46688(25-11-15) AV P•r.,r9M Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ACLARACIÓN DE VOTO Sentencia segunda instancia 25-11-2015 Radicado. 46688 Procesado: EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO Delito: Prevaricato por acción. El suscrito Magistrado, con el habitual respeto que tengo por las decisiones de los compañeros de Sala, procedo a consignar las razones por las que aclaro el voto en el fallo proferido en el proceso de la referencia y que no tienen otro objetivo que el de precisar lo que en mi opinión debe ser hoy la tipicidad del delito de prevaricato.
A partir de la sentencia (CSJ SP, 23 oct. 2014, rad 39538), la Corporación relativizó la tradicional interpretación literal de la conducta prevaricadora por acción, para nutrirla de contenidos constitucionales. Para tal fin, utilizó como baremo el principio de la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre, para de alli analizar la responsabilidad penal de los demás funcionarios que administran justicia. p.3/4N\ht. „-.,/ f7;/„,/,„;•/, • 7z)/7›,it Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO Concluyó que para predicar la realización del delito de prevaricato por acción es necesario acreditar que para adoptar el funcionario una decisión manifiestamente contraria a derecho tuvo el propósito definido de realizar, permitir o facilitar un acto de corrupción. Ahora, con la expresa consagración que de aquél privilegio hizo el artículo 8° del Acto Legislativo 02 de 2015, se hace necesario reafirmar tales criterios hermenéuticos de la conducta descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
Con ese norte la Sala abordará los siguientes temas: i) consagración normativa y línea jurisprudencia' del delito de prevaricato por acción, ii) el principio de intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre y üi) el ingrediente subjetivo en el delito de prevaricato por acción tratándose de funcionarios judiciales. 1.
Del delito de prevaricato por acción (recuento normativo y jurisprudencial) 1.- El artículo 168 del Código Penal de 1936 definía el delito de prevaricato por acción como el comportamiento realizado por el funcionario o empleado oficial, o por quien transitoriamente desempeñara funciones públicas, que «a sabiendas» profiriera dictamen, resolución, auto o sentencia contrarios a la ley. 2 4- • /zyi;••• •.9,07 "..4/.. /;,/ Segunda Instancia 46688 RDINSON DAIVILO CHARRIS BRAVO La jurisprudencia al respecto destacó que se configuraba cuando el funcionario administraba justicia parcialmente, movido por simpatía o animadversión para con los interesados y con el conocimiento de ello (auto de 4 de septiembre de 1946, Gaceta LXI, pág. 178).
Se identificaban dos elementos para su comisión: i) que la decisión fuera contraria a la ley; y ii) que el juzgador al infringirla lo hubiera hecho impulsado por un interés, afecto u odio hacia alguna de las partes. Se precisó que el elemento «a sabiendas» era una intención especial necesaria para tener el carácter delictivo. A ese elemento subjetivo de la intención dolosa caracterizada por ese conocimiento deliberado de que con la decisión cometía una «injusticia flagrante», se le debían sumar los móviles determinantes de simpatía o animadversión. Bajo esa perspectiva, no bastaba con demostrar la incorrección jurídica de la decisión, sino que era menester acreditar la «incorrección moral»; los factores internos del obrar a sabiendas y el motivo, sentimiento o pasión que hubiera inspirado al servidor judicial para emitir la decisión (auto 25 mayo 1948 LX1V 222).
Se le ubicaba como un abuso de autoridad calificado en el sentido de que el acto arbitrario o injusto consistía en que el funcionario al resolver el asunto puesto a su • 3 • • -),11,/;/611 /-(-;,;• 4• /;;.4.1,11/.1' Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO consideración lo hacía sin tener en cuenta la ley, lesionando manifiestamente o sin razón la justicia y, por ende, los derechos de las personas. 2.- Ese elemento subjetivo, como especial conciencia por parte del juzgador, desapareció de los proyectos normativos de las comisiones que se integraron en los arios 1974, 1978 y 1979 para expedir un nuevo estatuto punitivo.
Y evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 definía la conducta prevaricadora como la del proferir resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del servidor público. La Corte Suprema de Justicia con base en esa nueva redacción determinó que no era necesario demostrar el móvil específico que se perseguía con el proveído de esa especie, pues bastaba que el sujeto agente lo hubiera proferido con tal conocimiento.
