CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 38081 Luz Ensueño Rocha Hinestroza Gloria Isabel Mamanche Junca CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP16203-2014 Radicación N° 38081 (Aprobado Acta N° 397) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal de Bogotá y el Procurador 181 Judicial Penal II, contra la sentencia del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, absolvió a Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca, por el delito de prevaricato por omisión.

HECHOS El 22 de julio de 2009 le fue asignada a la Fiscalía 129 Seccional de la Unidad de Automotores de Bogotá a cargo de la doctora Luz Ensueño Rocha Hinestroza, la investigación de la banda denominada “el terror de los taxistas”, dedicada al hurto de vehículos, grupo criminal que operaba al sur de esta ciudad. Con tal fin, la funcionaria diseñó un plan metodológico, que incluyó audiencias preliminares para autorizar la búsqueda selectiva en base de datos, vigilancias, seguimientos e interceptaciones telefónicas a cada uno de los presuntos miembros de la organización. El 1 de julio de 2010, en cumplimiento de su labor, solicitó ante los juzgados de control de garantías la expedición de órdenes de captura contra 9 individuos, las que se materializaron el 9 de julio siguiente.

Ese mismo día, la señora fiscal solicitó la realización de las audiencias de control de legalidad de las capturas, los allanamientos y las incautaciones cumplidas, así como las de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, diligencias que correspondieron al Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá. Ante la pluralidad de hechos investigados, el Fiscal Coordinador de la Unidad de Automotores designó en esa misma fecha a la fiscal 132 seccional, doctora Gloria Isabel Mamanche Junca, como fiscal de apoyo para que prestara su colaboración en el desarrollo de las diligencias.

En horas de la tarde del mismo 9 de julio, se inician las audiencias de legalización de capturas, allanamientos e incautación de elementos materiales probatorios, diligencia que por haberse extendido hasta las 3 de la mañana, fue suspendida para ser reanudada el 10 de julio en horas de la tarde. Finalizadas la audiencias de control, la doctora Rocha Hinestroza se dispuso a continuar con la de formulación de imputación, diligencia en cuyo desarrollo, luego de ser interrumpida por el Juez para que precisara el acontecer fáctico debido a la variedad de implicados, solicitó la suspensión de la misma invocando problemas familiares, petición ante la cual el presidente de la vista, la requirió para que manifestara si se trataba de una suspensión o retiro de la solicitud, y si alguien podía asumir el caso, dado que los indiciados se encontraban detenidos y no era posible prolongar tal situación, reflexión frente a la que manifestó que nadie estaba en capacidad de hacerse cargo, atendida la complejidad del asunto y, por tal razón, retiró las solicitudes advirtiendo previamente a los indiciados, acerca de la actuaciones penales que mantenían en contra de aquellos.

ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de enero y 1º de febrero de 2011, la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, les formuló imputación a las doctoras Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca, por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión agravado, por la actuación de aquellas en la audiencia en la que finalmente se dispuso la libertad de los presuntos miembros de la banda criminal “el terror de los taxistas”, ante el retiro de las solicitudes de imputación e imposición de medidas.

El 16 de febrero de 2011, se presentó el escrito de acusación y, el 3 de marzo de siguiente, se llevó a cabo la correspondiente formulación de la misma ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Los días 19 de mayo y 23 de junio de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria y en sesiones del 10, 11, 26 y 27 de octubre, la de juicio oral.

Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, absolvió de responsabilidad a Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca por los cargos que les fueron formulados como coautoras del delito de prevaricato por omisión agravado. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no se reunieron las exigencias previstas en la Ley 906 de 2004 para condenar a las doctoras Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca, por el delito de prevaricato por omisión agravado, por el que fueron acusadas.

Sus argumentos se pueden sintetizar así: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004, era una orden legal (no discutida por las partes) la que tienen los funcionarios del ente acusador de formular imputación e invocar la imposición de medida de aseguramiento, cuando se pueda inferir razonablemente la participación de los indiciados en los delitos que se investigan; por tanto, la actuación de la fiscal Rocha Hinestroza como directora de la investigación al abstenerse de hacerlo, configura objetivamente el delito de prevaricato por omisión. Precisa que no obstante estructurarse la conducta típica, para la declaratoria de responsabilidad resulta insuficiente verificar el desapego de un servidor público a una determinada función, en tanto que impera acreditar, igualmente, que su voluntad fue libremente dirigida a la comisión de la conducta.

I. De la responsabilidad de Luz Ensueño Rocha Hinestroza. Aunque la omisión objeto de reproche se deriva de la solicitud de retiro de las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida, dicha actuación no puede calificarse de dolosa. Después de transliterar los distintos apartes de la diligencia en los que el juez requiere a la fiscal para que precise los aspectos relevantes de la imputación y las alegaciones de aquella en torno a recomponer su discurso hasta el momento en que pide excusas por no ser capaz de argumentar en debida forma las solicitudes, dada su difícil situación familiar, relacionada con un cáncer que padece su esposo y las dificultades que por tal noticia sacuden a sus hijas adolescentes, considera el a quo, que tal calamidad doméstica fue acreditada debidamente en el juicio como un suceso coexistente a la conducta imputada, lo que repercute directamente en el juicio de responsabilidad.

Pese a descartar un trastorno mental transitorio, pues la enfermedad que padecía su esposo “fue diagnosticada desde noviembre de 2009, por ello su exigencia y gravedad por acomodación a la situación, percibimos, no constituía un motivo fundamental para que de un momento a otro el conocer una crisis de sometimiento hospitalario de aquel motivara un desorden intelectivo ” o no preordenado, por el consumo de “ prosac o fluoxetina ”, lo cierto es que en el devenir de las expresiones y actitudes de la fiscal no se logra la convicción sobre su actuar doloso más allá de toda duda razonable, pues no es posible dejar de lado su aflicción familiar y todos los esfuerzos de aquella en el cumplimiento de su función ante los requerimientos del juez, previo a la solicitud del retiro de las diligencias.

Como no existe ningún medio de prueba del que se deduzca que su comportamiento “lo dirigió de modo deliberado a esquilmar los intereses de la administración de justicia, haciendo dejación de su obligación constitucional y legal ”, se debe absolver por duda “en cuanto no hubo contundencia con respecto a la configuración dela tipicidad subjetiva dolosa. ” II.

De la responsabilidad de Gloria Isabel Mamanche Junca. Aunque la Fiscalía acreditó que con resolución del 9 de julio de 2010, el Coordinador de la Unidad de Automotores dispuso que la funcionaria acusada apoyara transitoriamente la investigación de la doctora Rocha Hinestroza, lo cierto es que su similar 0-5007 del 21 de octubre de 2004, que autoriza este tipo de asignaciones, en ningún caso faculta al fiscal de apoyo para que asuma el conocimiento de la investigación. Y, aunque se demostró que la funcionaria se encontraba preparada de manera formal para las audiencias preliminares de legalización de capturas, registros y allanamientos, en cuanto aquellas comportan un análisis puntual de las actividades de policía judicial, lo cierto es que no se probó; respecto de la audiencia de imputación, qué obligaciones incumplió la fiscal, producto del nombramiento transitorio que se le hizo para apoyar a la titular de la investigación. Si a ello se le agrega que dentro de la sesión de audiencia cuestionada nunca se le otorgó el uso de la palabra a la funcionaria acusada, omitiendo lo propio con la nutrida bancada defensiva, es claro que se debe absolver, pues aquella no cometió la conducta delictiva que se le enrostra.

LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 1.- Por la Fiscalía: Autoridad que se muestra inconforme con: i) la fijación de los hechos, ii) el análisis dogmático del prevaricato por omisión propia, iii) la valoración de las pruebas y iv) en la absolución de Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca. 1.1.- En cuanto a la fijación de los hechos: No es cierto que la doctora Mamanche Junca hubiese sido designada para colaborar en las audiencias preliminares de legalización de capturas, allanamientos y registros y no para asistir a la fiscal titular en la audiencia de formulación imputación e imposición de medidas, pues la resolución que la designa el 9 de julio de 2010, le otorgó plenas facultades para adelantar todas las audiencias preliminares que se requirieran.

Tampoco concuerda con la realidad histórica de lo acontecido que se diga que la fiscal Rocha Hinestroza, haya pedido en un primer momento la suspensión, cuando lo cierto es que a pesar de que así lo solicitó en su argumentación invocó la libertad de los capturados; por tanto, es falso que la funcionaria ante el requerimiento del juez haya modificado su pretensión cuando desde un primer momento pretendió la libertad de los capturados.

Resultaba apenas lógico que el juez pidiera aclaración por cuanto la fiscal puso de presente una situación de fuerza mayor -que no de falta de conocimiento y voluntad, menos de imputabilidad- pues aunque alega que su esposo se estaba muriendo, la enfermedad la venía padeciendo desde el año 2009; lo que significa que en el ejercicio pleno de sus facultades, decidió apartarse de la ley.

A ello se suma, que en el preciso momento en que la doctora Rocha Hinestroza fue interrogada acerca de la posibilidad de que otra persona asumiera como fiscal de apoyo, es ella misma quien en forma arbitraria dice que no hay otro funcionario en capacidad de asumir la investigación, ni tampoco solicita la ayuda del Jefe de la Unidad, en tanto la fiscal Mamanche Junca guarda silencio ante tal cuestionamiento.

Finalmente, en cuanto a la intervención del juez de control de garantías, para la recurrente es claro que aquel no influyó con sus requerimientos en la decisión prevaricadora de las acusadas como así parece inferirlo el Tribunal. 1.2.-La dogmática del delito de omisión propia. Si la absolución de la acusada Rocha Hinestroza obedece a la existencia de duda en el dolo, y la de la doctora Mamanche Junca porque no cometió la conducta, tales decisiones se debieron estudiar en sede de tipicidad.

En tal sentido sostiene, que si la opinión dominante suele distinguir entre un aspecto objetivo y uno subjetivo en el tipo, y en el llamado tipo doloso yacen los elementos descriptivos y normativos del tipo, en tanto el segundo abarca el dolo, no resulta armónico como se hizo en este asunto, que se estudie la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad como presupuesto de culpabilidad para luego concluir que existió duda en el dolo, con lo cual el Tribunal incurrió en serias incoherencias.

La recurrente agrega que, en este evento, tanto el desvalor de acción, como el de resultado se configuran a cabalidad y que la culpabilidad, integrada bajo la teoría normativa, por la imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de conducta diversa, estuvieron presentes en las conductas de las acusadas. 1.3.- La valoración de las pruebas.

Pese a que la sentencia parte del planteamiento básico de derecho probatorio según el cual para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable, lo cierto es que en la conducta atribuida a la doctora Rocha Hinestroza, a pesar de transcribir casi la totalidad de las sesiones de audiencia en las que ésta intervino los días 9 y 10 de julio, omitió referirse al requerimiento que hizo el juez de control de garantías antes de avalar el retiro de las peticiones acerca de si existía la posibilidad de que asumiera otra fiscal el caso, pues de ello se deriva la responsabilidad de las dos acusadas.

La libelista después de transliterar apartes de la intervención de la doctora Rocha Hinestroza en la sesión del 10 de julio, considera que cuanto se advierte es la preocupación de la funcionaria por otorgarle la libertad a los indiciados, que no la carga de privarlos de ella, pues ni siquiera llegó a la petición de medida de aseguramiento.

De otro lado, el Tribunal desconoce la orientación probatoria del sistema acusatorio, pues aunque se alegaron dos vicisitudes, esto es: i) la salud del esposo de la doctora Rocha Hinestroza y, ii) las afecciones de sus dos hijas por esta condición, aquellas circunstancias no fueron objeto de prueba legalmente aducida en el juicio, por cuanto que la historia clínica del esposo de la acusada se decretó para probar su existencia, mas no su contenido, como así se indicó dentro de la audiencia preparatoria y, en cuanto a la situación de las niñas, no aparece en el juicio referencia a sus nombres, edad y situación emocional, por tanto la fiscalía no podía desconocer esta situación como equivocadamente lo indicó el Tribunal. 1.4.- La duda en el dolo como fundamento de la absolución de la doctora Rocha Hinestroza.

Aunque se comparte la afirmación del Tribunal en cuanto a que los hechos expuestos en la acusación, la teoría del caso y los alegatos de conclusión estructuran objetivamente el delito de prevaricato por omisión, es también claro que contienen el elemento subjetivo que corresponde a la “ pasividad de la conducta externa en la voluntad de las autoras ”.

Las funcionarias conocían el alcance y los límites de su actuar y, con su omisión, contrariaron de forma grosera el ordenamiento jurídico, por lo tanto, atendiendo lo sostenido por la jurisprudencia de esta Corporación, para que se estructure el dolo en el prevaricato solo se requiere que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho sin que importe el motivo que el servidor público tenga para actuar de tal manera, que fue lo que aquí se demostró. A pesar que el a quo aduce que la Fiscalía no aportó razones para desestimar como incidentales en el retiro de las solicitudes, la interferencia del juez y las aflicciones familiares de la acusada, lo cierto es que ni existió influencia en la conducta omisiva de las acusadas, ni las aflicciones familiares pueden vulnerar la capacidad de discernimiento de la acusada.

En tales condiciones la conducta es dolosa “p orque cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende como contrario a la ley aquello que se quiere omitir y voluntariamente se omite, se incurre en el tipo subjetivo de esa omisión ” No se puede plantear que hay duda en el actuar doloso de la acusada, cuando ella misma siente vergüenza y pide perdón por la decisión que va a tomar, más aun cuando se atreve a acudir a un perito siquiatra para ser reconocida como inimputable por carencia de juicio y voluntad, declaratoria que hubiese sido inminente de no ser por el perito de refutación, que concluyó un claro desconocimiento de la lex artis en el médico siquiatra refutado, lo que de suyo amerita la valoración penal y disciplinaria, así como del Tribunal de ética médica acerca de su conducta.

“Las acusadas, dada su experiencia como funcionarias investigadoras, como excelentes trabajadoras, podían, conocían y debían completar las audiencias que habían solicitado ”, sin embargo, la doctora Rocha Hinestroza sin más, retira la solicitud de imputación y solicita la libertad de los capturados por lo que su conducta se subsume en el delito de prevaricato por omisión, pues conocía que la conducta era típica y quería su realización. 1.5.- La absolución de Gloria Isabel Mamanche Junca.

La funcionaria faltó a su deber legal y constitucional, al permitir que se otorgara la libertad incondicional e ilegal de ocho personas, cuyas capturas ella misma legalizó. En su condición de fiscal de apoyo se encontraba legitimada para actuar en todas las audiencias preliminares, sin ninguna limitación, prueba de ello es que se hizo reconocer como tal y, en forma simultánea, actuó en varias de las audiencias que antecedieron a la formulación de la imputación e imposición de medida.

