CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación acusatorio N° 46808 Cui. 54001610607920128071301 JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1638-2022 Radicado N° 46808. Acta 108. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 16 de julio de 2015, que revocó el fallo absolutorio dictado el 17 de marzo de 2014, por el Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, para, en su lugar, condenarlos como coautores de homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS José de Jesús Navarro Contreras y Reinaldo Navarro Torres –padre e hijo- junto con otros, invadieron unos terrenos, que denominaron invasión El Talento, ubicados en el sector del anillo vial, en la ciudad de Cúcuta. El fundo que éstos ocupaban igualmente fue invadido por terceros. Con el propósito de llegar a un acuerdo con los nuevos invasores, el 12 de marzo de 2012 –antes del mediodía-, Geovanny Rincón Acosta –Presidente de la Junta de Acción Comunal del Lugar-, junto con Alexánder Pérez Carrascal –vendedor de maderas en el sector- citaron a José de Jesús Navarro Contreras y Reinaldo Navarro Torres, a una reunión, la cual se llevó a cabo en la mencionada invasión. Al sitio concurrieron, además de los anteriores, los supuestos nuevos invasores, así como José de Jesús Navarro Contreras y sus hijos Reinaldo y Édison Navarro Torres.

Como las partes no llegaron a ningún acuerdo, procedió Rincón Acosta a retirarse del lugar, indicándole a los tres últimos que lo esperaran mientras realizaba una diligencia. Al cabo de una hora éste se hizo presente; lo mismo hicieron los procesados SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ y JHON ALBERT BECERRA ORTEGA, quienes, pretextando comprarle una madera a Alexánder Pérez Carrascal, desenfundaron armas de fuego que utilizaron para disparar contra los hermanos Reinaldo y Édison Navarro Torres.

El primero resultó muerto, mientras el segundo quedó gravemente herido, pero logró sobrevivir por la intervención médica oportuna. En el atentado igualmente resultó muerto un tercero, que en el sitio se encontraba, identificado como Jorge Eliécer Navarro Oviedo. Por su parte, en el lugar donde fue capturado OMAÑA SÁNCHEZ se incautaron sustancias para el procesamiento de narcóticos, razón por la que, de igual forma, fue vinculado a la actuación por ese hecho[footnoteRef:1]. [1: Folio 4 cuaderno del juzgado]

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 13 de marzo de 2012, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, Norte de Santander, se legalizó la captura de Jairo Giovanni Mora Peñaranda, SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ y JHON ALBERT BECERRA ORTEGA[footnoteRef:2]. [2: CD audiencia preliminar de legalización de captura] Se decretó la legalidad de la captura de los dos primeros y la ilegalidad de la última.

Contra esta decisión, la fiscalía y la defensa interpusieron los recursos de ley. La misma juez repuso la decisión, en el sentido de declarar legal la captura de Jhon Albert Becerra Ortega, y concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor[footnoteRef:3]. [3: En la actuación no hay constancia en cuanto a su resolución y sentido de la decisión] 2.

Al día siguiente, la Fiscalía formuló imputación solo contra JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ, como posibles coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo con tentativa de homicidio y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado por la utilización de medios motorizados y por obrar en coparticipación criminal (arts. 103 y 104 numeral 3º y 365 del Código Penal).

Adicionalmente, a OMAÑA SÁNCHEZ se le imputó el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos[footnoteRef:4] (art. 382 ídem). No hubo allanamiento a cargos. [4: Folio 4 cuaderno del juzgado] A los imputados se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. En la misma audiencia, la Fiscalía se abstuvo de realizar imputación alguna en contra del capturado Jairo Giovanni Mora Peñaranda, en su lugar, pidió ser dejado en libertad inmediata, petición a la cual accedió la juez de control de garantías[footnoteRef:5]. [5: Minuto 08.10.

Audiencia de 13 de marzo de 2012 ante el Juzgado 2 Penal Municipal con función de control de garantías. ] 3. El escrito de acusación se presentó el 11 de mayo de 2012 y su formulación tuvo lugar el 11 de julio siguiente a instancia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta con funciones de Conocimiento[footnoteRef:6]. [6: Folios 14 a 23 ibídem ] En esa fecha se les atribuyó a ambos imputados los delitos de homicidio agravado -víctimas Jorge Eliécer Navarro Oviedo y Reinaldo Navarro Torres- en concurso homogéneo y heterogéneo con el homicidio en grado de tentativa –víctima Edison Navarro Torres-, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Por su parte OMAÑA SÁNCHEZ fue igualmente acusado por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos –art. 382 del C.P.- 4. La audiencia preparatoria se realizó el 29 de agosto de 2012[footnoteRef:7], en tanto, el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 2 y 3 de octubre[footnoteRef:8], 14 y 15 de noviembre[footnoteRef:9], 13 y 14 de diciembre[footnoteRef:10] de 2012, 24 de mayo[footnoteRef:11], 21 de agosto[footnoteRef:12], 16 de septiembre[footnoteRef:13], 8 de octubre[footnoteRef:14] de 2013, y 20 de febrero[footnoteRef:15] de 2014, fecha última en que se anunció el sentido de fallo absolutorio. [7: Folio 35 ibídem] [8: Folios 79 y 114 ibídem] [9: Folio 129 y 135 ibídem] [10: Folios 137 y 138ibídem] [11: Folio 150 ibídem] [12: Folio 161 ibídem] [13: Folio 180 ibídem] [14: Folio 182 ibídem] [15: Folios 190 y 191 ibídem] 5.

El 17 de marzo de 2014, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento absolvió a los procesados[footnoteRef:16]. [16: Folios 199 a 220 ibídem] 6. Apelada la sentencia por el ente acusador, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el 16 de julio de 2015[footnoteRef:17], la revocó parcialmente; en su lugar, condenó a los procesados a la pena principal de 483 meses de prisión, como coautores del homicidio agravado de Reinaldo Navarro Torres, en concurso con los delitos de homicidio en grado de tentativa, del cual fue víctima Edison Navarro Torres, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; impuso también las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período de 20 años, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el término de 15 años. [17: Folios 28 a 51 del cuaderno del tribunal] La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria les fueron negadas por expresa prohibición legal.

En la misma decisión fueron absueltos por los punibles de homicidio agravado en la humanidad de Jorge Eliécer Navarro Oviedo y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, por cuanto, respecto de los mencionados delitos la Fiscalía no probó la responsabilidad de los acusados[footnoteRef:18]. [18: Páginas 40 ss c.o. 2.] 7. Los defensores de los sentenciados interpusieron recurso extraordinario de casación[footnoteRef:19] y allegaron las respectivas demandas[footnoteRef:20], las cuales fueron admitidas por la Sala mediante auto de 28 de marzo de 2017[footnoteRef:21]. [19: Folios 61 y 62 cuaderno del tribunal] [20: Folios 69 a 109 y 110 a 149 ibídem] [21: Folio 5 ibídem] LAS DEMANDAS Por tratarse de libelos iguales en su contenido, la Sala hará su presentación unificada.

Primer cargo. Al amparo de la causal segunda de casación -artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, el libelista censuró la sentencia de segundo grado por motivación insuficiente. Refiere que el artículo 457 del mismo estatuto procesal contempla como causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Afirma que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, incumplió el deber funcional y legal que le corresponde de motivar de manera suficiente el fallo; no suministró respuesta a los argumentos precisados en la alzada y dio por ciertos hechos o situaciones ajenos a la realidad probatoria debatida en el proceso.

Además, tampoco debatió las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo absolutorio y no tuvo en cuenta los alegatos de la defensa, ni la impugnación de credibilidad que se hizo a los testigos de la fiscalía. El Tribunal se limitó a resaltar el testimonio de Edison Navarro Torres, víctima de los hechos, quien adujo haber visto a los procesados y estar en capacidad de reconocerlos, sin confrontar su contenido con otros elementos materiales probatorios.

En el juicio se demostró que su dicho fue amañado, que para mantener los beneficios que se le otorgaron como testigo protegido trata de sindicar a dos personas que ni siquiera estaban en ese lugar al momento de ocurrir los hechos. No hubo un verdadero análisis de la prueba en su conjunto, tampoco se tuvieron en cuenta los reparos que presentó la defensa en el juicio, ni sus alegatos, en los cuales planteó la existencia de duda probatoria; tampoco se examinó la controversia que suscitó respecto de las pruebas de la fiscalía. Estima que el ad quem revocó la absolución, a partir de tomar como suyas los enunciados generales que realizó la Fiscalía en torno del testigo de cargos, sin tomar en cuenta que su deber como operador judicial era explicar de manera clara las razones que lo llevaron a adoptar la decisión, en lugar de efectuar afirmaciones abstractas y genéricas.

Adicionalmente, la credibilidad del testigo de cargos fue impugnada por la defensa con fundamento en varias razones: i) en entrevista anterior al juicio manifestó que los autores del atentado fueron tres personas, “ paracos ”, y en la vista pública solo refirió dos, que se desplazaban en una moto; ii) en el reconocimiento en fila de personas aseveró que después de ocurridos los hechos no volvió a ver a los agresores; sin embargo, admitió en la entrevista que su esposa Katerine le llevó al hospital el periódico en el cual se publicó la fotografía de los capturados; iii) sostuvo que Simón Alberto Omaña le disparó a su hermano Reynaldo impactándolo en la cabeza con 3 proyectiles, pese a que solo presenta una herida en el cráneo, otra en el tórax y una más en el brazo derecho; iv) no suministró información alguna en relación con las circunstancias que rodearon la muerte de Jorge Eliecer Navarro Oviedo.

En esas condiciones, en tratándose de un testigo único, el despacho debió apreciar su testimonio con sumo cuidado, a la luz del art 404 de la Ley 906 de 2004. Se pregunta cómo puede ser que si el testigo prestó especial atención a lo sucedido, no recuerde cuántos eran los agresores y la forma en que estaban vestidos. Adicionalmente, llama la atención sobre las contradicciones en que incurrieron los testigos en cuanto al color de la moto en que se desplazaban los autores del ilícito, pues, José de Jesús Navarro Contreras afirma que era una moto negruzca, los policiales, que se trataba de una GN negra de placas venezolanas, y Edison Navarro Torres, que correspondía a una AKT azul.

