SP16227-2015(42510) — Corte Suprema

SP16227-2015(42510)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: NULIDAD - Congruencia: acusación y sentencia Tesis: «De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que cuando se alega la trasgresión al principio de congruencia, lo procedente no es decretar la nulidad sino ajustar la sentencia a la acusación, para de esa manera corregir el yerro atribuido al fallador de primera y/o segunda instancia (entre otras, CSJ SP, 11 Dic. 2003, Rad. 19775 y CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287). En este caso, si la Corte encontrara probado el yerro que la demandante le atribuye al Tribunal, el remedio no sería la nulidad, como ésta lo solicita, sino que tendría que ajustar la sentencia a la acusación, en la que se incluyeron cargos por secuestro y secuestro extorsivo, lo que generaría un evidente perjuicio al apelante único, toda vez que, según se indicará más adelante, le asiste razón a la delegada de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público en cuanto afirman que están dados los presupuestos fácticos de los delitos en mención». CASACIÓN - Interés para recurrir: no existe cuando se puede agravar la situación del procesado Tesis: «La jurisprudencia de esta Sala también ha aclarado que la defensa no tiene interés jurídico para recurrir cuando su pretensión es contraria a los intereses del procesado (CSJ SP, 11 Dic. 2003, Rad. 19775, CSJ AP 20 Oct. 2014, Rad. 38044, CSJ SP, 09 Sep. 2015, Rad. 44485, entre otras), y, visto de otra manera, para que exista dicho interés es necesario que el fallo objeto de demanda haya ocasionado un daño o perjuicio (CSJ AP, 31 Agos. 2011, Rad. 36.928, CSJ SP, 27 Jun. 2012, Rad. 38857, entre otras). En este orden de ideas, se hace evidente que la defensa no tenía interés jurídico para impugnar el fallo condenatorio por la supuesta trasgresión al principio de congruencia, porque (i) la decisión procedente (ajustar el fallo impugnado a la acusación) generaría una situación claramente desventajosa para los procesados, con la consecuente trasgresión del principio de non reformatio in pejus, y (ii) el error en la calificación jurídica, que se le atribuye al Tribunal, antes que perjudicar a los procesados los benefició ampliamente, […] Por tanto, desde ya se anuncia que la demanda será desestimada». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia Tesis: «En este apartado se abordará el primero de los asuntos propuestos. Para ello, se tendrán en cuenta los criterios desarrollados por la jurisprudencia para definir si el cambio de calificación jurídica realizado por el fallador (respecto de la acusación) afecta los derechos del procesado, a saber: (i) la congruencia fáctica entre la acusación y el fallo impugnado; (ii) la conducta por la que se emite condena debe ser de igual o menor entidad que la propuesta en la acusación, (iii) el delito por el que se condena debe ser del mismo género de los incluidos en la acusación, y (iv) que con el cambio de calificación jurídica no se cause perjuicio a los sujetos procesales y demás intervinientes. […] De esta manera, queda claro que el fallador de segunda instancia no alteró el núcleo fáctico de la imputación. Frente a este punto cabe aclarar que una cosa es que en la sentencia se cambien -por supresión, adición o tergiversación- los hechos planteados por la Fiscalía en la acusación (lo que no ocurrió en este caso), y otra muy distinta que se discuta sobre el sentido y alcance de los hechos descritos en abstracto por el legislador como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, pues esto último, sin duda, está en el ámbito de la interpretación y aplicación de la ley. La anterior aclaración es necesaria porque durante su intervención la impugnante sostuvo que si bien el delito de privación ilegal de la libertad tiene una pena menor que los punibles de secuestro incluidos por la Fiscalía en la acusación, no comparten el núcleo fáctico. […] Así, encuentra la Sala que el Tribunal no se apartó del núcleo fáctico de la imputación, lo que permite concluir que no se generó perjuicio a los procesados a la luz de este primer aspecto del principio de congruencia. […] El Tribunal tuvo como presupuestos factuales que los procesados, miembros activos de la SIJIN, retuvieron ilícitamente a las víctimas con el fin de exigirles dinero a cambio de no hacer efectiva una orden de captura con fines de extradición, para ese entonces inexistente. El fallador de segunda instancia realizó una particular interpretación de uno de los elementos estructurales del tipo consagrado en el artículo 174 del Código Penal (“abusando de sus funciones”), para concluir que en este caso los procesados realizaron la conducta objeto de reproche en ejercicio de su rol de agentes de la Policía Nacional, bajo el entendido de que el mismo no se interrumpe por el hecho de estar disfrutando de franquicia o permiso. A partir de esa interpretación, el Tribunal le atribuye a los procesados una conducta punible mucho más benigna que la planteada por la Fiscalía en la imputación, acusación y escrito de apelación. […] El delito por el cual se condena debe ser del mismo género del o los incluidos en la acusación Frente a este aspecto existe una importante diferencia entre este caso y los analizados por la Sala en las decisiones atrás citadas. En el asunto conocido bajo el radicado 42287, que tiene profunda similitud procesal con el que ahora se resuelve, en la medida en que la Fiscalía acusó por secuestro, el juez de primera instancia profirió fallo absolutorio y el Tribunal revocó la decisión y condenó a los procesados por el delito de concusión, se hizo hincapié en los diferentes bienes jurídicos tutelados con el tipo penal incluido por la Fiscalía en la acusación y el que fue elegido por el Tribunal al proferir la condena, pues mientras el secuestro hace parte del Título III que trata de los delitos contra la libertad y otras garantías, el de concusión está incorporado al Título XV, que regula los delitos contra la administración pública. Al margen de la discusión suscitada en esa oportunidad, en este caso debe resaltarse que los delitos incluidos por la Fiscalía en la acusación (secuestro simple y secuestro agravado), y el elegido por el Tribunal para adecuar la conducta de los procesados (privación ilegal de la libertad), hacen parte del Título III, que trata de los delitos contra la libertad y otras garantías. En cuanto a los presupuestos de orden factual establecidos por el legislador como presupuesto de las respectivas consecuencias jurídicas, los delitos en mención comparten el aspecto principal, esto es, que una persona sea privada de la libertad. Como es lógico, en torno al aspecto fáctico principal (la privación de la libertad de una persona), íntimamente ligado a la afectación o puesta en peligro del bien jurídico, se establecen diferentes presupuestos que dan lugar a un mayor o menor reproche punitivo. Así, por ejemplo, se dispone una pena mayor cuando el secuestro se realiza con alguno de los fines previstos en el artículo 169, la pena se disminuye si voluntariamente la víctima es dejada en libertad dentro de los primeros 15 días de retención y sin que se haya alcanzado el fin buscado por el sujeto activo, etcétera. Incluso, la calidad de servidor público es considerada en varios de los tipos penales incluidos en el Título III, bien como agravante del secuestro extorsivo (Art. 170, numeral 5º), o como elemento estructural del tipo (Art. 174) De esta manera, considera la Sala que el error en la calificación jurídica, atribuido al Tribunal, sólo tuvo el alcance de generar un notorio beneficio a los procesados. No se advierte que dicho cambio los haya puesto de alguna manera en indefensión, aspecto que prácticamente fue omitido por la impugnante y los demás intervinientes en sus respectivas exposiciones, pues se limitaron a hacer apreciaciones genéricas sobre el principio de congruencia y la trasgresión del mismo por parte del sentenciador de segundo grado, lo que será objeto de análisis en el siguiente apartado. La generación de un perjuicio concreto a los procesados o a otros intervinientes Según lo explicado en precedencia, el Tribunal no se alejó del núcleo fáctico de la acusación, por lo que, en este ámbito, no se generó ninguna situación de indefensión para los procesados. También se aclaró que el error atribuido al Tribunal, consistente en calificar jurídicamente los hechos como privación ilegal de la libertad y no como secuestro, tal y como correspondía, dio lugar a la afectación del principio de legalidad, conforme lo denunciaron la delegada de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, con un marcado beneficio para los procesados en la medida en que se les impuso una pena mucho menor a la que debió aplicarse si el fallador de segunda instancia hubiera acertado en la interpretación y selección de las normas aplicables al caso. De otro lado, no obstante las diferencias entre los delitos de secuestro (Arts. 168 a 171 del Código Penal) y el de privación ilegal de la libertad (Art. 174 ídem), son conductas punibles del mismo género en la medida que se relacionan con el mismo bien jurídico y comparten el elemento principal (la privación de la libertad de una persona). Desde esta perspectiva tampoco se avizora algún perjuicio para los implicados». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no necesariamente se vulnera por errores en la calificación jurídica Tesis: «Los errores en la calificación jurídica no implican necesariamente la trasgresión del principio de congruencia, porque, a manera de ejemplo, es posible que el fallador interprete y/o seleccione incorrectamente las normas aplicables al caso, incluso dentro del marco fáctico y jurídico propuesto por la Fiscalía, o que sus equivocaciones lo lleven a optar por una calificación jurídica diferente a la propuesta en la acusación, pero sin desbordar el marco definido jurisprudencialmente para realizar ese tipo de ajustes. Así, la fuerza de los argumentos frente a la errada interpretación y/o selección de las normas, no se traslada necesariamente a la supuesta trasgresión de los derechos de los procesados por la adopción de una calificación jurídica diferente a la planteada en la acusación, porque se trata de asuntos sustancialmente diferentes. Tan es así, que los errores en la interpretación y selección de la normatividad aplicable al caso pueden tener como efecto que los procesados, antes que sufrir algún perjuicio, se vean ampliamente beneficiados, incluso a costa del principio de legalidad, tal y como sucedió en este caso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: técnica en casación Tesis: «No debe pasarse por alto que “la incongruencia entre acusación y fallo no se encuentra expresamente reconocida como causal de casación en la Ley 906 de 2004, como si aparecía en la causal segunda reglada en el numeral 2º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y en otros estatutos, pero no se discute que cuando se profiere un fallo con desconocimiento de los parámetros de la acusación, se afectan las reglas del debido proceso en su estructura básica, así como las garantías debidas a los intervinientes, motivo por el cual tal incorrección es demandable bajo la égida de la causal segunda dispuesta en el artículo 181 de la citada legislación procesal del 2004”(CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287). De esta manera, además de demostrar la existencia del error o la irregularidad, quien alegue la violación de las garantías en el ámbito de la congruencia entre la acusación y el fallo tiene la carga de demostrar su trascendencia frente a los derechos del procesado, para lo que resultan útiles los criterios desarrollados por la jurisprudencia, a los que se hizo alusión en el numeral 2.2.1. En el presente caso, según se indicó, no se avizora que los procesados hayan sufrido algún perjuicio a raíz de la calificación jurídica adoptada por el Tribunal, ni la impugnante incluyó este aspecto en su disertación con un nivel de profundad que permita llegar a una conclusión diferente». PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece frente al principio de legalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica: no es viable variar la calificación sin modificar la pena, principio de non reformatio in pejus Tesis: «En cuanto a los yerros en la calificación jurídica, encuentra la Sala que, en efecto, el Tribunal Superior de Villavicencio se equivocó en la interpretación y selección de las normas aplicables al caso. Sobre el particular, son ilustrativas las consideraciones expuestas en los fallos CSJ, 29 Jul. 2015, Rad. 30180 y CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287, donde, según se indicó en precedencia, se analizaron casos con una marcada analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de esta Corporación. En el fallo radicado bajo el número 30180 se hizo hincapié en que “la retención de una persona y la exigencia dineraria para su liberación, estructura aquí el secuestro extorsivo, sin que tenga incidencia que el capturado tenga antecedentes penales o se trate de un delincuente, porque la Constitución Política garantiza sin distingos el derecho a la libertad…”; y más adelante se dejó sentado que “desde el momento en que los funcionarios ingresaron de manera irregular y retuvieron a (…) y, en vez de ponerlo a disposición del Tribunal, decidieron exigir a cambio de su libertad el pago de una suma de dinero, se alejaron de una conducta funcional, pero no para omitir un acto propio de sus cargos, sino que precisamente la condición de agentes del DAS la utilizaron como medio para realizar la privación de la libertad y exigir provecho económico a cambio de su liberación”. En el presente caso sucedió exactamente lo mismo, en la medida que, según los hechos declarados en el fallo condenatorio, los procesados, aprovechando su condición de agentes de la SIJIN, privaron de la libertad a varias personas, no con el fin de dejarlas a disposición de las autoridades competentes, pues no existía orden judicial ni mediaba situación de flagrancia, sino con un propósito distinto, que según el fallador de segundo grado no fue esclarecido y que en sentir de la representante de la Fiscalía no era otro que exigir una elevada suma de dinero. En este caso, como bien lo anota la representante del Ministerio Público, colisionan los principios de legalidad y el de non reformatio in pejus, como quiera que es ostensible que el Tribunal erró en la calificación jurídica y a consecuencia de ello le impuso a los procesados una pena muy inferior a la que correspondía, pero, de otro lado, el fallo de segunda instancia sólo fue impugnado por la defensa. De tiempo atrás esta Corporación se ha ocupado del sentido y alcance del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, y de la forma cómo deben resolverse las tensiones entre este principio y el de legalidad. […] No le es dable a la Corte corregir los errores del Tribunal y, en consecuencia, emitir la sentencia de reemplazo, como parece solicitarlo la representante de la Fiscalía, porque ello implicaría la trasgresión de la garantía consagrada en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, que fue ampliada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 en la medida que se dispuso que “el superior no podrá agravar la situación del apelante único”, conforme lo analizó ampliamente la Corte Constitucional en la sentencia atrás citada. Desde esta perspectiva, la Sala considera que no es procedente optar por la solución propuesta en el fallo radicado bajo el número 42287 al que se ha venido haciendo alusión, donde se planteó que la manera correcta de armonizar el principio de legalidad y el de non reformatio in pejus es ajustar la calificación jurídica pero mantener la pena correspondiente a la conducta punible de menor entidad por la que erradamente condenó el fallador de segunda instancia. La regla propuesta en el fallo en mención es compatible con la manera como está regulado el principio de non reformatio in pejus en el artículo 31 de la Constitución Política, pues allí la garantía sólo abarca la agravación de la pena, pero no encaja en la consagración más amplia que del mismo se hace en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que prohíbe agravar de cualquier manera la situación del impugnante único. No cabe duda que el cambio de calificación jurídica puede agravar la situación del impugnante único, así la pena se mantenga incólume. Basta para ello considerar, a manera de ejemplo, que el ordenamiento jurídico consagra la exclusión de beneficios frente a algunas conductas punibles, como sucede con el artículo 38B del Código Penal que prohíbe la prisión domiciliaria frente a los delitos enlistados en el artículo 68A ídem, y con lo dispuesto en el artículo 38G de la misma codificación, que prohíbe la prisión domiciliaria luego de cumplida la mitad de la pena, cuando se trate de los delitos allí referidos, entre los que se cuenta el de secuestro extorsivo. En consecuencia, la Sala no casará la sentencia recurrida para enmendar los errores en que incurrió el Tribunal al realizar la calificación jurídica de los hechos declarados en el fallo, porque ello agravaría la situación del impugnante único y, en consecuencia, violaría el principio de non reformatio in pejus».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 42510 José del Carmen González Ramírez y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP – 16227-2015 Radicación n° 42510 (Aprobado Acta n° 424) Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de los procesados CARLOS ALBERTO FERNÁNDEZ RUÍZ, MANUEL HERMINSUL SANTOS LONDOÑO, ERICK ANDERSON GÓMEZ ACOSTA, OSCAR ORLANDO DUQUE VERA y JOSÉ DEL CARMEN RAMIREZ contra el fallo del 23 de mayo de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior de Villavicencio revocó la sentencia de primera instancia proferida el 17 de mayo de 2011 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, que los absolvió “ de los cargos acusados como coautores de los delitos de secuestro agravado y secuestro simple agravado ”.