Como fiscal de apoyo conocía la cuestión fáctica y jurídica como lo reconoció en el juicio oral, de manera que era su deber jurídico y legal acompañar a su colega en la formulación de la imputación y la solicitud de medida, es por ello que nada justifica la conducta que asumió al guardar silencio ante el ilegal retiro de la imputación y la solicitud de libertad de los indiciados.

No es admisible que el a quo concluya que el fiscal de apoyo no se arroga el conocimiento de la investigación, pues puntualmente la resolución que la designó le indicó que asumía las funciones de apoyo en las audiencias preliminares y la de imputación e imposición de medida lo eran, sin que se pueda explicar cuál es la razón para que actuara en unas audiencias preliminares y en otras no. La conducta de la fiscal se subsume en el delito de prevaricato por omisión, en donde su “no hacer” consistió en permitir la culminación de las audiencias preliminares y la consecuente libertad ilegal de los capturados, con lo cual se apartó de la Constitución y la ley, con la única finalidad de favorecer la libertad de los miembros de una banda delincuencial.

Por las anteriores razones solicita la revocatoria del fallo recurrido y la compulsa de copias en contra de los médicos Nancy de la Hoz Matamoros y Juan Diego Barrera Vásquez por faltar a la lex artis al momento de emitir su concepto, por lo que considera incurrieron en el delito de prevaricato por acción. 2.- La Procuraduría. Su inconformidad radica en la absolución proferida en favor de la doctora Rocha Hinestroza, la que argumenta de la siguiente manera: 2.1.

Luego de realizar un estudio sobre los elementos que estructuran el delito de prevaricato por omisión, identificando el sujeto activo calificado, los alcances de la omisión propia, la conducta alternativa, el bien jurídico protegido y su condición de tipo penal doloso, concluye que en este evento no solo se demostró la condición de funcionaria pública de la acusada, sino que además su conducta omisiva al no imputar e invocar medida de aseguramiento en contra de los capturados. 2.2.

Sostiene que nadie indujo a la funcionaria a actuar en la forma en que lo hizo, como así parece entenderlo el Tribunal; por el contrario, se acreditó que aquella era consciente de su actuar ilegal, sin que se pueda predicar su enajenación mental o se llegue estructurar una fuerza mayor de lo calamidad domestica que la aquejaba hacía dos días, por la cual habría podido pedir una licencia o una incapacidad. 3.- Representante de la víctima.

Luego de resumir los pormenores de la actuación demanda la revocatoria de la sentencia, tras advertir que las funcionarias contaban con los elementos de juicio suficientes para fundamentar la imputación y la medida de aseguramiento; sin embargo y pese a tratarse de funcionarias altamente calificadas, con su extraño proceder al incumplir sus deberes atentaron contra la administración pública, y la seguridad jurídica de la comunidad conformada por el gremio de los taxistas.

Respecto de la doctora Ensueño Rocha, advierte que pese a su dolorosa situación familiar, son muchas las personas que deben padecer situaciones similares y no por eso se pueden excusar en el cumplimiento de sus obligaciones, con mayor razón si se trata de una funcionaria pública a quien se le exige mayor cuidado en el cumplimiento de sus deberes, lo que constituye una carga adicional, que fue desconocida por la funcionaria quien de manera negligente incumplió con su deber legal.

Los traslados El defensor de la acusada Luz Ensueño Rocha Hinestroza, demanda la confirmación de la sentencia y, con tal fin, rebate los puntos que fueron objeto de controversia por parte del ente acusador y expone los argumentos por los cuales comparte la decisión del Tribunal. Respecto de la fijación de los hechos, señala que el Tribunal asumió dicho ámbito conforme a la realidad procesal, extractándolo muy juiciosamente del audio de las audiencias con apego en lo cual refiere que Rocha Hinestroza, si solicitó la suspensión de la audiencia y, lo hizo, movida por las circunstancias agobiantes en que vivía, por la grave enfermedad de su esposo -tópico enteramente acreditado- pero que el juez, actuando en pro de las garantías de los indiciados, la previno para que retirara la petición o mirara si alguien podía tomar su lugar, respondiendo frente a ello de manera negativa porque, como lo adujeron los fiscales Ramírez y Mamanche, quien podía imputar y solicitar las medidas de aseguramiento, era ella, dado que poseía el conocimiento acerca del asunto.

Esgrime que el tratamiento dogmático que la primera instancia le infirió al delito de prevaricato por omisión, por completo, es acertado, toda vez que advirtió el componente objetivo de la tipicidad, mas no el relativo al dolo, dado que, sugirió como un hecho relevante y coexistente a la conducta reprochada a su asistida, la crisis patológica de su cónyuge que es reveladora de la duda en el aspecto volitivo; por lo tanto, nunca ignoró –el a quo - ese aspecto subjetivo, ni lo reemplazó por la antijuridicidad, como lo pretende hacer ver la Fiscalía. Aunque se aparta de la valoración que el fallador de primer nivel realizó al testigo de refutación de su contraparte, valga decir, el médico psiquiatra Julio Arboleda Florez, al pasar inadvertido que éste desconoce los protocolos nacionales para las experticias psiquiátricas y, que, en ningún momento, valoró a su prohijada; sí, de manera plausible, se refiere al mismo trabajo que la primera instancia desempeñó en punto del restante caudal probatorio, porque lo acogió integralmente y fue como pudo arribar a la conclusión acerca de la ausencia de voluntad nociva en el actuar de la doctora Rocha Hinestroza.

Finalmente, en torno a la inimputabilidad que pudo cobijar a su defendida a causa de un trastorno mental, merced al drama ya conocido, solicita a la Corte estudie de oficio si concurrió en la funcionaria tal condición, pues el perito de refutación no logró desvirtuar las conclusiones a las que arribaron los expertos profesionales de Medicina Legal.

Clama de esa manera, por la confirmación el fallo absolutorio. Por su parte la doctora Mamanche Junca, invoca la confirmación de la decisión discutida tras advertir que no cometió el delito de prevaricato por omisión, dado que dentro del juicio se demostró con solvencia que cumplió su rol en las audiencias preliminares de legalización para las que fue habilitada y no se le facultó el desplazamiento de la fiscal de conocimiento, pues además de no haber sido asignada con tal fin, desconocía los pormenores del proceso por no haber participado en la investigación. CONSIDERACIONES 1.

La competencia. 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, absolvió a Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca, por el delito de prevaricato por omisión. 2.

También es oportuno señalar, que esta intervención se circunscribe a los motivos de disenso expu por los apelantes frente al fallo, más aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sin que resulte posible acometer el estudio de la inimputabilidad como lo pretende el defensor de Luz Ensueño Rocha Hinestroza, dado que no se constituyó en apelante y dicha temática tampoco fue objeto de postulación por los recurrentes; igualmente, en razón a que no se considera necesario su abordaje. 3.

