SP16237-2015(46329-47003) — Corte Suprema

SP16237-2015(46329-47003)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Magistrado ponente: Fernando Alberto Castro Caballero

Decreto 3260 de 2004Ley 1231 de 2008Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / DOLO - Elemento volitivo Tesis: «En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma. La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, ha considerado: “que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.” De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, pues el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial». PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: en proceso civil / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), análisis de la decisión que decretó el embargo de los recursos de una EPS en proceso ejecutivo Tesis: «De la relación de los hechos previamente transcrita, en la cual se verifica la existencia de las pruebas de cargo reseñadas, es posible concluir que la objetividad de las conductas delictivas de prevaricato por acción y peculado por apropiación por las cuales fue llamado a juicio y sentenciado ATAM está plenamente demostrada en el proceso sub examine, toda vez que el aquí acusado, contrariando lo dispuesto en los artículos 44, 75, 76, 340, 537 del Código de Procedimiento Civil, decidió proferir auto de mandamiento de pago el 27 de noviembre de 2008, decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que poseía el Instituto de los Seguros Sociales en las cuentas bancarias, sin limitar esa medida cautelar a los bienes sujetos a embargabilidad; y, finalmente, resolvió dar por terminado un proceso por transacción, desatendiendo el principio de autonomía de voluntad de las partes. Ello es así, en razón a que aun cuando en la demanda se especificó que PABR no tenía la calidad de representante legal del Instituto de los Seguros Sociales, sino de Jefe de Servicios Generales, el Juez infringió el deber de corrección de tal irregularidad consagrado en los artículos 44, 75 y 85 de la legislación civil adjetiva, al permitir que se adelantara un proceso ejecutivo contra quien no tenía capacidad para comparecer al proceso, pese a la trascendencia que tiene la legitimatio ad processum en tratándose de personas jurídicas, toda vez que se trata de un presupuesto necesario para la validez del proceso, que de faltar, la consecuencia inevitable es la declaratoria de nulidad. Igualmente irregular es el auto de mandamiento de pago proferido por el aquí procesado, puesto que no contaba con título ejecutivo idóneo que incluyera una obligación clara, expresa y actualmente exigible, en la medida en que de los documentos que reseñó en el proveído del 27 de noviembre de 2008, esto es, las nueve (9) facturas cambiarias, no resulta una obligación de aquellas características, ni mucho menos aquellas se ajustan a lo previsto en el Decreto 3260 de 2004, pues esta normatividad reglamenta específicamente lo atiente a “Los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, asignados para cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado, [que] se gira[n] a los fondos municipales, distritales o departamentales de salud”, sin que de manera alguna modifique o flexibilice los requisitos mínimos previsto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Adicional a lo anteriormente expuesto se tiene que, el exjuez AM continuó violentando el texto de la ley al decretar el embargo de la cuentas bancarias del Instituto de los Seguros Sociales por valor de trescientos veintinueve millones seiscientos noventa y tres mil setecientos ochenta y un pesos ($329.693.781), por cuanto si bien por la naturaleza de la deuda ello era posible (SCC C-1154 de 2008 y CSJ AP, 29 Jul. 2015, Rad. 44031), en razón de que la misma era ficticia no había lugar a ello. De igual forma, tal como lo alega la representante de las víctimas, incurrió en conducta prevaricadora el aquí acusado cuando el 16 de febrero de 2009 resolvió dar por terminado el proceso por transacción de las partes (artículo 340 y s.s. del C.P.C.) y, seguidamente, dispuso la entrega del título judicial No. […], pues, en efecto, se trata de una decisión proferida con el propósito de hacer prevalecer su capricho sobre lo dispuesto en los artículos 1627 y 2470 del Código Civil y 340 y 537 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que si bien es cierto el pago y la transacción son dos formas de extinguir las obligaciones, aquel consiste en satisfacer todo lo que se adeuda, incluso sin la anuencia del acreedor; mientras que ésta exige la existencia de un acuerdo de las partes procesales en el que se efectúan concesiones recíprocas. Así, pues, relevante resulta precisar que de la solicitud suscrita por LDVN y ECP, presentada el 12 de febrero de 2009 ante el Juzgado Veintidós Civil Municipal de […], no se advierte la existencia de concesiones mutuas de las que pueda predicarse la aplicación de la figura jurídica de la transacción como forma anormal de terminación del proceso, pues salta a la vista que las cláusulas pactadas favorecen exclusivamente y en exceso los intereses del actor, quien no hace ningún tipo de concesión en los derechos reclamados y, por el contrario, lo que expresa la petición que hicieron en aquel entonces demandante y demandado al funcionario judicial es que dé “por terminado el referenciado proceso por pago total de la obligación” En síntesis, para la Sala todas y cada una de las decisiones adoptadas por el ex Juez Veintidós Civil Municipal de […] se ofrecen contrarias a los preceptos contenidos en el Código de Procedimiento Civil. […] Así, pues, evidente resulta que en la secuencia de ese proceder el Juez ATAM infringió las disposiciones precitadas, haciendo parte de un contexto de acción encaminado a crear la apariencia de un título ejecutivo, con su correspondiente poder coactivo, a cargo del Instituto de los Seguros Sociales; propósito delictivo que se concretó en la decisión judicial a través de la cual ordenó la ejecución de unas obligaciones a cargo del patrimonio estatal (auto del 16 de febrero de 2009), sin que a ese proceso hubieran concurrido los presupuestos adjetivos y sustanciales que la legislación procesal civil ha previsto para un resultado de esa índole». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «La ilicitud recorrida en la dinámica establecida por el entonces titular del Juzgado Veintidós Civil Municipal de […], A TAM, devela su propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal a la determinación perseguida por GEPI y demás integrantes de la banda criminal, atinente a hacer efectivas nueve (9) acreencias espurias a cargo del Instituto de los Seguros Sociales. Es decir, en otras palabras, el hecho de que la justicia civil sea “rogada” no habilita per se a los funcionarios para que permanezcan pasivos frente a las irregularidades que se adviertan con la interposición de las demandas, al punto que la misma normatividad dispone de herramientas para subsanar algunas de aquellas falencias tales como la inadmisión de la demanda, el rechazo de la demanda, decisiones que en ningún momento tomó el Juez AM, contrario a ello, cohonestó todas las irregularidades, lo que válidamente le permite a la Sala concluir la abierta contradicción con la normatividad que estaba obligado a cumplir, de donde se ofrece plenamente probado que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra debidamente satisfecho. Como puede concluirse, el cúmulo de decisiones inexplicables tomadas por el Juez AM resulta abiertamente improcedentes y tornan su actuación manifiestamente contraria a la ley, sin que resulten admisibles las explicaciones brindadas por la defensa en orden a argumentar la inexistencia de pruebas del actuar delictual del procesado». INDICIO - Apreciación / INDICIO - Medio de prueba Tesis: «Del recuento anteriormente realizado, igualmente es posible colegir que el defensor, aplicando un criterio eminentemente subjetivo, entra a considerar aisladamente los indicios de incriminación tenidos en cuenta por el Tribunal contra su asistido, para llegar a la conclusión de que no constituyen la prueba necesaria para fundamentar la condena. Pero ese sistema de análisis insular no puede aceptarse. Cuando son varios los indicios que realmente militan como demostrativos del ilícito y de la responsabilidad, no deben tomarse fragmentada sino en su conjunto para sacar las conclusiones de rigor. Sobre este tópico ha dicho la Corte: “Cuando cada uno de los hechos considerados como indicios carecen en absoluto de todo valor demostrativo o no guarda verdadera relación con el hecho incriminado, es claro que por numerosos que se supongan esos llamados indicios, en realidad no lo son; y el valor de ellos sería nulo porque la suma de muchos ceros no pasará de cero. Pero tampoco sería lógico considerar absolutamente aislado cada uno de los hechos- indicios, con total independencia de los otros, pues en esta clase de pruebas el conocimiento del hecho que se trata de demostrar no podría obtenerse sino por la coordinación de los indicios entre sí y por la relación entre el conjunto de ellos y el hecho cuya existencia puedan ellos probar, ya que la convergencia de los diferentes indicios sobre un mismo punto no puede atribuirse comúnmente a la casualidad. De que esos indicios sean pruebas incompletas no se deduce que carezcan en absoluto de todo valor”. Así, pues, la Corte verifica que el Tribunal Superior de Barranquilla en la sentencia recurrida, aplicando las reglas de la sana crítica, de manera razonada y metódica señaló el valor que como demostrativas del delito y de la responsabilidad del procesado le asignaba a cada una de las pruebas practicadas en el curso del juicio oral». SENTENCIA - Defectos de motivación: no se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «En lo atinente a las supuestas falencias argumentativas del fallo, la Corte aprecia que el recurrente confunde dos situaciones muy distintas: una cosa es el incumplimiento del deber de motivación de las decisiones judiciales, consagrado expresamente en la legislación procesal penal, lo que genera indefensión y conduce a la invalidación de la decisión de que se trate; y otra muy distinta es el cumplimiento de ese deber de motivación pero con un desarrollo argumentativo contrario al pretendido por una específica parte procesal y conduce al rechazo de sus teoría del caso. En el sub examine, el defensor ha incurrido en dicho equívoco, toda vez que basta hacer un atento seguimiento de la secuencia argumentativa en que se apoya el fallo del a quo para advertir que existen abundantes referencias a las pruebas practicadas durante el curso del juicio oral y a los planteamientos jurídicos expuestos por las partes e intervinientes, seguidos de una detenida apreciación crítica de unas y otros, pero con la particularidad de que tales referencias y valoraciones conducen a conclusiones compatibles con la pretensión acusatoria de la Fiscalía y no con la aspiración del recurrente. Luego, entonces, sí se está ante una sentencia adecuadamente motivada y ello no deja de ser así por el hecho simple de que esa motivación conduzca a tener por probada la teoría del caso del ente acusador». PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos Tesis: «Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia y, ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones». PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condena Tesis: «La adecuación típica del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en su aspecto objetivo surge en razón a que en su condición de Juez Veintidós Civil Municipal de […], A TAM desarrolló actos de disposición jurídica sobre el patrimonio del Instituto de los Seguros Sociales, lo que le permitió adoptar decisiones dirigidas a disponer de tales bienes o recursos estatales, pues el ISS, para el momento de los hechos objeto del presente juzgamiento, era una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social. Sobre el alcance de la disposición jurídica que se exige en tal conducta delictiva, la Corte ha señalado: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos […]” La enunciada suma de dinero ordenada en su sentencia por el aquí acusado, a favor del demandante, fue efectivamente entregada a terceros, lo que produjo un considerable menoscabo a los recursos económicos del Instituto de los Seguros Sociales. En otras palabras, el exfuncionario instrumentalizando su función judicial dispuso el desfalco de bienes en los que tiene participación el Estado, al adelantar de manera ilegal el proceso ejecutivo No. 2008-01016, con documentos que no soportaban una obligación clara, expresa y actualmente exigible». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: efecto suspensivo, no impide que el a quo pueda pronunciarse acerca de un asunto ex novo / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «Como quiera que el objeto de inconformidad del recurrente se contrae a discutir la competencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para proferir decisiones que modifican las condiciones de ejecución de la pena de prisión impuesta a su defendido en sentencia del 1 de junio de 2015, a pesar de que ésta Corporación está resolviendo las impugnaciones presentadas contra el fallo de condena, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones en orden a resolver la problemática planteada: Primero, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en el sub judice se concedió el recurso de apelación contra la sentencia en el efecto suspensivo. Segundo, al otorgarse la alzada, la competencia del a quo quedó “suspendida” únicamente para pronunciarse sobre los tópicos propuestos en la impugnación, no así en cuanto a los temas referentes a la libertad y demás asuntos que no estén vinculados al recurso de alzada. Tercero, el recurrente en la apelación del fallo no hizo alusión a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, de tal forma que el a quo a pesar de haber concedido la impugnación contra la sentencia en el efecto suspensivo, entró a conceder la detención hospitalaria y, posteriormente, revocó dicha medida, con fundamento en la experticia de Medicina Legal acerca del estado de salud del procesado, como hecho ex novo. Corolario de lo anteriormente expuesto no existe la nulidad invocada y el Tribunal acertó al pronunciarse respecto de la sustitución de la medida restrictiva de la libertad, como al resolver su revocatoria, puesto que al no ser estos tópicos tratados, siquiera implícitamente por la defensa al recurrir la sentencia, imposibilitaban al ad quem para que se refiera a los mismos, en razón de que, se itera, la competencia funcional que adquirió se contrajo exclusivamente a los temas propuestos en la impugnación del fallo y los inescindiblemente vinculados a los mismos».