Estas inconsistencias restan credibilidad a sus dichos, dado que Jhon Albert Becerra fue capturado en una motocicleta Splendor 100, de color azul con negro y placa colombiana. Segundo cargo Lo postula con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del estatuto procesal, por apreciación errónea de las pruebas, motivada en un falso juicio de identidad, como quiera que el tribunal distorsionó el contenido del testimonio de Edison Navarro Torres, yerro que lo condujo a determinar que con esta prueba demostraba la responsabilidad de los procesados.

Se dio por probado un hecho a partir de una afirmación que no fue expresada por el testigo, vicio que condujo a no dar credibilidad al contenido de los testimonios que se oponían a esa conclusión. Recuerda que el a quo consideró aventurado sostener de manera razonada y fundada, que los capturados fueron los ejecutores del crimen, solo porque sus características personales, morfológicas y de vestir coincidieran con las entregadas por la central de radio o la comunidad.

Se ignora quiénes suministraron la información; cómo fue ésta recibida; a través de qué medios, o si los confidentes presenciaron los hechos o fueron testigos de oídas. Se trata, entonces, de un contenido testimonial de referencia que genera dudas y no resulta fiable, en tratándose de un delito tan grave. Adicionalmente, las comunicaciones de radio de la policía tampoco permiten inferir razonablemente que la comunidad haya suministrado las características físicas, vestido y vehículos en que se desplazaban los agresores, que coincidieran con las de los procesados.

Incluso, fue necesario preguntarle al investigador de la defensoría, Ever Castro Arévalo su contenido, porque no se advertía una relación de causalidad evidente y clara entre la supuesta información y la captura. Agrega que no obra un elemento testimonial serio y contundente que permita sostener que los capturados son las personas reportadas por la comunidad.

Se refiere, en prueba de su aserto, a las manifestaciones de los testigos presenciales José de Jesús Navarro Contreras, Geovanny Rincón Acosta, Alexánder Pérez Carrascal y Edison Navarro Torres, para resaltar que no pudieron suministrar información sobre los autores del hecho. Particularmente, en relación con este último testigo, al cual le fue impugnada su credibilidad, sostiene que sería aventurado y temerario edificar condena sobre un testimonio que se resquebraja fácilmente ante la crítica probatoria.

Sumado a ello, el procedimiento de captura no fue fiable y los fundamentos en que se apoyó cayeron por su peso en el juicio, particularmente, con las comunicaciones policiales que se oyeron en la audiencia y el testimonio del investigador que las recogió. Tercer cargo Lo funda en la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia, por no decretarse la duda como norma sustancial medio; duda que emerge de los medios de prueba allegados a la actuación, insuficientes para arribar a la certeza sobre la participación de los procesados en la comisión de los delitos por los cuales fueron acusados.

Existe error de hecho por falso juicio de identidad, al desconocerse en la sentencia impugnada la norma sustancial contenida en el artículo 7º del estatuto procesal, in dubio pro reo. La duda surge del procedimiento de captura, dado que no fue fiable y se funda en un testigo único contradictorio, falto de credibilidad, impugnado por la defensa, como lo consideró el a quo.

Al desconocerse la duda y condenar a los procesados BECERRA ORTEGA y OMAÑA SÁNCHEZ, se vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad personal y la libertad. Los yerros puestos de presente resultan trascendentes, en tanto, se afectaron las garantías de los sujetos procesales y fueron socavadas las bases fundamentales del proceso penal.

En consecuencia, solicita que la sentencia se case, se decrete la nulidad del juicio oral desde la misma sentencia de segundo grado, por motivación deficiente, y en su lugar, se disponga la emisión de un nuevo fallo. SUSTENTACIÓN EN AUDIENCIA 1. Quien actuó como nuevo apoderado de los acusados reiteró los argumentos plasmados en las demandas. 2.

La Fiscalía Delegada ante la Corte, en su calidad de no recurrente, se ocupó de los cargos formulados por los demandantes, en forma conjunta. En relación con la nulidad invocada por motivación deficiente de la sentencia, contrario al pensamiento de los demandantes, estima que el fallo proferido en segunda instancia dio respuesta a los temas expuestos por el apelante y, con base en la apreciación y valoración de las pruebas acopiadas, incluidas las de descargos, arribó a la conclusión que existía certeza para condenar a los acusados por los delitos de homicidio agravado, homicidio tentado y fabricación o tráfico de armas de fuego y municiones.

Que el análisis probatorio del ad quem no coincida con las pretensiones de la defensa o con lo expuesto por el juez de primera instancia, conforme lo expresado en la sentencia absolutoria, en manera alguna demuestra la configuración de un error de actividad como el denunciado. En relación con los cargos segundo y tercero, fundados en que el testimonio de Edison Navarro Torres, por ser único, no es suficiente para edificar una sentencia de condena, considera que desconoce la sistemática probatoria inserta en el proceso penal, así como la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corporación, según la cual, las pruebas no se valoran ni se miden por su cantidad o por su naturaleza, sino por el grado de credibilidad que merezcan en torno a los temas que se quieren demostrar.

El Tribunal, de acuerdo con las pruebas acopiadas, particularmente, el testimonio de la víctima Edison Navarro Torres, quien señaló a los aquí procesados como los autores de los disparos que segaron la vida de su hermano Reinaldo Navarro y de las heridas ocasionadas en su cuerpo, concluyó que existía certeza sobre la materialidad y responsabilidad de los acusados en los delitos mencionados, sin que los demandantes lograran derruir esa conclusión. Finalmente, aunque considera que no hay lugar a casar la sentencia por los cargos formulados, es procedente quebrar el fallo de manera oficiosa, en tanto, se condenó a los acusados como autores responsables de la conducta de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, con prueba de referencia, pues, la fiscalía no aportó certificación o constancia expedida por autoridad competente sobre la no autorización de portar armas de fuego, en orden a acreditar el ingrediente normativo del tipo penal previsto en el art 365 del código penal, sino que trajo al juicio, como testigo de acreditación, al investigador de la Policía Nacional Antonio Muñoz Albarracín, quien adujo que corroboró telefónicamente con el jefe “CINAR”, que los procesados no figuraban con permiso para portar armas.

Como, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 381 de la ley 906 de 2004, la sentencia condenatoria no se podrá fundar exclusivamente en prueba de referencia, se impone en este caso casar el fallo impugnado, por este aspecto, y absolver a los procesados por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, con la consecuente redosificación punitiva. 3.

La representante del Ministerio Público considera que el primer cargo no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la sentencia fue debidamente motivada: el ad quem fijó los hechos de la acusación, aludió a la sentencia impugnada, identificó los reproches formulados contra el fallo y analizó los medios de prueba allegados al juicio, para declarar inconcusa la responsabilidad de los procesados en la muerte de Reinaldo Navarro Torres y en las lesiones causadas a su hermano Edison, quien rindió testimonio en el juicio e identificó a los procesados, como quienes dispararon en contra de ambos.

En cuanto al segundo cargo, Edison Navarro, víctima y testigo presencial de los hechos, identificó plenamente a los procesados, por lo que las contradicciones que resalta la defensa, no resquebrajan su credibilidad y resultan intrascendentes. En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperar. Frente al tercer cargo, observa que el Tribunal hizo un estudio individual y en conjunto de las pruebas recaudadas, el cual, le permitió arribar al convencimiento sobre la responsabilidad de los procesados.

Por tanto, no hay lugar a casar la decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se obliga precisar, de manera preliminar, que a pesar de la existencia de notorias falencias en la estructuración de los cargos, las demandas de casación se declararon ajustadas a derecho, como se indicó en auto del 28 de marzo de 2017[footnoteRef:22], por lo que corresponde, entonces, emitir pronunciamiento de fondo, en aras de estudiar si hubo violación de garantías fundamentales y, de paso, dar aplicación al principio de la doble conformidad. [22: Fl. 3 del c.o. de la Corte.

Auto que admitió las demandas de casación.] De otro lado, como los libelos presentados por los defensores de JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ fueron formulados al amparo de las mismas causales y con iguales fundamentos, nada se opone a que la Sala los responda de manera conjunta. 1. El primer cargo. Bajo el amparo de la causal segunda de casación -artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, pretenden los defensores de los acusados que se declare la nulidad del fallo de segundo grado, en tanto, éste no fue debidamente motivado.

Al respecto, la Corte[footnoteRef:23] tiene dicho que cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación al deber de motivación: [23: CSJ, SP, 31 de marzo de 2004, rad. 17738. Precedente reiterado mediante providencia AP419-2021 del 17 de febrero de 2021, rad. 58442. 23 de febrero de 2022, rad. 59568.] i) Ausencia absoluta de motivación. Se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión ii) Motivación incompleta o deficiente.

Cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. iii) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. iv) Motivación sofística, aparente o falsa.

Cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada. Aunque los defensores olvidaron precisar en cuál de las modalidades indicadas incumplió el Tribunal su deber de motivar el fallo de condena, la Corte observa que la decisión atacada analizó de manera exhaustiva y de fondo los aspectos trascendentes, hasta advertir contar con el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad de los acusados –art. 381 Ley 906 de 2004-.

De un lado, empezó por hacer un recuento del fallo absolutorio de primera instancia; después resumió los fundamentos de la apelación; seguidamente, indicó que no existe duda sobre la materialidad del homicidio agravado de que fue víctima Reinaldo Navarro Torres, conforme con la prueba documental y pericial, (–Acta de inspección judicial al cadáver- Formatos de inspección técnica a cadáver, Informe Pericial de Necropsia), ni con relación al homicidio, en grado de tentativa, delito objetivamente demostrado con el informe del perito de Medicina Legal, según el cual, se otorgó a este último “ una incapacidad provisional de cuarenta y cinco (45) días; describiéndose las lesiones padecidas en el siguiente orden: “herida circular de 07 cm en el lado izquierdo del cuello sobre el tercio proximal que corresponde a orificio de entrada (OE) de proyectil de arma de fuego (PAF).

