República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 41733 Carlos Fidolo González Cuéllar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP16483-2014 Radicación n° 41733 (Aprobado Acta No. 420) Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS FIDOLO GONZÁLEZ CUÉLLAR, contra el fallo del 8 de marzo de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el emitido el 15 de noviembre de 2012 por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a treinta y seis (36) meses de prisión, con la modificación atinente al monto de la multa y de los perjuicios, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS El 24 de agosto de 2005, Pedro Pablo Ballén Bernal, funcionario del Grupo Interno de Trabajo de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá, denunció a CARLOS FIDOLO GONZÁLEZ CUÉLLAR, representante legal de la sociedad Carlos F. González Cuéllar y Cía. E. en C., por omitir su deber de consignar las sumas declaradas por concepto de retención en la fuente correspondientes a los períodos 3, 5, 9, 10, 11 de 2003, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12 de 2004, en las fechas fijadas por el gobierno nacional.
Del mismo modo incumplió ese deber como responsable del impuesto sobre las ventas, en los períodos 6 de 2002, 1 a 6 de 2003, 1 a 6 de 2004, en cuantía igual a ciento noventa y tres millones veintitrés mil pesos ($193.023.000), más sanciones, intereses moratorios y actualizaciones, sin atender el llamado de las autoridades tributarias y la etapa persuasiva para que cancelara la obligación fiscal.
ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de septiembre de 2005, la Fiscalía 216 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y la Recta Impartición de Justicia, dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación mediante indagatoria de CARLOS FIDOLO GONZÁLEZ CUÉLLAR. El 15 de febrero de 2008, la Fiscalía dispuso vincular al procesado mediante la declaratoria de persona ausente.
El 23 de febrero de 2010, el Fiscal 188 Seccional acusó a GONZÁLEZ CUÉLLAR por el hecho punible de omisión del agente retenedor[footnoteRef:1]. [1: La acusación causó ejecutoria material el 16 de noviembre de 2010; fl 168 cdno original 1.] El juicio correspondió adelantarlo al Juez 5º Penal del Circuito de la ciudad. Posteriormente asumió su conocimiento el Juez 55 de Descongestión, quien después de adelantar la audiencia pública declaró responsable penalmente al acusado del delito imputado, sentencia impugnada por su defensor y la parte civil ante el Tribunal Superior de Bogotá, que la confirmó con la modificación señalada al inicio de esta decisión. DE LA DEMANDA Se proponen dos cargos, uno principal y otro subsidiario. 1.
Aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, originada en la falta de aplicación de lo previsto en el artículo 42 de la ley 633 de 2000. En su opinión el acuerdo de pago entre el acusado y la DIAN, aprobado mediante la resolución 0049 del 15 de octubre de 2010, en el que un tercero a nombre del primero constituyó una garantía real para garantizar el pago de las obligaciones fiscales adeudadas, obligaba a precluir la investigación por ausencia de responsabilidad penal según los términos de la disposición citada.
Para el casacionista es preciso acudir a los artículos 665, 1687 del Código Civil, los cuales definen el derecho real, sus clases, la novación y el 814 del Estatuto Tributario que consagra la facilidad de pago. En ese sentido, el acuerdo de pago constituye novación de la obligación tributaria, la entrega del bien por parte de un tercero garantiza en forma real y material el cumplimiento del acuerdo de pago y su aprobación antes de desatarse el recurso de apelación contra la acusación, imponía a la Fiscalía precluir la instrucción. Al no hacerlo, fueron vulnerados los artículos 2, 13, 28, 29, 228, 229, 230 de la Carta Política.
Expresa la imposibilidad de subsanar la irregularidad en razón a la violación del derecho de, porque el abogado que representó al acusado en el juicio no solicitó la nulidad del proceso en virtud del acuerdo de pago. Pide anular el proceso desde la resolución de acusación inclusive. 2. Subsidiario. Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000 denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
El error por falso juicio de identidad obedece a la tergiversación de la evidencia probatoria, demostrativa de la ausencia de antijuridicidad y responsabilidad del acusado respecto de los hechos configuradores de la conducta punible, razón por la cual debe dictarse un fallo absolutorio. Según el demandante, el Tribunal tergiversó lo que revela la prueba documental en este asunto, esto es, la resolución 0049 del 15 de octubre de 2010 en la cual la DIAN acepta.