República de Colombia Corte Suprema de J usticia SEGUNDA INSTANCIA Rad. 47003 SEGUNDA INSTANCIA Rad. 46329 ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente SP16237-2015 Radicado No. 46329 - 47003 Aprobado Acta No. 424 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 1 de junio de 2015, declaró a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, exjuez 22 Civil Municipal de la mencionada ciudad, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción. El aludido fallo fue opugnado por la defensa y la representante de las víctimas, mediante recursos de alzada que se resuelven en este pronunciamiento.

Ahora, como estando el expediente al Despacho del Magistrado Ponente en orden a estudiar dicha apelación, arribó la impugnación formulada por la defensa en relación con el auto del 28 de agosto de 2015, a través del cual el mismo Tribunal le revocó la detención hospitalaria al sentenciado, tal proveído también será objeto de examen en la presente determinación.

HECHOS: Estos se relacionan con la presentación de una demanda civil ejecutiva espuria, manipulada desde el momento en que fue sometida a reparto para que el Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, asumiera su conocimiento. Al libelo se anexaron una serie de documentos falsos con el propósito de crear la apariencia de que la « Clínica General de la Costa S.A. » pretendía cobrar al Gerente General y Jefe de Servicios Generales del Instituto de Seguros Sociales, los señores ADOLFO VILLALOBOS PINEDA y PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES, correspondientemente, el valor de nueve (9) facturas por los servicios de salud proporcionados a usuarios o pacientes vinculados a dicha EPS.

En el curso del respectivo proceso, el juez ANDRADE MERIÑO libró mandamiento de pago por la suma de $199.835.924 y, posteriormente, decretó el embargo de las cuentas de crédito y ahorro de la entidad accionada por $329.693.781. Mediante auto del 16 de febrero de 2009, dio por terminado el proceso por « transacción » y ordenó el pago del título judicial No. 4016010001147927 por un valor de $329.693.781 al apoderado del accionante, quien el 20 de febrero de 2009 depositó el referido título judicial en una cuenta de ahorros del Banco Agrario de Colombia, de la cual hizo retiros de forma sistemática.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El 20 de mayo de 2013, ante el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, el Fiscal 7 Delegado ante el Tribunal de esa misma sede judicial, formuló imputación contra el Juez ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, como probable autor de los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción, mismos cargos por los que se presentó escrito de acusación el 30 de agosto de la referida anualidad. 2.

Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió condenar al acusado ANDRADE MERIÑO a 120 meses de pena privativa de la libertad, multa de 70 S.M.L.M.V. a favor del Estado, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción intramuros, por considerarlo autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía; y le negó la concesión de los mecanismos sustitutivos de la prisión; dispuso la captura inmediata del procesado y ofició al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que determinara si « la enfermedad que padece [el sentenciado] es compatible con la prisión intramural ». 3.

El 1 de junio del año en curso, culminada la lectura del fallo, la defensa y la representante de víctimas presentaron recursos de apelación en contra de la referida decisión. 4. De otra parte, con base en la respuesta ofrecida por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 23 de junio del año en curso[footnoteRef:1], el Tribunal resolvió el 9 de julio de 2015, lo siguiente: [1: En el que se especifica que «el doctor Abelardo Andrade Meriño padece de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal y que además, requiere de valoraciones médicas en la especialidad de cardiología y otros».

Ahora bien, el 28 de agosto de 2015, la Corporación de primera instancia resolvió revocar la referida medida de detención hospitalaria con fundamento en la experticia adiada 19 de agosto de 2015, en la cual se concluyó que en las « actuales condiciones [, el sentenciado] no presenta un estado grave por enfermedad, incompatibles con la vida en prisión formal».[footnoteRef:3] [3: “Para el momento del examen médico legal el paciente Abelardo Tercero Andrade Meriño presenta como diagnóstico: 1.

Post- operatorio: By Pass Coronario, 2. Hipertensión arterial controlada; 3. Asma controlada. 4. Vértigo, los cuales en sus actuales condiciones no presentan un estado grave por enfermedad, incompatibles con la vida en prisión formal. Se sugiere que al paciente se le debe realizar controles por especialistas en cirugía cardiovascular y continuar con el programa de rehabilitación cardiopulmonar, lo cual debe realizarse de manera ambulatoria para control y evolución de su patología cardiovascular, con la periodicidad que determine el especialista tratante.

Debe solicitarse una nueva evaluación médico legal en cualquier momento si se produce algún cambio en su estado de salud.” Folio 53 y s.s.] 6. El abogado de la defensa interpuso recurso de apelación en contra del referido proveído, afirmando que el « Tribunal Superior de Barranquilla, por efecto del trámite en SEGUNDA INSTANCIA ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto y sustentado en contra de la SENTENCIA CONDENATORIA», no era competente para sustituir « la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención hospitalaria », ni mucho menos para resolver sobre su revocatoria, motivo por el cual solicita se declare la nulidad de tal decisión. LA SENTENCIA IMPUGNADA: Una vez el Tribunal Superior de Barranquilla hace un recuento pormenorizado de las teorías del caso presentadas por las partes e intervinientes durante sus alegatos finales, concluyó que la Fiscalía logró demostrar que ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO incurrió en los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que obran los siguientes indicios graves de responsabilidad en contra del acusado: (i) El 28 de octubre de 2008, se hace reparto en la Oficina Judicial de la demanda supuestamente presentada por la Clínica General de la Costa S.A. contra el Instituto de los Seguros Sociales –ISS-; empero, el 18 de noviembre de ese año aparece la presentación personal y reconocimiento de firma del demandante LUIS DANIEL VARGAS NIEBLES, en la Notaría Primera de esta ciudad, es decir, que esta última actuación en lugar de anteceder a aquella la sucede.

(ii) Respecto a los dos requerimientos presuntamente efectuados por la Clínica General de la Costa S.A. al Instituto de los Seguros Sociales –ISS-, el a quo considera que mientras uno aparece calendado « el 30 de enero de 2007, con fecha de recibido en el ISS el 8 de febrero del mismo año, el segundo con fecha 16 de marzo de 2007, y recibido en el ISS el 8 de febrero de 2007, o sea, primero fue recibido por el Seguro Social y después fue elaborado el requerimiento »[footnoteRef:4]. [4: Folio 244 del cuaderno del Tribunal. ] (iii) Como la demanda se dirige contra el Instituto de los Seguros Sociales y el Jefe de Servicios Generales de esa misma entidad, « el señor PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES no tenía nada que hacer en ese proceso ejecutivo, [de tal forma que] al aceptar el Juzgado integrarlo como litisconsorte cometió una irregularidad.» (iv) Las nueve facturas cambiarias, que sirvieron de soporte para instaurar el proceso ejecutivo contra el ISS y una persona natural, carecen del número de identificación tributaria –NIT- de la Clínica General de la Costa S.A. y del domicilio principal o seccional del supuesto comprador, falencias que impiden a dichos documentos «constitu[irse] títulos valores y… no podían servir como título de recaudo ejecutivo en ese proceso».

(v) Se adelantó una indebida notificación personal del mandamiento de pago al Instituto de los Seguros Sociales, puesto que sin acogerse al trámite previsto en « el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil [e]l Secretario no cumplió con el envío por correo al demandado, sino que pretermitió esa actuación y directamente le entregó los documentos de notificación al demandante quien los envió por Distrienvíos … Esta es una actuación secretarial… que a quien le tocaba darle validez era al Juez Abelardo Tercero Andrade Meriño, y sin objeción alguna, aceptó esa actuación irregular de la Secretaría, en el auto que dio por notificado por conducta concluyente a los demandados ».

(vi) Cuando se ejerció la acción cambiaria (octubre de 2008) ya se encontraba rigiendo la Ley 1231 de 2008, legislación mediante la cual se modificó el artículo 772 del Código de Comercio, de tal forma que la factura cambiaria de compraventa aducida por el demandante en el libelo ya « no estaba considerada por la nueva legislación como un título valor ».

Con relación al elemento subjetivo de las conductas imputadas, el Tribunal concluyó: «La defensa plantea que el Juez no tenía la obligación de revisar los requisitos de fondo de la demanda sino los formales, lo que constituye una equivocación en el sentido que la principal objeción a dicho planteamiento lo constituye que el juez debe verificar que se trata de un verdadero título ejecutivo y en el caso examinado la factura cambiaria de compraventa no reunía esos requisitos, según lo expuesto up supra, también era su obligación verificar todos los anexos a la demanda, en donde se acreditaron las falsedades en cuanto a las fechas de presentación y la de la entrega de las presentaciones personales y los requerimientos, todo lo cual indicaba, que era un proceso inviable y por ello no podía tramitarlo; por otro lado, su voluntad era la de impedir que el demandado Seguro Social se notificara legalmente de la admisión de la demanda y por eso, no se le comunicó al Gerente de dicha entidad, con lo cual permitió que los abogados hicieran otras falsedades, como la del poder del supuesto Representante del ISS y así permitir una notificación espuria»[footnoteRef:5]. [5: Folio 251] Termina el a quo desestimando la alegada “ ausencia del dolo en la ejecución de las conductas delictivas imputadas”, bajo las siguientes consideraciones: «Así pues, las pruebas de la defensa, no alcanzan a desvirtuar la responsabilidad penal que le cabe al doctor ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, como autor penalmente responsable de los delitos de prevaricato por acción, por haber dictado resoluciones manifiestamente contrarias a la Ley (artículo 413 C.P.) en concurso homogéneo y son: (i) el mandamiento de pago;

(ii) embargo y retención de las sumas de dinero del ISS. No se considera prevaricato el auto que da por terminado el proceso por transacción, en virtud que eso constituye una simple equivocación, porque de todos modos el proceso había que terminarse, y en cuanto a que el mismo auto dispuso la entrega de los dineros embargados al apoderado judicial del demandante, se ubica la conducta en el peculado por apropiación a favor de terceros, por haberle hecho entrega de los títulos de depósitos judiciales al señor Guillermo Enrique Pérez Igirio, [por] la suma de $329.693.781… dineros que fueron apropiados por un tercero y que pertenecían a empresas o instituciones del Estado (Seguro Social) y cuya tenencia o custodia jurídica se le había confiado al Juez por razón o con ocasión a sus funciones».