Herida irregular estrellada de 1.5 x 1.0 cm por debajo de reborde mentoniano sobre la región media izquierda que corresponde a orificio de salida (0S); hay deformidad subyacente por crepitación ósea.” Respecto de los demás reparos que realiza la defensa, es claro que el ad quem sí confrontó las falencias y críticas destacadas por el a quo y los defensores, respecto de la credibilidad que debía darse al testimonio de Edison Navarro Torres.

Esto se anotó en el fallo atacado, sobre ese particular: Ahora bien, se concluye por el A quo que existieron falencias principales en lo manifestado por el testigo EDISON NAVARRO TORRES relacionadas con la impugnación que hiciera la defensa sobre la espontaneidad del reconocimiento en fila de personas, pues inicialmente afirmó que no había vuelto a ver a los autores del hecho y luego admitió que había visto sus fotografías en un periódico, de igual manera, se le impugnó la credibilidad en cuanto al número de autores, dado que fue la única persona que dijo en sus entrevistas que eran tres, identificándolas como pertenecientes a un grupo al margen de la ley, pero en el juicio señaló a los dos procesados, y por último no acertó con las características de la motocicleta que se movilizaban los autores.

No obstante, agregó el Tribunal que no compartía tales argumentos, dado que se “fundamentan en situaciones irrelevantes, no sustanciales”, por cuanto: i) en relación con el vestuario, “la experiencia ha demostrado que es muy difícil acertar sobre las prendas de vestir de los protagonistas de hechos, sobre todo como en los que nos ocupa, por mediar miedo, zozobra, angustia y premura de abandonar el peligro.” ii) en lo atinente a las características de la motocicleta en que se movilizaban los delincuentes “ no existe incoherencia o contradicciones, pues JOSÉ DE JESÚS NAVARRO CONTRERAS, la identifica como de “color negruzco”, mientras los policiales como GN negra de placas Venezolanas, en tanto que EDISON NAVARRO TORRES señaló que era una AKT de color azúl, características similares a las de la motocicleta incautada a JHON ALBERT BECERRA ORTEGA una Honda Splendor 100, de color azúl con negro.

Agregando: no sobra destacar que estos testigos observaron el velomotor a la distancia y por lo mismo es razonable que acierten por el color azúl o negro. iii) en esa misma línea, reconoció el fallo de condena que previo al reconocimiento fotográfico de los procesados, por parte del testigo Edison Navarro Torres, éste advirtió haberlos observado en un periódico; sin embargo, para el fallador ese hecho no afecta el señalamiento que hizo a los acusados en la audiencia de juicio oral ante el Juez de conocimiento, acompañado de la narración de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, pues en detalle aseguró ‘Yo los estoy reconociendo en esos momentos´… ´son ellos claro, este man es el que me miraba con la sonrisita burlona y aquel man era el que me miraba a mí y volteaba la cara’ … ´el de la muerte de mi hermano fue aquél man de camisa de rayitas, ese fue el que le disparó a mi hermano con la pistola y este fue el que me pegó el tiro a mi´. iv) en oposición a lo indicado por el censor, sí reconoció el ad quem, cómo el testigo Navarro Torres señaló que al occiso le propinaron tres disparos en la cabeza, por virtud del arma que disparó SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ TORRES; sin embargo, a través del protocolo de necropsia se estableció que sólo uno lo impactó en ese lugar, mientras que el segundo ingresó por el tórax y el último afectó el brazo derecho, con fractura de húmero.

Para el ad quem, sin embargo, las llamadas inconsistencias no resultan sustanciales, porque ciertamente se trató de tres disparos los que se realizaron en la humanidad del occiso: “no queda duda que EDISON NAVARRO TORRES, se encontraba en el lugar de los hechos, fue víctima y a la vez sujeto pasivo de los mismos, de igual forma realizó en el Juicio un reconocimiento de las personas que le dispararon a su hermano REINALDO NAVARRO TORRES –fallecido-, y a él, causándole lesiones no fatales con arma de fuego en lado izquierdo del cuello. v) en lo tocante con la falta de certificación expedida por el Ministerio de Defensa para demostrar el elemento normativo del tipo de porte ilegal de armas de fuego de uso personal y municiones –sin permiso de autoridad competente-, por su parte, el Tribunal, con sustento en sentencia de esta Corporación, indicó que la Fiscalía, a través del investigador de la Policía Nacional, José Antonio Muñoz Albarracín, incorporó la evidencia identificada con el número 5º, en la que, en uno de sus acápites, se consigna que el testigo corroboró, vía telefónica, con el jefe del CINAR, que los procesados no figuraban con permiso para portar armas.

Señaló el Tribunal que, en aplicación del principio de libertad probatoria, se concluye que los acusados no se les ha expedido salvoconducto alguno para el porte de armas de fuego, como quiera que se probó más allá de toda duda razonable que son los coautores de los punibles de homicidio agravado. En esas condiciones, y sin perjuicio de lo que se indicará en la parte final de esta decisión, no existe la ausencia de motivación pregonada por la defensa, pues el fallo de segundo grado contiene los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios suficientes para soportar la condena y, así mismo, se respondieron en lo sustancial los alegatos de las partes.

En suma, como no se trata de un fallo insuficiente, incompleto o deficiente, no se satisfacen los requisitos que conducen a la nulidad por vulneración al debido proceso. El cargo primero no prospera. 2. Segundo y tercer cargos. La Sala entrará a analizar ambos cargos de manera conjunta, dado que se trata de corroborar si en efecto, como se indica en las demandas, el Tribunal incurrió en la apreciación errada de las pruebas con las que fundamentó la condena –segundo cargo-, por lo que ha debido, en su sentir, absolver por duda a los procesados, en aplicación del principio de in dubio pro reo –tercer cargo-.

Al respecto, es necesario partir por señalar que no hay controversia acerca de la ocurrencia de los hechos y la materialidad de las diferentes conductas, en tanto, se verificó que a eso del medio día del 12 de marzo de 2012, en terrenos de la invasión El Talento, ubicada en el sector del anillo vial en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, fueron atacados con arma de fuego Reinaldo Navarro Torres y su hermano Edison, resultando muerto el primero y gravemente herido el segundo. Es de resaltar, como se indicó en el acápite de antecedentes, que en lo que corresponde con el homicidio del cual fue víctima Jorge Eliécer Navarro Oviedo, el Tribunal absolvió a los inculpados por el mencionado delito; decisión que en el mismo sentido cobijó a OMAÑA SÁNCHEZ en lo que corresponde con el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos –art. 382 del C.P.-, razón por la que la Corte no hará ningún pronunciamiento al respecto en aras de no vulnerar el principio universal de non reformatio in pejus, dado que los defensores fueron los únicos impugnantes.

Respecto de los hechos de sangre, los informes de necropsia –Reinaldo Navarro Torres- y médico –Édison Navarro Torres-, así como su corroboración en juicio lo demuestran, sin que sea necesario detenerse en el punto, pues, éste ninguna controversia ha generado. La discusión surge respecto de la responsabilidad que a los acusados les cabe, por cuanto, para la defensa, incurrió el Tribunal en varias falencias al momento de realizar la valoración probatoria, dado que emitió condena con base en la credibilidad que se le dio al testimonio de Edison Navarro Torres, a pesar de las inconsistencias en las cuales incurre, por lo que se ha debido aplicar la duda a favor de los procesados, en aplicación del principio universal del in dubio pro reo.

Contrario a lo esbozado por la defensa, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público pidieron no casar la sentencia, cuando menos, en lo que corresponde al homicidio y la tentativa del mismo. A este respecto, la Corte anuncia desde ya que no casará el fallo de condena y, en su lugar, lo confirmará, por cuanto, conforme lo advirtió la sentencia impugnada, la Fiscalía logró derribar la presunción de inocencia de los acusados y demostrar, más allá de toda duda razonable, su responsabilidad en los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

En efecto, el canon 404 de la Ley 906 de 2004, establece que en el ejercicio de apreciación del testimonio deben ser atendidos «los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el testimonio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad», por manera que, al valorar la fiabilidad del testigo el juzgador debe considerar criterios tales como la ausencia de interés de mentir o la presencia de un motivo para hacerlo, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba y la intención en la comparecencia procesal, entre otros.

De suerte que, no puede guiarse el fallador en criterio numéricos -cantidad de testigos que apoyan la tesis de la Fiscalía o de la defensa- porque, como establece la máxima procesal, los testimonios «se pesan, pero no se cuentan»[footnoteRef:24], expresión con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho, sino la coherencia interna y su corroboración con las demás pruebas recogidas. [24: C.S.J. Sala de Casación Civil Agraria, ID 424789 de 05/08/1980.] Lo anterior, porque el sistema procesal colombiano se adscribe al concepto de valoración racional fundado en el principio de la sana crítica, acorde con el cual, el funcionario judicial debe valorar la prueba, primero de manera individual y luego en conjunto, siguiendo los principios lógicos, científicos y técnicos, así como las reglas de la experiencia. Por manera que, al momento de valorar el testimonio, se deben considerar, entre otros factores, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba.

Sobre el testigo único, la Sala ha recordado que, si bien, «pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único», con el sistema de la libre apreciación de las pruebas «tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza» (CSJ SP1684, rad. 44602, 10 dic. 2014).

En consideración de lo anterior, es posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena, siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente, y se halle corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio. Como bien lo sostuvo el Tribunal, se ofrece de vital importancia el testimonio rendido por Edison Navarro Torres, dado que, en efecto, no sólo fue testigo presencial de los hechos, sino víctima de los mismos.

En tal condición, el testigo, desde las primeras diligencias y luego en audiencia pública, ha señalado a los aquí procesados como los autores del homicidio de su hermano Reinado Navarro Torres, y del homicidio en grado de tentativa ejecutado en su contra. En sesión de audiencia celebrada el 13 diciembre de 2012[footnoteRef:25], el testigo Edison Navarro Torres señaló que su hermano Reinaldo, hoy occiso, tenía una parcela con un ranchito en la invasión Talento. [25: Record 25:30.] Aseguró que en el lugar se había conformado una junta de acción comunal integrada por su presidente Giovanny, por Luis y Alex, quienes exigían dinero a los invasores, pero no supo el motivo de tal solicitud.

