expresa en sus varias atestaciones.

Junto con lo anotado, en términos de credibilidad, no puede surgir contradictorio el relato de la menor, frente a la conclusión a la que llegó el forense, por cuanto, no es una regla de la ciencia, como lo pretende entronizar la defensa, que siempre que se presenten maniobras eróticas sexuales a Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 25 nivel vaginal, necesariamente tenga que producirse una lesión o la desfloración del himen.

Retomando, examinados los medios de conocimiento allegados a la actuación, la Sala encuentra, conforme lo verificó el ad quem, que, junto con el relato de la menor, igualmente fue incorporado, por parte de la sicóloga Luz Myriam Agudelo Vallejo, la entrevista que el 18 de marzo de 2010, ofreció la menor L.D.C.M. –amiga de la anterior, y quien no concurrió a la audiencia-.

Su ingreso, como prueba de referencia excepcionalmente admisible, tuvo lugar porque el juez de la causa, en audiencia celebrada el 12 de agosto de 201626, sin 26 Record 00:41:30 ss. La fiscalía pidió la palabra para manifestar: “La solicitud de traer al estrado a la doctora Luz Myriam Agudelo Vallejo, es con el fin de incorporar las entrevistas que fueron tomadas por ella recibidas, tanto de la menor A.L.M.G. como de la menor L.D.C.M. que están solicitadas dentro del presente juicio.

La fiscalía ha hecho todas las labores ingentes para traer a las dos menores para que rindieran testimonio con inmediatez, de manera presencial ante su señoría […]. Su señoría podrá darse cuenta en las constancias de todos los juicios ha sido casi imposible localizar a las testigos; a estas dos menores de edad como a las madres de esas dos personas.

De hecho, se incorporó la denuncia con la persona que estaba a cargo de la unidad receptora, tanto así que la audiencia pasaba fue suspendida porque los testigos no estaban y pedí a su señoría nueva fecha. En la carpeta deben estar las constancias que tengo órdenes a policía judicial donde se solicitaba se hicieran las labores pertinentes para localizar tanto a la madre como a la menor A.L.M.G. y tanto a la madre como a la menor L.D.C.M. Tengo los oficios en donde se solicitaban; tengo los correos en donde no se entregaron a esas personas porque no se localizaron las direcciones.

Igualmente, tengo la solicitud realizada al investigador de policía judicial para que hiciera las labores pertinentes […]. Igualmente le facilito a su señoría una constancia en la que mi asistente Diana Ariza, hizo todas las labores de ubicación con el teléfono que reportan y que tenemos registrado en nuestra carpeta, en donde se observa el trámite realizado para localizar a estas personas, sin que se hubiere obtenido respuesta.

Para mejor proveer a su señoría, corro traslado a la defensa y a la representante de víctimas para efecto de solicitarles se me permita traer nuevamente al estrado a la doctora Luz Myriam con el fin de incorporar las entrevistas de las menores que ella misma tomó dentro del presente caso. Con su anuencia corro traslado de los elementos que soportan mi solicitud.

(Record. 00:45:36) El Juzgado simplemente decide […] que es viable y se accede a que la testigo doctora Agudelo Vallejo proceda hacer de nuevo citada y además, las razones que ha expuesto la fiscalía para la no comparecencia de la menor son razones fundadas. Por último es claro que acorde con los lineamientos excepcionales de la prueba de referencia, conforme lo tiene establecido el artículo 381 y 438 Ley 906 de 2004”.

Luego de culminado el testimonio de la doctora Agudelo Vallejo la Fiscalía pidió: “solicito incorporar las entrevistas de las menores para ser valoradas como pruebas”. (Record Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 26 oposición de la defensa, aceptó que la fiscalía logró demostrar que, a pesar de los esfuerzos “ingentes” realizados por esa funcionaria, así como por los investigadores de policía judicial, les fue imposible ubicar a la menor víctima, a la amiga de ésta y a la madre de las anteriores con el fin de que declararan en audiencia. En esas condiciones, se procedió conforme a lo estipulado en el artículo 438.b) de la Ley 906 de 2004.

Sobre los hechos señaló L.D.C.M.: […]ese día lunes teníamos estudio, y a la hora de recreo nosotras siempre nos encontramos con Angie ( ) y ella siempre es alegre, conversa, y ese día yo la noté triste, callada, ( ) y ella no se aguantó más y se puso a llorar y me dijo que el padrastro la había manoseado, me contó que esa noche no sabía qué hora era, que él se había pasado a la pieza y había comenzado a mover la cama y cuando ella despertó él estaba encima de ella y los cuquitos los tenía abajo y que la blusa la tenía arriba y que ella hacia fuerza para quitarlo y que él le tapó la boca ( ).