(Subrayas fuera del texto principal) Conforme a lo anteriormente reseñado, el Tribunal resolvió imponerle al exjuez ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO las penas principales de 120 meses de prisión y multa de 70 SMLMV; así como, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; y al negarle los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ordenó librar la respectiva orden de captura, al tiempo que ofició[footnoteRef:6] al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que determinara si « la enfermedad que padece [el sentenciado] es compatible con la prisión intramural ». [6: Afirmó el a quo: «En lo relacionado con la petición del abogado defensor, que su cliente el doctor Abelardo Tercero Andrade Meriño, se encuentra gravemente enfermo y por eso pide que no se haga efectiva la detención preventiva intramural, es de resaltar que esa versión del togado se conoce por los medios de comunicación, pero en la foliatura, no existe constancia de esa circunstancia y por eso, se dispondrá que el Instituto de Medicina Legal, lo examine y valore y determine si su enfermedad es compatible con la prisión intramural.» Folio 252 del cuaderno único del Tribunal. ].

LA IMPUGNACIÓN: La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación por la defensa y la víctima, los cuales manifestaron los siguientes motivos de disenso: La víctima La apoderada especial del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales –P.A.I.S.S.-, administrado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA-, quien asumió los procesos del extinto Instituto de los Seguros Sociales –ISS-, manifestó su inconformidad respecto a un asunto puntal del fallo condenatorio, cual es que el Tribunal de Barranquilla desestimó el auto del 16 de febrero de 2009, proferido por el aquí acusado, como objeto material de la conducta de prevaricato por acción, pues arguye « que existen evidentes diferencias… entre las figuras procesales de transacción y terminación por pago»; precisando al respecto: «se puede sostener que el doctor ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, Juez 22 Civil Municipal, aplicó una figura diferente a la que las partes solicitaron, ya que una cosa es la terminación por pago y otra la transacción, en donde dicha interpretación sirvió para que se diera por terminado el proceso y se pudiera ordenar la entrega a un tercero del depósito judicial retenido a favor del Despacho Judicial dentro del proceso de la referencia, debido a que en el pago se entiende que éste ha ocurrido anticipadamente y el juez únicamente avala el cumplimiento del mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 537 del C.P.C. Del mismo modo, el doctor ABELARDO ANDRADE omitió el requisito consagrado en el artículo 341 del C.P.C, concordado con el artículo 218 del C.C.A., en donde se exige autorización previa del Ministro del ramo para celebrar una transacción por parte de una entidad pública del orden descentralizado, debido a que se compromete el patrimonio público por los agentes del Estado.» La defensa Sostiene el abogado del procesado que el a quo fundamentó la sentencia condenatoria en pruebas indiciarias, las cuales considera no tienen la suficiente fuerza demostrativa « para probar o corroborar la responsabilidad frente al delito de prevaricato».

Para fortalecer su argumento, luego de acotar las consideraciones expuestas por esta Corporación en sentencia del 3 de junio de 2002, radicado 13039, enfatizando en los párrafos atinentes a los elementos que componen la prueba indiciaria, aseveró: « el Tribunal en la sentencia objeto de alzada no hizo un trabajo constructivo de la prueba indiciaria… incurriendo con ello en lo que se ha llamado por la lógica como “vicios de argumentación” en la modalidad de “sofisma” de “petición de principio” »[footnoteRef:7]. [7: «el Tribunal en la sentencia objeto de alzada no hizo un trabajo constructivo de la prueba indiciaria, sino que sin más hablaron de unos hechos indicadores y, sin expresar cuál regla de experiencia utilizaron y, sin tampoco hacer inferencia lógica alguna espetaron que, existían unos indicios graves de responsabilidad; empero, dejando claro que, los mismos no soportaban ningún análisis serio en cuanto a la existencia de sus elementos estructurales … incurriendo con ello en lo que se ha llamado por la lógica como “vicios de argumentación” en la modalidad de “sofisma” de “petición de principio”».

Folio 288 del cuaderno del Tribunal.] En otro aparte del recurso, luego de breves referencias a la actuación surtida por su defendido en la primera etapa del proceso ejecutivo, afirmó que las facturas aducidas por el accionante en la demanda conformaban « un Título Ejecutivo…sui generis», en la medida en que se trataba de una «Facturación Especial de Prestación de Servicios de Salud» regulada por el Decreto 3260 del 2004, no así por «las normas del Código de Comercio y las del Estatuto Tributario», motivo por el cual, afirma, las decisiones proferidas por el Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla al momento de admitir la demanda y librar mandamiento de pago fueron emitidas de conformidad al ordenamiento jurídico.

Los referidos supuestos lo llevan a sostener, en un nuevo acápite que « sí se podían embargar los dineros provenientes de la salud, [por tratarse de una de las] excepciones a la inembargabilidad del presupuesto», toda vez que se trató de una «demanda que fue presentada por una relación contractual nacida de la ley, en especial de la que atañe a la prestación del servicio de salud de URGENCIA… En ese orden de ideas… siendo la Empresa Promotora de Salud “EPS”, como lo es el “ISS” simples ADMINISTRADORAS de unos recursos (dineros) que no les pertenecen y, por lo mismo, no pueden formar parte de su patrimonio… sino que… forman parte del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD… por tanto, todo lo que se diga en materia de inembargabilidad le es extraño; pues, ello opera es frente a los recursos cuyos titulares sean los entes territoriales o la nación y no de aquellos dineros que pertenecen a todos los colombianos… fruto de la parafiscalidad, o sea de lo que se cancela como contribución parafiscal para asegurar la prestación de un particular servicio público de salud; no pudiéndose confundir con carga impositiva sino parafiscal»[footnoteRef:8]. [8: Folio 298] Bajo el título « DE SER EL PREVARICATO DELITO MEDIO Y SER EL PECULADO EL DELITO FIN LO QUE CONLLEVA A QUE SI SE ABSUELVE DEL PREVARICATO NECESARIAMENTE SE DEBE ABSOLVER POR EL PECULADO », reiteró la defensa, que el juez ANDRADE MERIÑO « sí podía librar mandamiento de pago, porque se trataba de unos documentos contentivos de unas facturas de prestación de servicios de salud de creación legal (Decreto 3260 de 2004), que los constituían en Título Ejecutivo y, que por ende permitía demandar y proferir el mandamiento de pago; mas sin embargo, si el Tribunal consideró que no se presentaba el tercer hecho prevaricador, como lo es la providencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), mediante la cual se da por terminado el proceso por transacción y, por ese motivo absolvió al procesado ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO por este particular cargo»[footnoteRef:9]. [9: Folio 299] En el último acápite, cuestiona la afirmación del Tribunal relativa a que « el proceso ejecutivo estaba plagado de falsedades », arguyendo que a su representado « lo asaltaron en su buena fe, pues la demanda tal como estaba redactada podía hacer incurrir en error a cualquier juez de la república, incluso al más puntilloso, pues, no se denotaba ninguna falencia».