Así, no se requería demostrar los ingredientes adicionales de simpatía o animadversión hacía una de las partes, sólo que se tuviera conciencia de que el pronunciamiento se apartaba ostensiblemente del derecho, sin importar el motivo específico que hubiere tenido el servidor público para actuar así. Si bien se afirmó que la eliminación del término «a sabiendas» resultaba afortunada en cuanto significaba una ed0,‘ "Z2k 4 • "t/;.3. •:1,32,4H Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO reiteración del dolo, sí se insistió en que para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un sentido de injusticia. La ilegalidad manifiesta de la resolución habría de surgir de la sola comparación entre lo decidido y el sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso.
En cuanto a la imputación al tipo subjetivo, en ese entonces comprendida dentro de la categoría de la culpabilidad, se dijo que el actuar doloso requería entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del servidor público, de quien se esperaba que debía dictar un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746). 3.- Tratándose ya de su consagración en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 —que en lo sustancial no varió con la normativa anterior, pues sólo se incluyó el término «concepto» para diferenciarla del «dictamen»—, la Corporación ha precisado que el tipo objetivo está integrado por un sujeto activo calificado, al exigirse que sea un servidor público, con el verbo rector de proferir, y con los ingredientes normativos: i) dictamen, resolución o concepto, y ii) ser manifiestamente contrario a la ley.
En cuanto al sujeto pasivo del delito, como está dentro del bien jurídico de la administración pública, tal comportamiento lesiona un interés jurídico cuyo titular es el Estado, siendo posible 5 r, 7 /::! 100 fr.) /2^4%.• Segunda Instancia 46688 BDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO que, en ocasiones, pueda catalogarse como pluriofensivo, cuando resulten vulnerados bienes jurídicos de los particulares.
Acerca del segundo elemento normativo la Sala ha indicado que el cotejo de la decisión ha de denotar fácilmente su contrariedad con el ordenamiento, al ser palmaria la ausencia de fundamento fáctico y jurídico o evidente la arbitrariedad o capricho del servidor público producto de su intención de apartarse del imperio de la Constitución o la ley a cuyo mandato ha de estar sujeto (SP 8 oct 2008, rad. 30278, 18 de mar 2009, rad. 31052).
Y como quiera que en la labor de administrar justicia el servidor ha de atender no sólo los aspectos fácticos puestos a su consideración, sino los jurídicos, de la forma cómo aquellos se ajustan a éstos, proceso que ha de estar mediado por las pruebas, se ha clarificado que el prevaricato puede ocurrir en uno o en ambos de esos aspectos, pues al fin y al cabo la función judicial se materializa al determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos (CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956; 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar. 2011, rad. 35037).
Respecto al elemento subjetivo, ha enfatizado la Corte que el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de emitir una decisión manifiestamente ilegal impide la consumación del delito en estudio, ora porque N 6 /*««;2‘441. fr7"; 79' Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO medie una equivocada valoración probatoria, o una errada interpretación normativa —que puede superarse con el ejercicio de los recursos en las instancias—, sino que ha de ser patente el actuar intencionado o malicioso del servidor al apararse conscientemente de su deber funcional (CSJ SP 17 sep. 2003; 5 Dic. 2009, rad. 27.290).
En relación con la contrariedad manifiesta con la ley, la Corte ha explicado que se refiere a las decisiones en contravía a lo que revelan las pruebas o las disposiciones normativas que permitirían resolver el asunto «de tal modo que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico» (CSJ SP. 7 feb. 2007, rad. 25568).
A contracara, ha advertido que no resultarían típicas las decisiones en las que se plasmen fundamentos «siempre que se erijan en razones atendibles, como tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten diversas interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo jurídico suelen presentarse este tipo de discrepancias» (CSJ SP 27 nov. 2013, rad. 42049).
La Corte Constitucional en varias oportunidades y por diferentes motivos ha confrontado el aludido precepto (artículo 413 del Código Penal), con el texto constitucional: • 7 ••••0. 1- • 474 44%. /v.) 1 Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO En la sentencia CC C-917/01, cuya demanda planteaba que se trataba de un tipo penal en blanco que vulneraba el principio de legalidad, esa Corporación concluyó que contrariamente si respondía a una descripción inequívoca «pero ella requiere que se haya proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la actuación del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si esa violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible».
A su turno, en CC C-503/07, en que se demandaba la expresión "ley" del citado artículo, la Corte se declaró inhibida para fallar de fondo, ya que «la expresión 'ley', única sobre la cual recae la demanda, aisladamente considerada carece de un alcance regulador propio y autónomo que permita llevar a cabo un examen de constitucionalidad. Lo anterior resulta claro si se considera que, de llegar a ser retirada del ordenamiento la sola palabra 'ley', el tenor literal del tipo penal de prevaricato por acción resultaría carente de sentido lógico alguno».