Le había tocado las puchitas y que cuando ella se levantó para irse a estudiar le dolía mucho la vagina. Que la mamá estaba borracha y ella le decía, pero no la despertó, y que al irse a estudiar, la mamá no le puso cuidado, y le dijo que se fuera con Jhon, así se llama el viejo, en la moto y que ella no quería y la mamá insistió y que cuando ella se bajó en el paradero él se burlaba ( ).

Eso fue lo que ella me contó y que ese día en clase no puso cuidado, cuando nos bajamos mi mamá siempre esperaba en la ferretería porque vivimos lejos, y nos bajamos y me mamá la noto rara a ella, y ella me decía que no le fuera a decir nada a mi mamá, y ella se quedó en el pollo “boraster (sic. Broaster)”, que a ella le dan plata para que almuerce ahí todos los días.

Yo me fui con mi mamá y ella me hacía señas que no le dijera nada, y como yo le 1:01.22). Seguidamente, el juez indagó a la defensa si tenía alguna objeción. Al respecto manifestó: “ninguna señoría” (Record 12:54). En torno a ello el juez adujo: “Este juzgado accede a lo solicitado por la señora fiscal, dado que la testigo fue la que recibió las entrevistas de la menor” […].

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 27 tengo mucha confianza a mi mamá, yo le conté porque esas cosas no eran para callar, mi mamá se puso a llorar, y se devolvió y la llamó y le preguntó y ella le contó que también le había metido los dedos y nos pusimos a llorar ahí. […] Mi mamá le contó a mi papá, dijo que eso no se podía dejar así y mi papá llamó a unos policías amigos y les paso la niña y Angie habló con el policía por el celular.

Después mi mamá llamó a la mama y le dijo que viniera urgente que no le dijera nada a Jhon. La mamá de Angie de nombre María, no se pudo venir en la moto porque no podía manejar de los nervios y se vino con el jefe de ella, cuando llegó doña María con el Jefe, ahí habían dos policías […]. Yo conozco a Angie desde que se pasó a vivir al barrio Manzanares, hace como año y medio, no la pasamos juntas, como la mamá la deja sola por las tardes, yo voy y le ayudo con las tareas, mi mamá está ahí pendiente, ella es normalita, no es volantona, ni mentirosa, es juiciosa en su casa, se la pasa conmigo, pero desde que pasó eso se fue a principios de este mes de marzo […].

Yo le preguntaba que si ese señor nunca la había tocado y ella me decía no, él no es capaz de eso, ya tanto que llevamos viviendo desde chiquita, pero yo si veía que ese señor era todo raro, se la pasaba regañándola, era todo mugre con ella, a ella no la quería, no le notaba que él era como celoso porque nosotros tenemos amigos e iban a hablar con nosotras y el empezaba todo raro a llamarla”.

La entrevista rendida por L.D.C.M., aunque de referencia, refuerza en lo sustancial el relato de la víctima, en tanto, advierte las condiciones de afectación emocional en las que encontró a su amiga, quien, en principio se negó a decirle lo ocurrido y, ante la insistencia para que hablara, prorrumpió en llanto, procediendo a revelar lo ya conocido.

La misma regla del artículo 438.b) de la Ley 906 de 2004, aplicada para la incorporación de la entrevista de la menor L.D.C.M. -amiga de la víctima-, fue la que tuvo en cuenta el juez para admitir como prueba de referencia, Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 28 excepcionalmente admisible -a través de la asistente de fiscal que la recibió Francenith Pascua Leguízamo-, la denuncia que formuló María Enid Gutiérrez Rubio, progenitora de la víctima, en razón a que ésta, igualmente, no concurrió al juicio oral a rendir testimonio, por lo que, al demostrar la fiscalía, en audiencias del 12 de abril de 201627 y agosto del mismo año28 -como atrás se señaló-, la imposibilidad de ubicarla, fue posible su ingreso en las condiciones mencionadas.