Como metodología, la Sala, asumirá las censuras relacionadas con cada una de las procesadas. 2.- La actuación de la doctora Luz Ensueño Rocha Hinestroza. De la investigación que adelantaba la citada funcionaria, se deben destacar los siguientes hechos: 1) El 22 de julio de 2009 le fue asignada, en su condición de fiscal 129 adscrita a la unidad de automotores de Bogotá, la investigación y procesamiento de la banda criminal denominada “el terror de los taxistas” que operaba en el sur de esta ciudad, y que se dedicaba al hurto de taxis y comercialización de sus autopartes. 2) La funcionaria de inmediato diseñó un plan metodológico que incluyó la solicitud de distintas audiencias preliminares de control previo de búsqueda selectiva en base de datos, vigilancias, seguimientos e interceptaciones telefónicas a cada uno de los indiciados. 3) Ante los avances investigativos, el 1 de julio de 2010, solicitó a los jueces de control de garantías la expedición de órdenes de captura contra 9 personas, las que se materializaron el 9 de julio de 2010, contra 8 de los indiciados. 4) Ese mismo día Rocha Hinestroza solicita las audiencias de control de legalidad de las capturas, legalidad de allanamiento, incautación de elementos, formulación de imputación e imposición de medida, diligencias que correspondió adelantar al Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. 5) Previamente y ante la complejidad del negocio, la Fiscalía asigna como fiscal de apoyo en las audiencias preliminares, a la doctora Mamanche Junca, diligencias que inician a las 7:15 de la noche y se prolongan hasta las 3:00 de la mañana en donde se alcanzan a evacuar las audiencias previas de incautación de bienes y legalización de captura de los 8 indiciados; ante lo avanzado de la hora se dispuso su reanudación para la 1:00 de la tarde. 6) El 10 de julio a las 1:23 de la tarde se reanuda la audiencia con dos peticiones adicionales, relativas a audiencias reservadas de control de legalidad sobre los registros y allanamientos practicados, que son sustentadas por la fiscal de apoyo. 7) A las 2:30 de la tarde se inicia la audiencia de imputación, en la que la doctora Rocha Hinestroza, asistida de medios audiovisuales y con la asesoría de un capitán que participó en los procedimientos, realiza una extensa presentación, en donde pretendió exponer el modus operandi de la banda criminal; sin embargo, al no precisar los hechos jurídicamente relevantes con miras a la imputación de los indiciados, el juez la requirió para que diera cumplimiento a las exigencias de ley.

Con estas prevenciones la funcionaria continúa su argumentación y 10 minutos después es nuevamente exhortada para que concrete los hechos jurídicos a imputar, y, con tal propósito, el juez ordena la suspensión de la audiencia por 15 minutos para que la fiscal “ recomponga ” su argumentación. 8) A las 3:39 de la tarde, se reanuda la diligencia y en uso de la palabra la señora fiscal manifestó: Sabemos y la preocupación de mi policía judicial, de nuestros compañeros es muy grande y muy frustrante en este momento que esta Delegada toma esta decisión tan brusca y tan fuerte, por primera vez en su vida laboral, por primera vez en mi vida judicial.

Vergonzoso es para mí ante ustedes presentar esas disculpas, pero mi esposo tiene un cáncer y se está muriendo y tengo dos niñas adolescentes que, excúseme por favor, que, que no manejan muy bien esto y, al parecer, la mamá tampoco. Entonces, estos dos últimos días en que se dio el operativo de ustedes (se refiere a los indiciados), mmm, esta delegada está viviendo esta situación, razón por la cual ustedes han sido afortunados … Ruego, pues, establecer señor Juez el derecho a estas personas dejarlos en libertad y, de la misma manera, presento las más grandes excusas a nuestros compañeros, todo el público aquí presente, por su tiempo, pero es una razón de fuerza mayor y, tan humana, como nos puede pasar a cualquiera de nosotros … 2.1.- El aspecto objetivo del delito de prevaricato por omisión. El artículo 414 de la Ley 599 del 2000 define el prevaricato por omisión en los siguientes términos: “ARTICULO 414.

PREVARICATO POR OMISION. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión …” En pasada oportunidad la Sala, al examinar el alcance de esta disposición, recordó: “De acuerdo con la norma transcrita, incurre en el delito de prevaricato por omisión todo servidor público que en desarrollo de las funciones que le hayan sido asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de un acto que le corresponda.

Es decir, que el delito se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio del funcionario, mediante una cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal. Pero, además, de ese aspecto objetivo que se traduce en un comportamiento omisivo resulta indispensable que el infractor, esto es, que quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente de su obligación legal, en forma voluntaria omita, retarda, rehúsa o deniega su cumplimiento ”.

En consecuencia, se precisa determinar si se estructura el delito de prevaricato por omisión en el caso de la doctora Rocha Hinestroza al no formular imputación, ni solicitar medida de aseguramiento en relación con los indiciados de la banda criminal conocida como “el terror de los taxistas ” y, precipitar, de esa manera, su libertad sin exponer para ello, fundamento fáctico, probatorio o procesal, Los artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004 disponen:

ARTÍCULO 286. CONCEPTO. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.

ARTÍCULO 287. SITUACIONES QUE DETERMINAN LA FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda Entonces por definición legal, la formulación de la imputación en el sistema procesal actual, constituye, además de un acto de formalización de la investigación, un acto de comunicación que se hace a una persona (capturada o no) de su calidad de imputada, que la vincula formalmente a la actuación y materializa el ejercicio de la acción penal a cargo de la Fiscalía General de la Nación. A su turno los artículos 306 y 308 del mismo estatuto enseñan:

ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente… “ARTÍCULO 308.

REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia…” De manera que estas facultades se encuentran dentro del marco de las funciones legales asignadas a la Fiscalía General de la Nación, autoridad que las ejerce por intermedio de sus delegados, cuando se encuentren reunidos los requisitos para ello.

En este trámite, una vez legalizada la captura de los 8 indiciados, así como la incautación de los bienes y los registros y allanamientos practicados, resultaba procedente realizar las audiencias de imputación y de medidas cautelares; sin embargo, contrariando sus obligaciones, la mencionada funcionaria dijo: “Gracias, su señoría esta delegada investida de facultades constitucionales de acuerdo al artículo 250 se permite realizar una suspensión, solicitarle al señor juez se realice una suspensión de esta diligencia de imputación y de la posterior de medida de aseguramiento en el sentido de que de todas manera ya tenemos una investigación avanzada desde hace mucho tiempo con elementos materiales probatorios que mucho de ustedes han conocido aquí, eehh…con personas plenamente identificadas que han sido arrimadas legalmente a la justicia las cuales aun se encuentra capturadas, personas que tienen un alto grado de probabilidad de que sean los participes o los autores directos de los hechos que aquí se han investigado… (…) Ruego pues, restablecer señor JUEZ el derecho a esta personas, dejarlos en libertad y de la misma manera presentó las más grandes excusas a nuestro compañeros, todo el público aquí presente por su tiempo es una tazón de fuerza mayor y tan humana como nos puede pasar a cualquiera de nosotros ”.

Al retirar las solicitudes de imputación e imposición de medida de aseguramiento, lo cual se traduce en un comportamiento configurativo del verbo rehusar y, como consecuencia de ello, invocar la libertad de los indiciados legalmente capturados, surge nítidamente la materialidad de la ilicitud que se estructura con la sola confrontación objetiva entre su actuación y el deber omitido, pues no adujo para ello, un fundamento soportado en la ley.

No obstante, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, la demostración objetiva de la conducta omisiva, por sí sola no conlleva la estructuración del delito de prevaricato por omisión: “no cualquier tipo de retraso ni éste por si solo puede llegar a constituir infracción a la ley penal, pues será preciso que se encuentre acompañado de la clara voluntad de obrar con el propósito de desatender los términos procesales sin que concurran razones atendibles en tal comportamiento omisivo, encaminado a retardar, a rehusar o dilatar el cumplimiento de las funciones que la ley le atribuye. ” Por consiguiente, será preciso analizar las circunstancias que rodearon el trámite del proceso, para determinar si existen elementos de juicio que permitan afirmar, deducir, o vislumbrar con certeza que la funcionaria, de manera deliberada y consciente, omitió el cumplimiento de las funciones que le correspondían para no sustentar la imputación y la medida de aseguramiento, labor que le correspondía como Fiscal 129 de la Unidad de Automotores. 2.2.-.