El Tribunal condenó a los procesados a las penas de 80 meses de prisión e “ inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término ”, por hallarlos penalmente responsables del delito de privación ilegal de la libertad (Art. 174 del Código Penal), en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles.

HECHOS El Tribunal los enuncia de la siguiente manera: Los hechos ocurren el día 23 de enero de 2009 entre las 12:00 M., y las 2:10 P.M., en la vía que de Villavicencio conduce al municipio de Puerto López (Meta), cuando a la altura del río Ocoa, fueron privados de la libertad los señores Segisbrando Linares y Edilbardo Daza Martínez, por parte de miembros de la SIJIN aquí procesados, quienes pretextando la existencia de una orden de captura con fines de extradición (para ese momento inexistente) adelantaron el procedimiento dentro del cual exigieron el pago de una suma de dinero a cambio de no dejarlos a disposición de la autoridad competente; finamente hacia las 2:10 p.m., fueron llevados a las instalaciones de la SIJIN y por órdenes superiores, fueron entregados a miembros de la SIPOL y trasladados al Comando de Policía Meta, pues para ese momento la Policía Nacional y el GAULA habían sido alertados de un posible secuestro de dichas personas.

La detención la efectúa primeramente el agente de la Policía Giancarlo Barragán Sanabria, por solicitud del procesado OSCAR ORLANDO DUQUE quien minutos antes se había hecho presente en el puesto de control indicando las placas y características del rodante. Más tarde aquel hizo detener el vehículo donde se transportaban los señores Segisbrando Linares, Edilbardo Daza y Milena Margarita Mendoza, para practicar una requisa y verificación de documentos.

Después arrimaron al sitio en un vehículo particular dos hombres vestidos de civil que se identificaron como agentes de la SIJIN, uno de los cuales resultó ser el ahora procesado OSCAR ORLANDO DUQUE VERA (del otro aún se desconoce su identidad), les solicitaron la cédula de ciudadanía y falsamente le manifestaron a Linares Leguizamón que existía en su contra una orden de captura con fines de extradición hacia España. Enseguida fueron trasladados hasta el “Hotel Maraná” donde se hospedaban los detenidos con el fin de dejar en dicho sitio a la señora Milena Margarita Mendoza, novia de uno de los detenidos; luego hacen presencia en el sitio los señores MANUEL HERMINZUL SANTOS LONDOÑO, ERICK ANDERSON GÓMEZ ACOSTA y JOSÉ DEL CARMEN GONZÁLEZ RAMÍREZ a bordo de una patrulla de criminalística de la SIJIN y en una moto de alto cilindraje arribó el señor CARLOS ALBERTO FERNÁNDEZ RÚIZ, todos miembros activos de la SIJIN.

Posteriormente los detenidos fueron trasladados a las instalaciones de la SIJIN, después al Comando de Policía y luego asesorados y acompañados por oficiales de la Policía hasta las instalaciones de la URI para formular denuncia por el delito de secuestro extorsivo en contra de los miembros de la SIJIN que adelantaron el procedimiento. Según la denuncia de los detenidos (quienes no declararon en el juicio oral por cuanto uno de ellos se encuentra huyendo y el otro fue extraditado a España), los miembros de la SIJIN les exigieron primeramente la suma de $500.000.000 millones de pesos y luego $200.000.000, para no hacer efectiva la orden de captura con fines de extradición y no dejarlos a disposición de las autoridades correspondientes.

Por tal motivo Segisbrando Linares se comunica con su padre el señor Segis Oswaldo Linares y le comunica sobre la petición de los policiales, quien manifestó que no entregarían ningún dinero y que los pusieran a disposición de la autoridad competente; como éste aconsejó a su hijo que si no lo llevaban ante una autoridad saliera corriendo y se encerrara mientras él llegaba o verificaban el operativo, éste es sujetado por los hombres y conducido contra su voluntad a la patrulla de policía, para ser trasladado nuevamente hasta las inmediaciones del río Ocoa, en donde insistieron en la petición monetaria a cambio de su libertad.

ACTUACIÓN RELEVANTE El 16 de febrero de 2009 la Fiscalía le formuló imputación a ERICK ANDERSON GÓMEZ ACOSTA, MANUEL HERMINZUL SANTOS LONDOÑO, CARLOS ALBERTO FERNÁNDEZ RUIZ, ÓSCAR ORLANDO DUQUE VERA y JOSÉ DEL CARMEN GONZÁLEZ RAMÍREZ por los delitos de secuestro y secuestro extorsivo agravado, previstos en los artículos 169, 170 numerales 5 y 12 del Código Penal, en calidad de coautores.

Los imputados no se allanaron a los cargos. En la misma fecha se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. En audiencia celebrada los días 3 y 13 de julio de 2009 la Fiscalía formuló acusación en contra de los acusados, bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de noviembre de la misma anualidad.

La audiencia de juicio oral se inició el 24 de diciembre de 2010 y terminó el 28 de abril de 2011. En su alegación final la Fiscalía solicitó la condena de los acusados por los delitos incluidos en la acusación, pero el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio los absolvió de todos los cargos. La Fiscalía interpuso el recurso de apelación frente al fallo de primera instancia, que fue revocado por el Tribunal Superior de Villavicencio mediante proveído del 23 de mayo de 2013.

El fallador de segunda instancia condenó a los procesados a las penas principal de prisión de 80 meses y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por hallarlos penalmente responsables del delito de privación ilegal de la libertad, previsto en el artículo 174 del Código Penal, a título de coautores.

Adicionalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria. En desacuerdo con el fallo, la defensora de los acusados interpuso recurso extraordinario de casación. En su demanda incluyó un cargo principal y uno subsidiario. En el primero, orientado a demostrar la violación de las garantías debidas a los procesados, incluyó varios aspectos: (i) la violación del derecho a ser juzgado por el juez natural, (ii) la trasgresión del principio de congruencia, y (iii) la afectación de los derechos de defensa y contradicción. El segundo, centrado en el supuesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se funda la sentencia. El 18 de febrero de 2015 esta Corporación decidió inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados, salvo “ en el punto relacionado con la violación del principio de congruencia ”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, la impugnante sostiene que el Tribunal le violó las garantías a sus representados, concretamente el derecho de defensa. Luego de trascribir los derechos del procesado a que hace alusión el artículo 8º del ordenamiento en mención, la libelista resalta que existió una “ mala imputación por parte de la Fiscalía ”, tal y como lo dejó sentado el Tribunal, y que con el cambio en la calificación jurídica (parece referirse al realizado por el fallador de segunda instancia) se le violó a sus representados el derecho a la defensa, “ ya que los imputados no tuvieron oportunidad de controvertir los cargos por los cuales inicialmente fueron imputados ”.

Agrega que “ si hubiese existido desde un principio el conocimiento de ser juzgados bajo diferentes presupuestos de los que inicialmente fueron llamados a juicio, probablemente hubieran podido argumentar con su defensa otros argumentos para acogerse o controvertir los mismos, por lo tanto no pudieron ejercer frente a la última conducta asignada por el Tribunal, su debido derecho de defensa ”.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. Intervención del recurrente La apoderada de los procesados resaltó que la privación de la libertad que se le atribuye a sus representados no constituye un acto propio de sus funciones, porque no existía orden de captura en contra de las víctimas y, por tanto, no tenían asignada la misión de aprehenderlas, a lo que debe sumarse que para cuando ocurrieron los hechos estaban de descanso, franquicia o permiso.

Precisamente por eso –agrega- el asunto no era de competencia de la justicia penal militar, como lo declaró esta Corporación en el auto proferido el 18 de febrero de este año, a través del cual se pronunció sobre la admisibilidad de la demanda de casación. Dice que el delito de privación ilegal de la libertad tiene como elemento estructural que el sujeto activo actúe en ejercicio de sus funciones, y como sus representados no actuaron en ejercicio de su cargo –itera-, no podían incurrir en el ilícito de que trata el artículo 174 del Código penal.

De otro lado, resalta que la Fiscalía durante la imputación, la acusación y la sustentación del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia absolutoria mantuvo la tesis de que la conducta de los procesados encaja en los delitos de secuestro simple y secuestro extorsivo (ambos agravados), precisamente porque actuaron por fuera de sus funciones como efectivos de la SIJIN.

A pesar de ello, el Tribunal cambió la calificación jurídica bajo el argumento de que los policiales no incurrieron en los delitos de secuestro, simple y extorsivo, porque abusaron de su función al aprovechar la franquicia de que estaban disfrutando para retener a las víctimas sin que mediara orden de captura. Para ello –añade- el fallador de segunda instancia trajo a colación el reglamento interno de la Policía donde se habla de la disponibilidad permanente del personal, para concluir que los agentes nunca se despojan de su condición de servidores públicos ni abandonan su función. La impugnante concluye que la nueva calificación jurídica que introduce el Tribunal en la sentencia condenatoria tiene una sanción menor que la invocada por la Fiscalía, pero no comparte su núcleo fáctico, en la medida en que en el secuestro se sustrae, retiene, arrebata u oculta a una persona con la intención de obtener un determinado provecho, mientras que “ el objeto de la privación ilegal de la libertad es que un servidor público, abusando de sus funciones, prive a otro de la libertad, es decir, teniendo esas facultades y no obrando dentro de las garantías establecidas por el ordenamiento jurídico ”.