En la denuncia, dijo Gutiérrez Rubio lo siguiente: “El día de ayer tuvimos un almuerzo en la casa, en la cual estuvimos tomando, a eso de las cuatro de la tarde yo me acosté a dormir y entonces Jhon Fredy Polo Castillo, que es el padrastro de mi hija A.L.M.G., él se fue con Albeiro Franco y su esposa Sandra para la casa de ellos y siguieron tomando, luego llego mi esposo Jhon Fredy a la casa a eso de las once de la noche, me cuanta mi niña Angie, él le pidió la comida y ella le dio y se acostaron, cada uno en su cuarto, él conmigo y ella en su cuarto con la hermanita y me cuenta la niña que a eso de la una de la 27 Record. 00:46:54:00. 28 Record. 00:41:30 ss.

“La fiscalía ha hecho diligencias tendientes a ubicar a los demás testigos. Ni la menor víctima, ni la madre de la victima han concurrido, a pesar de que se han hecho los esfuerzos necesarios para que concurran. Tengo oficios anteriores que han sido devueltos por el correo. No tengo los oficios que soporten una negativa injustificada como para ordenar su conducción”.

Record.1:02: 56 Juez: “se deja constancia que la señora María Enid Gutiérrez Rubio se le envió oficio 4727 de 2016 a la dirección registrada; según informe del notificador, le notificaron que la señora no vive y se desconoce el actual domicilio. Igualmente en otro oficio que se libró se ratificó que no vive y que se llamó a los abonados [….]con resultados negativos.

Mediante oficio 4731 del 8 de noviembre de 2016 enviado a Diana Méndez Pérez, el notificador ratificó que se trasladó de la dirección registrada y que ya no vive allí. Se intentó llamarla a los abonados telefónicos […], con resultados negativos. Por lo tanto, se desconoce el paradero de estas testigos. Fiscal. Considero la posibilidad de presentar como testigo de referencia al testigo de acreditación que recolectó las entrevistas de estas personas.

La fiscalía no tiene otro modo de ubicarlas. He pedido a la policía nacional que haga labores de ubicación pero no tengo los informes. Pediría se incorporen como prueba de referencia dada la imposibilidad de hacerlos concurrir a la audiencia”. Fiscalía (Record 00:58:55): “Pido incorporar como prueba con la asistente de fiscal Francenith Pascua Leguízamo, la denuncia que formuló el 1ro de marzo de 2010 María Enid Gutiérrez Rubio”.

Juez: “Corro traslado a la defensa”. Defensa: “sin oposición” (Record 1:00:14). Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 29 mañana de hoy, se despertó ella con él encima, moviéndose, ella me dice que él estaba encima de ella, que se movía, que ella cogió a gritar y él le tapó la boca, la niña dice que él la cogió con los dedos, que le metía los dedos en la vagina y luego él la dejo.

Yo no me di cuenta de nada. Yo estaba muy profunda, en la casa estábamos los cuatro no más, las dos niñas, él y yo, no más. Lo que pasa es que él es el padrastro de mi niña A.L. y con él tengo una niña de 5 años. Ella al despertarse se dio cuenta que él había pasado la otra niña para mi cuarto, para mi cama […]. Cuando amaneció ella no quería ir a estudiar, le rogué y se fue a estudiar y en el colegio le contó a una amiguita de ella que vive al frente de nosotros, dicen que en el colegio ella se la pasó llorando y que le dolió mucho la vagina y las piernas porque ella hacia fuerza seguro para no dejarse.

La niña me contó lo sucedido solo hasta hoy a las dos y media de la tarde por eso me vine a denunciar […]. Lo aseverado por la madre de la menor reafirma las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo presentarse el hecho, verificando los indicios de presencia y oportunidad, en la comisión del vejamen, por parte del incriminado. Además, dota de total credibilidad lo dicho por la menor, acerca de que su madre se encontraba profundamente dormida cuando ocurrió el agravio -por cuanto había ingerido licor-; de ahí que no se percatara de lo ocurrido con su padrastro.

Por su parte, en audiencia pública declaró Andrés Favián López Rosero29, en su calidad de médico sexólogo adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Con ese propósito elaboró la pericia con radicación interna 2010C-070G0401195 de 01 de marzo de 2010 correspondiente a la menor A.L.M.G., a través de la cual 29 récord 1:04:00 a 41:00 sesión de audiencia de 12 de agosto de 2016 Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 30 concluyó “… Menor de edad que refiere los hechos narrados de manera coherente, al examen físico externo no se encuentran huellas externas de lesión que permitan fundamentar una incapacidad médico legal, al examen genital se encuentra un himen anular íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado…”30 Al examen anterior, se integró como parte de la base de opinión pericial, lo relatado por la menor en la anamnesis, de la siguiente manera: " a la 1 de la mañana estaba durmiendo en mi cuarto con mi hermana de 4 años, yo sentí que me movían y que me metían y me sacaban algo de la vagina, yo me desperté al sentir eso y vi la cara de mi padrastro que tenía las manos sobre mí, él me tapó la boca y me dijo estúpida y que me callara, luego me empezó a besar, me tocaba los senos y la vagina con las manos, yo vi que no tenía puesto el short de la pijama que es color fucsia con florecitas, y el interior lo tenía en los tobillos, también vi que mi hermanita no estaba durmiendo ya conmigo: yo intentaba tirar patadas pero no podía porque él me tenía ".

