CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 49947 CARLOS JULIO MELÉNDEZ BARCO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1629-2018 Radicación 49947 (Aprobado Acta No. 153). Bogotá D.C., mayo dieciséis (16) de dos mil dieciocho (2018) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de CARLOS JULIO MELÉNDEZ BARCO contra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá lo condenó anticipadamente como coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el 2 de diciembre de 2016.
HECHOS: En la madrugada del 7 de octubre de 2012, frente a la residencia ubicada en la calle 41 A sur No. 12 A – 22 Este de Bogotá, en el marco de una disputa entre pandillas, Michael Alexander Caicedo Cuadros y Juan David Moreno Castillo fueron atacados con machetes y armas cortopunzantes, entre otros, por CARLOS JULIO MELÉNDEZ BARCO, Carlos Andrés Poveda Sánchez y Octavio Meléndez Barco.
Entonces, los agredidos persiguieron a los agresores hasta su residencia a la cual ingresaron, procediendo a romper los vidrios, del interior del inmueble dispararon proyectiles de arma de fuego que hirieron a Juan David Moreno Castillo, quien fue trasladado al Hospital La Victoria y luego al San Rafael donde fue asistido médicamente. Entonces, en la huida Michael Alexander Caicedo resbaló, momento en el que CARLOS JULIO MELÉNDEZ y otro lo hirieron con machete y arma cortopunzante y al ser recogido por sus compañeros, falleció en el CMI de Altamira.
ANTECEDENTES PROCESALES: En audiencia realizada el 21 de marzo de 2013 en el Juzgado 3 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se impartió legalización a la captura de CARLOS JULIO MELÉNDEZ BARCO y Carlos Andrés Poveda Sánchez. La Fiscalía les imputó la comisión de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, con la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.
Les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Radicado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se realizó el 26 de julio de 2013, en la cual la Fiscalía mantuvo la citada imputación. En la audiencia preparatoria realizada el 25 de noviembre siguiente, MELÉNDEZ BARCO se allanó a los cargos, motivo por el cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal con relación al otro acusado.
El Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo el 8 de mayo de 2014, condenando a CARLOS JULIO MELÉNDEZ a 219 meses y 5 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos objeto de acusación, sin concurrir la agravación específica para los delitos contra la vida.
Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa, la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, únicamente el último la sustentó, motivo por el cual las otras apelaciones fueron declaradas desiertas. Mediante el fallo recurrido en casación, expedido el 2 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá incluyó la agravación de los homicidios y por ello, incrementó la pena de prisión a 387 meses y 5 días y tasó la accesoria en 20 años, confirmando la decisión de primer grado en lo demás. LA DEMANDA: Consta de tres censuras. 1.
Primer cargo: Violación del derecho a la defensa técnica por indebida asistencia. Al amparo de la causal segunda de casación, el recurrente planteó que en la audiencia preparatoria, sin contar con la asistencia del Ministerio Público, un defensor público diferente de quien lo venía asistiendo, indujo a CARLOS JULIO MELÉNDEZ a allanarse a los cargos sin explicarle el alcance de dicha determinación, aduciendo para ello que le sería impuesta una pena corta y tendría derecho a la prisión domiciliaria, sin tener en cuenta que como la víctima fatal era menor de edad, no tenía derecho a tales beneficios ni subrogados.
Destacó que en la audiencia de individualización de pena el acusado puso de presente los motivos por los cuales se había allanado a cargos, máxime si carece de estudios suficientes para comprender el alcance de la sanción que le sería impuesta. Si el defensor desconocía que por ser la víctima menor de edad no era viable el otorgamiento de rebajas punitivas o de subrogados al acusado, no hay duda que indujo en error al procesado recomendándole el allanamiento a cargos en la audiencia preparatoria, lo cual constituye un vicio en su consentimiento por indebida información y contraría los fines y alcances de la Ley 941 de 2005, por medio de la cual se organizó la Defensoría Pública, así como los artículos 93 y 94 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional sobre protección del derecho a la defensa, que impide la convalidación de su quebranto.
El artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 dispone que la retractación es válida en cualquier momento, siempre que se demuestre un vicio en su consentimiento o la violación de garantías fundamentales, como aquí ha ocurrido. Además, en Puerto Rico es necesario que en el allanamiento el procesado sepa la pena que le será impuesta. Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo impugnado para, en su lugar, disponer la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria del 25 de noviembre de 2013. 2.