Concluye que al proceder de esa manera el Tribunal violó los derechos de los procesados, por lo que solicita a la Corte que declare la nulidad de la sentencia impugnada, de tal manera que cobre vigencia el fallo absolutorio emitido en primera instancia. 2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación. La delegada de la Fiscalía General de la Nación inicia su disertación resaltando la importancia del principio de congruencia en el sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004, tanto en el ámbito del derecho de defensa como en el de la división de las funciones asignadas a fiscales y jueces.

Luego, resalta los eventos en que según la ley y la jurisprudencia los jueces se pueden apartar de la calificación jurídica propuesta por el ente acusador, para lo que se apoya en la sentencia emitida por esta Corporación el 3 de junio de 2009, bajo el radicado 28649. A continuación, somete el caso objeto de análisis a las reglas que en su sentir gobiernan la congruencia en el contexto de la Ley 906 de 2004, y a partir de ello concluye que el Tribunal actuó irregularmente al apartarse de lo planteado por la Fiscalía a lo largo de toda la actuación en el sentido de que la conducta de los procesados encaja en los delitos de secuestro simple y secuestro extorsivo, con las circunstancias de agravación incluidas en la imputación y la acusación. En su opinión, el Tribunal se equivocó al concluir que los procesados estaban incursos en el delito de privación ilegal de la libertad, porque en este caso puede inferirse que los policiales retuvieron a las víctimas con el fin de obtener de ellas un provecho ilícito, lo que constituye una de las notas características del delito de secuestro, tal y como acertadamente lo sostuvo la Fiscalía durante toda la actuación. Ese elemento subjetivo –la finalidad del agente de exigir algo a cambio de la libertad- no forma parte del delito regulado en el artículo 174 del Código Penal, como sí lo es que el agente actúe abusando de sus funciones, lo que supone la calidad de servidor público y la competencia para disponer de la libertad, que por regla general está reservada a fiscales y jueces –resaltó-.

Hace hincapié en que los procesados no realizaron su conducta abusando de su cargo, porque no existía orden judicial de aprehensión ni medió alguna situación que justificara la captura en flagrancia; su propósito era privarlos de la libertad y exigirles la entrega de una cuantiosa suma de dinero, para lo que simularon la existencia de una orden judicial de captura, lo que constituye una circunstancia de agravación del secuestro –concluyó-.

Así, la calificación jurídica introducida por el Tribunal al revocar la sentencia absolutoria “ no respeta el núcleo central de la acusación, porque si bien es cierto el delito de secuestro comparte un elemento común con el de privación de la libertad, involucran elementos fácticos diferentes, sin que sea dable afirmar que se está frente a conductas similares ”.

Basada en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, proferir el respectivo fallo de reemplazo. 3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación. La delegada del Ministerio Público también se ocupa de resaltar el sentido y alcance del principio de congruencia, principalmente su importancia para el ejercicio de la defensa.

Además, hace un recuento de los eventos en que el juez puede apartarse de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía. Frente al caso que ocupa la atención de la Sala, hace notar que la Fiscalía formuló acusación por los delitos de secuestro simple y secuestro extorsivo, y que al sustentar el recurso de apelación que abrió la puerta a la intervención del Tribunal mantuvo esa calificación jurídica, lo que en su sentir es acertado porque es claro que la conducta de los procesados se enmarca en los delitos consagrados en los artículos 168, 169, 170 y 171 del Código Penal.

Resalta que esta Corporación, al analizar un caso semejante (CSJ SP, 29 Jul. 2015, Rad. 39180), optó por la misma calificación jurídica incluida por la Fiscalía en la acusación. Por tanto, la delegada del Ministerio Público dice que la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio no sólo se equivocó en la calificación jurídica, sino que además violó el principio de congruencia en la medida en que no respetó “ la imputación fáctica, el bien jurídico tutelado y la tipicidad estricta ”.

Califica de “ aberrantes ” los yerros del fallador de segundo grado y resalta que los mismos no pueden corregirse a través de una sentencia de reemplazo, como lo solicita la delegada Fiscalía General de la Nación, porque la defensa tiene la calidad de impugnante único y, en consecuencia, emitir la condena por los delitos procedentes (secuestro simple y secuestro extorsivo) conllevaría la trasgresión del principio de non reformatio in pejus.

En consecuencia, considera que el único camino viable es casar la sentencia recurrida “ para reconocer que se violó el principio de congruencia ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El cargo formulado Se plantea un cargo bajo la égida de la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por la supuesta violación del principio de congruencia por parte del Tribunal Superior de Villavicencio al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia absolutoria proferida por el juez de primera instancia. 2.

Para el estudio y decisión de la censura propuesta, la Corte abordara los siguientes temas: (i) la falta de interés jurídico de la defensa para impugnar el fallo del Tribunal por trasgresión al principio de congruencia, (ii) la afectación de los derechos de los procesados, y (iii) la armonización de los principios de legalidad y de non reformatio in pejus. 2.1.

La falta de interés jurídico de la defensa para impugnar el fallo del Tribunal por trasgresión al principio de congruencia De los cargos incluidos por la impugnante en su demanda sólo se admitió el atinente a la falta de congruencia entre la acusación y el fallo condenatorio emitido por el Tribunal Superior de Villavicencio. De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que cuando se alega la trasgresión al principio de congruencia, lo procedente no es decretar la nulidad sino ajustar la sentencia a la acusación, para de esa manera corregir el yerro atribuido al fallador de primera y/o segunda instancia (entre otras, CSJ SP, 11 Dic. 2003, Rad. 19775 y CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287).

En este caso, si la Corte encontrara probado el yerro que la demandante le atribuye al Tribunal, el remedio no sería la nulidad, como ésta lo solicita, sino que tendría que ajustar la sentencia a la acusación, en la que se incluyeron cargos por secuestro y secuestro extorsivo, lo que generaría un evidente perjuicio al apelante único, toda vez que, según se indicará más adelante, le asiste razón a la delegada de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público en cuanto afirman que están dados los presupuestos fácticos de los delitos en mención. De otro lado, la jurisprudencia de esta Sala también ha aclarado que la defensa no tiene interés jurídico para recurrir cuando su pretensión es contraria a los intereses del procesado (CSJ SP, 11 Dic. 2003, Rad. 19775, CSJ AP 20 Oct. 2014, Rad. 38044, CSJ SP, 09 Sep. 2015, Rad. 44485, entre otras), y, visto de otra manera, para que exista dicho interés es necesario que el fallo objeto de demanda haya ocasionado un daño o perjuicio (CSJ AP, 31 Agos. 2011, Rad. 36.928, CSJ SP, 27 Jun. 2012, Rad. 38857, entre otras).

En este orden de ideas, se hace evidente que la defensa no tenía interés jurídico para impugnar el fallo condenatorio por la supuesta trasgresión al principio de congruencia, porque (i) la decisión procedente (ajustar el fallo impugnado a la acusación) generaría una situación claramente desventajosa para los procesados, con la consecuente trasgresión del principio de non reformatio in pejus, y (ii) el error en la calificación jurídica, que se le atribuye al Tribunal, antes que perjudicar a los procesados los benefició ampliamente, según se indica en el siguiente apartado.

Por tanto, desde ya se anuncia que la demanda será desestimada. 2.2. La afectación de los derechos de los procesados Encuentra la Sala que el Tribunal, al separarse de la calificación jurídica propuesta por la Fiscalía a lo largo de toda la actuación, no generó perjuicio a los procesados y, por el contrario, los benefició ampliamente, en detrimento del principio de legalidad.

Para desarrollar este planteamiento abordará los siguientes aspectos: (i) el desarrollo legal y jurisprudencial del principio de congruencia, y (ii) la aplicación de estas reglas al caso objeto de análisis. 2.2.1. El desarrollo legal y jurisprudencial del principio de congruencia El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 dispone que “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ”.