Con sustento en las anteriores razones, la defensa del procesado solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se le absuelva de todos los cargos. De otra parte, se precisa que sobre el alcance y decisión de la impugnación del auto del 28 de agosto de 2015 formulada por la defensa, a través del cual el Tribunal le revocó la detención hospitalaria al implicado, se tratará una vez se resuelvan los recursos antes reseñados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia. A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar los recursos de apelación interpuestos, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla. 2.

Estudio de los escritos impugnatorios. Como quiera que las impugnaciones se contraen a cuestionar los fundamentos que tuvo el Tribunal para proferir la sentencia de condena, al invocar la defensa que la conducta delictiva de prevaricato por acción atribuida a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO es atípica, por falta del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley consagrado en el artículo 413 del Código Penal; mientras que la víctima, por su parte, alega que tal elemento objetivo del tipo aparece acreditado a través del material probatorio practicado en el juicio oral, inclusive, en lo atinente al auto del 16 de febrero de 2009, mediante el cual el exjuez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla resolvió dar por terminado el proceso y ordenó el pago del título judicial No. 4016010001147927, se impone por la Corte examinar si aparece demostrado el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la responsabilidad del procesado. i) Del prevaricato por acción Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: Artículo 413.

Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma[footnoteRef:10]. [10: CSJ SP, 27 de Jul de 2011, rad. 35656.] La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, ha considerado: «que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.»[footnoteRef:11] [11: CSJ SP, 27 de sept 2002, rad. 17680.] De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible[footnoteRef:12], pues el elemento normativo “ manifiestamente contrario a la ley”, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial. [12: CSJ SP, 13 de julio de 2006, rad.

No. 25627.] Sobre ese punto, y para permitir una cabal comprensión de los hechos, necesario resulta hacer un recuento de la actuación adelantada por ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, en aquel entonces, titular del Juzgado Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, con motivo de la demanda ejecutiva que instauró el apoderado judicial de la Clínica General de la Costa S.A. contra el Instituto de los Seguros Sociales.

Del escrito de acusación y el anexo correspondiente[footnoteRef:13] se establece que: [13: Carpeta de evidencias anexas al escrito de acusación presentado el 30 de agosto de 2013 ante la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.]

1. LUIS DANIEL VARGAS NIEBLES, apoderado judicial de la Clínica General de la Costa S.A., representada legalmente por la señora LUZ MARINA GARCÍA NAVARRO, presentó ante los Jueces Civiles Municipales en turno de Barranquilla, demanda ejecutiva singular de menor cuantía con pretensiones acumuladas, contra los señores PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES y ADOLFO VILLALOBOS PINEDA, el primero en calidad de Jefe de Servicios Generales y el segundo como Gerente General del Instituto de los Seguros Sociales; aportando como título ejecutivo nueve (9) facturas cambiarias de compraventa expedidas por los insumos y medicamentos suministrados a las personas afiliadas a la EPS mencionada, las que acumuladas ascendían a la suma de ciento noventa y nueve millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos veinticuatro pesos, moneda legal $199.835.924.

(Folios 5 al 28 de la carpeta de evidencias). 2. Dicha demanda fue inicialmente asignada al Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla; empero, al ser manipulado el sistema[footnoteRef:14], ésta fue enviada al Juzgado Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, en fecha 28 de octubre de 2008, siendo radicada bajo el No. 2008-01016 (Folio 29 de la carpeta de evidencias). [14: « [M]ediante orden impartida a un perito de informática forense del CTI, se dispuso la práctica de una inspección en la oficina judicial de Barranquilla, para establecer el procedimiento de reparto de los procesos civiles, especialmente, en la fecha en que se realizó la asignación del proceso ejecutivo radicado bajo el número 080001400302220080101600 en el que figura como demandante CLINICA GENERAL DE LA COSTA S.A. y como demandados PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES, INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

El perito en informática LUIS ALBERTO PINO ALAVA, el día 22 de julio de 2013, materializa al orden impartida, logrando determinar que el citado proceso ejecutivo fue repartido el día 28 de octubre de 2008, al Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla; pero el sistema fue manipulado apareciendo que este fue cambiado o enviado al Juzgado 22 Civil Municipal.

Igualmente, determinó que desde la terminal ESC24003022, máquina o computador ubicado en el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, se borró el nombre del demandante INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, siendo reemplazado por ADOLFO VILLALOBOS PINEDA; terminal cuyo perfil había sido asignado al escribiente número dos.» Así, se señaló en el escrito de acusación obrante a folio 11 de la carpeta del Tribunal.] 3.

El 27 de noviembre de 2008, el Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, libra mandamiento ejecutivo de pago a favor de la Clínica General de la Costa S.A., en contra de PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES, como Jefe de Servicios Generales del Instituto de los Seguros Sociales, por valor del capital ($199.835.924), más los intereses corrientes y moratorios desde que se hizo exigible la obligación hasta la cancelación de la deuda (Folios 32 y 33 de la carpeta de evidencias); no obstante presentarse las siguientes irregularidades: 3.1.

La diligencia de presentación personal y reconocimiento de contenido y firma del apoderado judicial de la entidad accionante se realizó el 18 de noviembre de 2008; es decir, 20 días después de haber sido repartida en la oficina judicial. 3.2. A la demanda ejecutiva se anexaron dos requerimientos realizados por la empresa demandante al demandado; el primero calendado 30 de enero de 2007, con sello de recibido 8 de febrero del mismo año; el segundo, fechado 16 de marzo de 2007, con sello de recibido 8 de febrero de 2007.

Significa ello que éste último fue allegado a la entidad accionada y después elaborado. 3.3. El demandado PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES, en su condición de Jefe de Servicios Generales del Instituto de los Seguros Sociales, no representa legalmente a esta empresa industrial y comercial adscrita al Ministerio de Protección Social, puesto que su representante legal es el Gerente General o, en su defecto, el Gerente Seccional. 3.4.

Las nueve facturas cambiarias que sirvieron de soporte para instaurar el proceso ejecutivo, carecían de número de identificación tributaria –NIT- o de la resolución de la DIAN que autoriza la numeración de tales documentos; igualmente, carecían de la indicación del domicilio principal del supuesto comprador. 4. El día 27 de noviembre de 2008, a solicitud de la parte demandante, el Juez ANDRADE MERIÑO decreta el embargo y secuestro de los dineros que en cuenta corriente, ahorro o por cualquier otro concepto poseía el demandado PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES y/o el Instituto de los Seguros Sociales por la suma de $329.693.781.

(Folio 46 de la carpeta de evidencias). Dicho auto presenta las siguientes irregularidades: 4.1. Se modificó de forma manual la fecha de su creación al día 28 del mismo mes y año. 4.2. En la póliza de caución judicial No. 1425916 presentada por la CLINICA GENERAL DE LA COSTA S.A. se consignaron dos números de identificación tributaria diferentes. 4.3.

La Coordinadora del banco Banagrario al advertir tal inconsistencia, solicitó se le aclarara el nombre del demandado, respondiendo el Juez ANDRADE MERIÑO, faltando a la verdad, que « el mandamiento de pago se libró el 28 de noviembre de 2008… contra los demandados ADOLFO PINEDA VILLALOBOS y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ». 5. Los demandados PAUL ARTURO BOLAÑO REYES y ADOLFO VILLALOBOS PINEDA, otorgaron poder al abogado EDUARDO CASTRO PALMA, para que en su nombre y representación se notificara del auto del mandamiento de pago, propusiera excepciones, contestara la demanda y demás actuaciones; realizando reconocimiento de firma ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, en fecha 10 de febrero de 2009, poder que fue recibido en el Juzgado 22 Civil Municipal el 12 de febrero del citado año. (Folios 37, 40 y 41 de la carpeta de evidencias). 6.