Con dicha garantía, quedó respaldado el cumplimiento del acuerdo de pago de las obligaciones tributarias por las cuales el acusado es condenado, de modo que aunque los pagos no se hayan efectuado en las fechas y oportunidades pactadas, el patrimonio de la administración pública ningún perjuicio sufre en virtud de ella. En ese caso, cuando existe una garantía real que avale la facilidad de pago de las obligaciones fiscales, no hay peligro de pérdida del recaudo tributario y por tanto la conducta no es antijurídica, por ausencia de peligro o daño al interés jurídico objeto de la tutela penal.
Pide casar el fallo y en su reemplazo absolver al acusado en aplicación del artículo 42 de la ley 633 de 2000, en el sentido de declarar que no ha cometido el delito por falta de antijuridicidad de la conducta imputada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En relación con el cargo único, el Delegado considera que carece de sustento material y jurídico, porque del parágrafo del artículo 442 de la ley 633 de 2000, que derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, se infiere que el pago debe obedecer a un acto voluntario del acusado en orden a hacerse acreedor a la gracia concedida.
Expresa que ese es el parecer de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual reproduce lo dicho en auto del 17 de octubre de 2012 con radicación 37965, luego el argumento del demandante es insuficiente para resquebrajar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo recurrido. Ello por cuanto las pruebas indican que el procesado en su calidad de representante legal de CARLOS F. GONZÁLEZ CUÉLLAR Y CIA. S. EN C., omitió su obligación de consignar en las fechas fijadas los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente e impuestos a las ventas.
Además, durante la etapa de la causa la Dirección de Impuestos Nacionales informó que la facilidad de pago acordada en resolución 0049 del 15 de octubre de 2010 y en la cual aceptó la garantía ofrecida sobre un bien inmueble, se encontraba incumplida. Manifiesta que en esas circunstancias resulta indiferente lo ocurrido con el inmueble ofrecido en garantía, porque al derivarse el pago de un acción coactiva iniciada en virtud del incumplimiento y no de un acto voluntario, la pretensión del recurrente no está llamada a prosperar.
Pide no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES 1. En este asunto es preciso recordar que el artículo 402 del Código Penal, consagró en su parágrafo la posibilidad de proferir resolución inhibitoria, preclusión de instrucción o cesación de procedimiento, a favor del agente que extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudas junto con sus respectivos intereses.
Al mismo tiempo, el artículo 42 de la ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1 y 2 del artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionó como causa de extinción de la acción penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas haya suscrito un acuerdo de pago por las sumas adeudadas y demuestra que lo está cumpliendo en debida forma.
La Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003 ante la coexistencia de las citadas normas, atendiendo a la fecha en que adquirieron validez y no a la que empezaron a regir por considerarla irrelevante, declaró que el parágrafo del artículo 402 del Código Penal no tenía aplicación por derogación tácita del artículo de la ley 633 de 2000, disposición posterior a aquella.
Por su parte la ley 1066 de 2006 en su artículo 21, abolió expresamente la causal de extinción de la acción penal fundada en la existencia de un acuerdo de pago. Contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal reconoce que durante el tiempo que el acusado incumplió la obligación en su calidad de agente retenedor de consignar los dineros correspondientes al impuesto a las ventas y retención en la fuente, el artículo 42 de la citada ley se hallaba vigente y por tanto resulta aplicable a este caso, conforme con los principios que rigen el tránsito de legislación. Se abstuvo de extinguir la acción penal, en razón a que el acuerdo de pago suscrito por el acusado con la Dirección de Impuestos Nacionales no ha sido cumplido en debida forma, rechazando que en virtud de él haya operado la novación. El demandante ningún esfuerzo argumentativo hace por demostrar que la facilidad de pago constituya novación de la obligación tributaria.
Ciertamente de acuerdo con el artículo 1687 del Código Civil, la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Se trata del cambio de una obligación por otra nueva que extingue la antigua, siendo necesaria para la existencia de la novación la declaración de las partes de su intención de novar o que del contenido del contrato aparezca la misma, según los términos del artículo 1693 de la misma codificación, porque de lo contrario se tendrán dos obligaciones coexistentes con primacía de la primitiva en todo lo que no se opusiere a ella.