Esta norma ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial, analizado en detalle recientemente por esta corporación en la decisión CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 44287, que será reproducida dada su importancia para la solución del caso objeto de análisis. Como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, el principio de congruencia constituye una garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. La incongruencia entre acusación y fallo no se encuentra expresamente reconocida como causal de casación en la Ley 906 de 2004, como si aparecía en la causal segunda reglada en el numeral 2º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y en otros estatutos, pero no se discute que cuando se profiere un fallo con desconocimiento de los parámetros de la acusación, se afectan las reglas del debido proceso en su estructura básica, así como las garantías debidas a los intervinientes, motivo por el cual tal incorrección es demandable bajo la égida de la causal segunda dispuesta en el artículo 181 de la citada legislación procesal del 2004.

En efecto, el artículo 448 de dicha normatividad establece: “ El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ”. Sobre el alcance de la norma en comento la Corte ha señalado que su quebranto se produce por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, ii) condena por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que fue reconocida en la audiencia de formulación de la acusación. El referido precepto, como de tiempo atrás lo ha dilucidado la Sala, alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación, la intervención del delegado de la Fiscalía durante la etapa del juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación dictando otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

Es necesario anotar, sin embargo, que desde la SP, 27 jul. 2007. Rad. 26468, la Corte viene admitiendo la posibilidad de variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, es decir, condenar por un delito distinto al contemplado en ésta. Sobre el particular, se precisó en la reseñada decisión que el fiscal bien puede “ solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes ” (subrayas fuera de texto) y sin que se haga más gravosa la situación del acusado.

No obstante, ya en SP, 16 mar. 2011. Rad. 32685, había puntualizado la Sala que los jueces pueden efectuar el cambio de la calificación jurídica sin ser necesario que medie solicitud expresa de la Fiscalía. Sobre el particular, textualmente señaló: “ Si bien en el precedente citado por el defensor de Nelson Enrique Galvis Rojas, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado ” (subrayas fuera de texto).

Así en CSJ AP, 28 mar. 2012. Rad. 36621, en la cual se citaron decisiones anteriores, la Corporación expresó: “ Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia: ‘…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes’ ” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, en CSJ AP, 3 jul. 2013. Rad. 33790 se dijo: “ Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo …” (subrayas fuera de texto).

Más recientemente, en CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, sostuvo la Corporación: “ … la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879 ” (subrayas fuera de texto).

En AP, 24 sep. 2014. Rad. 44458 reiteró la Corte, que cuando de manera excepcional el juez pretenda apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, es necesario que respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de una conducta punible de menor o igual entidad.

También se destacó en la providencia del 15 de agosto de 2013, la Sala ratificó su propósito de consolidar una línea jurisprudencial sólida que dejara atrás ese concepto rígido de congruencia estricta, el cual impedía al juez modificar al momento de dictar el fallo la denominación jurídica efectuada por la Fiscalía, para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la conducta a favor del procesado, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de los demás intervinientes.

Es incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la base de la cual se deriva la calificación jurídica que, realmente, corresponde aplicar, y por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la violación de la referida garantía, pues el acusado directamente o a través de su defensor ha tenido en tal caso la oportunidad de desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o de controvertir el alcance dado a los mismos a través de argumentaciones de carácter intelectual, comportando su adecuación jurídica una labor que únicamente cobra carácter definitivo en el respectivo fallo. 2.2.2.

La aplicación de estas reglas legales y jurisprudenciales al caso objeto de análisis Tanto la impugnante como las representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público hicieron alusión a varios aspectos, que aunque se encuentren relacionados entre sí son perfectamente diferenciables, a saber: (i) la falta de congruencia entre la acusación y el fallo condenatorio, que constituye el objeto central de la censura, y (ii) los errores cometidos por el Tribunal de segunda instancia al realizar la calificación jurídica.

En aras de lograr claridad y precisión, la Sala analizará por separado cada uno de estos aspectos. Primero, para establecer si por el hecho de que el Tribunal haya optado por una calificación diferente a la propuesta por la Fiscalía a lo largo de la actuación, se violaron los derechos de los procesados en el contexto del principio de congruencia. Segundo, para establecer la solución que debe dársele al yerro que se le atribuye al juzgador de segunda instancia en la interpretación y selección de las normas aplicables al caso.

En este apartado se abordará el primero de los asuntos propuestos. Para ello, se tendrán en cuenta los criterios desarrollados por la jurisprudencia para definir si el cambio de calificación jurídica realizado por el fallador (respecto de la acusación) afecta los derechos del procesado, a saber: (i) la congruencia fáctica entre la acusación y el fallo impugnado;

(ii) la conducta por la que se emite condena debe ser de igual o menor entidad que la propuesta en la acusación, (iii) el delito por el que se condena debe ser del mismo género de los incluidos en la acusación, y (iv) que con el cambio de calificación jurídica no se cause perjuicio a los sujetos procesales y demás intervinientes. 2.2.2.1.

La congruencia fáctica entre la acusación y el fallo impugnado Del cotejo de la acusación y de los hechos declarados por el Tribunal en el fallo condenatorio se deduce que el núcleo fáctico planteado por la Fiscalía no fue alterado por el juzgador de segunda instancia. La acusación se formuló en los siguientes términos: Denunció Segisbrando Linares Leguízamo, piloto de aviones y administrador de empresas de profesión, que el día 23 de enero de 2009, hacia las 12:30 del día, cuando se desplazaba en su camioneta de placas CZC-042 del hotel “Maraná”, ubicado en el kilómetro 14 de la vía a Puerto López, con destino a Villavicencio para buscar a un odontólogo que le revisara un diente que se le había partido, en compañía de su novia Milena Mendoza y el empleado Edilberto Daza, al llegar al puesto de control instalado por la Policía de Carreteras a la entrada de Villavicencio, frente a la estación de servicio Ocoa, fue abordado por el patrullero Giancarlo Alberto Barragán Sanabria, quien les ordenó bajarse, los requisó y se apartó un poco de ellos e hizo una llamada por celular, procedimiento a informarles que debían esperar porque venían unos agentes de la SIJIN para hacerles unas preguntas; uno de ellos momentos antes le había solicitado el favor de que cuando pasara esa camioneta, la retuviera y les avisara.

De ahí que a los diez minutos llegó un Montero de color azul donde iban dos hombres de civil, quienes les exigieron la cédula y se presentaron como agentes de la SIJIN, uno de ellos, el de camisa salmón, le dijo a Segisbrando que tenía orden de capturada, del acompañante del policial, a la fecha de hoy no tenemos su identificación; por lo cual el agente de la SIJIN le informó que si le entregaba quinientos millones de pesos no lo conducía a la SIJIN, y le colaboraría; sin embargo, como estaban en la mitad de la carretera dispusieron hacerlos devolver hacia el hotel Maraná, por lo que Segisbrando, Milena y el agente de la policía que resultó ser OSCAR ORLANDO DUQUE RIVERA, que vestía camisa salmón, se subieron a la camioneta de las víctimas, y a Edildardo lo hicieron subir al campero Montero conducido por el acompañante de OSCAR ORLANDO.

En la acusación se agrega lo siguiente: Al llegar al hotel Maraná no entraron sino que se quedaron frente al mismo, eso sí, mandaron a que lo hiciera Milena Margarita y se quedó OSCAR y la otra persona al frente del hotel al igual que los señores Segisbrando y Edildardo, por lo que seguidamente se aparecen en el lugar los señores MANUEL HERMINZUL SANTOS, ERICK GÓMEZ y JOSÉ DEL CARMEN, este último conductor, en la camioneta de la Policía Nacional, del área de criminalística, de placas GGZ017, y el señor CARLOS ALBERTO FERNÁNDEZ lo hizo en una moto de alto cilindraje, por lo que en ese momento el sub- intendente SANTOS en su calidad de comandante les manifestó a las víctimas que a partir de ese instante él era el que asumiría el cargo como jefe del operativo y que el mismo consistía en que el señor sería capturado por cuanto tenía orden de captura vigente por parte del gobierno de España, y que solamente no continuará con el requerimiento siempre y cuando les entregaran la suma de quinientos millones de pesos, motivo por el cual el señor Segisbrando llama telefónicamente a su padre, señor Segis Oswaldo a fin de que le ayude a reunir la plata para tal fin, pero al hablar con él, al igual que lo hizo con OSCAR ORLANDO, aquel les manifestó que no cancelaría ningún dinero y que si lo necesitaba que lo pusieran a disposición de la autoridad competente, y que si no lo llevaban ante la autoridad competente que entonces saliera corriendo y se encerrara en un cuarto y que no saliera por ningún motivo, y que mientras tanto llamara a la policía uniformada o al Ejército, por lo que cuando éste intenta hacerlo, es aprehendido por un brazo al igual que lo hicieron con Edildardo y en contra de la voluntad de estos los subieron a la camioneta panel de la Policía y los condujeron hacia orillas del rio Ocoa, lugar donde los mantuvieron un tiempo prudente mientras ellos tomaron cerveza y gaseosa.