A folio 35 la carpeta de evidencias, aparece notificación del mandamiento de pago al abogado sustituto EDUARDO CASTRO PALMA, en nombre y representación de los demandados PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES y ADOLFO VILLALOBOS PINEDA; esa notificación carece de fecha en que se materializó la misma. 7. En fecha 12 de febrero de 2009, el abogado LUIS DANIEL VARGAS NIEBLES, en su condición de apoderado de la parte demandante y el abogado de la parte demandada EDUARDO CASTRO PALMA, presentan escrito al Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, solicitando la terminación del proceso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 537 del C.P.C., previa entrega del título judicial No. 4016010001147927 por valor de $329.693.781 a la Clínica General de la Costa S.A. (folios 42 y 43 de la carpeta de evidencias).

8. LUIS DANIEL VARGAS NIEBLES, en su condición de apoderado de la parte demandante, sustituye el poder al abogado GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ IGIRIO, para que lo siga representando dentro de ese proceso ejecutivo. Escrito que fue presentado personalmente ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, el 16 de febrero de 2009, y recibido en el Despacho citado en la misma fecha.

(Folio 36 de la carpeta de evidencias) 9. El titular del Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, en fecha 16 de febrero de 2009, resuelve dar por notificado a los demandados por conducta concluyente, acepta la transacción planteada por las partes, ordena la entrega al apoderado de la parte demandante el título judicial No. 4016010001147927, que se encuentra a disposición de ese despacho, ordena que una vez realizado el pago acordado se dé por terminado el proceso y se levanten las medidas cautelares y, por último, reconoce personería al Dr. EDUARDO CASTRO PALMA, como apoderado de la parte demandada y al abogado GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ IGIRIO, como apoderado sustituto de la parte demandante.

(Folios 40, 41 y siguientes de la carpeta de evidencias). 10. En fecha 19 de febrero de 2009, se hace entrega del título judicial No. 4016010001147927 por valor de $329.693.781 al abogado sustituto GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ IGIRIO. (Folios 60 y 61 de la carpeta de evidencias). 11. El 4 de marzo de 2009, los señores SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS y CESAR AUGUSTO DE LA HOZ BORJA; el primero en su condición de Director Jurídico Nacional del Instituto de los Seguros Sociales, y el segundo como Director Jurídico Seccional Atlántico, de la referida entidad formularon denuncia penal en contra del Dr. ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, por las irregularidades detectadas en el trámite del proceso ejecutivo adelantado bajo el radicado 1016 de 2008.

(folios 3 y 4 de la carpeta de evidencias). De la relación de los hechos previamente transcrita, en la cual se verifica la existencia de las pruebas de cargo reseñadas, es posible concluir que la objetividad de las conductas delictivas de prevaricato por acción y peculado por apropiación por las cuales fue llamado a juicio y sentenciado ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO está plenamente demostrada en el proceso sub examine, toda vez que el aquí acusado, contrariando lo dispuesto en los artículos 44, 75, 76, 340, 537 del Código de Procedimiento Civil, decidió proferir auto de mandamiento de pago el 27 de noviembre de 2008, decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que poseía el Instituto de los Seguros Sociales en las cuentas bancarias, sin limitar esa medida cautelar a los bienes sujetos a embargabilidad; y, finalmente, resolvió dar por terminado un proceso por transacción, desatendiendo el principio de autonomía de voluntad de las partes.

Ello es así, en razón a que aun cuando en la demanda se especificó que PAUL ARTURO BOLAÑOS REYES no tenía la calidad de representante legal del Instituto de los Seguros Sociales, sino de Jefe de Servicios Generales, el Juez infringió el deber de corrección de tal irregularidad consagrado en los artículos 44, 75 y 85 de la legislación civil adjetiva, al permitir que se adelantara un proceso ejecutivo contra quien no tenía capacidad para comparecer al proceso, pese a la trascendencia que tiene la legitimatio ad processum en tratándose de personas jurídicas, toda vez que se trata de un presupuesto necesario para la validez del proceso, que de faltar, la consecuencia inevitable es la declaratoria de nulidad.

Igualmente irregular es el auto de mandamiento de pago proferido por el aquí procesado, puesto que no contaba con título ejecutivo idóneo que incluyera una obligación clara, expresa y actualmente exigible, en la medida en que de los documentos que reseñó en el proveído del 27 de noviembre de 2008, esto es, las nueve (9) facturas cambiarias, no resulta una obligación de aquellas características, ni mucho menos aquellas se ajustan a lo previsto en el Decreto 3260 de 2004, pues esta normatividad reglamenta específicamente lo atiente a «Los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, asignados para cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado, [que] se gira [n] a los fondos municipales, distritales o departamentales de salud»[footnoteRef:15], sin que de manera alguna modifique o flexibilice los requisitos mínimos previsto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. [15: Artículo 1º del Decreto 3260 de 2004.] Adicional a lo anteriormente expuesto se tiene que, el exjuez ANDRADE MERIÑO continuó violentando el texto de la ley al decretar el embargo de la cuentas bancarias del Instituto de los Seguros Sociales por valor de trescientos veintinueve millones seiscientos noventa y tres mil setecientos ochenta y un pesos ($329.693.781), por cuanto si bien por la naturaleza de la deuda ello era posible (SCC C-1154 de 2008 y CSJ AP, 29 Jul. 2015, Rad. 44031), en razón de que la misma era ficticia no había lugar a ello.

De igual forma, tal como lo alega la representante de las víctimas, incurrió en conducta prevaricadora el aquí acusado cuando el 16 de febrero de 2009 resolvió dar por terminado el proceso por transacción de las partes (artículo 340 y s.s. del C.P.C.) y, seguidamente, dispuso la entrega del título judicial No. 4016010001147927, pues, en efecto, se trata de una decisión proferida con el propósito de hacer prevalecer su capricho sobre lo dispuesto en los artículos 1627 y 2470 del Código Civil y 340 y 537 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que si bien es cierto el pago y la transacción son dos formas de extinguir las obligaciones, aquel consiste en satisfacer todo lo que se adeuda, incluso sin la anuencia del acreedor; mientras que ésta exige la existencia de un acuerdo de las partes procesales en el que se efectúan concesiones recíprocas.

Así, pues, relevante resulta precisar que de la solicitud suscrita por LUÍS DANIEL VARGAS NIEBLES y EDUARDO CASTRO PALMA, presentada el 12 de febrero de 2009 ante el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, no se advierte la existencia de concesiones mutuas de las que pueda predicarse la aplicación de la figura jurídica de la transacción como forma anormal de terminación del proceso, pues salta a la vista que las cláusulas pactadas favorecen exclusivamente y en exceso los intereses del actor, quien no hace ningún tipo de concesión en los derechos reclamados y, por el contrario, lo que expresa la petición que hicieron en aquel entonces demandante y demandado al funcionario judicial es que dé « por terminado el referenciado proceso por pago total de la obligación » [footnoteRef:16]. [16: Folio 55 de la carpeta de evidencias.].

En síntesis, para la Sala todas y cada una de las decisiones adoptadas por el ex Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla se ofrecen contrarias a los preceptos contenidos en el Código de Procedimiento Civil que señalan:

ARTÍCULO

44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.

Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.

ARTÍCULO

75. CONTENIDO DE LA DEMANDA. La demanda con que se promueva todo proceso deberá contener: 1. La designación del juez a quien se dirija. 2. El nombre, edad y domicilio del demandante y del demandado; a falta de domicilio se expresará la residencia, y si se ignora la del demandado, se indicará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda. 3.