Segundo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad. Con base en la causal tercera de casación, el impugnante manifestó que el funcionario de primer grado realizó agregados a lo expuesto por Juan David Moreno Castillo, Jorge Luis Legarda Toquica, Miguel Ángel Cárdenas Cano y Johan Mauricio Duque Benavides, a partir de lo cual infirió, sin más, que CARLOS JULIO MELÉNDEZ pertenecía a la pandilla Warner Bross.
Lo anterior incidió en que el homicidio fuera calificado al ser cometido por motivo abyecto o fútil, cuando lo cierto es que él no pertenece a esa agrupación y entonces, se debe casar parcialmente el fallo en orden a revaluar la calificación y disminuir la pena impuesta. 3. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión de una entrevista.
Adujo el censor que los falladores no ponderaron la entrevista de Miguel Ángel Cárdenas Cano del 22 de enero de 2012, en la cual quedó claro que MELÉNDEZ BARCO no participó en el homicidio de Caicedo Cuadros, pues todo fue obra de Octavio Meléndez, Edwar Meléndez y el Rata. Con base en lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a su representado.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: 1. El defensor. Se ratificó en los cargos presentados en la demanda, destacando que el reparo principal corresponde a la nulidad por violación del derecho defensa desde la audiencia preparatoria, en cuanto el acusado fue persuadido por el defensor público para que se allanara a cargos. Precisó que si bien el juez de primer grado retiró la agravación del homicidio, el Tribunal la volvió a tener en cuenta y a dosificar la pena de conformidad.
La pretensión es retrotraer el proceso a la audiencia preparatoria para adelantar en forma idónea la defensa técnica del acusado. 2. La Fiscalía. Planteó el Delegado que la jurisprudencia de esta Sala dispone que en cada caso concreto debe evaluarse si el desconocimiento o ignorancia de los defensores tiene o no incidencia en la violación del derecho de defensa (Auto del 23 de mayo de 2012 Rad. 38810).
También ha dicho la Corte que debe haber coherencia entre impugnación del fallo de primer grado y el recurso de casación (Providencia del 16 de agosto 2017. Rad 46388). Como el demandante dice que su antecesor no advirtió al procesado que por ser la víctima menor no tendría derecho a subrogados, lo cierto es que para cuando se profirió fallo de primera instancia, el actual abogado ya fungía en tal condición y lo impugnó pero no sustentó la apelación que fue declarada desierta, es decir, no es coherente que ahora pretenda la nulidad por ineptitud de su antecesor.
En la audiencia preparatoria el defensor comunicó que el procesado iba a aceptar cargos y esa era su voluntad. El juez explicó al acusado clara y detalladamente los derechos constitucionales y legales que le asistían conforme a los artículos 33 de la Constitución, 8, 131, 293, 356-5 y 447 del Código de Procedimiento Penal y le advirtió que por haber sido cometido el homicidio en un menor de edad, no tendría beneficio ni rebaja de pena, como si lo tendría por los otros delitos.
MELÉNDEZ BARCO dijo que aceptaba la comisión del homicidio. Se dispuso un receso de 10 minutos para que se entrevistara con su abogado y entonces aceptó todos los cargos. Se le explicó que no podía retractarse y sería condenado. El reparo es intrascendente pues el juez le informó claramente tal aspecto y así, el procesado aceptó todos los cargos, manifestando que no fue presionado de manera alguna.
Además, el recurrente no señaló de qué manera se había podido favorecer la situación probatoria del procesado. Sobre los errores de hecho que el demandante planteó en los otros dos cargos, el Delegado señaló que son inanes, pues aprobado el allanamiento no es viable reprochar la declaración de responsabilidad penal ni la apreciación de las pruebas.
En suma, por tratarse de un proceso abreviado, se cumplió con las exigencias de la ley, luego el fallo no debe ser casado. 3. El Ministerio Público. La Delegada solicitó no casar la sentencia de condena. Sobre el primer cargo adujo que no se trasgredió el derecho de defensa, pues se trató de una discrepancia del segundo defensor con quien lo precedió. El allanamiento está revestido de legalidad, seriedad y lealtad, de modo que el posterior arrepentimiento no basta para conseguir la retractación de lo aceptado, en cuanto será necesario acreditar que se conculcaron derechos o garantías.
En este caso se cumplieron los presupuestos reglados en la ley procesal y el acusado no puede retractarse. En la audiencia preparatoria el defensor manifestó que tenía discrepancias con su asistido por la aducción de pruebas no conducentes ni pertinentes, ante lo cual consideró que el único camino defensivo era el allanamiento a cargos, pero como consecuencia de dicha discrepancia se le designó nuevo defensor público quien fue del criterio de que la mejor estrategia era el allanamiento a cargos.