El aspecto subjetivo del prevaricato por omisión. El delito de prevaricato por omisión es eminentemente doloso, vale decir, no es posible jurídicamente mediante culpa o preterintención. El dolo, entendido como el conocimiento por parte del sujeto agente de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de realizarlos, según se desprende del artículo 22 del Código Penal, mal podría verificarse de manera diferente a la de la conjunción de esos dos elementos; en ese orden, jurídicamente no sería admisible que se dé por establecido apenas con el primero, o sea, con el componente cognitivo, pues de esa manera se asumiría que la tipicidad en su esfera intrínseca fue construida sin ese fundamental y garantista factor que le resta al conocimiento, desentendido de cualquier otro de índole inmaterial, la eficacia de inferirle daño al bien jurídicamente tutelado.

Si se aceptase la tesis de que la realización del tipo objetivo, el cual tuvo que ser previamente conocido y entendido por el infractor, satisfacen plenamente la tipicidad, habría que aceptar entonces, que la causalidad por sí sola basta para la imputación jurídica del resultado y quedaría desmontada, a base de una sinrazón, la plausible prohibición dispuesta en el artículo 9º ibídem.

En adelante, la labor de la Sala será la de corroborar si ambos ingredientes subjetivos, se avienen al presente caso. No se remite tan siquiera a duda, que la doctora Luz Ensueño Rocha Hinestroza sabía que rehusarse a formular imputación, como a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento contra las personas capturadas e indiciadas, entre otros, por los delitos de concierto para delinquir y hurto, tras el apoderamiento de taxis bajo de la modalidad de atraco nocturno, constituía una omisión proscrita y penada por la ley penal; para dichos cometidos, precisamente, solicitó las audiencias en donde materializaría cada una de las instituciones procesales en cuestión y contaba con los suficientes elementos de juicio que le asegurarían superar cualquier impase, porque fueron el fruto de una prolongada y activa investigación que llevó a cabo durante varios meses.

De la prosperidad de que irían a cobijarse sus pretensiones, ya estaba empezando a convencerse. Ello, a partir de observar que los controles de legalidad acerca de la captura de los indiciados, labor que no le fue extraña, ya que si bien su rol no fue estelar, sí tomó parte en la misma, se decidieron a su favor. La señora Rocha Hinestroza, para desempeñarse como fiscal y, consecuentemente, en pos de que le fueran asignadas y asumiera las funciones, entre las cuales se encontraban las que hallaron resistencia de parte de ella, primeramente se graduó de abogada y en dicha profesión liberal ya acumulaba más de una década de experiencia; sus estudios no se quedaron ahí, dado que se especializó en derecho penal.

Tampoco puede pasarse por alto, que no estaba recién ingresada al ente acusador, porque ello se dio el 10 de abril de 2006, vale decir, que para cuando se registraron los hechos del sub lite, su antigüedad como funcionaria judicial en la especialidad penal, había sobrepasado los 3 años. Todo lo anterior, constituye las bases en torno de lo cual se predica que la implicada conocía ampliamente lo dispuesto en el artículo 414 del Código Penal, vale decir, los elementos que le dan forma al reato del prevaricato omisivo, pero, adicionalmente, que su función en el caso en el que optó por no actuar, era desenvolverse en derredor de los canones 286, 287, 306 y 308 de la Ley 906 de 2004, reproducidos en antelación, argumentando y sustentando debidamente sus pretensiones conforme a los elementos materiales probatorios y evidencia de que disponía. Eso, a profundidad, lo dominaba su intelecto y no menos, que el abstenerse de actuar de conformidad, la ubicaban en las previsiones del mentado delito contra la administración pública, claro está, en parte de su vertiente endógena.

Por consiguiente, se hará el estudio, de la exigencia volitiva, lo cual, sumado al anterior trabajo, autorizará concluir si Rocha Hinestroza, dolosamente se mantuvo inactiva frente a la función que debía cumplir. El reparo de los recurrentes estriba en que la acusada enfiló toda su voluntad a transgredir el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, en esencia procedió con dolo, siendo sus mismas manifestaciones las que patentizan ese reprochable no hacer.

La solución al problema ofrecido, para que sea correcta y justa, debe integrar y analizar el fundamento de que se valió la implicada, con el fin de dejar de hacer cuanto estaba llamada a realizar; por mejor decir, el infortunio que se estaba cerniendo sobre ella y la manera como en los instantes respectivos “asimilaba” ese estado de cosas.

El expediente, enseña: La fiscal solicitó la suspensión de las diligencias de imputación e imposición de medida de aseguramiento y en la misma audiencia explicó su razón: “…por primera vez en mi vida judicial. Vergonzoso es para mí ante ustedes presentar estas disculpas pero mi esposo tiene un cáncer y se está muriendo y tengo dos niñas adolescentes que, excúsenme por favor, que, que no manejan muy bien esto y al parecer la mama tampoco, entonces estos dos últimos días que se dio el operativo que ustedes ummm, esta delegada está viviendo esta situación, razón por la cual ustedes han sido afortunados por un tiempo y un espacio no tan indeterminado, porque seguramente como quiera que yo conozco más que ningún otro de mis compañeros de esta unidad este caso, porque he vivido las vivencias de todos los denunciantes que han pasado por mi fiscalía con el compromiso y el juramento que les he hecho de hacer justicia, créanme que muy pronto estarán ustedes nuevamente aquí, arrimados a la justicia para cumplir con la responsabilidad y las consecuencias de sus conductas.

Ruego pues, restablecer señor JUEZ el derecho a estas personas, dejarlos en libertad y de la misma manera presentó las más grandes excusas a nuestro compañeros, todo el público aquí presente por su tiempo es una razón de fuerza mayor y tan humana como nos puede pasar a cualquiera de nosotros” El móvil de su proceder estuvo determinado por circunstancias anteriores muy particulares: i) Su esposo Juan Abel Lara Dorado fue diagnosticado con cáncer y en el mes de mayo de 2010, le ordenaron un primer ciclo de 3 quimioterapias. ii) El medicamento utilizado en las quimioterapias produce efectos secundarios tales como: fiebre, escalofrió, astenia, cefalea, irritación, faríngea, dolor abdominal, náuseas vómito, pancitopenia, edema angineurótico, hiperglicemia artralgias, mialgias, y se catalogan como los posibles riesgos del tratamiento. iii) El día 7 de julio de 2010, al esposo de la acusada lo someten a una sesión de quimioterapia, con las consecuencias posibles ya enunciadas. iv) El 9 de julio siguiente, dos días después de la sesión de quimioterapia, se realiza la captura de los presuntos integrantes de la banda criminal “el terror de los taxistas” y, en la misma fecha, la funcionaria acusada participa de las audiencias preliminares de control de legalidad de las capturas, incautación de bienes y registro y allanamientos, diligencias que culminaron pasadas las 3 de la madrugada del día siguiente. v) Según se advierte dentro del dictamen siquiátrico forense que le fue practicado, a las 4 de la mañana del 10 de julio cuando la funcionaria llega a su casa, se encuentra con su esposo en delicado estado de salud producto de la quimioterapia de los días anteriores quien junto con sus hijas la recrimina por su falta de solidaridad con su situación. vi) Ese mismo día, a la 1 de la tarde, se reanuda la audiencia y aunque por espacio de una hora la fiscal intenta recrear el modus operandi de la organización criminal, ante su falta de concreción sobre los hechos jurídicamente relevantes, el juez Oswaldo Mojica Quintero suspende la diligencia para que la funcionaria organice sus ideas. vii) En ese receso la doctora Rocha Hinestroza ingresa con la representante del Ministerio Público, a la oficina del doctor Mojica Quintero, y le pone en conocimiento la difícil situación familiar por la que atraviesa ante la enfermedad de su esposo, manifestándole “que no podía continuar con la audiencia ”, ante lo cual es el propio funcionario quien la insta para que se comunique con la Coordinación o acuda a la fiscal de apoyo doctora Mamanche Junca con miras a que se haga cargo de las audiencias restantes, verificando el juez, que ésta sí se hallaba presente, pero en total incapacidad de adelantar las audiencias “porque no tenía conocimiento del caso, fue lo primero que verifique ”.