Finalmente, en la CC C-335/08 en que se demandaba su inconstitucionalidad porque el término "ley" era restrictivo y no abarcaba la Constitución Política, esa e". fr •.1,/,;,./; ).!11,e7 Segunda Instancia 46688 EDINSON DANZO CHARRIS BRAVO Corporación determinó que los servidores públicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el delito de prevaricato por acción al emitir una decisión manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales, la ley o un acto administrativo de carácter general.
Señaló que el artículo 230 del texto superior al referirse a la «ley», alude a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas para resolver un caso concreto. También precisó que la contradicción respecto de los precedentes sentados por las Altas Cortes, per se, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes o que su desconocimiento conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.
Al referirse al carácter vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes, dada la función unificadora que les es encomendada, que a la postre garantiza la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos y el principio de seguridad jurídica, indicó que si bien es criterio auxiliar de la actividad judicial, «es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las k /R\9 • /7"/„../5;-riz Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13)» (CC T-123/95).
A su turno, en la sentencia CC C-836/01, al abordar el tema de la doctrina probable, cuando la Corte Suprema de Justicia adopta tres decisiones uniformes, declaró exequible el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, que la consagra, condicionado «siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».
Por último, destacó que al consagrar el artículo 243 del texto superior que los fallos dictados por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, conduce a que todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben acatar lo decidido por esa Corte en sus fallos propios de ese control. 10 ' P /r;,• 4; fr., iy,,•-/ /4%.* Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHARF?IS BRAVO II.
De la inviolabilidad de las decisiones de los órganos de cierre de la administración de justicia. 1. Como ya se advirtió, la Sala con la CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538, replanteó el análisis del delito de prevaricato por acción a partir de una interpretación que se nutre de los valores y principios del texto superior y en virtud del bloque de constitucionalidad analizó, por ejemplo, que en el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en el articulo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a sus jueces, en el numeral 2° del artículo 15 se establece que «No podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por votos y opiniones emitidos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones».
Advirtió que en el derecho comparado tal privilegio también está consagrado, Ir. gr., en España, en la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, en su artículo 22 establece que "Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones ".
La intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre, cuyo carácter teleológico es asegurar que cuando las Altas Cortes ejerzan la jurisdicción lo hagan en cumplimiento de la independencia y autonomía (obviamente, consultando la imparcialidad y objetividad que 11 l',1.0//7 "."4 7,0„1/'/ Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO debe comandar la administración de justicia), no es una prerrogativa personal sino institucional en favor de la administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes, como manifestación de la democracia, y consecuencia connatural a la función de los máximos órganos de la rama judicial.
Tal dispensa está inmersa en el principio de la naturaleza de las cosas ("rerum natura", "la nature des choses", "données réelles"), dado que los sistemas jurídicos no son cerrados y la solución de los casos se ilustran a través de métodos empíricos para reconstruir la historia y en ese proceso se deben ponderar y adecuar situaciones humanas, sociales y culturales a las proposiciones legales, debiendo los magistrados elegir la hipótesis que realice la justicia, más que el tenor literal de la ley.
De esta forma se realza la autonomía e independencia en la administración de justicia, reconocida igualmente en el artículo 5° de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia: «Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias».
La Corte Constitucional, en el control previo hecho a ese estatuto —que luego se convertiría en la Ley 270 de 1996—, en la sentencia CC C-037/96, tras destacar que el • (lo\ 12 4,1 1 • 7,0 r r/.;' 04•49. Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CBARRIS BRAVO artículo 5° de esa normatividad al garantizar «la plena independencia y autonomía del juez respecto de las otras ramas del poder público y de sus superiores jerárquicos» no afrentaba alguna disposición constitucional, enfatizó en la intangibilidad e inviolabilidad de las decisiones de los órganos de cierre en la administración de justicia, no siendo posible reclamar un error judicial ni siquiera contra el Estado, salvo cuando se advierta un acto de corrupción de los Magistrados. «Sentadas las precedentes consideraciones, conviene preguntarse: ¿Respecto de las providencias proferidas por las altas corporaciones que hacen parte de la rama judicial, cuál es la autoridad llamada a definir los casos en que existe un error jurisdiccional? Sobre el particular, entiende la Corte que la Constitución ha determinado un órgano límite o una autoridad máxima dentro de cada jurisdicción; así, para la jurisdicción constitucional se ha previsto a la Corte Constitucional (Art. 241 C.P.), para la ordinaria a la Corte Suprema de Justicia (art. 234 C.P.), para la contencioso administrativa al Consejo de Estado (Art. 237 C.P.) y para la jurisdiccional disciplinaria a la correspondiente sala del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.).