Como el occiso se vio imposibilitado de cancelar las sumas de dinero que aquellos pedían, optaron los acreedores por acudir a terceros, para que invadieran la parcela de su colateral. Ante el reclamo de su hermano, agrega, Giovanny -presidente de la junta- lo citó a una reunión, a efectos de que dialogaran con quienes habían ocupado el predio.

Ese encuentro, dijo, se realizó el día de los hechos, 12 de marzo de 2012, fecha en la que acudieron, sobre las diez de la mañana, tanto él, como el occiso, y su padre, José Jesús Navarro Contreras. En la reunión, igualmente, se hicieron presentes los invasores, junto con los integrantes de la junta de acción comunal, Giovanny, Luis y Alex, pero como no llegaron a ningún arreglo, Giovanny les manifestó que debía retirarse del lugar por un rato, aunque les pidió que lo esperaran.

Pasada una hora, advera, vio que los procesados pasaban en una motocicleta, la cual aparcaron a una buena distancia; de allí descendieron y se dirigieron a pie hasta el sitio de la reunión; luego preguntaron por una madera y estuvieron dialogando, 5 o 10 minutos, con Álex. Al rato de estar allí, agrega el deponente, apareció de nuevo Giovanny, quien manifestó: bueno ahora sí venga paca (sic) y vamos a arreglar de una vez este problemita y cuando el man dijo eso…esa era la clave pa dar la orden…cuando él dijo así, este man que estaba allá salió de una vez y se fue pa (sic) allá donde estaba el otro man y este el otro man quedó allá parado y cuando se fue pa allá de una vez encendió a plomo a mi hermano y este man me pegó el tiro a mí, y ahí fue cuando yo salí corriendo porque yo pensé que me iban a seguir disparando y vi cuando este man encendió a plomo a mi hermano en el suelo ahí le zampó más tiros ahí en el suelo mano[footnoteRef:26]. [26: Record 32.58 a 34.07] A una pregunta de la Fiscalía, respecto de la previa existencia de un reconocimiento en fila de personas, el afectado contestó que sí. Paso siguiente, se le preguntó si había reconocido a alguien en particular y dijo: sí a los que mataron a mi hermano. A continuación, el ente acusador le solicitó que indicara quiénes habían matado a su hermano, contestando lo siguiente: O sea, yo los estoy reconociendo en este momento, le puedo decir quién es, son dos flacos así como estos que están allá sentados (…). son ellos porque claro este man, era el que me miraba a mi con la sonrisita burlona y aquel man, era el que me miraba a mi y volteaba la cara.

Preguntado por la Fiscalía. levántese entonces por favor levántese e indíquele al señor juez cuáles son esas personas a las que Usted está responsabilizando de la muerte de su hermano. Contesto: de la muerte de mi hermano fue aquél man que esta allá de camisa de rayitas ese fue el que le disparó tres veces a mi hermano en la cabeza con la pistola.

Y este fue el que me pegó el tiro a mi (llora). Siéntese un momentico. Huelga señalar que las personas directamente señaladas por el testigo y víctima, son los aquí acusados, como quedó claro cuando se pusieron de pie, en el juicio, por orden del juzgador. Ninguna inconsistencia, de las referidas por la defensa, refulge del relato del testigo; contrario a ello, su exposición se verificó espontánea y coherente, en lo que toca con; i) la ocurrencia de los hechos, de los cuales tuvo directamente conocimiento; ii) de los móviles por los que resultó muerto su hermano y él gravemente herido; iii) señaló a los procesados sin ambages, como los ejecutores de las agresiones; iv) dijo que los observó cuando pasaron en una motocicleta, la que dejaron un poco retirada.

La atestación del también afectado se verifica coherente, hilada, lógica y secuencial, desde que, asevera, vio llegar a los atacantes en la motocicleta, hasta que recibió los disparos propinados por estos, pasando por la forma en que, en el ínterin, buscaron acercarse sin generar sospechas. Todo ello, además, registrado por la diligencia de reconocimiento en fila de personas y corroborado con el señalamiento directo operado en el juicio.

En este caso, cabe precisar, las dos actas de reconocimiento en fila de personas, del 29.03.2012, realizada por el testigo Edison Navarro Torres, fueron incorporadas como evidencia 15 de la Fiscalía, a través del testimonio ofrecido por el investigador del C.T.I Fernando Eliecer Cruz Gallo[footnoteRef:27], quien de igual manera participó en la diligencia; no obstante, en audiencia pública el testigo Navarro Torres reconoció los documentos y corroboró haber realizado ese reconocimiento. [27: Testimonio de octubre 3 de 2012.

Record 1.13.06.] En efecto, no sólo la Fiscalía indagó al testigo Navarro Torres por el reconocimiento que había realizado en la cárcel en la cual se encontraban detenidos los sindicados, sino que lo propio hicieron los defensores cuando, al momento de impugnar credibilidad del testigo, le pusieron de presente las actas respectivas, de inmediato reconocidas.

La defensa de los procesados cuestiona la validez de ese reconocimiento, señalando que el declarante observó días antes del reconocimiento, las imágenes de los procesados, consignadas en un diario. Desde luego que ese factor incide en la espontaneidad y originalidad del reconocimiento operado en la diligencia en cuestión. Sin embargo, una vez advertidos de que el declarante no solo estuvo en posibilidad de avistar a los ejecutores del crimen, sino que padeció sus embates, la crítica se torna insustancial, en tanto, de no ser, los acusados, quienes adelantaron las conductas objeto de investigación, ninguna razón habría para que, sin más, el declarante, pese a haberlos observado suficiente y adecuadamente, señale a personas inocentes.

Mucho menos, si el señalamiento ha sido persistente y expreso, tal cual se ratificó en el juicio. Adicional a lo indicado entregó detalles de individualización concreta, en tanto, recordó en audiencia pública que, cuando los implicados se dirigieron al lugar en el cual se hallaba con su hermano, uno de los procesados, a quien reconoció en juicio, era el que me miraba a mi con la sonrisita burlona, mientras que el otro, dijo, era el que me miraba a mi y volteaba la cara[footnoteRef:28]. [28: Record 31:00 a 32:58.] Los defensores intentaron restarle credibilidad a su relato, pero el afectado se mantuvo consistente en las sindicaciones claras y precisas.

Así, el defensor de BECERRA ORTEGA[footnoteRef:29] lo contrainterrogó acerca de las pretendas de vestir que los procesados llevaban el día de los hechos, manifestando al respecto: no, de la vestimento no me acuerdo pero de la cara si (…) porque yo lo que más le mire fue la cara. [29: A partir del record 41.35.] Para el censor, el hecho que el testigo no recordara las prendas de vestir que llevaban los procesados, pero sí sus rostros, pone en entredicho su credibilidad; empero, no corresponde tal afirmación a los principios que gobiernan la lógica y la sana crítica, en tanto, se alza evidente que nunca las prendas de vestir son un elemento de fijación en la mente o recordación necesaria, a no ser que se trate de artículos por sí mismo llamativos, pero es claro que lo contrario no sucede con los rostros.

Hacia la misma dirección dirigió el contrainterrogatorio el defensor de OMAÑA SÁNCHEZ[footnoteRef:30], al insistir en que, al momento del reconocimiento en fila de personas, el testigo Navarro Torres se había referido a la camisa que llevaba para el momento de los hechos el procesado BECERRA ORTEGA, manifestación que varió en audiencia pública cuando dijo no recordar cómo iban vestidos. [30: Minuto 1:14:40] Al revisar la Sala el contenido de lo manifestado por el declarante, resulta evidente que lo que en realidad dijo es que, no recordó qué prendas llevaban los agresores, sino sus rostros; y que, si bien, en el reconocimiento en fila de personas realizado el 29 de marzo de 2012, hizo alusión a una de las camisas que llevaba el procesado BECERRA ORTEGA, aclaró que fue una manifestación fugaz, por cuanto, no se refería a que fuera la misma camisa que llevaba el día de los hechos, sino que se la pareció a la que tenía en ese momento, aunque no estaba seguro de ello.

Por resultar de importancia para la solución del caso, se transcribe el cuestionamiento que la defensa de OMAÑA SÁNCHEZ realizó al deponente. Preguntado. Se le pide al testigo lea el encabezado del reconocimiento en fila de personas de 29 de marzo y lo resaltado en verde del documento: Contesto. “Éste el seis fue el que me disparó y es la misma camisa”.

Preguntado: ¿Esa camisa que Usted está haciendo referencia ahí, es la misma camisa que llevaba el procesado ese día cierto?. Contesto: No, le confirmo correctamente porque no me acuerdo (El juez interviene para que el abogado aclare la pregunta y que sea más concreto). Preguntado. ¿A qué camiseta se refiere Usted cuando manifiesta eso en el acta de reconocimiento en fila de personas el 29 de marzo?.

Contesto. Bueno, pero no puede ser la misma camisa porque no iba a tener la misma camisa todos los días. Preguntado: ¿Cuando dice en el reconocimiento que tenía la misma camiseta a que se está refiriendo Usted? Contesto: No, no era la misma camiseta porque no, no, la camiseta ese día no se la vi bien. Le vi bien fue la cara como vuelvo y digo.

Primero vi bien fue la cara porque yo cuando llegaron yo les mire la cara. La camiseta fue ya como un reflejo que le queda a uno, pero en lo que yo me enfoque en ese momento, ese día cuando llegaron y se pararon allá fue la cara, y eso fue en lo que yo me les enfoque bien, la cara, porque la camiseta, la camisa cualquiera se la puede poner, pero una cara no se puede cambiar.

Paso siguiente, el defensor de OMAÑA SÁNCHEZ puso de presente al testigo Navarro Torres, otra acta de reconocimiento en fila de personas, que éste suscribió, insistiéndole que en la mencionada diligencia hizo relación a las prendas de vestir de los procesados; pero el testigo insistió en que no fue así porque sólo recordó sus rostros, razón por la cual, cuando hizo referencia a la camisa que tenía BECERRA ORTEGA en la cárcel, al momento del reconocimiento, solo advirtió que se le pareció a la que llevaba el día de los hechos, sin que estuviera seguro de ello.