Refiere la madre de la menor que en la mañana de hoy " la niña menor le preguntó a él que por que tenía los pantaloncillos al revés y él no supo que contestar y no dio explicaciones…”31 Esta manifestación, cabe referir, guarda completa relación con las otras declaraciones rendidas por la afectada, advirtiendo su consonancia y reiteración, como forma de contrastación de credibilidad. 30 fl. 261 ib 31 ib Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 31 La Corte, de otro lado, dada la contundencia inserta en el relato de la víctima –como bien lo indicó el Tribunal- encuentra intrascendente que la menor no acertara en la fecha exacta en que ocurrió el vejamen, atendiendo, entre otras cosas, que la entrevista a ella recibida, en la cual hizo tal afirmación, no se recogió el día de los hechos, sino cuando habían transcurrido 15 días después del suceso (15 de marzo de 2010).

Que dijera la víctima como ocurridos el 31 de febrero de 2010, pese a que ese mes no cuenta con tantos días, se advierte un hecho simplemente anecdótico que carece de trascendencia alguna y apenas busca ser capitalizado por la defensa, ante la inexistencia de otras circunstancias concretas que permitan dudar de la credibilidad de lo expuesto.

Eso sí, cabe resaltar, que el mismo día de su ocurrencia, los hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía, por la madre de la menor víctima, María Enid Gutiérrez Rubio, estableciéndose que se presentaron, el uno de marzo de 2010, aproximadamente a la una (1) de la mañana, como quedó registrado en el documento, denominado “Formato Único de Noticia Criminal”, cuya incorporación se realizó –dado que la denunciante no concurrió a juicio-, con la investigadora Francenith Pascua Leguízamo, respetando el debido proceso probatorio.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 32 Igual duda la despeja el informe médico legal sexológico forense realizado a la víctima el uno de marzo de 2010, a las 17:38 horas, por el perito Andrés Favián López Rosero. No discute la Sala, de igual manera, que lo hasta aquí analizado en términos de incriminación corresponde a prueba de referencia excepcionalmente admisible, la cual, por consecuencia, resulta insuficiente para emitir sentencia de condena, acorde con lo establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004: “[…] la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, como lo concluye la defensa.

Sin embargo, lo relatado por la menor, como medio incriminatorio central –pese a su falta de concurrencia a juicio-, no representa el único medio que acredita la responsabilidad penal contra el acusado. No. Esos señalamientos cuentan con corroboración externa, cifrada en la percepción directa que varios testigos tuvieron sobre estado emocional de la niña, compatible con el evento traumático que significó haber sido abusada sexualmente por su padrastro, a quien conoció desde pequeña y veía como a un padre, según relató. Ciertamente, el ente acusador no sólo llevó como testigo a Luz Miriam Agudelo Vallejo -investigadora de policía judicial del C.T.I.- para incorporar la entrevista de la menor víctima Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 33 A.L.M.G., y la de su compañera de colegio L.D.C.M. -como atrás quedó reseñado-, sino que, acorde con su experiencia en el abordaje con niños, niñas y adolescentes, aplicando el protocolo SATAC (simpatía, Identificación de anatómica, indagación sobre toques, escenario del Abuso y Cierre), pudo notar del relato de la menor afectada que “…ella fue coherente, fue un relato amplio, hilado, sin contradicciones, su actitud fue de tristeza, todo el tiempo del relato, pues ya había pasado como quince días, pero si fue suave la voz con tono triste, cabizbaja, casi siempre muestra esa actitud…”32.