Dentro de las atribuciones que la Carta le confiere a cada una de esas corporaciones, quizás la Característica más importante es que sus providencias, a través de las cuales se resuelve en última instancia el asunto bajo examen, se unifica la tr,„, 13 fi>1 - 11/1.7; 09/17 "/::: Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO jurisprudencia y se definen los criterios jurídicos aplicables frente a casos similares.
En otras palabras, dichas decisiones, una vez agotados todos los procedimientos y recursos que la ley contempla para cada proceso judicial, se tornan en autónomas, independientes, definitivas, determinantes y, además, se convierten en el último pronunciamiento dentro de la respectiva jurisdicción. Lo anterior, por lo demás, no obedece a razón distinta que la de garantizar la seguridad jurídica a los asociados mediante la certeza de que los procesos judiciales han llegado a su etapa final y no pueden ser revividos jurídicamente por cualquier otra autoridad de la rama judicial o de otra rama del poder público ».
El criterio adoptado por la Sala Penal en la sentencia en comento se hizo frente al modelo de Estado social y democrático de derecho como el consagrado en nuestra Constitución Política, que reconoce la separación e independencia de las ramas del poder público y específicamente establece los artículos 228 y 230 del mismo texto superior que el servidor judicial ha de estar sujeto únicamente a la Constitución y a la ley.
Con esa óptica, se destaca que la ley es sólo uno de los medios que se vale el funcionario judicial para administrar justicia, porque las circunstancias de la persona, de la sociedad, etc., le han de servir para llegar a una justicia (d, 14.00•419114 N7‘..:0".• - Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO material y real, siempre que su gestión esté enmarcada dentro de la Constitución, como lo dispone el artículo 2° inciso 2°, pues tiene el deber de proteger a las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades, además de dar efectividad y cumplimiento a los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Lo anterior tiene sentido, ya que la administración de justicia es un servicio esencial del Estado (Ley 270 de 1996, art. 125), su misión no se limita a la aplicación fría de la ley, porque su objetivo es mayor «alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo» (CC C-037/96), por ello se insistió que el juez en el tráfico jurídico pone a tono al Estado con la sociedad, la familia y el individuo, lo que supera el mero conocimiento de la ley; por ser una función pública sus decisiones deben abrevar no en la política partidista sino en la política de los valores fundantes señalados. 2.
La tesis jurisprudencial planteada (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538), se ha de perfilar ahora frente al Acto Legislativo 02 de 2015, denominado «Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional», que entró a regir a partir del 1 de julio de 2015 y adicionó a la Constitución Política un nuevo artículo, el 178-A, que en su inciso 1° establece que los 5 27; 4,;Yr:: 7;, /4•••;-;
Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO funcionarios de altas corporaciones (es decir, los magistrados de Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al igual que el Fiscal General de la Nación): i) «serán responsables por cualquier infracción disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas»; ii) a ellos «no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercido de su independencia funcional»; y iii) serán responsables, bien sea ante la justicia penal o la disciplinaria, «por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos».
Este inciso surgió en la ponencia para el primer debate (segunda vuelta) de dicho acto legislativo, «por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional», como consecuencia directa de la propuesta, orientada a lograr mayor eficiencia en la administración de justicia, de «poner en marcha un organismo del más alto nivel encargado de derivar la responsabilidad de los magistrados de las más altas Cortes y el Fiscal General de la Nación» (Gaceta 458 de 2014, exposición de motivos al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014-Senado).
En otras palabras, la consagración de un Tribunal de Morados implicaba la necesidad de asegurar la autonomía en la adopción de decisiones, es decir, que los altos funcionarios no fueran investigados por la interpretación que del derecho hicieran en ejercicio de sus funciones. Así se explicó en zli\ • 16 •1/7: m'Y Segunda Instancia 46688 EDINSON DANZO CHARRIS BRAVO informe de ponencia para primer debate (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo: Inevitablemente tendremos que tener las consideraciones propias que sostienen los privilegios del fuero, pero no los privilegios personales sino los institucionales tendientes a la conservación de la independencia de las instituciones, esto con el fin de garantizar que como dignidades del poder del Estado y depositarios de la confianza de la Nación los aforados puedan ejercer sus funciones con la tranquilidad de que no serán coartadas sus decisiones de una manera ligera, y que se investigará y acusará con el respeto de todas las garantías a las que tienen derecho las personas que ostentan cargos de tales dignidades.