El doctor Mojica informa además, que no obstante explicarle las consecuencias de no imputar, ella se encontraba muy nerviosa. viii) Llama igualmente la atención, que dentro del juicio oral la doctora Gloria Isabel Mamanche Junca, reconoce que acordó que “su rol” como fiscal de apoyó se circunscribía a realizar las diligencias de legalización de captura, incautación de bienes y allanamientos, mas no la de imputación e imposición de medida, pues quien conocía la copiosa investigación (contentiva de 14 cuadernos y 1534 folios), era la doctora Rocha Hinestroza, por tanto una vez terminó su participación se mantuvo en la audiencia pero dentro del público. ix) Ante la demora en reanudar el trámite, el doctor Sady Oswaldo Ortiz, defensor de uno de los indiciados ingresa al despacho y encuentra a la doctora Rocha Hinestroza llorando copiosamente y “totalmente desencajada ”, momento en que el juez le informa que el estado de la funcionaria obedece a una tragedia familiar por la grave enfermedad que padece su esposo. x) Al reanudarse la diligencia y ante la imposibilidad de suspenderla o de que algún fiscal la remplazara, la acusada, luego de pedir disculpas, expreso que se trataba de un evento de fuerza mayor que le impedía continuar con las audiencias y tomó la determinación de retirar las solicitudes justificando su proceder en su tragedia familiar.

Es importante precisar, en punto de lo señalado por la Fiscalía, referido a la falta de prueba cabal de la enfermedad del esposo de la acusada, que ello concierne a una afirmación que no se ajusta a la realidad procesal, pues aunque el Tribunal al decretar la pertinencia de la historia clínica limitó su alcance “a demostrar su existencia más no su contenido”, es claro que mal podía demostrarse con tal elemento material de convicción, el alcance de la enfermedad o patología del paciente, esto es el contenido medico científico de lo que allí se anuncia, todo lo cual correspondería acreditarlo al médico tratante.

No se pierda de vista que la existencia de la historia clínica como tal, que fue lo que se ordenó, así como los documentos ingresados por el investigador que prueban la citación del señor Lara Dorado a sus sesiones de quimioterapia, (una de aquellas dos días antes de que se diera inicio a estas audiencias), no es un asunto que correspondiera refrendarlo estrictamente al médico tratante, motivo por el cual, es falso que la enfermedad “que la misma recurrente no desconoce ”, y a la que se refiere en el escrito de acusación, hubiese quedado sin acreditar en debida forma mediante el ingreso no objetado por ninguno de los intervinientes, de la evidencia número 3 de la defensa como así se advierte en el juicio oral.

De manera que, prueba indicativa de que el propósito inmediato de Rocha Hinestroza fuera el de incumplir su deber para atentar contra la administración pública, en manera alguna se percibe dentro del proceso. Igual, la Fiscalía se desentendió de la labor de acreditar que la procesada estuviera en capacidad de usar la excusa para un fin protervo y no para lo que verdaderamente la promovió, como lo fue denotar lo afectada que se encontraba, que su mente no estaba en condiciones de prodigarle ideas para el buen desenvolvimiento en la ritualidad procesal, puesto que se hallaba seriamente desestabilizada y sin probabilidad de volver a la normalidad en esos instantes.

Es que su ser estaba invadido por negativas circunstancias como lo son la enfermedad de su esposo, su trasnocho del viernes 9 de julio hasta más de las 3 de la mañana del día siguiente, la necesidad de asistir a su compañero ante los efectos colaterales de la quimioterapia en la madrugada del mismo día, la obligación de abandonar a su familia nuevamente el sábado para continuar con la audiencia suspendida 10 horas antes, la complejidad del asunto que impedía que la fiscal de apoyo la asistiera, pues con aquella acordó que su intervención sería en las audiencias preliminares de control de legalidad, ya que ésta desconocía los pormenores de la investigación, así como la imposibilidad de suspender la actuación ante la privación de la libertad de los indiciados.

Frente a lo anterior, unido a la fuerza de los acontecimientos recordados, no puede decirse con firmeza que los arrestos de la doctora Rocha Hinestroza se mantuvieran incólumes, hasta el punto de permitirle fraguar y ejecutar un plan orientado a hacerle el quiebre a la ley y que hubiera sumado, en son de la prosperidad de esa cuestionable empresa, su preparación académica y la experiencia judicial que se le conoce.

Ahora bien, esas circunstancias fácticas y modales que rodearon la especial situación de la funcionaria, vistas de manera -ex post- no tendrían en todo escenario la suficiente fuerza para descartar la intencionalidad de su actuar; sin embargo, si se tiene en cuenta la situación concreta de la acusada, reflejada en la audiencia con su falta de concentración, su permanente dubitación y su posterior llanto en el momento en que se dispuso el receso, todo lo cual se traduce en indicios serios de su acentuado abatimiento sicológico, se concluye la ausencia en la acusada, de fuerza perturbadora de la normatividad vigente.

En ese sentido, asumir que la fiscal por encima de cualquier otra finalidad lo que buscaba era incumplir su deber para, de manera caprichosa, otorgar la libertad a los 8 indiciados, deviene incoherente y no consulta la realidad procesal. La Fiscalía y la representación del Ministerio Público, derivan el dolo del hecho de que la enjuiciada explícitamente sintió vergüenza y pidió perdón por la decisión que tomaría, a la sazón, la de abstenerse de imputar y de solicitar medida de aseguramiento contra los capturados, pero dejan de explicar, cómo es que esa actitud, solo puede propiciar dicha lectura.

Sin embargo, otra visión permitiría catalogar de noble y humilde esa postura. Obsérvese que la acusada se desenvolvió de tal modo en medio del público presente en la audiencia, a riesgo de que fuera criticada y tachada de no sobreponerse a las adversidades; adicionalmente, conforme lo denotó, estaba sometiendo su penoso comportamiento al escrutinio y a la aprobación de quienes, de alguna manera, habían sido reducidos y estaban ad portas de ir a la cárcel, merced al poder que ella ostentaba y, más aún, porque esa intervención podría estar de sobra, en tanto que ya había dado a conocer los motivos que le obstaculizaban el desempeño esperado.