Por la misma senda declaró Norma Ximena Artunduaga Tovar -sicóloga Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur-, quien sostuvo que realizó una valoración forense a la menor A.L.M.G., la cual, con sus propias palabras le hizo un relato del vejamen al que fue sometida por su padrastro. Señalo la profesional, que lo expuesto por la ofendida “desde su punto de vista acorde a su edad, desarrollo cognitivo y lingüístico con adecuado respaldo afectivo y apoyado en detalles, vivencias físicas y emocionales que dan lugar a una situación vivencial de connotación descrita por la examinada.” A través de la profesional Artunduaga Tovar se incorporó como base de opinión pericial el informe GRCOPPF DRSUR- 0000640-12 de 20 de diciembre de 2012, en el que con 32 Récord 19:53 a 19:23 Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 34 respecto a la valoración clínica efectuada a la paciente A.L.M.G., pudo constatar que: “… En la examinada se identifica en su historia personal la carencia a nivel afectivo por parte de la figura materna, evidenciándose una relación distante y conflictiva, en cuanto a la figura paterna se percibe su ausencia durante su crecimiento y desarrollo a lo largo de su vida, se identifican inadecuadas pautas de crianza, ausencia de comunicación asertiva, lo cual se conecta con la manera en que Angie Lizeth se relaciona con sus figuras paternas, evidenciándose en ella sentimientos de tristeza, resentimiento, miedo, debido a que siente que sus padres no la respaldan a nivel afectivo, generando en ella rasgos de depresión lo cual en varias ocasiones la han llevado a tomar la decisión de acabar con su vida, argumentando que esos pensamientos persisten ya que ve que su madre no la apoya y que actualmente está conviviendo nuevamente con el supuesto agresor el señor John Fredy Polo.

En cuanto a sus relaciones interpersonales, sociales y sexuales se logra percibir que debido a sus rasgos de personalidad donde se muestra introvertida, tímida y poco activa, hace que sus redes de apoyo se han escasos. […].En el (sic) examinada se identifica un cuadro de trastorno adaptativo; donde aparecen síntomas emocionales -o comporta mentales en respuesta a un estresante identificable en este caso el “presunto abuso sexual” ya que se han presentado y continúa viviendo cambios en su estado emocional y psicológico caracterizados por angustia, miedo, ansiedad, tristeza, culpa, frustración, desconfianza, irritabilidad.

Así como cambios en el comportamiento donde se presenta bajo rendimiento académico, y dificultades para relacionarse con sus pares. Es importante mencionar que sumado a este hecho traumático aparece otro factor estresante que es el que su madre continua (sic) viviendo con el presunto agresor. Se logra concluir que los cambios psicológicos en la examinada en relación al acontecimiento.

Son causa de Trastorno Adaptativo que en este caso podrían relacionarse directamente como efectos del impacto psicológico experimentado. A.L. se percibe durante la entrevista psicológica forense, ansiosa, y triste en cuanto a la relación con sus padres, así como a los hechos Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 35 que ocurrieron.

En atención a lo mencionado se hace necesario intervención clínica por el área de psicología. La perito Artunduaga Tovar manifestó en audiencia, frente al relato ofrecido por la menor A.L, que lo encontró: “[…]espontaneo y detallado, cuando hace el relato de los hechos, se percibe avergonzada, y a su vez muy segura de lo que relata, al explorar de diferentes formas y detalles de lo que supuestamente ocurrió. A.L. (sic) contestó con respuestas claras y coherentes y relativamente pertinentes, no tiene contradicciones.

Su relato es nutrido y tiene secuencia, presenta coherencia interna y externa con adecuado respaldo afectivo (incomodidad al relatar los hechos, tristeza, llanto), compatible con una experiencia vivencial traumática, como la referida por ella. Establecer la veracidad de los hechos es potestad de la autoridad que juzga el caso. Es importante tener en cuenta que hubo un abuso desde la ingenuidad de la examinada.

Así como de la posición de conocimiento, madurez, autoridad y poder del presunto agresor…”.33 Desde ese contexto, es claro que el relato ofrecido por la menor, como prueba de referencia excepcionalmente admisible, no es el único elemento valorado por el ad quem, al momento de examinar los elementos de juicio que soportan la condena. Los profesionales, en específico, Luz Myriam Agudelo Vallejo, sicóloga del C.T.I., y Norma Ximena Artunduaga Tovar, Profesional Universitaria Forense, del grupo de siquiatría y sicología del Instituto de Medicina Legal, coinciden en afirmar que escucharon directamente a la 33 fl. 232 cuaderno digitalizado de primera instancia Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 36 menor y percibieron varios aspectos conductuales relacionados con la evocación del episodio investigado, por lo que, a la luz de su experiencia, lo relatado resulta compatible con la situación de abuso sexual infantil.