(Gaceta 138 de 2015, informe de ponencia para primer debate -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014-Senado). El fuero, por lo tanto, partía de la premisa conforme a la cual debía representar, en principio, «una garantía para la autonomía en el ejercicio de las funciones» (ibídem). La propuesta inicial del artículo 178-A quedó de la siguiente manera: Artículo 178-A-.
Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y el Fiscal General de la Nación son inviolables por el contenido de las providencias judiciales, salvo que se demuestre que estas fueron proferidas con el Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO propósito de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, o que hayan incurrido en causales de indignidad por mala conducta.
Ya que la regla general consistía en que «los funcionarios aforados son autónomos en la adopción de sus fallos» (ibídem), ello entonces conllevaba que un magistrado de una alta corte o el Fiscal General de ninguna manera podrían «ser cuestionados judicialmente por el contenido de sus decisiones», pero sí «por conductas que resulten en delitos o razones de indignidad por mala conducta».
En todo caso, como se dejó constancia en la ponencia, la independencia de la Rama Judicial tenía que ser «absoluta para emitir sus providencias» (ibídem, constancia de la senadora Claudia López Hernández). Posteriormente, en la ponencia para segundo debate del proyecto, y luego de ciertas objeciones que incluso figuraron en los medios de comunicación, se quiso «precisar el ámbito de protección a las providencias judiciales» con la siguiente propuesta de redacción: Artículo 178-A-.
Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y el Fiscal General de la Nación serán responsables por cualquier falta o delito cometido en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por el contenido de las providencias • 18 •••-• • / •• • ) /y, /•••?, Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO judiciales, proferidas en ejercicio de su autonomía y dentro del imperio de la ley, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos o por incurrir en causales de indignidad por mala conducta ( Gaceta 213 de 2015, informe de ponencia para segundo debate al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014- Senado; 153 de 2014-Cámara).
Por último, se planteó «eliminar la expresión relacionada con los daños causados», en la medida que «compromete la responsabilidad patrimonial de los magistrados por el sentido de sus fallos», así como «puede significar un riesgo para la autonomía judicial y no es aconsejable si se quiere permitir a las altas cortes funcionar efectivamente como órganos de cierre».
Igualmente, fue propuesto «sustituir la expresión "autonomía" con "independencia", que es más precisa para describir el ámbito de libertad con que cuentan los jueces pc-u-a fallar»' y eliminar «la expresión "dentro del imperio de la ley", por ser redundante» (Gaceta 303 de 2015, informe de ponencia para primer debate -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo números 153 de 2014 -Cámara-; y 18 de 2014-Senado).
El texto definitivo quedó así: Artículo 178-A-. Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del e„ 1 Ibídem. 19 Yo' • /4 ?i/l/ir Segunda Instancia 46688 ED1NSON DANILO CHARR1S BRAVO Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación serán responsables por cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas.
En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. En este orden de ideas, según la norma constitucional, los magistrados de las altas corporaciones, así como el Fiscal, serán responsables por la realización de cualquier conducta punible, incluida, claro está, la de prevaricato por acción contemplada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sin embargo, no podrán ser judicializados por los contenidos (es decir, por los votos, decisiones u opiniones) de sus providencias, a menos que hayan actuado de manera indebida con el propósito de favorecer intereses suyos o de terceros.
Para la Corte el novel artículo 178-A del texto superior introdujo un ingrediente subjetivo distinto al dolo en el tipo del artículo 413 del Código Penal, relacionado con la intención, de ahí que para su configuración deban concurrir circunstancias fácticas distintas a la acción de proferir una e"..% 20 ( 1,..9.97 0,/ Segunda Instancia 46688 EDINSON DANZO CHARRIS BRAVO decisión, de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. Y si ello es así para el Fiscal General y los magistrados de las altas corporaciones, no hay óbice alguno para que los demás jueces y fiscales de la República puedan ser cobijados por tal protección. Las siguientes son las razones que llevan a la Corte a una tal conclusión: i) El artículo 5 de la Ley 270 de 1996, o Estatutaria de la Administración de Justicia, consagra, en sentido integral, la autonomía e independencia de la Rama Judicial «en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia» (inciso 1°), de suerte que «ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias» (inciso 2°).
Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional que dicha independencia y autonomía debe ser plena en relación con las otras ramas del poder público y sus superiores jerárquicos: «La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo ei\ 21, - • "/* "45 Segunda Instancia 46688 EDINSON DANZO CHARRIS BRAVO indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma Rama Judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. [ ] En igual sentido, debe decirse que la independencia se predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de los superiores jerárquicos dentro de la Rama Judicial.
La autonomía es, entonces, absoluta. Por ello la Carta dispone en el artículo 228 que las decisiones de la administración de justicia "son independientes", principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que "Nos jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley", donde el término ley", al entenderse en su sentido general, comprende en primer lugar a la Constitución Política» (CC C-037/96). ii) Supeditar la configuración del delito de prevaricato por acción en las providencias o decisiones proferidas por los jueces, magistrados y fiscales a la sola valoración (acerca de la manifiesta ilegalidad o no de una providencia) que adelanta un intérprete de la norma, bien sea la Comisión de Aforados o los funcionarios competentes para investigar o juzgar a los demás funcionarios, afecta la independencia judicial, en tanto que los condiciona o determina el riesgo que representaría el ser judicializados solo por adoptar decisiones susceptibles de generar rechazo o repudio en ciertos sectores de la sociedad. 9, 'eu, 22 Segunda Instancia 46688 EDINSON DANZO CHARRIS BRAVO En otras palabras, incide en la independencia del juez la simple eventualidad de que podrá ser investigado, juzgado o condenado tan solo por un criterio jurídico diverso, relativo a que dictó una decisión manifiestamente contraria a derecho.
De ahí que resulte indispensable amparar la autonomía e independencia de todos los jueces, sobre todo para aquellas situaciones en las cuales es necesario la prevalencia de las garantías judiciales a pesar de las opiniones dominantes en la sociedad o propias de ciertos consensos. Por eso, se ha dicho en la doctrina que «debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución» (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 27).
Y, iii) la sola vinculación al órgano de cierre de ninguna manera constituye parámetro objetivo de diferenciación para concluir que en la configuración del delito de prevaricato por acción no concurre respecto de los demás jueces y fiscales el ingrediente de favorecer de manera indebida intereses propios o ajenos. 23 4 • "::47; t;",../..-; 1;;,).
Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO En efecto, si bien es cierto que las decisiones de las altas corporaciones tienen cierta fuerza vinculante para los jueces, lo cierto es que tanto los magistrados de las altas cortes como los demás funcionarios judiciales conservan su autonomía e independencia para cambiar o no atenerse al precedente, en tanto cumplan la carga argumentativa de explicar tal postura, tal como se reseñó párrafos atrás. En conclusión, cuando el sujeto activo en la conducta punible de prevaricato por acción se trate de un magistrado, juez o fiscal, sin perjuicio de su pertenencia o no a una alta corporación, la conducta punible solo se configurará cuando concurra en el caso concreto circunstancias fácticas distintas a la emisión de la providencia o resolución que apunten a demostrar el ánimo por parte del sujeto agente de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. III.
Estructura dogmática del delito de prevaricato por acción 1. De acuerdo con las precisiones que anteceden y atendiendo la fuerza vinculante de la novel norma constitucional (Acto legislativo 02 de 2015, artículo 8, por medio del cual se introduce a la Constitución Política el artículo 178 A), la Corte concluye que el delito de prevaricato por acción se configura de la siguiente manera: El sujeto activo es calificado.
Como se trata de un delito propio en cuanto, únicamente, puede realizarlo un % e„,\ 24 ft7; t • " /y; tt tt>5. /t..it/tivty Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHA RRIS BRAVO funcionario público a quien legalmente le esté discernida por ley o reglamento, potestad o facultad decisoria frente a un determinado asunto jurídico. En efecto, el bien jurídico protegido en Colombia con el delito de prevaricato es de amplio espectro pues se trata de "La Administración Pública" (Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV), y se afirma lo anterior por cuanto éste, en tratándose de esa específica hipótesis típica, es comprensivo tanto de la actividad jurisdiccional propiamente dicha (administración de justicia) como de todas aquellas funciones decisorias de la administración en general, de suerte que el objeto jurídico de amparo no son solo los litigios judiciales (penales, civiles, laborales, etc.) en los que intervienen partes con pretensiones enfrentadas, sino también los asuntos de jurisdicción voluntaria, y los diversos trámites o procedimientos previstos ante las otras autoridades que integran la administración pública (ramas ejecutiva y legislativa, en asuntos, por ejemplo, mineros, tributarios, fiscales, aduaneros, etc.) en los que la sociedad espera que el funcionario (a semejanza del juez) resuelva con estricto apego al ordenamiento jurídico.