El nombre y domicilio o, a falta de éste, la residencia de los representantes o apoderados de las partes, si no pueden comparecer o no comparecen por sí mismas. En caso de que se ignoren se expresará tal circunstancia en la forma indicada en el numeral anterior. 4. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. 5. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.

Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el artículo 82. 6. Los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 7. Los fundamentos de derecho que se invoquen. 8. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria para determinar la competencia o el trámite. 9.

La indicación de la clase de proceso que corresponde a la demanda. 10. La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer. 11. La dirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderado recibirán notificaciones personales, y donde han de hacerse al demandado o a su representante mientras éstos no indiquen otro, o la afirmación de que se ignoran, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la demanda. 12.

Los demás requisitos que el código exija para el caso. Artículo 85. INADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA: El juez declarará inadmisible la demanda: 1. Cuando no reúna los requisitos formales. 2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. 3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82.

(…) El juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido. Si el rechazo se debe a falta de competencia o jurisdicción, el juez la enviará con sus anexos al que considere competente; en los demás casos, al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de desglose.

ARTÍCULO 488. TÍTULOS EJECUTIVOS. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él. Artículo 340. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga.

Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días. El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme.

Si la transacción solo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, o solo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo.

Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso.

ARTÍCULO 537. TERMINACIÓN POR PAGO. Si antes de rematarse el bien, se presentare escrito auténtico proveniente del ejecutante o de su apoderado con facultad para recibir, que acredite el pago de la obligación demandada y las costas, el juez declarará terminado el proceso y dispondrá la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere embargado el remanente.

(Subrayas fuera del texto original) Así, pues, evidente resulta que en la secuencia de ese proceder el Juez ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO infringió las disposiciones precitadas, haciendo parte de un contexto de acción encaminado a crear la apariencia de un título ejecutivo, con su correspondiente poder coactivo, a cargo del Instituto de los Seguros Sociales; propósito delictivo que se concretó en la decisión judicial a través de la cual ordenó la ejecución de unas obligaciones a cargo del patrimonio estatal[footnoteRef:17] (auto del 16 de febrero de 2009), sin que a ese proceso hubieran concurrido los presupuestos adjetivos y sustanciales que la legislación procesal civil ha previsto para un resultado de esa índole. [17: Toda vez que para el año 2008, momento en que se incurrió en las conductas objeto de juzgamiento, el Instituto de los Seguros Sociales era una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social.] Luego, entonces, la ilicitud recorrida en la dinámica establecida por el entonces titular del Juzgado Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, devela su propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal a la determinación perseguida por GUILLERMO ENRIQUIE PÉREZ IGIRIO y demás integrantes de la banda criminal[footnoteRef:18], atinente a hacer efectivas nueve (9) acreencias espurias a cargo del Instituto de los Seguros Sociales. [18: Conforme lo demostró la Fiscalía, GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ IGIRIO, se allanó a los cargos de peculado por apropiación agravado, prevaricato por acción, falsedad en documento privado y falsedad material en documento público agravado por el uso.] Es decir, en otras palabras, el hecho de que la justicia civil sea “rogada” no habilita per se a los funcionarios para que permanezcan pasivos frente a las irregularidades que se adviertan con la interposición de las demandas, al punto que la misma normatividad dispone de herramientas para subsanar algunas de aquellas falencias tales como la inadmisión de la demanda, el rechazo de la demanda, decisiones que en ningún momento tomó el Juez ANDRADE MERIÑO, contrario a ello, cohonestó todas las irregularidades, lo que válidamente le permite a la Sala concluir la abierta contradicción con la normatividad que estaba obligado a cumplir, de donde se ofrece plenamente probado que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra debidamente satisfecho.

Como puede concluirse, el cúmulo de decisiones inexplicables tomadas por el Juez ANDRADE MERIÑO resulta abiertamente improcedentes y tornan su actuación manifiestamente contraria a la ley, sin que resulten admisibles las explicaciones brindadas por la defensa en orden a argumentar la inexistencia de pruebas del actuar delictual del procesado.

Del recuento anteriormente realizado, igualmente es posible colegir que el defensor, aplicando un criterio eminentemente subjetivo, entra a considerar aisladamente los indicios de incriminación tenidos en cuenta por el Tribunal contra su asistido, para llegar a la conclusión de que no constituyen la prueba necesaria para fundamentar la condena.

Pero ese sistema de análisis insular no puede aceptarse. Cuando son varios los indicios que realmente militan como demostrativos del ilícito y de la responsabilidad, no deben tomarse fragmentada sino en su conjunto para sacar las conclusiones de rigor. Sobre este tópico ha dicho la Corte: « Cuando cada uno de los hechos considerados como indicios carecen en absoluto de todo valor demostrativo o no guarda verdadera relación con el hecho incriminado, es claro que por numerosos que se supongan esos llamados indicios, en realidad no lo son; y el valor de ellos sería nulo porque la suma de muchos ceros no pasará de cero.

Pero tampoco sería lógico considerar absolutamente aislado cada uno de los hechos- indicios, con total independencia de los otros, pues en esta clase de pruebas el conocimiento del hecho que se trata de demostrar no podría obtenerse sino por la coordinación de los indicios entre sí y por la relación entre el conjunto de ellos y el hecho cuya existencia puedan ellos probar, ya que la convergencia de los diferentes indicios sobre un mismo punto no puede atribuirse comúnmente a la casualidad.

De que esos indicios sean pruebas incompletas no se deduce que carezcan en absoluto de todo valor »[footnoteRef:19]. [19: CSJ SP, del 30 de oct de 1944, Publicada en Gaceta Judicial: Tomo LVIII n.° R-6947, pág. 323 a 331.] Así, pues, la Corte verifica que el Tribunal Superior de Barranquilla en la sentencia recurrida, aplicando las reglas de la sana crítica, de manera razonada y metódica señaló el valor que como demostrativas del delito y de la responsabilidad del procesado le asignaba a cada una de las pruebas practicadas en el curso del juicio oral.

Frente a este criterio que obedece a la lógica y a la objetividad misma de los hechos, el recurrente levanta el suyo, eminentemente subjetivo, intentando sacar conclusiones favorables a sus pretensiones a partir de la consideración aislada de cada hecho, afirmando, por ejemplo, que « el procesado en su calidad de Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla no tenía la obligación de verificar requisitos formales o de fondo al momento de proferir el mandamiento de pago », cuando lo cierto es que los artículos 44, 75, 76 y 85 del Código de Procedimiento Civil consagran como un deber del Juez el estudio preliminar de la demanda en orden a determinar su admisibilidad.

Ahora bien, en lo atinente a las supuestas falencias argumentativas del fallo, la Corte aprecia que el recurrente confunde dos situaciones muy distintas: una cosa es el incumplimiento del deber de motivación de las decisiones judiciales, consagrado expresamente en la legislación procesal penal, lo que genera indefensión y conduce a la invalidación de la decisión de que se trate; y otra muy distinta es el cumplimiento de ese deber de motivación pero con un desarrollo argumentativo contrario al pretendido por una específica parte procesal y conduce al rechazo de sus teoría del caso.

En el sub examine, el defensor ha incurrido en dicho equívoco, toda vez que basta hacer un atento seguimiento de la secuencia argumentativa en que se apoya el fallo del a quo para advertir que existen abundantes referencias a las pruebas practicadas durante el curso del juicio oral y a los planteamientos jurídicos expuestos por las partes e intervinientes, seguidos de una detenida apreciación crítica de unas y otros, pero con la particularidad de que tales referencias y valoraciones conducen a conclusiones compatibles con la pretensión acusatoria de la Fiscalía y no con la aspiración del recurrente.