Luego, la Fiscalía agrega: Estando en ese lugar, después de una larga exigencia nuevamente de los quinientos millones, JOSÉ DEL CARMEN recibe una llamada donde al parecer le informan que debe salir del lugar, al igual que previa llamada que hiciera otro de los policiales, procede a decirle que para dejarlos libres deben cancelar la suma de doscientos millones de pesos, a partir de ese momento todos cinco se ponen muy nerviosos y como JOSÉ DEL CARMEN se va en su camioneta a atender el llamado, los otros policiales abordan un taxi que pasaba por el lugar y allí se sube la persona que iba con una cachucha, Segisbrando y Edildardo, y los otros tres policiales se fueron en el Montero azul y en la motocicleta de cilindraje 200, y llegaron no a la SIJIN sino que lo hicieron a una cancha de baloncesto que queda retirada y detrás de esas instalaciones, allí duraron más de diez minutos exigiéndole por la liberación la suma de doscientos millones de pesos, donde le insistían que era la última oportunidad que tenía porque o si no lo que seguía era entregarlos al comandante de la SIJIN para que hiciera efectiva la orden de captura.

Al rato reciben una llamada, por lo que se colocan mucho más nerviosos y finalmente los llevan a la SIJIN donde los recibe inicialmente el capitán Forero del GAULA y seguidamente el mayor Granados, este último le informó a las víctimas que podían formular denuncia porque no existían antecedentes en su contra y por el mal proceder de los policiales…”.

Por su parte, el Tribunal describe los hechos de la siguiente manera: Los hechos ocurren el día 23 de enero de 2009 entre las 12:00 M., y las 2:10 P.M., en la vía que de Villavicencio conduce al municipio de Puerto López (Meta), cuando a la altura del río Ocoa, fueron privados de la libertad los señores Segisbrando Linares y Edilbardo Daza Martínez, por parte de miembros de la SIJIN aquí procesados, quienes pretextando la existencia de una orden de captura con fines de extradición (para ese momento inexistente) adelantaron el procedimiento dentro del cual exigieron el pago de una suma de dinero a cambio de no dejarlos a disposición de la autoridad competente; finamente hacia las 2:10 p.m., fueron llevados a las instalaciones de la SIJIN y por órdenes superiores, fueron entregados a miembros de la SIPOL y trasladados al Comando de Policía Meta, pues para ese momento la Policía Nacional y el GAULA habían sido alertados de un posible secuestro de dichas personas.

Posteriormente los detenidos fueron trasladados a las instalaciones de la SIJIN, después al Comando de Policía y luego asesorados y acompañados por oficiales de la Policía hasta las instalaciones de la URI para formular denuncia por el delito de secuestro extorsivo en contra de los miembros de la SIJIN que adelantaron el procedimiento”. Según la denuncia de los detenidos (quienes no declararon en el juicio oral por cuanto uno de ellos se encuentra huyendo y el otro fue extraditado a España), los miembros de la SIJIN les exigieron primeramente la suma de $500.000.000 millones de pesos y luego $200.000.000, para no hacer efectiva la orden de captura con fines de extradición y no dejarlos a disposición de las autoridades correspondientes.

De esta manera, queda claro que el fallador de segunda instancia no alteró el núcleo fáctico de la imputación. Frente a este punto cabe aclarar que una cosa es que en la sentencia se cambien -por supresión, adición o tergiversación- los hechos planteados por la Fiscalía en la acusación (lo que no ocurrió en este caso), y otra muy distinta que se discuta sobre el sentido y alcance de los hechos descritos en abstracto por el legislador como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, pues esto último, sin duda, está en el ámbito de la interpretación y aplicación de la ley.

La anterior aclaración es necesaria porque durante su intervención la impugnante sostuvo que si bien el delito de privación ilegal de la libertad tiene una pena menor que los punibles de secuestro incluidos por la Fiscalía en la acusación, no comparten el núcleo fáctico. A su turno, la delegada de la Fiscalía, luego de ahondar en consideraciones jurídicas sobre el sentido y alcance de los tipos penales objeto de discusión, anotó que con su decisión el Tribunal no respeta el núcleo central de la acusación, “porque si bien es cierto el delito de secuestro comparte un elemento común con el de privación de la libertad, involucran elementos fácticos diferentes, sin que sea dable afirmar que se está frente a conductas similares ”.

De otro lado, la representante del Ministerio Público, basada en los precedentes de esta Corporación sobre las normas aplicables a este tipo de casos, sostuvo que el fallador de segunda instancia “violó el principio de congruencia en la medida en que no respetó la imputación fáctica, el bien jurídico y la tipicidad estricta ”. Sin embargo, valga aclararlo, ninguna de las intervinientes cotejó los hechos incluidos en la acusación con los declarados en el fallo impugnado, con la finalidad de demostrar que en la condena se incluyeron aspectos factuales no considerados por la Fiscalía. Sus argumentos se orientaron a demostrar que la calificación jurídica realizada por el Tribunal es equivocada, aspecto que será analizado en el siguiente apartado.

Así, encuentra la Sala que el Tribunal no se apartó del núcleo fáctico de la imputación, lo que permite concluir que no se generó perjuicio a los procesados a la luz de este primer aspecto del principio de congruencia. 2.2.2.2. La atribución de una conducta punible de igual o menor entidad a la considerada por la Fiscalía en la acusación Según se indicó en el numeral anterior, el Tribunal tuvo como presupuestos factuales que los procesados, miembros activos de la SIJIN, retuvieron ilícitamente a las víctimas con el fin de exigirles dinero a cambio de no hacer efectiva una orden de captura con fines de extradición, para ese entonces inexistente.

El fallador de segunda instancia realizó una particular interpretación de uno de los elementos estructurales del tipo consagrado en el artículo 174 del Código Penal (“abusando de sus funciones”), para concluir que en este caso los procesados realizaron la conducta objeto de reproche en ejercicio de su rol de agentes de la Policía Nacional, bajo el entendido de que el mismo no se interrumpe por el hecho de estar disfrutando de franquicia o permiso.

A partir de esa interpretación, el Tribunal le atribuye a los procesados una conducta punible mucho más benigna que la planteada por la Fiscalía en la imputación, acusación y escrito de apelación. Para arribar a esta conclusión basta con comparar los montos de la pena de prisión dispuestas para estos delitos: 48 a 90 meses para la privación ilegal de la libertad (Art. 174), 192 a 360 meses para el secuestro simple (Art. 168) y 320 a 504 meses para el secuestro extorsivo (Art. 169).

Considera la Sala acertado lo que plantean la delegada de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público en el sentido de que esa situación extremadamente ventajosa para los procesados se suscitó porque el Tribunal realizó un análisis jurídico muy diferente al planteado por esta Corporación en casos semejantes. En efecto, en la decisión CSJ SP, 29 de Jul. 2015, Rad. 30180, donde se analizó el caso de varios agentes del DAS que aprovecharon la existencia de una orden de captura para privar de la libertad a un ciudadano, no con la intención de dejarlo a disposición de las autoridades sino de constreñirlo para que les entregara diez millones de pesos y dos mil dólares, se concluyó que incurrieron en el delito de secuestro extorsivo y no en el de concusión. Esta postura fue reiterada en la decisión CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287, donde se analizó un caso con marcada analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de la Sala.

De esta manera, es claro que los procesados fueron los únicos beneficiados con la errada calificación jurídica que se le atribuye al Tribunal. Como bien lo anota la delegada del Ministerio Público, dicho error podría constituir una violación directa de la ley sustancial, que no puede ser enmendado por la Corte por las razones que se expondrán más adelante.