MELÉNDEZ BARCO en audiencia del 25 noviembre de 2013 se allanó a todos los cargos. El juez constató que el acusado actuó de manera libre, voluntaria e informada. La defensa impugnó el fallo de primer grado pero no sustentó el recurso, luego no hay lugar a que ahora pretenda alegar en casación aquello que debió cuestionar con la impugnación ordinaria.
Sobre el segundo cargo es necesario reiterar que no le asiste razón, pues al verificar los elementos materiales probatorios, si hay medios para acreditar la pertenencia del acusado a la banda Warner Bross. Los miembros de la pandilla Continental dio cuenta de los constantes enfrentamientos de esta con aquella, a la cual pertenecía CARLOS JULIO MELÉNDEZ.
Adicionalmente, Juan David Moreno como víctima narró todas las circunstancias del hecho. Sobre la omisión de la entrevista de Miguel Ángel Cárdenas señaló que con ella no se acreditaba la ausencia de responsabilidad penal de MELÉNDEZ BARCO. 4. Abogado de la víctima. Solicitó no casar fallo de condena, pues el defensor en el primer cargo planteó un asesoramiento indebido en la audiencia preparatoria, pese a que en tal diligencia el juez verificó que se trataba de un acto libre, voluntario y espontáneo, luego no está llamado a prosperar.
El segundo reproche debe fracasar, pues si hubo una terminación anticipada del proceso no se practicaron pruebas en juicio, es decir, no hubo medios de convicción que pudiesen ser adicionados, cercenados o tergiversados. Con relación al tercer cargo se advierte que la entrevista de Miguel Ángel Cárdenas no es prueba, pues no fue recibida en el debate oral, en cuanto el procesado aceptó cargos en la audiencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Acerca del primer cargo encuentra la Sala que tal como lo solicitaron la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, no está llamado a prosperar por las siguientes razones: Como ya lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, el conocimiento y aptitud profesional que asista a los abogados para garantizar el derecho de defensa de los procesados debe ser ponderado en cada caso concreto en orden a establecer si tuvo o no injerencia en su quebranto.
Sobre el particular se advierte en este asunto que en la audiencia preparatoria realizada el 25 de noviembre de 2013, una vez la Fiscalía realizó el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, quien fungía entonces como defensor de CARLOS JULIO MELÉNDEZ manifestó que era voluntad de su asistido allanarse a cargos. Entonces, el Juez 25 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad procedió a explicarle de manera específica el alcance de sus derechos constitucionales y legales, en especial los derivados del artículo 33 de la Carta Política, referido a que no estaba obligado a autoincriminarse, el 8 de la Ley 906 de 2004 que trata del principio rector de defensa, el 131 ídem que se ocupa del derecho a renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, el 293 que aborda la aceptación de la imputación, el 356-5 que trata del allanamiento a cargos y el 447 que alude a la individualización de la pena y sentencia. A su vez y esto es lo más importante, le precisó que como la víctima del homicidio era un menor de edad, no tendría derecho a ningún beneficio ni rebaja de la sanción, como si era procedente por los otros punibles concursantes, pese a lo cual en forma libre, espontánea y voluntaria aceptó la comisión del delito contra la vida.
El funcionario dispuso un receso de 10 minutos para que MELÉNDEZ BARCO se entrevistara con su abogado y fuera asesorado. Al culminar expresó en forma libre, consciente, informada y asesorado por su defensor, que se allanaba a todos los cargos formulados, motivo por el cual fue advertido que como consecuencia de su decisión necesariamente sería condenado y no podría retractarse de la aceptación de su responsabilidad penal.
Conforme al anterior recuento de las vicisitudes de la audiencia preparatoria, observa la Corte que con el pretexto de una indebida información de su abogado de turno sobre los alcances del allanamiento a cargos y sus consecuencias, el demandante pretende conseguir una retractación que solo es viable cuando efectivamente se ha producido un vicio del consentimiento o cuando ha tenido lugar violación de garantías, no así cuando, como en este asunto, de una parte, el funcionario de primer grado explicó a MELÉNDEZ BARCO los alcances de su determinación de allanarse y, de otra, se le permitió en todo momento y hasta en un receso dispuesto para el efecto, que contara con la asesoría de su abogado.