Definitivamente, lo que se constata aquí, es que la procesada en medio de su tribulación sintió que había defraudado porque se tenía confianza en que iba a prosperar en la empresa que había emprendido en cabal cumplimiento de sus funciones, pues, para ello, se ejercitó de manera abnegada, pero causas extrañas no derivadas de su voluntad, pero sí relacionadas con algo muy entrañable para ella, como lo son su esposo e hijas, la invadieron y la inhibieron de actuar como hubiera querido.

Ese pesar por lo que debía hacer y pudo hacer, de no ser por la intromisión de circunstancias que la atribularon, pudo llevarla a sentir remordimiento y ello explicaría esa especie de docilidad y sumisión que se entienden a partir de esas frases que el ente acusador y Procuraduría, interpretan, no obstante, como reveladoras del dolo de la implicada.

Las razones por las cuales no se aceptan los motivos de las impugnaciones, se amplían de la manera como sigue: (I) Respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, se sugiere irrelevante la inconformidad de la Fiscalía por cuanto como quedó visto, para la Sala ninguna trascendencia tiene la eventual intervención del juez, frente al conocimiento del injusto que se investiga en la actuación de la funcionaria para el momento en que retira las solicitudes de imputación e imposición de medida de aseguramiento, ante el juez de control de garantías.

(II) En relación con la valoración de las pruebas, no resulta evidente que la preocupación de la funcionaria fuera el de otorgarle la libertad a los indiciados, (si ello es así, con qué fin, teniendo a su esposo enfermo, solicitó el día anterior fiscal de apoyo y se mantuvo hasta las 3 de la madrugada soportando la legalidad de las capturas ordenadas por ella misma), es más, lo que se advierte en la audiencia del 10 de julio, es su deseo de excusarse ante la concurrencia de una situación que la acusada equivocadamente rotula como “fuerza mayor…una situación difícil de manejar y yo no soy dada a lo imposible y lo imposible para este momento es tener mi mente clara para poder continuar con esto”.

(III) De cara a las precarias argumentaciones de la Procuraduría y en torno a sus motivos de inconformidad, baste con reiterar que el hecho de que se pruebe objetivamente la realización de una conducta típica, no significa que de esa sola circunstancia se derive el juicio de responsabilidad penal, sin que obre probado que la acusada Rocha Hinestroza se arrogó de manera caprichosa la facultad de dirigir las actuaciones omitidas para atentar contra la administración pública, pues como quedó demostrado en el juicio, la misma funcionaria, evidentemente congestionada en su psiquis, puso en conocimiento del juez su dificultad para continuar la audiencia y ante la imposibilidad de suspenderla o de que otro fiscal asumiera la función, pese a las advertencias del funcionario judicial, retiró sus solicitudes, tras considerar que no era capaz de lidiar con lo “ imposible”.

No se trata de imponer “una carga adicional” nada más que por la condición de servidor público y, la misma sea constitutiva de presupuesto de responsabilidad penal, de acuerdo al manejo que se le haya dado. Menos, que el desacato a los deberes funcionales conlleve dicha consecuencia, o sea, otorgarle validez a un juicio de reproche, sin sopesar la concreta situación del sujeto activo, la cual podría serle oponible.

(IV) Una razón adicional: Los recurrentes incurrieron en una falacia de petición de principio, en cuanto terminan asumiendo como verdad lo que se debía probar, (esto es, que la omisión misma demuestra el prevaricato por omisión), cuando tenían que acudir a factores distintos si pretendían demostrar que la conducta había estado acompañada del propósito de atentar contra la administración pública.

En consecuencia, las referencias acerca de la comprobación objetiva de la responsabilidad penal, a causa del retiro de las solicitudes y las excusas presentadas al momento de no dar cumplimiento a su deber de imputar, sin importar el motivo que la servidora pública haya tenido para dejar de actuar de conformidad, resultan altamente inquietantes, por el decidido avasallamiento de caros postulados de la ley penal Colombiana, a partir de los cuales el comportamiento humano debe auscultarse desde sus vertientes tangible como intangible y, en todo caso, el elemento psicológico mal puede quedar al margen en el proceso de verificación de la conducta punible.

Indudablemente, para tener una semblanza del manido elemento, había la necesidad de realizar un examen en el caso concreto y dentro del contexto de circunstancias en las cuales se vio inmersa la acusada, pues unas son las previsiones legales, y otras muy distintas, las realidades diarias a que deben enfrentarse los servidores públicos en el ejercicio de su función. Por ello, un análisis de los deberes de la funcionaria, desligado de las condiciones fácticas dentro de las cuales se presentó el acto omisivo, sin lugar a equívocos sugiere un argumento insuficiente para invocar la responsabilidad penal, por ausencia de las premisas fácticas que le sirvan de sustento.

A juicio de la Sala, no existe prueba que indique fehacientemente, que la acusada procedió de manera voluntaria a quebrantar el bien jurídico de la administración pública y, en ese entendimiento, mal puede atribuírsele el tipo subjetivo del prevaricato por omisión, ni es posible, jurídicamente, sostener que incurrió en dicho reato; por lo tanto, deviene inexorable, confirmar el fallo apelado. 3.- La actuación de la doctora Gloria Isabel Mamanche Junca.

La acusación formulada en contra de la dicha funcionaria le atribuye haber incurrido en el delito de prevaricato por omisión, “[p]uesto que no actuó, guardó silencio ante el ilegal retiro de la imputación y la solicitud de libertad de los indiciados, no obstante que el Juez 24 Penal Municipal de Control de Garantías, preguntó en la audiencia si puede otra Fiscal, se refería desde luego a la de apoyo, continuar con la audiencia, nada dijo al respecto, fue así como la formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento fueron retiradas finalmente ”.

Frente a esta acusación conviene precisar qué ha dicho la jurisprudencia de la Corte en relación con la estructura de esta conducta punible: “Del estudio dogmático del tipo se tiene que el sujeto activo puede ser cualquier servidor público y que la conducta está regida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones.

De tiempo atrás, la Sala ha venido reiterando que para la configuración del prevaricato por omisión no basta con que la conducta objetivamente concurra sino que adicionalmente es menester que el autor haya omitido, rehusado o retardado un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina.

Por consiguiente, para acometer el juicio de tipicidad es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado.(subraya fuera del texto) En forma reciente y en torno a la necesidad de que se establezca para su tipificación la norma que consagra la función y el término de cumplimiento, la Sala destacó: “Esta postura es una consecuencia lógica del principio de la función pública, de que trata el artículo 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.

Así mismo, del principio de responsabilidad previsto en el artículo 6º de la Carta, por el que los servidores públicos, además de responder ante las autoridades “por infringir la Constitución y las leyes”, también lo hacen “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Ahora bien, la determinación del deber funcional debe ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no necesariamente sujeta a la expresa mención de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que sustente la obligación de actuar por parte del servidor público, ni tampoco del tenor literal de los preceptos contenidos en tales disposiciones.

Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización. Ello sería suficiente para garantizar la crítica racional de las decisiones que en tal sentido se adopten tanto en la acusación como en el fallo, por ejemplo, indicando que la función atribuida no le era exigible al servidor público, o no procedía para el caso concreto, o la norma que la consagraba fue declarada inexequible, o incluso jamás ha existido.

Por supuesto, la manera más sencilla para concretar el deber funcional esperado sería con la mención expresa de la ley, estatuto o reglamento que lo contemplase. Sin embargo, es posible que el juez o el funcionario instructor, por cualquier motivo, no especifique la norma o se equivoque al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente, o aludió a una que había sido derogada por otra de igual contenido, o a la que siendo posterior a los hechos igual estuvo vigente en otra regulación, etcétera.