Basta por ahora resaltar que, según lo analizado hasta ahora, el yerro sólo afectó, y gravemente, el principio de legalidad. 2.2.2.3. El delito por el cual se condena debe ser del mismo género del o los incluidos en la acusación Frente a este aspecto existe una importante diferencia entre este caso y los analizados por la Sala en las decisiones atrás citadas.

En el asunto conocido bajo el radicado 42287, que tiene profunda similitud procesal con el que ahora se resuelve, en la medida en que la Fiscalía acusó por secuestro, el juez de primera instancia profirió fallo absolutorio y el Tribunal revocó la decisión y condenó a los procesados por el delito de concusión, se hizo hincapié en los diferentes bienes jurídicos tutelados con el tipo penal incluido por la Fiscalía en la acusación y el que fue elegido por el Tribunal al proferir la condena, pues mientras el secuestro hace parte del Título III que trata de los delitos contra la libertad y otras garantías, el de concusión está incorporado al Título XV, que regula los delitos contra la administración pública.

Al margen de la discusión suscitada en esa oportunidad, en este caso debe resaltarse que los delitos incluidos por la Fiscalía en la acusación (secuestro simple y secuestro agravado), y el elegido por el Tribunal para adecuar la conducta de los procesados (privación ilegal de la libertad), hacen parte del Título III, que trata de los delitos contra la libertad y otras garantías.

En cuanto a los presupuestos de orden factual establecidos por el legislador como presupuesto de las respectivas consecuencias jurídicas, los delitos en mención comparten el aspecto principal, esto es, que una persona sea privada de la libertad. Como es lógico, en torno al aspecto fáctico principal (la privación de la libertad de una persona), íntimamente ligado a la afectación o puesta en peligro del bien jurídico, se establecen diferentes presupuestos que dan lugar a un mayor o menor reproche punitivo.

Así, por ejemplo, se dispone una pena mayor cuando el secuestro se realiza con alguno de los fines previstos en el artículo 169, la pena se disminuye si voluntariamente la víctima es dejada en libertad dentro de los primeros 15 días de retención y sin que se haya alcanzado el fin buscado por el sujeto activo, etcétera. Incluso, la calidad de servidor público es considerada en varios de los tipos penales incluidos en el Título III, bien como agravante del secuestro extorsivo (Art. 170, numeral 5º), o como elemento estructural del tipo (Art. 174) De esta manera, considera la Sala que el error en la calificación jurídica, atribuido al Tribunal, sólo tuvo el alcance de generar un notorio beneficio a los procesados.

No se advierte que dicho cambio los haya puesto de alguna manera en indefensión, aspecto que prácticamente fue omitido por la impugnante y los demás intervinientes en sus respectivas exposiciones, pues se limitaron a hacer apreciaciones genéricas sobre el principio de congruencia y la trasgresión del mismo por parte del sentenciador de segundo grado, lo que será objeto de análisis en el siguiente apartado. 2.2.2.4.

La generación de un perjuicio concreto a los procesados o a otros intervinientes Según lo explicado en precedencia, el Tribunal no se alejó del núcleo fáctico de la acusación, por lo que, en este ámbito, no se generó ninguna situación de indefensión para los procesados. También se aclaró que el error atribuido al Tribunal, consistente en calificar jurídicamente los hechos como privación ilegal de la libertad y no como secuestro, tal y como correspondía, dio lugar a la afectación del principio de legalidad, conforme lo denunciaron la delegada de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, con un marcado beneficio para los procesados en la medida en que se les impuso una pena mucho menor a la que debió aplicarse si el fallador de segunda instancia hubiera acertado en la interpretación y selección de las normas aplicables al caso.

De otro lado, no obstante las diferencias entre los delitos de secuestro (Arts. 168 a 171 del Código Penal) y el de privación ilegal de la libertad (Art. 174 ídem), son conductas punibles del mismo género en la medida que se relacionan con el mismo bien jurídico y comparten el elemento principal (la privación de la libertad de una persona).

Desde esta perspectiva tampoco se avizora algún perjuicio para los implicados. Sumado a lo anterior, en la demanda la impugnante se limitó a decir que el Tribunal le violó a sus representados el derecho de defensa “ ya que los imputados no tuvieron oportunidad de controvertir los cargos por los cuales inicialmente fueron imputados ”, y luego agrega que “ si hubiese existido desde un principio el conocimiento de ser juzgados bajo diferentes presupuestos de los que inicialmente fueron llamados a juicio, probablemente hubieran podido argumentar con su defensa otros argumentos para acogerse o controvertir los mismos, por lo tanto no pudieron ejercer frente a la última conducta asignada por el Tribunal, su debido derecho de defensa ”.

En la sustentación oral del recurso, la recurrente ahondó en consideraciones de orden jurídico orientadas a desvirtuar la calificación jurídica que hizo el Tribunal, para finalmente reiterar que los derechos de sus representados fueron trasgredidos. En suma, poco o nada dijo la impugnante sobre el perjuicio efectivo que supuestamente le fue causado a sus defendidos en el contexto del principio de congruencia. Por su parte, la representante de la Fiscalía centró su atención en la explicación de por qué el Tribunal erró en la calificación jurídica de los hechos, y dijo de paso que con ello había desconocido el núcleo fáctico de la acusación. En estos argumentos, claramente orientados a demostrar el error en la interpretación y aplicación de la ley sustantiva, no se incluyó de manera puntual lo atinente al perjuicio efectivo que pudieron sufrir los procesados a raíz del yerro atribuido al fallador de segundo grado.

Del mismo jaez son los planteamientos de la delegada del Ministerio Público, pues sus ideas centrales se relacionan con el sentido, alcance e importancia del principio de congruencia, y sobre la calificación jurídica procedente frente a los hechos declarados en el fallo condenatorio. Esta interviniente tampoco se ocupó de analizar a fondo el perjuicio efectivo que eventualmente se pudo causar a los procesados por el hecho de que el Tribunal haya optado, erradamente, por una calificación diferente a la planteada por la Fiscalía en la acusación. Al inicio de este apartado se resaltó que la impugnante y quienes emitieron su concepto en calidad de no recurrentes se refirieron a dos temas relacionados entre sí pero perfectamente diferenciables.

La Sala retoma ese punto para hacer notar que los errores en la calificación jurídica no implican necesariamente la trasgresión del principio de congruencia, porque, a manera de ejemplo, es posible que el fallador interprete y/o seleccione incorrectamente las normas aplicables al caso, incluso dentro del marco fáctico y jurídico propuesto por la Fiscalía, o que sus equivocaciones lo lleven a optar por una calificación jurídica diferente a la propuesta en la acusación, pero sin desbordar el marco definido jurisprudencialmente para realizar ese tipo de ajustes.

Así, la fuerza de los argumentos frente a la errada interpretación y/o selección de las normas, no se traslada necesariamente a la supuesta trasgresión de los derechos de los procesados por la adopción de una calificación jurídica diferente a la planteada en la acusación, porque se trata de asuntos sustancialmente diferentes. Tan es así, que los errores en la interpretación y selección de la normatividad aplicable al caso pueden tener como efecto que los procesados, antes que sufrir algún perjuicio, se vean ampliamente beneficiados, incluso a costa del principio de legalidad, tal y como sucedió en este caso.

Por ello, la amplia disertación de las intervinientes sobre los yerros del Tribunal en la interpretación, selección y aplicación de las normas del Código Penal, no las excusaba de sustentar sus conclusiones y pretensiones atinentes a la violación de los derechos de los procesados en el contexto del principio de congruencia. No debe pasarse por alto que “ la incongruencia entre acusación y fallo no se encuentra expresamente reconocida como causal de casación en la Ley 906 de 2004, como si aparecía en la causal segunda reglada en el numeral 2º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y en otros estatutos, pero no se discute que cuando se profiere un fallo con desconocimiento de los parámetros de la acusación, se afectan las reglas del debido proceso en su estructura básica, así como las garantías debidas a los intervinientes, motivo por el cual tal incorrección es demandable bajo la égida de la causal segunda dispuesta en el artículo 181 de la citada legislación procesal del 2004 ”(CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287).