Finalmente, el tema se aprecia bastante insustancial, así de verdad el testigo, en su primigenia versión, hubiese entregado el dato en cuestión, pues, precisamente por su carácter intrascendente, después pudo olvidarlo, sin que ello refleje ningún tipo de mendacidad. Arguyen los juristas, de otro lado, que el testigo igualmente se contradice, por cuanto, mientras en entrevista anterior, recibida por un funcionario de policía judicial el 12 de marzo de 2012 –utilizada en audiencia para impugnar credibilidad- indicó que al lugar llegaron tres hombres con armas, en la audiencia su versión cambió, al señalar que sólo fueron dos, aspecto que lleva a dudar de su relato.

Con el propósito de analizar la censura de la defensa, resulta necesario transcribir lo que dijo el testigo sobre ese tópico[footnoteRef:31]: [31: Record 44:46] Preguntado: Ese día en la entrevista al preguntarle el investigador, le dice que le haga un relato de lo que pasó y responde (se lee lo que dijo en la entrevista): “yo estaba con mi hermano Reinaldo Navarro torres en el lugar que fue asesinado y me hieren, fueron tres personas con pistolas, eran paracos (…)”.

Preguntado: ¿Eso fue lo dijo ese día?[footnoteRef:32] [32: Record 50.45] Contesto: Tres personas no, dos personas. Preguntado: ¿O sea que Usted no dijo esto, o sea, tres personas? Contesto: Sí solamente vi llegar dos personas. Preguntado: ¿O sea que Usted no manifestó eso?. Contesto. De pronto fue Geovanny que estaba tres. Preguntado: ¿Usted tenía conocimiento que ellos eran paramilitares?.

Contesto. No. Preguntado: ¿Tampoco lo dijo? Contesto: O sea, cuando me recogieron en la moto yo escuche que dijeron pilas que de pronto los manes son de los rastrojos, paracos que eran paracos (…). Preguntado: ¿Pero Usted le dijo eso al investigador, que eran tres personas y que eran paramilitares?. Contesto: Que eran paramilitares, porque yo escuche que me dijeron.

Por su parte en contrainterrogado al testigo, el defensor de OMAÑA SÁNCHEZ[footnoteRef:33] insistió sobre el mismo punto: [33: Record 10: 39] Preguntado: ¿Ha dicho Usted que fueron dos los que dispararon?. Contesto: Sí señor. Preguntado: ¿Y también dijo en la entrevista que fueron tres las personas que llegaron?. Contesto: Tres pero con Giovanny.

Preguntado: ¿Pero cómo así. No me dice que llegó primero Giovanni, que llegaron ellos primeros? Contesto: No señor. Usted me está enredando hermano. LLegaron ellos primero. Geovanny llegó primero, pero al principio de la reunión y se fue como una hora y en el transcurso que el demoró llegaron los manes, después volvió Geovanny (La juez interviene para señalar que son preguntas repetitivas y que está dilatando, el testigo dice que lo está enredando).

Preguntado: ¿Los tres llegaron con arma de fuego si o no?. Contesto: Los dos llegaron con arma de fuego. Preguntado: ¿Usted dijo en entrevista que los tres habían llegado con pistola? Contesto: No señor. Hombre yo no he dicho nada. Preguntado: Le pregunto nuevamente señor Edison. Ya que Usted dice ser el único testigo. ¿Los únicos dos que llegaron con arma fueron estas dos personas?.

Contesto: Solo ellos dos (…) En ese estado de la diligencia, el defensor de OMAÑA SÁNCHEZ, a efecto de impugnar la credibilidad del testigo, le puso a disposición la entrevista rendida el 12 de marzo de 2012, pretendiendo acreditar que, en efecto, el testigo dijo que los tres que llegaron tenían pistolas. Preguntado: ¿Lea el renglón respectivo de la entrevista que Usted rindió? Contestó: “fueron tres manes con pistola”.

Seguidamente, el abogado manifiesta que utilizó la entrevista para impugnar la credibilidad del testigo, porque no fueron dos personas con armas las que llegaron a matar a su hermano como lo dijo en audiencia, sino tres, conforme lo indicó en entrevista anterior. Al respecto, la Sala encuentra que la afirmación de la defensa, no solo se halla fuera de contexto, sino que desconoce el efecto del testimonio.

No hay discusión que el declarante dijo en declaración anterior que llegaron tres personas con pistolas, pero no señaló que cada uno de ellos tuviera un artefacto de estos, así que, perfectamente pudieron ser dos las armas. Ya en audiencia pública, el testigo aclaró y profundizó sobre ese aspecto, indicando que fueron solo los dos procesados quienes llegaron con armas, pero que el tercero a quien se refirió es Giovanny, el Presidente de la Junta de acción comunal, quien organizó la reunión donde se cometió el atentado, al cual incriminó en los hechos, dado que se encargó de dar la clave o señal para que dispararan.

En esas condiciones, no prospera la censura que realiza la defensa, dado que, si bien, el declarante Navarro Torres se refirió a que fueron tres los partícipes de los hechos, aclaró que sólo los dos procesados tenían armas, las cuales dispararon contra él y su hermano. Es lo cierto, de otra parte, que la perito de Medicina Legal Lina María Jaimes Rueda[footnoteRef:34] indicó que el occiso Reinaldo Navarro Torres, recibió múltiples heridas por proyectil de arma de fuego en cabeza, tórax y miembro superior derecho, conclusión científica que no resulta acorde, como lo dicen los defensores, con la manifestado por el testigo de cargo acerca de que los disparos fueron propinados todos en el cráneo. [34: Testimonio de 14 de noviembre de 2012, minuto 23:33] Sobre el tópico, no consultan los defensores el contenido integral del testimonio de Edison Navarro Torres, en tanto, señaló durante la audiencia de juicio oral, que cuando Giovanny llegó de nuevo al sitio, dijo: bueno ahora sí venga paca (sic) y vamos a arreglar de una vez este problemita y cuando el man dijo eso…esa era la clave pa dar la orden…cuando él dijo así, este man que estaba allá salió de una vez y se fue pa (sic) allá donde estaba el otro man y este el otro man quedó allá parado y cuando se fue pa allá de una vez encendió a plomo a mi hermano y este man me pegó el tiro a mí, y ahí fue cuando yo salí corriendo porque yo pensé que me iban a seguir disparando y vi cuand o este man encendió a plomo a mi hermano en el suelo ahí le zampó más tiros ahí en el suelo mano [footnoteRef:35]. [35: Record 32.58 a 34.07] Más adelante, a una pregunta de la Fiscalía agregó el testigo[footnoteRef:36]: [36: Record 35:39] Preguntado: ¿Este señor que se acaba de identificar como Simón Alberto Omaña Sánchez manifiesta Ud que fue el que le disparó a su hermano?.

Contesto: Claro, ese fue, claro de frente yo lo vi cuando él le salió de frente con la pistola. Yo lo mire así de frente, yo grite a mi hermano y como grite paque (sic) mano, el man ya llevaba el tiro, ya iba con el tiro puesto mano, le pegó el tiro aquí en la cabeza y fue cuando cayó y le pegó los otros tiros En esas condiciones, no resulta contradictorio el testimonio de Navarro Torres, por cuanto, éste se refirió a tres disparos producidos en el cuerpo de su hermano, que coinciden con los encontrados por la perito de medicina legal, aclarando en audiencia, que uno fue propinado en la cabeza y los otros dos, cuando la víctima estaba en el suelo, sin referir que también tuvieran como destino la cabeza.

Ahora, que inicialmente el testigo aludiera a que fueron tres tiros en la cabeza, no resta credibilidad a su relato, en tanto, dadas las circunstancias de un hecho en el cual, a más de observar cómo se daba muerte a su hermano, debía, a su vez, defenderse de otro ataque mortal, perfectamente el testigo pudo entender que los disparos ejecutados cuando se hallaba en el piso el occiso, se dirigieron también a la cabeza.

Adicionalmente, el testimonio de Edison Navarro Torres, en lo esencial, encuentra corroboración con lo indicado por su padre, José Jesús Navarro Torres[footnoteRef:37] -testigo directo de los hechos-, quien reconoció en audiencia pública el objeto de la reunión a la cual acudió con sus hijos Reinaldo y Edison, por citación que le hicieran Giovanny, Álex, Manuel y Luis, miembros de la Junta de acción comunal, dado que les habían invadido su terreno. [37: Testimonio de 15 de noviembre de 2012.

Record 4.00] Coincidió el relato de José de Jesús, con el de su hijo Edison en cuanto que, en efecto i) Giovanny y demás integrantes de la Junta de acción comunal les tendieron una trampa para que acudieran a la reunión; ii) que, como no llegaron a un acuerdo con los invasores, Giovanny se retiró del sitio por espacio aproximado de una hora; iii) después regresó, casi al tiempo con dos individuos que se desplazaban en una moto negruzca, quienes, con el pretexto de comprarle a Álex una madera, procedieron a dispararles; iv) en el atentado resultaron muertos su hijo Reinaldo y un tercero que no conocía, mientras que Edison quedó gravemente herido; v) concurrió a la URI, en donde señaló a los autores del hecho como los mismos sujetos capturados; vi) recordó que la moto en que se movilizaban los agresores era de color negruzco, pero las placas no las vio, por cuanto, la dejaron retirada del sitio donde ellos se encontraban.

Es lo cierto que en audiencia pública el testigo manifestó que dada su edad -70 años- y falta de visión no recordaba ya a los autores de los hechos; sin embargo, ratificó que los capturados fueron señalados por él en la URI, como los responsables de los hechos. Además, nada aportaron a la audiencia los testimonios de Giovanny Rincón Acosta[footnoteRef:38] y Alexánder Pérez Carrascal[footnoteRef:39], por cuanto, sólo aceptaron la existencia de la reunión en la invasión Talento, junto con la presencia de las víctimas y del padre de éstas, pero negaron que hubieran conocido a quienes dispararon, el primero, arguyendo que en ese momento no estaba en el lugar, mientras que el segundo negó haber hablado con ellos; añadió que, cuando ocurrieron los disparos, estaba dentro del sitio de venta de madera. [38: Testimonio de 13 de diciembre de 2012.

Record 1:48] [39: Testimonio de 13 de diciembre de 2012. Record 5: 46.] Asimismo, aceptó Pérez Carrascal conocer al procesado Becerra Ortega, quien había estado en el lugar, pero no al momento del atentado; sin embargo, su relato resulta contradictorio, porque igualmente anotó no haber visto a quienes dispararon; de suerte que, no puede dar fe acerca de si el procesado portó o no armas de fuego y si participó o no en los hechos.