Esas actitudes o comportamientos se resumieron en: i) sentimientos de angustia, dolor y tristeza; ii) decepción porque su familia no le creía; iii) frustración porque después de los hechos su madre regresó con su padrastro e intentó hacerla desistir de lo denunciado, y, iv) temor porque viviendo de nuevo bajo el mismo techo, los hechos se podían repetir.

Algunas de esas conductas, apreciadas desde la sicología por las expertas, fueron percibidas por su compañera del colegio, L.D.C.M., quien, como testigo lego, señaló el cambio comportamental que el mismo día de los hechos observó de su compañera y vecina, quien pasó de ser una niña alegre y conversadora, a mostrarse triste y callada, aspecto que llevó a la deponente a indagarla por lo que le ocurría, entrando en llanto la afectada, con acompañamiento de la revelación de lo ocurrido.

Todos esos rasgos comportamentales (cfr. CSJ SP3332- 2016, rad. 43.866) solidifican la credibilidad en la versión ofrecida por la niña, de quien se encontró, según las sicólogas, un relato veraz respecto de lo vivido, con ausencia de motivos para incriminar injustamente al procesado, del cual, como lo dijo, prodigaba afecto por ser su padrastro.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 37 Ahora, respecto de la sicóloga Artunduaga Tovar, la defensa extraña que no hubiera explicado con suficiencia la base técnica por la cual consideró que los signos y síntomas encontrados en la menor, son compatibles con la experiencia traumática de abuso sexual.

En oposición con ello, se advierte que el demandante vulnera el principio de corrección material, en tanto, la sicóloga Artunduaga Tovar34, no sólo explicó su experiencia, por más de 5 años, como Forense en sicología clínica del Instituto Nacional de Medicina Legal -con maestría en sicología clínica y de familia, docente universitaria en sicología clínica y terapia de pareja-, sino que manifestó, que en el caso de la menor víctima, efectuó una entrevista semiestructurada apoyada en los protocolos y guías del Instituto Nacional de Medicina Legal, referidas al abordaje de niños, niñas y adolescentes, para lo cual, no sólo tuvo en cuenta la valoración clínica directamente realizada, sino documentos y entrevistas de quienes de una u otra manera compartían con la paciente y tuvieron conocimiento de los hechos, directa o indirectamente35.

Esa fue la razón, dijo la perito Artunduaga Tovar, para que diagnosticara un trastorno adaptativo a nivel emocional 34 Testimonio de 2 de abril de 2016, Record 3:37 ss. 35 La perito explicó que estudio los documentos enviados por la Fiscalía, entre otras herramientas tuvo en cuenta para realizar el análisis forense, el Manuel MSA5, el protocolo, evaluación básica en siquiatría y sicología Forense (versión de 1 de diciembre de 2009), guía para la realización de pericias siquiátricas o sicológicas forense en niños, niñas y adolescentes víctimas de delios sexuales.

Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 38 por un estímulo estresante, que fue relacionado, de acuerdo con su experiencia, con el abuso sexual del cual fue víctima la paciente, al punto de sugerir continuar en tratamiento sicológico. En esas condiciones, la perito en sicología clínica demostró que, desde su área de conocimiento, sí estuvo en capacidad de establecer el trastorno adaptativo dictaminado a la menor por causa del stress post- traumático, que le produjo el vejamen.

Ese específico aspecto, dado su carácter objetivo, fue apreciado por la experta durante la valoración realizada a la paciente, dado su devenir comportamental en el seno de su familia, en su entorno social y en el educativo. Es evidente entonces, que la actuación estuvo enriquecida con elementos, referenciales y no referenciales, que explican por sí mismos, no sólo la ocurrencia de los actos lascivos, sino la responsabilidad del procesado.

Teniendo en cuenta lo anterior, no hay duda, atendiendo la prueba de referencia excepcionalmente admisible y la de corroboración, que ello resulta suficiente para confirmar la condena proferida en contra del procesado YON FREY POLO CASTILLO. Se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno. Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 39 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de enero de 2021 por el Tribunal Superior de Neiva (Huila), mediante la cual condenó a YON FREY POLO CASTILLO, a ciento sesenta y dos (162) meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 40 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D097B74D2BC2EB5F5D604CD3F052C65AF557F7DCA6AE432900A0D1E72C5D0130 Documento generado en 2025-07-03 Impugnación especial N° 59427 CUI: 41001600127920100002401 YON FREY POLO CASTILLO 41