De esta manera, además de demostrar la existencia del error o la irregularidad, quien alegue la violación de las garantías en el ámbito de la congruencia entre la acusación y el fallo tiene la carga de demostrar su trascendencia frente a los derechos del procesado, para lo que resultan útiles los criterios desarrollados por la jurisprudencia, a los que se hizo alusión en el numeral 2.2.1.

En el presente caso, según se indicó, no se avizora que los procesados hayan sufrido algún perjuicio a raíz de la calificación jurídica adoptada por el Tribunal, ni la impugnante incluyó este aspecto en su disertación con un nivel de profundad que permita llegar a una conclusión diferente. 2.3. La armonización de los principios de legalidad y de non reformatio in pejus En los otros apartados se dejó establecido que la impugnante, la delegada de la Fiscalía General de la Nación y la representante del Ministerio Público hicieron énfasis en que el Tribunal se equivocó al calificar los hechos declarados en el fallo como privación ilegal de la libertad (Art. 174 del Código Penal).

Conforme se indicó en el acápite anterior, el error en la calificación jurídica no implica necesariamente la afectación del principio de congruencia, porque una cosa es la interpretación, selección y aplicación de las normas penales, lo que en casación se debate en el terreno de la violación directa de la ley sustancial, y otra muy diferente que optar por una calificación jurídica diferente a la propuesta en la acusación afecte los derechos del procesado en el ámbito de la congruencia, aspecto este que fue descartado en el numeral 2.2.

En cuanto a los yerros en la calificación jurídica, encuentra la Sala que, en efecto, el Tribunal Superior de Villavicencio se equivocó en la interpretación y selección de las normas aplicables al caso. Sobre el particular, son ilustrativas las consideraciones expuestas en los fallos CSJ, 29 Jul. 2015, Rad. 30180 y CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287, donde, según se indicó en precedencia, se analizaron casos con una marcada analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de esta Corporación. En el fallo radicado bajo el número 30180 se hizo hincapié en que “ la retención de una persona y la exigencia dineraria para su liberación, estructura aquí el secuestro extorsivo, sin que tenga incidencia que el capturado tenga antecedentes penales o se trate de un delincuente, porque la Constitución Política garantiza sin distingos el derecho a la libertad…”; y más adelante se dejó sentado que “ desde el momento en que los funcionarios ingresaron de manera irregular y retuvieron a (…) y, en vez de ponerlo a disposición del Tribunal, decidieron exigir a cambio de su libertad el pago de una suma de dinero, se alejaron de una conducta funcional, pero no para omitir un acto propio de sus cargos, sino que precisamente la condición de agentes del DAS la utilizaron como medio para realizar la privación de la libertad y exigir provecho económico a cambio de su liberación ”.

En el presente caso sucedió exactamente lo mismo, en la medida que, según los hechos declarados en el fallo condenatorio, los procesados, aprovechando su condición de agentes de la SIJIN, privaron de la libertad a varias personas, no con el fin de dejarlas a disposición de las autoridades competentes, pues no existía orden judicial ni mediaba situación de flagrancia, sino con un propósito distinto, que según el fallador de segundo grado no fue esclarecido y que en sentir de la representante de la Fiscalía no era otro que exigir una elevada suma de dinero.

En este caso, como bien lo anota la representante del Ministerio Público, colisionan los principios de legalidad y el de non reformatio in pejus, como quiera que es ostensible que el Tribunal erró en la calificación jurídica y a consecuencia de ello le impuso a los procesados una pena muy inferior a la que correspondía, pero, de otro lado, el fallo de segunda instancia sólo fue impugnado por la defensa.

De tiempo atrás esta Corporación se ha ocupado del sentido y alcance del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, y de la forma cómo deben resolverse las tensiones entre este principio y el de legalidad. Así, en el fallo CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 43436, se reiteró: Sobre la ampliación de la cobertura del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en la sentencia C-591 de 2005, precisó: La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla.

Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo.

Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico. De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia. Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado ”.

Sobre el mismo tema, esta Corporación ha resaltado que “…el artículo 20 de la ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único", de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia ” (CSJ SP 21 julio 2010, Rad. 30460, reiterada en CSJ AP, 14 May. 2015, Rad. 42763).

De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154).

Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487) A lo anterior debe agregarse que el artículo 188 de la Ley 906 de 2004 consagra el principio de no agravación, en virtud del cual “ cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público, la víctima o su representante, cuando tuviere interés, la hubieren demandado ”.

Según las anteriores reglas, no le es dable a la Corte corregir los errores del Tribunal y, en consecuencia, emitir la sentencia de reemplazo, como parece solicitarlo la representante de la Fiscalía, porque ello implicaría la trasgresión de la garantía consagrada en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, que fue ampliada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 en la medida que se dispuso que “ el superior no podrá agravar la situación del apelante único ”, conforme lo analizó ampliamente la Corte Constitucional en la sentencia atrás citada.

Desde esta perspectiva, la Sala considera que no es procedente optar por la solución propuesta en el fallo radicado bajo el número 42287 al que se ha venido haciendo alusión, donde se planteó que la manera correcta de armonizar el principio de legalidad y el de non reformatio in pejus es ajustar la calificación jurídica pero mantener la pena correspondiente a la conducta punible de menor entidad por la que erradamente condenó el fallador de segunda instancia. La regla propuesta en el fallo en mención es compatible con la manera como está regulado el principio de non reformatio in pejus en el artículo 31 de la Constitución Política, pues allí la garantía sólo abarca la agravación de la pena, pero no encaja en la consagración más amplia que del mismo se hace en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que prohíbe agravar de cualquier manera la situación del impugnante único.

No cabe duda que el cambio de calificación jurídica puede agravar la situación del impugnante único, así la pena se mantenga incólume. Basta para ello considerar, a manera de ejemplo, que el ordenamiento jurídico consagra la exclusión de beneficios frente a algunas conductas punibles, como sucede con el artículo 38B del Código Penal que prohíbe la prisión domiciliaria frente a los delitos enlistados en el artículo 68A ídem, y con lo dispuesto en el artículo 38G de la misma codificación, que prohíbe la prisión domiciliaria luego de cumplida la mitad de la pena, cuando se trate de los delitos allí referidos, entre los que se cuenta el de secuestro extorsivo.

En consecuencia, la Sala no casará la sentencia recurrida para enmendar los errores en que incurrió el Tribunal al realizar la calificación jurídica de los hechos declarados en el fallo, porque ello agravaría la situación del impugnante único y, en consecuencia, violaría el principio de non reformatio in pejus. Lo expresado en precedencia hace evidentes las graves consecuencias que pueden derivarse de los errores judiciales asociados a la selección, interpretación y aplicación de la ley sustantiva, por lo que tiene cabida el llamado de atención que solicita la representante del Ministerio Público para que los administradores de justicia ejerzan su función con el cuidado inherente al importante rol que les ha sido confiado.

De igual manera, se recuerda la importancia de que la Fiscalía haga uso de los recursos procedentes cuando advierta algún error que pueda socavar el principio de legalidad, como sucedió en el caso que ahora se resuelve. En síntesis, la demanda debe ser desestimada, porque la defensa carecía de interés jurídico para impugnar el fallo condenatorio, en la medida que los errores atribuidos al fallador de segundo grado, antes que perjudicar a los procesados, los benefició ampliamente.

Además, porque al alegar la violación al principio de congruencia la defensa tácitamente acepta el remedio procesal procedente en estos casos, que no es otro que ajustar la sentencia a la acusación, lo que daría lugar a que los procesados fueran condenados por delitos más graves y recibieran una sanción mucho más alta que la que les fue impuesta en el fallo impugnado, con la consecuente violación del principio de non reformatio in pejus, que a su vez le impide a la Sala corregir los yerros en que incurrió el fallador de segundo grado al realizar la calificación jurídica de los hechos declarados en la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � «Art. 172.

Circunstancias de agravación punitiva. (…) 5. Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado. (…) 12. Si la conducta se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla.» � Fol. 22 del cuaderno No. 1. � Fol. 104 del cuaderno No. 2. � Fol. 151 del cuaderno No. 2. � Cfr. Sentencias del 6 de abril de 2006.

Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649. � “…la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado”.

Cfr. Sentencia del 27 de julio de 2007. radicación número 26468. � Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicación 35293. � Dependencia que existía para cuando ocurrieron esos hechos. 1 PAGE 46