No puede perderse de vista que el desconocimiento que dijeron tener los testigos Rincón Acosta y Pérez Carrascal, acerca de la identidad de los procesados, se ofrece poco creíble, dado que la propia víctima, Edison Navarro Torres, y el padre de éste, fueron contundentes al señalar que en el momento de los hechos éstos en el lugar se encontraban, además de sindicarlos como los autores intelectuales del atentado, razón por la que el Tribunal compulsó copias para que se les investigara penalmente.

Ahora, con respecto a las críticas que realizan ambos defensores, ninguna contrariedad se evidencia cuando los testigos de cargos, en concreto, José de Jesús Navarro Contreras, aludiera a que los procesados se transportaban en una motocicleta negruzca o negra, pese a que al momento de su captura, JHON ALBERT BECERRA ORTEGA se movilizaba en un velomotor de color negro y azul, aspecto cromático que en términos generales se corresponde con las características dadas, no sólo por el primero, sino por Edison Navarro Contreras, quien aludió al color azul, el que, en efecto, también lucía la motocicleta.

En cuanto al ingrediente normativo del delito atentatorio contra el bien jurídico de la seguridad pública –art. 365 del C.P.- relacionado con la ausencia de permiso para el porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, pasó por alto el Delegado del Fiscal General de la la Nación que intervino en la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, que, desde antaño[footnoteRef:40], la Sala ha indicado que para tal acreditación no hay tarifa legal, porque el sistema de libertad probatoria da cabida a que tal circunstancia se demuestre con cualquier medio de convicción. [40: Sentencias del 2 de noviembre de 2011, rad. 36544, y del 25 de abril 2012, rad. 38542, y AP2156-2018, 30 may. 2018, rad. 50353, entre otras decisiones.] Por tanto, pretender la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para la tenencia o porte del elemento bélico, sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional.

Lo relevante aquí, es que haya un elemento de convicción del cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para demostrar el aludido ingrediente típico. Es que, la existencia o ausencia de ese permiso formal y oficial se revela en un sistema, registro o base de datos, a cargo del Ministerio de Defensa y del Ejército Nacional, denominados Sistema de Información de Armas, Municiones y Explosivos o Centro de Información Nacional de Armas, a los cuales se puede acceder personalmente -vía internet o telefónicamente-, a juzgar por las condiciones observadas en la página web, en la cual, inclusive, se remarca la atención telefónica a autoridades judiciales durante las 24 horas del día. En esas condiciones, se trata, en estricto sentido, de un registro en una base de datos que, por ser de acceso público -obviamente bajo ciertas condiciones-, puede ser consultado por la Policía Judicial, en desarrollo de su actividad investigativa y en los términos del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, inclusive sin que se requiera control judicial previo ni posterior.

Por esa vía, el investigador obtiene información legal que, al serlo de manera directa, bien porque consultó por sí mismo la base de datos -de ser ello posible- o a través del funcionario que la opere, puede ser introducida al juicio oral simplemente con su testimonio. Que la consulta la haga por intermedio del tercero que opera la base de datos no hace que dicha información, legalmente obtenida, sea prueba de referencia. Esa consulta equivale tanto como a introducir el certificado en que el funcionario que maneja la base de datos hace constar la existencia o no de ese permiso.

La diferencia en este caso es simplemente en el modo en que se reflejó la consulta, no a través de un escrito, sino verbalmente. Aquello ya había sido señalado anteriormente por la Sala, en un asunto de características similares[footnoteRef:41] –igualmente no tenido en cuenta por el representante de la Fiscalía General de la Nación-, en el que, aun cuando se trató de una terminación anticipada del proceso, se sostuvo: [41: SP1037-2022, 3 jun. 2020, rad. 54342.] En el presente asunto, el juez de conocimiento consideró que no se reunían las condiciones para dictar fallo de carácter condenatorio, pues aun cuando el procesado se allanó al cargo formulado en audiencia de imputación, no se cumplía el estándar probatorio para determinar la configuración de la conducta delictiva, por cuanto, al expediente no se aportó “la certificación oficial sobre la inexistencia de autorización para el porte del arma de fuego que expide el Centro de Información Nacional de Armas -CINAR-”, la cual, en su criterio, tiene la condición de “indispensable”, para asumir acreditado el elemento normativo exigido en el tipo penal y, además, entender que el informe FPJ-3 del 1º de febrero de 2015 se constituía, para tales efectos, en “prueba de referencia”.

Sin embargo, como lo explicó el Ad quem, tal aserción es equivocada porque, de un lado, no sólo descansa sobre la aplicación de una tarifa probatoria inexistente en el ordenamiento procesal patrio, sino, de otro, se muestra contradictoria al no haberse adoptado debido a una “situación objetiva demostrada”. En efecto, como se dejó claro desde los antecedentes de esta actuación, a estas instancias se llegó por la vía anticipada, en tanto fue el allanamiento a cargos de Cantillo Cortina en la audiencia de formulación de imputación, el cual fuera verificado por el juez con función de control de garantías en sus presupuestos básicos (aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada), el que dio lugar a que las diligencias fueran remitidas al funcionario de conocimiento, incorporándose los elementos con capacidad suasoria hasta ahora acopiados para procederse a la respectiva emisión de fallo.

Carpeta en la cual, efectivamente el ente acusador, no aportó la certificación enunciada por el funcionario judicial, sin embargo, ello tampoco era necesario, pues tratándose del elemento normativo “sin permiso de autoridad competente”, el ordenamiento jurídico no establece un único medio para su demostración (tarifa legal positiva) sino que se acoge al criterio de libertad probatoria que demanda la demostración de dicho supuesto a través de cualquier instrumento con aptitud para ello y, en tal sentido, al trámite se incorporaron elementos que permitían tal constatación, los cuales, simplemente fueron ignorados por el funcionario de primer grado.

En efecto, según lo anotaron la Fiscalía y el Ministerio Público en sus intervenciones como no recurrentes, a través de las cuales acogieron lo consignado en el fallo impugnado, no sólo el informe ejecutivo FPJ-3 del 1º de febrero de 2015 -por el cual se reportaban los actos urgentes ejecutados por los miembros de la Policía Judicial- informó la carencia de permiso para porte o tenencia de armas a nombre del aprehendido de acuerdo con la constatación vía telefónica con el Centro de Información Nacional de Armas (CINAR)… (…) Sin que se acoja la tesis sostenida por el A quo y que fuera recogida por el recurrente en su demanda, en punto a que soportar el fallo en el informe FPJ-3 del 1º de febrero de 2015 acarrearía sustentar la condena en prueba de referencia y con ello desatender la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues, la prueba de referencia entendida como medio de conocimiento aplica en aquellos casos en los cuales se admite la incorporación… En este caso, para tal acreditación, acudió el Tribunal al testimonio rendido por el investigador de policía judicial José Antonio Muñoz Albarracín[footnoteRef:42], con el cual la Fiscalía incorporó la constancia por él suscrita en la que se constata que vía telefónica –abonado 0912660453- se comunicó con el Sargento Viceprimero Hermes Baena Bermúdez, Jefe del CINAR, quien le informó que el procesado SIMÓN ALBERTO OMAÑANA SÁNCHEZ con c.c. 88271202 de Cúcuta y JHON ALBERT BECERRA ORTEA c.c. nro. 1093757472 de Los Patios no les figura permiso para porte o tenencia de arma de fuego –evidencia 5-. [42: Testimonio de 2 de octubre de 2012.

Record 12:29.] En esas condiciones, acudiendo al sistema de libertad probatoria –art. 373 de la Ley 906 de 2004- fue debidamente demostrado el mencionado ingrediente normativo, sin que obre prueba en contrario que así lo desvirtúe, por lo que claramente se establece, no sólo la materialidad del delito contra la seguridad pública, sino la responsabilidad de los procesados en este reato.

Por tanto, los reparos atribuidos al Tribunal parten de supuestos sin respaldo probatorio y de fuerza persuasiva para derruir la credibilidad en el testimonio de la víctima Édison Navarro Torres, inequívocamente dirigido a señalar a los acusados, como los autores materiales de los hechos de sangre en los que se utilizaron armas de fuego, sin que se perciban elementos que permitan suponer que sus afirmaciones son producto de invenciones o de su imaginación o que se trata de una retaliación en contra de los procesados –a quienes no conocían-; mucho menos, que su testimonio haya sido acomodado a las circunstancias de la investigación o porque hubiere recibido beneficios de la Fiscalía, amén de existir otros elementos de juicio, como los atrás analizados, que le imprimen fuerza de convicción. En síntesis, la Sala verifica que la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal i) se ajusta al contenido fáctico que las pruebas revelan, ii) los argumentos en los que se sustenta están edificados en criterios respetuosos de la sana crítica y iii) son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, toda vez que, con ellas, en conjunto, se arriba al total convencimiento respecto de que los acusados, el 12 de marzo de 2012, sobre el mediodía, en la invasión El Talento de Cúcuta, utilizaron armas de fuego, con las cuales causaron la muerte de Reinaldo Navarro Torres e hirieron de gravedad a su hermano Édison.

Los procesados actuaron dolosamente, por cuanto los medios de conocimiento en conjunto analizados nos dan el conocimiento más allá de toda duda razonable –art. 381 del C.P.- que fueron contratados como sicarios para ultimar a los hermanos Navarro Torres por un pleito existente en la invasión El Talento, por lo que para despojarlos del fundo que ellos reclamaban, decidieron acabar con sus vidas.

De contera, no surge a favor de los procesados causal alguna que justifique su actuar antijurídico, pues, con conocimiento de causa, realizaron las actividades propias tendientes a consumar los delitos en los que se utilizaron armas de fuego. En consecuencia, por los cargos formulados en la demanda, e igualmente analizado en su totalidad el acervo probatorio, en garantía del principio de doble conformidad, no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ, como coautores de los delitos de homicidio agravado –art. 103 y 104.7 del C.P.-, en concurso con homicidio en grado de tentativa –art. 103 del C.P.- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365 del C.P.-. 3.