Además la modificación de la obligación por otra debe recaer sobre un elemento esencial, esto es, en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa, de modo que las haga diferentes. La transformación de sus elementos accidentales o accesorios, tales como el plazo, los intereses, las garantías, entre otros, no constituyen novación. La Sala de Casación Civil en sentencia de abril 10 de 1970 sostuvo: "que si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino por elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa: ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo (artículos 1692, 1707,1708, 1709, del Código Civil).
A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc, pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en si misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación".
En las circunstancias anteriores, el hecho que el acusado hubiera llegado a un acuerdo de pago refrendado en la resolución 0049 de octubre 15 de 2010[footnoteRef:2], el mismo no constituye novación de la obligación original conforme se aduce en la demanda, en tanto que ella obedece a la solicitud de facilidad de pago presentada por CARLOS FIDOLO a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no al cambio de la obligación tributaria por una nueva, ni de su contenido se desprende que su intención fuera esa. [2: Folio 20 y ss, cuaderno original juicio.] Ahora bien, la aceptación de una garantía consistente en un bien inmueble constituida por un tercero garante, aun cuando garantiza el pago futuro de la obligación tributaria respaldada con ella, no es equivalente al supuesto normativo del artículo 42 de la ley 633 de 2000 para extinguir la responsabilidad penal del procesado.
En efecto, el precepto impone dos condiciones que deben demostrarse: la primera, la suscripción del acuerdo de pago y la segunda, el cumplimiento actual en debida forma de él. Ninguna duda existe en cuanto al otorgamiento de plazo a González Cuéllar para el pago de las obligaciones en 24 cuotas pagaderas semestralmente, pero al mismo tiempo existe certificación de febrero 27 de 2012 que dicha facilidad de pago concedida por la DIAN [footnoteRef:3]. [3: Folio 8, cdno original Juzgado 55 Penal del Circuito de Descongestión.] Bajo esos supuestos probatorios, era inaplicable la causal extintiva de la responsabilidad penal prevista en el artículo 42 de la ley 633 de 2000, antes de su derogación por el artículo 21 de la ley 1066 de 2006, porque aun cuando el pago de la obligación tributaria se encuentra garantizado con el aval del tercero garante, el acuerdo de pago en las condiciones anotadas no ha sido cumplido.
El recurrente confunde las garantías a favor de la DIAN, que facilitan el procedimiento de cobro coactivo previsto en el Estatuto Tributario, con el cumplimiento en debida forma de la facilidad de pago que da lugar a la extinción de la responsabilidad penal del obligado, aunque ambas dependan de un acto del sujeto. Las primeras se hacen efectivas frente a su renuencia en satisfacer la obligación a la cual se ha comprometido; la segunda es una consecuencia de su voluntad de pagar en el plazo convenido lo debido a la administración. Es ésta y no aquella, la merecedora del beneficio contemplado en la ley echado de menos por el demandante.
La disposición premia a quien cumple y en este caso, GONZÁLEZ CUÉLLAR no lo ha sido. La Sala ha dicho que: “La prueba allegada al proceso informaba que el procesado había suscrito un acuerdo de facilidad de pago con la DIAN el 29 de septiembre de 2006, en los términos establecidos en la resolución No.00082 de esa fecha, pero también, que no había cumplido los compromisos adquiridos, según se establece de las constancias aportadas por la entidad antes de la celebración de la audiencia pública, situación que descartaba, de suyo, la posibilidad de reconocimiento de la causal, por no concurrir el presupuesto fáctico requerido para la aplicación de la consecuencia jurídica.
Esto, de suyo, tornaba insubstancial continuar indagando por el destino de los bienes entregados en garantía del cumplimiento del acuerdo, o la suerte del proceso de cobro coactivo eventualmente iniciado por la Dirección de Impuestos, como lo pretendía la defensa, porque el pago que pudiera lograrse por esta vía ya no podía invocarse como motivo para la aplicación de la causal enervante de la acción, por no derivar de un acto voluntario del agente, sino del resultado de una acción coactiva iniciada en virtud del incumplimiento.” [footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 37965] Así las cosas, su condena no vulnera las garantías consagradas en los artículos 28, 29 de la Carta Política relativas a la prohibición de privar de la libertad a la persona por deudas, y al derecho de un debido proceso, alegadas para acudir a la casación. Ningún fundamento jurídico tiene la observación del casacionista, según la cual sus garantías fueron vulneradas al continuarse con la instrucción en vez de precluirla, cuando la facilidad de pago fue otorgada antes de desatarse el recurso de apelación contra la resolución acusatoria.