La imputación al tipo objetivo consiste en que el sujeto activo «profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley», hipótesis descriptiva: i) regida por una inflexión del verbo proferir, la cual no suscita mayor discusión dado que debe entenderse en su sentido natural y obvio de decidir, resolver, o pronunciarse %el d 734 I' 25, Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO funcionario sobre un asunto jurídico en el que ejerce competencia; y ii) especificada en su objeto material por los ingredientes normativos «resolución», «dictamen» o «concepto» que en cuanto a su significado o alcance no entrañan mayor problema pues se entiende que son las formas mediante las cuales el servidor oficial materializa su facultad decisoria en un asunto jurídico, actos funcionales que dentro de la configuración del injusto deben ser en su contenido «manifiestamente contraria a la ley».
Respecto de este último ingrediente normativo, dado que es eminentemente valorativo, el criterio dominante tanto en la academia como en la jurisprudencia es que tal inconsonancia de la resolución, dictamen o concepto con el orden jurídico puede ocurrir bien por falseamiento de los hechos ora por distorsión o inaplicación de la norma pertinente, pero en uno u otro caso la contrariedad debe aparecer de tal forma notoria, advertible, inequívoca, ostensible que ni aún el más inexperto operador jurídico habría resuelto o decidido el asunto en los términos reprochados.
Ahora bien, en cuanto a la imputación al tipo subjetivo, es allí en donde tiene incidencia la precisión jurisprudencial que se reitera en este pronunciamiento, ya que con ocasión de la fuerza vinculante de la norma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015, en tratándose de las altas dignidades judiciales citadas en el precepto (artículo 8 con el que se incorpora el artículo 178A N 26 1.-(;" • 7;: ),/' Segunda Instancia 46688 RDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO en la Carta Política), y demás funcionarios pertenecientes a la Rama Jurisdiccional (magistrados de tribunal, jueces y fiscales en todos los órdenes) como ya quedó dicho, la intención típica ya no se entiende limitada a la sola constatación del conocimiento de la manifiesta contrariedad de la ley en la toma de la decisión y a la voluntad consciente de resolver en ese sentido, sino que además deben aparecer hechos objetivos con base en los cuales pueda afirmarse que el funcionario obró de tal forma determinado o con la finalidad de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. La expresión «favorecer indebidamente intereses propios o ajenos» debe aludir a una situación fáctica que no solo sea diferente al proferimiento de la decisión que se reputa contraria a la ley de manera manifiesta, sino que implique la realización de actos de corrupción, motivo por el que la precisión jurisprudencial aquí plasmada exige definir la noción de corrupción, no de manera casuística y en atención a cada caso concreto, sino de modo general y abstracto, de forma tal que sea posible siempre y en todo caso discernir si la providencia que contraviene el ordenamiento jurídico puede calificarse de prevaricadora.
La primera aproximación a la precisión de dicho concepto, la más natural y obvia, es desde luego la gramatical. • 27 O. YI" Z.," • 111/;;;,/i?".1.0,,, Segunda Instancia 46688 EDINSON DANZO CHARRIS BRAVO Así, se tiene que el diccionario de la Real Academia Española define la expresión «corrupción» como «acción y efecto de corromper» y «en las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores».
A su vez, define el verbo «corromper» como «alterar y trastocar la forma de algo», «echar a perder, depravar, dañar, pudrir» o «sobornar a alguien con dádivas o de otra manera», Pero sin dificultad se advierte que la interpretación simplemente gramatical de la noción resulta insuficiente, básicamente por el alcance abierto e indeterminado que se le atribuye.
La organización no gubernamental Transparencia Internacional, por su parte, define la corrupción como «el abuso del poder encomendado para beneficio privado»2. Pero esa conceptualización tampoco parece suficiente, pues se ofrece excesivamente general y ambigua. No obstante, las anteriores dificultades interpretativas son, fácilmente superables, pues desde el mismo Derecho es posible extraer una defmición más precisa y concreta de lo que debe entenderse por un acto de corrupción. 2 En World Wide Web, https://www.transparency.org/glossary/term/corruptionS 28 411*.,/.,› A Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO En efecto, la Corte Constitucional tiene dicho que «en el ordenamiento jurídico actual existen elementos de juicio que, a partir de la lectura integral del mismo, permiten determinar al operador jurídico si un hecho punible constituye un acto de corrupciónP.