Casación oficiosa Como se refirió en los antecedentes procesales, el Tribunal, entre otras penas, impuso a JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ, como sanción accesoria, la consistente en la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el lapso de 15 años. Respecto de la pena accesoria, la ley penal establece el método de cuantificación consistente en la fijación de un ámbito punitivo de movilidad, cuyo mínimo es de 1 año y el máximo de 15 años, según lo consagra el artículo 51 de la ley 599 de 2000.

Siendo ello así, la determinación de la cantidad de pena accesoria a imponer, como lo ha precisado la Sala, debe ser el resultado de la contemplación de las reglas previstas en el artículo 61 del Código Penal (SP9226-2014, SP2636-2015 y SP9557-2017, entre otras). Resulta evidente, entonces, que en el caso bajo examen, al dosificar el monto de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesto a los procesados, por no tener en cuenta el sistema de cuartos punitivos establecidos para la misma, se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto normativo indicado.

En consecuencia, corresponde casar la sentencia en ese aspecto puntual y sustituirla fijando la pena que legalmente corresponde. El artículo 51 del Código Penal contempla para dicha sanción un mínimo de un (1) año y un máximo de quince (15) años, lo que arroja los siguientes cuartos punitivos: Primer cuarto: 12 a 54 meses. Cuartos medios: 54 a 96 y 96 a 138 meses.

Cuarto mayor: 138 a 180 meses. En el proceso de dosificación punitiva, por el delito de homicidio agravado el juzgador se ubicó en el primer cuarto mínimo, al evidenciar que no se reconocieron circunstancias de menor ni mayor punibilidad, pero, atendiendo la gravedad de la conducta, el bien jurídico tutelado, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad de pena, concretó la sanción en 425 meses de prisión, a los que aumentó treinta y ocho (38) meses más por el delito de homicidio en grado de tentativa y veinte (20) meses más por el punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -conductas concursales de menor entidad sancionatoria, en virtud de las cuales el juzgador igualmente determinó los cuartos de movilidad,- para un total de cuatrocientos ochenta y tres (483) meses de prisión. En contraste con esta determinación final del ad quem, el artículo 49 del Código Penal establece que la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia, que no quiere decir por lapso similar al de la pena principal ni por el máximo allí permitido, sino por el que corresponde señalar acorde con lo normado por los artículos 51 y 61 ib, inaplicados en la sentencia recurrida.

Como el juzgador se ubicó en el primer cuarto punitivo, sin partir del límite mínimo, resulta proporcional, atendiendo los criterios que lo guiaron en la atribución de la pena principal de prisión fijada, dada la gravedad de la conducta, el bien jurídico tutelado, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad de pena, no se impondrá el mínimo de un (1) año, o lo que es lo mismo 12 meses, sino dos (2) años -24 meses-.

En ese sentido se casará el fallo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero: NO CASAR la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de julio de 2015.

Segundo: Casar de oficio y parcialmente la sentencia del 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta en contra de los acusados JHON ALBERT BECERRA ORTEGA y SIMÓN ALBERTO OMAÑA SÁNCHEZ, con el objeto exclusivo de ajustar, en términos de proporcionalidad, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego impuesta en esa decisión. Tercero: En consecuencia, fijar en dos (2) años -veinticuatro (24) meses- el término de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, a los sentenciados BECERRA ORTEGA y OMAÑA SÁNCHEZ.

Cuarto: Contra esta decisión no procede recurso alguno, en su lugar devuélvase la actuación al tribunal de origen. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen FABIO OSPITIA GARZÓN Salvo parcialmente el voto JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MYRIAM AVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicado 46808 Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria, a continuación se expondrán las razones que sirven de fundamento al salvamento de voto anunciado durante la discusión del presente asunto al interior de la Sala.

El motivo de disenso se contrae a lo expuesto por la mayoría en el sentido de que, en un trámite ordinario, la ausencia de autorización para portar un arma de fuego puede acreditarse con la información que un investigador asegura haber obtenido a través de la llamada telefónica a la dependencia oficial encargada de sistematizar esos datos.

Para tales efectos, se estudiarán los aspectos más relevantes de la postura mayoritaria. 1. El precedente invocado como soporte del fallo La tesis de la que me aparto tiene como principal argumento el principio de libertad probatoria. Al efecto, se trajo a colación el fallo CSJSP1037, 3 jun 2020, Rad. 54342. En primer término, debe aclararse que la cita jurisprudencial es inapropiada, por dos razones medulares: (i) la falta de analogía fáctica con el caso objeto de juzgamiento; y (ii) se hizo una citación fragmentaria, que impide comprender su verdadero sentido.

En efecto, en esa oportunidad la Sala analizó el caso de un ciudadano capturado en flagrancia portando un arma de fuego sin contar con la respectiva autorización legal. Los investigadores llamaron a la dependencia oficial encargada de registrar ese tipo de autorizaciones y, de esa forma, verificación que el detenido no tenía autorización para portar el artefacto que le fue incautado.

La Fiscalía le formuló imputación y el capturado aceptó los cargos. En ese fallo, la Sala hizo alusión al principio de libertad probatoria, para resaltar que la ausencia de permiso fue acreditada de diversas maneras. Dijo: (…) efectivamente el ente acusador, no aportó la certificación enunciada por el funcionario judicial, sin embargo, ello tampoco era necesario, pues tratándose del elemento normativo “sin permiso de autoridad competente”, el ordenamiento jurídico no establece un único medio para su demostración (tarifa legal positiva) sino que se acoge al criterio de libertad probatoria que demanda la demostración de dicho supuesto a través de cualquier instrumento con aptitud para ello y, en tal sentido, al trámite se incorporaron elementos que permitían tal constatación, los cuales, simplemente fueron ignorados por el funcionario de primer grado.

En efecto, según lo anotaron la Fiscalía y el Ministerio Público en sus intervenciones como no recurrentes, a través de las cuales acogieron lo consignado en el fallo impugnado, no sólo el informe ejecutivo FPJ-3 del 1º de febrero de 2015 -por el cual se reportaban los actos urgentes ejecutados por los miembros de la Policía Judicial- informó la carencia de permiso para porte o tenencia de armas a nombre del aprehendido de acuerdo con la constatación vía telefónica con el Centro de Información Nacional de Armas (CINAR), sino la afirmación de Cantillo Cortina de no contar con documento que amparara la legalidad del mismo exteriorizada al momento de su captura con el instrumento bélico –informe FPJ-5 del 1º de febrero de 2015-, y la inexistencia de medios de identificación del artefacto según referencia consignada en el acta de incautación y en el informe base de opinión pericial, aspecto que imposibilitaba la expedición de un salvoconducto para el mismo.

Elementos que, en su conjunto, respaldaban la comisión del hecho punible que admitió el imputado al momento de comunicársele el cargo. Destaca la Sala que, un arma de fuego que tenga borrado los guarismos o el serial que permita su identificación, como lo presentaba la que fue objeto de incautación al procesado, es un artefacto del que se puede inferir carece de permiso oficial para su porte, en tanto la autoridad competente para emitir el salvoconducto, lo hace sobre la certeza de la plena caracterización del elemento que ampara (marca, modelo, calibre y número de serie, etc), precisamente, para que no exista duda sobre cuál objeto bélico recayó la autorización y, así, facilitar el control de las autoridades y evitar que el aval se utilice indistintamente para portar otras armas no autorizadas[footnoteRef:43]. [43: Negrillas fuera del texto original.] En el fallo en mención, la Sala descartó que la información obtenida teléfonicamente constituya prueba de referrencia, pero aclaró que ello ocurre porque uno de los elementos establecidos en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 es que la declaración rendida por fuera del juicio oral sea presentada en ese escenario, lo que no pudo haber ocurrido en ese caso toda vez que el imputado decidió aceptar los cargos.

Puntualizó: Sin que se acoja la tesis sostenida por el A quo y que fuera recogida por el recurrente en su demanda, en punto a que soportar el fallo en el informe FPJ-3 del 1º de febrero de 2015 acarrearía sustentar la condena en prueba de referencia y con ello desatender la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues, la prueba de referencia entendida como medio de conocimiento aplica en aquellos casos en los cuales se admite la incorporación de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio y, en este caso, precisamente, en virtud del allanamiento a cargos no se llegó a la vista pública de juzgamiento para sostener la configuración de esta tipología excepcional de probanza[footnoteRef:44] y, por ende, el juicio de reproche se sustenta válidamente en elementos materiales probatorios, como, sin duda, lo es el aludido informe. [44: Negrillas añadidas] En suma, se tiene que el “ precedente ” invocado no es aplicable a este caso, toda vez que: (i) en esa oportunidad, el procesado se allanó a los cargos, lo que implica que la información hasta ese momento recopilada podía presentarse para acreditar el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004;

(ii) como, por razones obvias, no se agotó la fase de juzgamiento, no hay lugar a discutir las reglas de incorporación y práctica de las pruebas en el juicio oral; (iii) en esa misma línea, no podía alegarse la problemática de la prueba de referencia, como tampoco pudo haberse hecho si, por ejemplo, la Fiscalía hubiera aportado las entrevistas recibidas hasta ese momento, para cumplir la carga demostrativa ya indicada; y (iv) la demostración de la ausencia de autorización para portar el arma de fuego también se hizo a través de inferencias, a partir de datos debidamente acreditados, como, por ejemplo, que el artefacto tenía borrados sus sistemas de identificación. De otro lado, se advierte que en la postura mayoritaria se desatendieron decisiones anteriores de esta Sala, que constituyen verdaderos precedentes por la clara analogía fáctica que tienen con el asunto objeto de decisión y porque allí se fijaron reglas claras y debidamente fundamentadas, aplicables al presente asunto.

Así, por ejemplo, en la decisión CSJSP16564 de 2016, Rad. 44113, la Sala conoció de una condena proferida en un trámite ordinario, por el delito previsto en el artículo 376 del Código Penal. En esa oportunidad, la Fiscalía pretendió demostrar la ausencia de autorización para portar el arma, a través de los datos recopilados por el investigador mediante una llamada teléfonica a la entidad encargada de llevar ese tipo de registros.