Dos son las razones fundamentales para rechazarla. Una, el solo acuerdo entre la DIAN y GONZÁLEZ CUÉLLAR era insuficiente para extinguir la acción penal de acuerdo con lo visto en esta decisión y dos, la ley no estableció estadio procesal alguno para hacer tal declaratoria, la misma puede reconocerse hasta antes de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, siempre que el supuesto fáctico previsto en la norma esté cumplido.
Luego la circunstancia de haber suscrito la facilidad de pago, durante el trámite secretarial de notificación de la resolución de acusación, sin que de otro lado hubiera sido objeto de apelación como equivocadamente lo señala la demanda, lejos está de constituir la irregularidad incoada, dado que dicho acto carecía de connotación para enervar la acción penal a partir de ese momento.
El discurso reiterado de la vulneración de las garantías contempladas en los artículos 2, 13, 228, 229 y 230 de la Constitución, agotado en la repetición del acuerdo de pago con la garantía real como suficiente frente al texto legal para dar por extinguida la responsabilidad penal del acusado, es insular, desconoce el alcance y efectos del parágrafo del artículo 42 de la ley 633 de 2000, fijados por el legislador y la jurisprudencia tal como ha quedado señalado.
Tampoco es admisible la propuesta del recurrente sobre la violación del derecho a la defensa, fundada en la omisión del abogado que asistió al acusado en la etapa inicial del juicio de solicitar la nulidad de la acusación, por la existencia de la garantía real que respaldaba la facilidad de pago, en razón a que la misma carece de sustento jurídico.
Valga recordar que solo ante el cumplimiento actual y debido del acuerdo procedía la extinción de la acción penal, sin que en este asunto exista prueba de ello; por el contrario, lo demostrado documentalmente es el incumplimiento del plazo concedido por la DIAN al procesado para que pagara la obligación tributaria. En esas precisas condiciones, el cargo propuesto carece de vocación de prosperidad. 2.
El reparo por un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba, ajeno a la casación discrecional, lo vincula el casacionista con la misma causa constitutiva de la violación de las garantías fundamentales de GONZÁLEZ CUÉLLAR, para sustentar la tesis de ausencia de antijuridicidad de la conducta reprochada. Antijuridicidad y restitución son términos distintos.
La primera se refiere a la conducta que sin justa causa lesiona o pone en peligro efectivo el bien jurídico objeto de la tutela penal, esto es, al daño causado con la ilicitud; la segunda, a la devolución del objeto material y efectos que provienen de la ejecución del delito. El recurrente ignora que el acusado por concepto de retención en la fuente e impuesto sobre las ventas recaudó rentas o gravámenes públicos, las cuales estaba obligado a consignar dentro del término legal, luego su comportamiento omisivo al no hacerlo sin justificación alguna, lesiona a partir de ese momento el bien jurídico de la administración pública.
La posibilidad de la DIAN mediante el proceso de cobro coactivo de recuperar las sumas dejadas de consignar por el implicado, facilitada por la garantía real ofrecida y prestada por el tercero garante, ninguna relevancia tiene frente a la antijuridicidad de la conducta. El agente incurre en el delito por el solo hecho de omitir la obligación legal; la restitución de las sumas retenidas por concepto de impuestos y adeudadas a la administración, genera distintas consecuencias según sea voluntaria o no; si es producto del acuerdo de pago y este fue cumplido se extingue la responsabilidad penal, si fue resultado del cobro coactivo el retenedor o recaudador pierde dicho beneficio.
En ese sentido, el Tribunal al confirmar la sentencia no violó los derechos fundamentales del acusado a la igualdad, a la libertad, al debido proceso ni tampoco el de propiedad por razón de la multa impuesta como pena acompañante de la prisión; mucho menos el consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, por razón del incumplimiento de la facilidad de pago acordada con la DIAN.
En tales circunstancias, el reparo no prospera. Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con los cargos formulados en la demanda a nombre del acusado CARLOS FIDOLO GONZÁLEZ CUÉLLAR.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17