La Corporación se refiere expresamente a: i) La Convención Interamericana Contra la Corrupción, incorporada al ordenamiento vernáculo mediante la Ley 412 de 1997; ji) la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, aprobada mediante la Ley 970 de 2005; y iii) el artículo 1° de la Ley 1474 de 2011. El artículo 6° del primer instrumento aludido, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, prevé como actos de corrupción los siguientes: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una 3 Sentencia C - 434 de 2013. 29 7-k•s:4.0, %. • - "0" A • 144 P., 1/.97 "Vi' 7';',1116^4%," Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo».
Adicionalmente, la Convención, en los artículos 8° y 9°, expresamente impone a los Estados parte la obligación de tipificar como delito en sus respectivas legislaciones internas las conductas de soborno transnacional y enriquecimiento ilícito. 30 Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aunque no contiene una definición de las nociones de corrupción o acto de corrupción, vincula los conceptos con conductas punibles específicas, cuya penalización ordena a los Estados parte, así: A) soborno de funcionarios públicos nacionales;
B) soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas; C) malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público; D) abuso de funciones; E) enriquecimiento ilícito; F) soborno en el sector privado; G) malversación o peculado de bienes en el sector privado;
H) blanqueo del producto del delito; I) encubrimiento; y J) obstrucción de la justicia. El artículo 1° de la Ley 1474 de 2011, que de conformidad con lo discernido por la Corte Constitucional en la providencia previamente aludida «constituye otro criterio normativo de referencia» para definir el contenido de la categoría de actos de corrupción, refiere a: i) los delitos contra la administración pública (peculado en sus distintas modalidades, concusión, cohecho y celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros) y ji) soborno transnacional.
En conclusión ha de entenderse por acto de corrupción el que está dirigido a materializar, facilitar, promover o lograr la realización de una o más de las conductas punibles definidas en los textos normativos examinados. p.00''\!" 31 ".?\„ Z >4 Segunda Instancia 46688 EDINSON DANILO CHARRIS BRAVO La tesis que prohija esta Sala no es extraña en el orden jurídico.
En Alemania, por ejemplo, la doctrina en relación con el delito de prevaricato por acción sostiene que en cuanto al tipo subjetivo «éste debe abarcar tanto el conocimiento de que se dirige o se decide un asunto jurídico como la conciencia de que se tuerce el Derecho y de que se produce, con ello, un efecto perjudicial o beneficioso para una parte» (Ferrer Barquero, Ramón, El castigo del juez injusto: un estudio de derecho comparado, Florida Internacional Urúversity, Miami, 1999, pág. 85, citando a Wessels Jfilettinger, M. Strafrecht Besonderer Teil. 1.
Straftaten gegen Persónlichkeits - und Gemeinschaftsweete, pág. 292 y 293). Ello es así ahora en nuestra legislación porque el espíritu de la reforma constitucional comentada, como puede fácilmente constatarse en los registros de sus diferentes debates, es el de privilegiar la función judicial blindando al máximo la independencia y autonomía de la administración de justicia, la cual puede verse seriamente coartada, y por esa vía el mismo Estado de Derecho, si se acepta la posibilidad de que las decisiones de los jueces sean cuestionadas en la esfera penal por una simple disparidad de criterios entre el destinatario de la decisión y quien la emite, o entre éste y quien postreramente esté revestido de autoridad para revisar su conformidad con el orden jurídico. 32 ) • 1/.7(..
P Segunda Instancia 46688 EDINSON DA NILO CHARRIS BRAVO Puesto en palabras más breves y directas, el advenimiento del artículo 178 A de la Constitución Política implica el enriquecimiento del ingrediente subjetivo del injusto de prevaricato por acción, cuando del estudio de tal comportamiento delictivo se trate frente a actuaciones de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el Fiscal General de la Nación, magistrados de tribunal, jueces y fiscales de todos los órdenes, en procura de garantizar la autonomía e independencia de esos funcionarios en el cumplimiento de sus funciones.
Respetuosamente, Q." EUGENIO FE1NÁNDEZ CAIER Magistrado Fecha ut supra 33 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034