En esa oportunidad, la Sala casó la sentencia condenatoria, en esencia porque ese elemento del tipo penal se probó con prueba de referencia, sin que se hayan agotado los trámites establecidos por el legislador. Lo anterior, porque: (i) se trata de una declaración – la rendida por la persona que asegura haber consultado los registros -; (ii) rendida por fuera del juicio oral – los datos los suministró al investigador en las fases previas al juicio -;

(iii) llevada al juicio oral – a través de quien la obtuvo -; y (iv) como medio e prueba de uno de los elementos estructurales de la conducta punible. Finalmente, si se pretendía cambiar este precedente, tendrían que haberse asumido las respectivas cargas argumentativas. 2. La confusión entre libertad probatoria y legalidad de la prueba No se discute que el sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004 está regido por el principio de libertad probatoria.

Precisamente por ello, la Sala ha resaltado que la ausencia del permiso para portar armas de fuego puede demostrarse de diversas formas, incluso por la vía de la prueba indiciaria, lo que sucede, por ejemplo, cuando se trata de armas hechizas o de aquellas que tienen alterados sus sistemas de identificación. Como se indicó en el fallo traído a colación en la postura mayoritaria, es razonable concluir que frente a ese tipo de arfectactos no se expiden permisos de porte.

Pero, esa libertad de demostración no puede confundirse con los requisitos legales establecidos por el legislador para la aportación o práctica de las pruebas elegidas por el acusador para demostrar su hipótesis factual. Así, por ejemplo, la Fiscalía, para demostrar que el procesado no tenía permiso para portar un arma, puede valerse de la demostración de que el artefacto tenía alterados los sistemas de identificación. Pero, si para demostrar ese dato o “hecho indicador” desea servirse de un testimonio, debe someterse a las reglas de la prueba testimonial, incluyendo lo concerniente a la prueba de referencia. De la misma manera, si el propósito del acusador es demostrar ese aspecto con un documento, debe seguir las reglas de la prueba documental.

En todo caso, no puede afirmarse que la “ libertad probatoria ” permite el incumplimiento de las reglas establecidas por el legislador para la prueba testimonial, documental, pericial, etcétera, porque ello implicaría confundir la libertad para elegir el medio de prueba, con los requisitos legales del medio elegido. De seguirse la línea propuesta en la postura mayoritaria, entonces podría afirmarse que la Fiscalía, en virtud del principio de libertad probatoria, puede optar por incorporar las entrevistas recibidas en la fase de investigación, en lugar de presentar los testigos en el juicio oral para someterlos a un interrogatorio cruzado, de lo que depende la materialización de la confrontación y otras garantías judiciales mínimas.

En el caso del delito de porte ilegal de armas, no se discute que la Fiscalía tiene una amplia gama de posibilidades para acreditar la ausencia de salvoconducto o autorización. Como ya se dijo, ello puede lograrlo a través de una prueba documental (el certificado emitido por la autoridad competente), a través de inferencias, realizadas sobre la base de hechos indicadores demostrados con total apego al debido proceso, etcétera. 3.

La información suministrada por las dependencias oficiales encargadas del registro de los permisos para portar armas de fuego En primer término, debe recordarse que el Estado, directamente o por delegación, cumple, entre muchas otras, la función de recopilar y sistematizar datos relevantes en diferentes ámbitos del tráfico jurídico, y de emitir certificados sobre los mismos.

Ello sucede, por ejemplo, con la existencia y representación de las personas jurídicas, el estado civil de las personas naturales, la autorización para portar armas de fuego, la situación jurídica de los bienes inmuebles, etcétera. Cuando alguno de esos datos es relevante en el proceso penal, la Fiscalía (o la defensa, de ser el caso), puede aportar el respectivo certificado.

Ello, sin perjuicio de que un aspecto factual en particular pueda demostrarse de otro modo, tal y como se indicó en los párrafos anteriores. Con la aportación del certificado, existe certidumbre sobre su contenido, la identidad del funcionario certificador, etcétera. Además, se tiene certeza sobre el proceso de su emisión, lo que justifica, precisamente, que la parte que la aduce quede liberada de su autenticación y que el cuestionamiento de cualquiera de estos aspectos quede a cargo de quien pretenda desvirtuar la referida presunción de autenticidad.

Generalmente, esos certificados se obtienen con mucha facilidad, a lo que se aúna que tienen el carácter de documentos públicos, que se presumen auténticos, de tal manera que no resulta imperiosa la presentación de un testigo de acreditación. Por todo ello, la obtención y presentación de este tipo de pruebas no representa cargas significativas para la parte interesada.

Si la Fiscalía ( o la defensa ) opta por no utilizar estos documentos públicos ( de fácil obtención ), tiene la posibilidad de demostrar el hecho jurídicamente relevante ( o el hecho indicador ) con cualquier otro medio, pero ello no equivale a que pueda cambiar a su antojo las reglas previstas para la incorporación o práctica de un determinado medio de prueba.

Si opta por presentar un testimonio ( en lugar del documento ), necesariamente tendrá que presentar en juicio a la persona que tiene el conocimiento personal y directo, salvo que se presente una circunstancia excepcional de prueba de referencia. Lo anterior, sin perjuicio del debate acerca de si este tipo de certificados pueden ser reemplazados por testimonios, lo que es relevante a la luz del concepto de mejor evidencia. Con el claro propósito de justificar la negligencia de la Fiscalía frente a la obtención y presentación de un documento público, lo que, valga reiterarlo, no le representaba un mayor esfuerzo, se desconoce el debido proceso probatorio y se abre el camino para que las partes queden excentas de presentar pruebas confiables, lo que, finalmente, dificulta la administración de justicia e incrementa el riesgo de equivocaciones.

Por esa ruta, entonces, habría que aceptar que las partes, para acreditar la existencia y representación de una sociedad, la titularidad sobre un vehículo o la situación jurídica de un inmueble, pueden presentar a un investigador que asegure haber consultado telefónicamente sobre estos temas, lo que es del todo inadmisible. Además de la confusión entre libertad probatoria y debido derecho probatorio, en la postura mayoritaria se confunden los siguientes conceptos: (i) actos de investigación, (ii) la información que puede ser utilizada para las decisiones anteriores al juicio, y (iii) las reglas establecidas para la incorporación y práctica de las pruebas que pueden considerarse para decidir sobre la responsabilidad penal.

Frente a lo primero, es claro que los investigadores suelen realizar una serie de actuaciones, orientadas a la detección y obtención de la información. Ello sucede, por ejemplo, con la indagación acerca de la existencia de testigos y la consecuente recepción de las entrevistas. Es claro que estos “actos preparatorios” no tienen la vocación de pruebas, salvo los eventos excepcionales de admisión de prueba de referencia. Lo segundo, que por la estructura del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, múltiples decisiones relevantes deben tomarse sobre la base de información que, por regla general, no sería admisible en el juicio.

Por ejemplo, la procedencia de la imputación o la medida de aseguramiento se resuelve a partir de informes, entrevistas o información legalmente obtenida, que, por razones obvias, no ha sido sometida a la publicidad, inmediación, contradicción y confrontación propias del juicio oral. Y, tercero, que el legislador haya establecido expresamente las reglas que deben acatarse para la aducción y práctica de las pruebas en el juicio oral, en buena medida orientadas a materializar el debido proceso, con especial énfasis en las garantías debidas al procesado.

Estas mayores salvaguardas se avienen al hecho de que en el juicio se debe resolver sobre la responsabilidad penal. 4. La manera como debió resolverse el caso Bajo el entendido que no existe ningún reparo frente a la condena por el delito de homicidio, considero que debió casarse parcialmente y de oficio el fallo impugnado, para dejar sin vigencia la condena por el delito previsto en el artículo 376 del Código Penal, por las siguientes razones: Si bien es cierto los investigadores tenían la facultad de consultar teléfonicamente sobre la existencia del permiso para el porte de armas, también lo es que ello solo era relevante para encausar la recopilación de la información y, quizás, para sustentar las pretensiones propias de la fase de investigación. La Fiscalía, en virtud del principio de libertad probatoria, tenía diversas posibilidades para demostrar la ausencia de permiso para portar el arma, entre ellas, la obtención del respectivo certificado, la demostración de hechos indicadores a partir de los cuales pudiera inferirse ese hecho jurídicamente relevante, etcétera.

Esa libertad probatoria no puede confundirse con la facultad de desconocer las reglas establecidas para cada medio de prueba, consagradas por el legislador para materializar las garantías debidas al procesado y, en general, el debido proceso. Así, el certificado ( documento público ) no podía ser reemplazado por la información suministrada telefónicamente por un funcionario, toda vez que: (i) de esa forma, se pierde la esencia de la prueba documental, esto es, la certidumbre sobre el contenido y el origen del documento;

(ii) se trasgreden las regla de mejor evidencia; y (iii) la información adquiere un carácter preponderamente testimonial, por lo que queda sometido a las reglas de este medio de prueba, especialmente lo que atañe a la prueba de referencia. En este presente, la Fiscalía, en lugar de aportar un documento público, optó por probar un hecho jurídicamente relevante con lo expresado telefónicamente por un servidor público, lo que activa todos los aspectos relevantes de la prueba de referencia, a saber: (i) el derecho a contrainterrogar al testigo, sin perjuicio de los demás elementos estructurales del derecho a la confrontación;

(ii) el debate acerca de la existencia y el contenido de esa declaración; (iii) las reglas de incorporación de ese tipo de declaraciones ( que no fueron acatadas por el acusador ), etcétera. Finalmente, no podría afirmarse que a la defensa le corresponde demostrar la existencia del permiso para portar armas, principalmente porque: (i) se trata de un elemento estructural del delito – y no de una hipótesis factual alternativa - por lo que la carga de la prueba la tiene la Fiscalía;

(ii) aunque lo anterior es suficiente, se tiene que, en este caso, una demostración de esa naturaleza implicaría aceptar la participación en el delito de homicidio; y (iii) en un sistema procesal democrático, es claro que el procesado no puede ser obligado a asumir la carga de la prueba establecida legalmente para la Fiscalía y, mucho menos, cuando ello implica necesariamente la aceptación de la responsabilidad frente a alguno de los delitos incluidos en la acusación. FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Fecha, ut supra. 72