En cuanto se refiere a la coherencia que deben guardar las partes e intervinientes dentro de su labor en el marco del proceso, encuentra la Sala que si bien el actual profesional demandante en casación ya fungía como defensor para cuando el 8 de mayo de 2015 se profirió fallo de condena en primer grado, lo cierto es que pese a interponer recurso de apelación no lo sustentó, motivo por el cual fue declarado desierto mediante auto del 2 de junio siguiente, de manera que no resulta coherente con tal postura de aceptación de lo decidido en primera instancia, que con posterioridad al fallo de segundo grado que se ocupó de resolver la apelación propuesta y sustentada por el apoderado de las víctimas, orientada básicamente a que se incrementara la dosificación de la pena impuesta, el defensor alegue en casación un aspecto con el que se mostró conforme.
De acuerdo a lo expuesto, considera la Sala que en el curso del proceso adelantado contra CARLOS JULIO MELÉNDEZ BARCO y más específicamente en la audiencia preparatoria, no se violó de manera alguna su derecho a la defensa técnica y, por el contrario, fue debidamente asistido e informado por el juez acerca de los alcances de su decisión de allanarse a cargos, contando además con la asistencia de un defensor público que también lo asesoró sobre el particular, sin que, adicionalmente, el recurrente haya demostrado o la Corte vislumbre, de qué manera podría haber sido modificada en forma beneficiosa al acusado, la atribución de justicia cuestionada en esta sede, es decir, el cargo no está llamado a prosperar.
Sobre el segundo reproche, referido a que el funcionario de primer grado realizó agregados a lo expuesto por Juan David Moreno Castillo, Jorge Luis Legarda Toquica, Miguel Ángel Cárdenas Cano y Johan Mauricio Duque Benavides, a partir de lo cual infirió, sin más, que CARLOS JULIO MELÉNDEZ pertenecía a la pandilla Warner Bross y por ello el homicidio fue calificado al ser cometido por motivo abyecto o fútil, advierte la Corporación, en primer lugar, que por tratarse de una sentencia producto de allanamiento a cargos en la audiencia preparatoria, carece de interés el recurrente para alegar errores de apreciación probatoria orientados a conseguir su absolución, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 ello comportaría una retractación, improcedente tratándose de fallos anticipados.
En segundo término, se quebranta el principio de identidad temática que debe mediar entre apelación y recurso de casación, pues el defensor, pese a que impugnó el fallo de primer grado, su apelación fue declarada desierta por falta de sustentación el 2 de junio de 2015. Para culminar se constata que el planteamiento del recurrente es confuso, pues precisamente el fallador de primer grado señaló: “ Sobre la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104 numeral 4, es decir, por motivo abyecto o fútil, considera el despacho que por principio de legalidad no se le puede imputar, pues de las mismas entrevistas rendidas por miembros de la pandilla Continental se colige que vivían en constantes riñas con la cuadrilla del Warner Bross de Altamira Baja, de la misma localidad, a la cual pertenecen los hermanos Meléndez Barco; lo era por dominio territorial (…) por tanto, la razón que motivó el ilícito no puede tenerse por abyecto o fútil, innoble, superficial, pues los hechos son consecuencia de un conflicto entre las pandillas ”.
En efecto, de los elementos materiales probatorios recaudados emerge sin duda alguna que los sucesos investigados tuvieron lugar en desarrollo de un viejo enfrentamiento entre pandillas, sin que se advierta que el fallador de primer grado, como lo señala el impugnante, haya realizado agregados a lo declarado por Juan David Moreno, Jorge Luis Legarda, Miguel Ángel Cárdenas o Johan Mauricio Duque y menos, que tal proceder haya deparado perjuicio al acusado.
El reproche no prospera. Con relación al tercer cargo, en el cual el censor adujo que los falladores no ponderaron la entrevista de Miguel Ángel Cárdenas Cano del 22 de enero de 2012, en la cual quedó claro que MELÉNDEZ BARCO no participó en el homicidio de Caicedo Cuadros, pues todo fue obra de Octavio Meléndez, Edwar Meléndez y el Rata, nuevamente señala la Sala que por tratarse de un fallo anticipado producto de un voluntario, espontáneo e informado allanamiento a cargos, no hay lugar a cuestionar la apreciación probatoria, pues ello iría en contra de la seriedad e irretractabilidad de tal instituto.
El cargo no está llamado a prosperar. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ AP, 23 may. 2012. Rad. 38810 y CSJ SP, 7 feb. 2018. Rad. 49715, entre otras. � Cfr. CSJ AP, 31 ago. 2016.
Rad. 46929, entre otras. 1 PAGE 17