Luego, entonces, sí se está ante una sentencia adecuadamente motivada y ello no deja de ser así por el hecho simple de que esa motivación conduzca a tener por probada la teoría del caso del ente acusador. ii) Peculado por apropiación a favor de terceros. Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia y, ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

La adecuación típica del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en su aspecto objetivo surge en razón a que en su condición de Juez Veintidós Civil Municipal de Barranquilla, ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO desarrolló actos de disposición jurídica sobre el patrimonio del Instituto de los Seguros Sociales, lo que le permitió adoptar decisiones dirigidas a disponer de tales bienes o recursos estatales, pues el ISS, para el momento de los hechos objeto del presente juzgamiento, era una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social.

Sobre el alcance de la disposición jurídica que se exige en tal conducta delictiva, la Corte ha señalado: «En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.»[footnoteRef:20] (Subrayado fuera del texto original). [20: CSJ, SP 6 de marzo de 2003, Radicado 18021.] Con las labores de investigación adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, se logró establecer: «Que el dinero representado en el título judicial No. 4016010001147927 ($329.693.781) fue abonado a la cuenta de ahorro No 4-1610301002-2 del Banco Agrario, cuyo titular es el Sr. GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ IGIRIO… de donde fue retirado de forma sistemática… se logró recuperar de la suma de dineros apropiadas, la cantidad de $ 157.899.932.» La enunciada suma de dinero ordenada en su sentencia por el aquí acusado, a favor del demandante, fue efectivamente entregada a terceros, lo que produjo un considerable menoscabo a los recursos económicos del Instituto de los Seguros Sociales.

En otras palabras, el exfuncionario instrumentalizando su función judicial dispuso el desfalco de bienes en los que tiene participación el Estado, al adelantar de manera ilegal el proceso ejecutivo No. 2008-01016, con documentos que no soportaban una obligación clara, expresa y actualmente exigible. En suma, los elementos exigidos por los tipos penales consagrados en los artículos 413 y 397 de la Ley 599 de 2000, se encuentran plenamente demostrados frente al comportamiento del inculpado.

Igualmente, se constató que su actuar fue antijurídico, al quebrantar los intereses tutelados de la protección del patrimonio del Estado y el correcto funcionamiento de la administración[footnoteRef:21]; al incurrir en las conductas ilícitas de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, respectivamente. [21: En tal sentido, existen una serie de intereses concretos que no necesariamente por el hecho de estar inmersos en el genérico bien jurídico de la administración pública, pierden su identidad o autonomía de cara a la intencionalidad del legislador al tipificar conductas que reporten violación a esos intereses.

Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal.” CSJ SP, 27 de sept 2012, rad.

No. 37322. ] También se verificó la conciencia de antijuridicidad del procesado al momento de desarrollar los mencionados injustos penales, reprochándosele el que en su condición de titular del Juzgado Veintidós Civil Municipal de Barranquilla desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.

De manera que se encuentran cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable al procesado ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO como autor de dichos delitos. 3. Auto del 28 de agosto de 2015, mediante el cual se revocó la detención hospitalaria. Como se dejó reseñado inicialmente, la primera instancia negó la concesión de los mecanismos sustitutivos de la prisión; dispuso la captura inmediata del procesado y ofició al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que determinara si « la enfermedad que padece [el sentenciado] es compatible con la prisión intramural ».

Con base en la respuesta ofrecida por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 23 de junio del año en curso[footnoteRef:22], el Tribunal resolvió, el 9 de julio de 2015, lo siguiente: [22: En el que se especifica que «el doctor Abelardo Andrade Meriño padece de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal y que además, requiere de valoraciones médicas en la especialidad de cardiología y otros».

Folio 9 del cuaderno No 2. del Tribunal.] « sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesa en contra de Abelardo Tercero Andrade Meriño, por detención hospitalaria, en la Clínica que escoja el procesado, previo pago de caución de 1 SMLMV y suscripción de diligencia de compromiso ». El abogado de la defensa interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, siéndole negada su procedencia mediante proveído del 10 de agosto del año en curso, contra el que a su vez la defensa formuló la queja, respecto de la cual la Corte se pronunció el pasado 7 de octubre[footnoteRef:23]. [23: Radicado 46718.] El 28 de agosto de 2015, la Corporación de primera instancia resolvió revocar la referida medida de detención hospitalaria con fundamento en la experticia adiada 19 de agosto de 2015, en la cual se concluyó que en las « actuales condiciones [, el sentenciado] no presenta un estado grave por enfermedad, incompatibles con la vida en prisión formal».[footnoteRef:24] [24: “Para el momento del examen médico legal el paciente Abelardo Tercero Andrade Meriño presenta como diagnóstico: 1.

Debe solicitarse una nueva evaluación médico legal en cualquier momento si se produce algún cambio en su estado de salud.” Folio 53 y s.s.] El abogado de la defensa interpuso recurso de apelación en contra del referido proveído, afirmando que el « Tribunal Superior de Barranquilla, por efecto del trámite en SEGUNDA INSTANCIA ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto y sustentado en contra de la SENTENCIA CONDENATORIA», no era competente para sustituir « la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención hospitalaria », ni mucho menos resolver sobre su revocatoria, motivo por el cual solicita se declare la nulidad de tal decisión. Por tanto, como quiera que el objeto de inconformidad del recurrente se contrae a discutir la competencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para proferir decisiones que modifican las condiciones de ejecución de la pena de prisión impuesta a su defendido en sentencia del 1 de junio de 2015, a pesar de que ésta Corporación está resolviendo las impugnaciones presentadas contra el fallo de condena, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones en orden a resolver la problemática planteada: Primero, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en el sub judice se concedió el recurso de apelación contra la sentencia en el efecto suspensivo.

Segundo, al otorgarse la alzada, la competencia del a quo quedó “suspendida” únicamente para pronunciarse sobre los tópicos propuestos en la impugnación, no así en cuanto a los temas referentes a la libertad y demás asuntos que no estén vinculados al recurso de alzada. Tercero, el recurrente en la apelación del fallo no hizo alusión a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, de tal forma que el a quo a pesar de haber concedido la impugnación contra la sentencia en el efecto suspensivo, entró a conceder la detención hospitalaria y, posteriormente, revocó dicha medida, con fundamento en la experticia de Medicina Legal acerca del estado de salud del procesado, como hecho ex novo.

Corolario de lo anteriormente expuesto no existe la nulidad invocada y el Tribunal acertó al pronunciarse respecto de la sustitución de la medida restrictiva de la libertad, como al resolver su revocatoria, puesto que al no ser estos tópicos tratados, siquiera implícitamente por la defensa al recurrir la sentencia, imposibilitaban al ad quem para que se refiera a los mismos, en razón de que, se itera, la competencia funcional que adquirió se contrajo exclusivamente a los temas propuestos en la impugnación del fallo y los inescindiblemente vinculados a los mismos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 28 de agosto de 2015 a través del cual el Tribunal Superior de Barranquilla le revocó la detención hospitalaria a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO. 2. CONFIRMAR la sentencia proferida por el mismo Tribunal contra ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, exjuez Veintidós Civil Municipal de la mencionada ciudad, mediante la cual lo declaró autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase José Luis Barceló Camacho José Leonidas Bustos Martínez Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 26