Frente a estas eventualidades, lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala, es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula. ” Frente a este marco jurisprudencial, corresponde determinar las normas aplicables, para establecer luego, si las funciones que se califican como omitidas le fueron concretadas a la funcionaria, en forma de obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir o negarse a su realización. Entonces, con arreglo a lo previsto en el artículo 7 de la Resolución No. 5007 del 21 de octubre de 2004, emanada de la Fiscalía General de la Nación, se tiene que: “Artículo 7o.

Conocimiento transitorio de la actuación. Los jefes de unidades de fiscalía, mediante resolución motivada, podrán disponer que transitoriamente un fiscal delegado realice actuaciones urgentes cuando por ausencia extraordinaria u otra situación justificada diferentes a la vacancia, el fiscal de conocimiento no pueda atender inmediatamente determinadas diligencias, sin que ello implique su desplazamiento”.

Con fundamento en tal normatividad y ante el ofrecimiento voluntario de la doctora Mamanche Junca en su condición de Fiscal 132 Seccional para prestar su colaboración en la realización de las audiencias preliminares dentro de la investigación adelantada por la Fiscal 129 dentro de la investigación para el desmantelamiento de bandas criminales, el Jefe de la Unidad, doctor Hader Ramirez Barragán, profirió la Resolución del 9 de julio de 2010 en la que resuelve: “ PRIMERO: DISPONER que LA Fiscal Seccional Ciento Treinta y Dos (132) Adscrita a ésta Unidad, Apoye (sic) transitoriamente el conocimiento de la investigación radicada con el número No. 110016000053200900447 dentro de la cual se requiere como Fiscal de Apoyo para la Fiscalía 129 Seccional y acuda ante los Juzgados Penales Municipales con funciones de Garantías ante las audiencias que se requieran… ”.

De acuerdo con lo anterior, para la Corte es inconcuso que la acusada Mamanche Junca estaba obligada a apoyar a la Fiscal 129 en las audiencias preliminares que así lo requiriera pues a ello se circunscribió la asignación realizada por el Jefe de la Unidad. En cumplimiento de tal designación, la doctora Mamanche Junca, acudió a la audiencia y acordó con la directora de la investigación, la fiscal Rocha Hinestroza, que ésta hacía la presentación y el bosquejo general en cada caso, en tanto que ella realizaba las solicitudes de legalización, trabajo que así se desplegó durante toda la tarde y la noche del 9 de julio y se prolongó hasta las 3 de la madrugada del día siguiente, audiencia que continuó el 10 de julio en horas de la tarde al evacuarse una diligencia de legalización de registro y allanamiento que había quedado pendiente, con lo cual afirma la acusada, finalizó su colaboración. Ante tal afirmación y como quiera que la resolución que la designa no es un modelo de claridad en cuanto a precisar, en su condición de fiscal de apoyo, cuál era el límite de su actuación, se convocó a juicio al Jefe de la Unidad que profirió la cuestionada decisión, doctor Hader Ramírez Barragán, quien en relación con aquella indicó: “…en la resolución no se especifica claramente cuál debía ser su actuación porque no se podía prever qué podría ocurrir en el desarrollo de esas audiencias.

El apoyo o el respaldo de un fiscal en las audiencias que adelantaba la doctora Luz Ensueño, pues simplemente era para eso, para lo que usted hizo, que fue presentar o tramitar audiencia de captura, de incautación de elementos, yo creo que eso lo hacen porque ustedes concertadamente deciden que así sea, de eso se trababa de apoyar al fiscal en el evento en que se pudiera presentar alguna situación que requiriera del fiscal de apoyo.” En el presente asunto, la Fiscalía le atribuye a la funcionaria que faltó a su deber legal y constitucional, pues al conocer la situación fáctica y jurídica del proceso, y ante la negativa de la fiscal Rocha Hinestroza de continuar con las audiencias preliminares, debió ocupar su lugar para continuar con la audiencia de imputación, sin embargo, “asume una conducta prevaricadora omisiva, su no hacer consistió precisamente en permitir la no culminación de las audiencias preliminares solicitadas y la consecuente libertad ilegal de los indiciados…se apartó de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia, con la única finalidad de favorecer ilegalmente con la libertad a miembros de una banda delincuencial….” De la reseña procesal vista, la Sala advierte que el organismo acusador no demostró la existencia de un mandato expreso que consagrara las obligaciones funcionales imputadas, las que tampoco fueron incluidas de manera clara y específica, en la resolución que designó a la acusada como fiscal de apoyo, de suerte que fue el mismo Jefe de Unidad quien reconoce que las audiencias preliminares para las que aquella fue habilitada, no fueron precisadas y en últimas, conforme al entendimiento de quien la designó, fueron las que agotó. En estas condiciones, razón le asiste al Tribunal cuando advierte que la función de la fiscal de apoyo, no era arrogarse la dirección de la investigación (indagación que además comprometía a por lo menos 8 indiciados y que agotó la doctora Rocha Hinestroza por un lapso superior a un año), y aunque la Fiscalía insiste en que las funciones de “apoyo” incluían las de adelantar, “ motu proprio” tales audiencias por el conocimiento que tuvo de los hechos el día anterior, tal conclusión no emerge de la revisión de los mandatos normativos que regulan su función, ni de la resolución por la que se le asignó como fiscal de apoyo en la investigación. Si el Diccionario de la Real Academia de la Lengua respecto del término “apoyo” especifica en su acepción primera: “cosa que sirve para apoyar o apoyarse”; y en la segunda: “protección, auxilio o favor” y en tal contexto fue entendido por el Jefe de la Unidad, por la doctora Ensueño Rocha y por la propia acusada, no resulta acertado concluir que aquella faltó a su deber jurídico y legal, al no asumir las funciones de su compañera.

Para la Sala, resulta evidente que a lo largo de toda la actuación, la Fiscalía no logró demostrar la correspondencia entre los mandatos normativos que alega desconocidos, con la conducta omisiva de la funcionaria, y aunque no se desconoce que lo deseable hubiese sido que la resolución que la designó, precisará el alcance de su asignación con miras a que aquella no acordara con la titular de la investigación, como se acostumbra, el alcance de su colaboración, ninguna prueba permite inferir que la doctora Mamanche Junca hubiese incumplido con las obligaciones propias de su encargo transitorio, en condición de funcionaria de “apoyo”, ni muchísimo menos que en el caso concreto incumpliera con sus deberes, con el propósito inequívoco de “favorecer ilegalmente con la libertad a miembros de una banda delincuencial… ” En consecuencia, no resulta admisible la tesis de la fiscal recurrente cuando sostiene que con fundamento en el artículo 250 de la Carta Política, la funcionaria de apoyo “estaba obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito ” pues de estas obligaciones institucionales, que hacen parte de las funciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, no se puede inferir de manera clara y expresa, los deberes funcionales que se dicen omitidos.

Tampoco se podría concluir que la escueta resolución, la habilitaba para asumir directamente la investigación, pues aquella facultad, acorde con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Nacional, está reservada al Fiscal General de la Nación, quien a través de sus delegados puede desplazar libremente a sus funcionarios lo que aquí tampoco ocurrió. En estas condiciones, de la ponderación conjunta de los medios de convicción que integran el proceso, frente a los fundamentos que soportan la absolución y los ofrecidos por la Fiscalía recurrente en la sustentación del recurso, la Sala llega a la convicción, que la doctora Mamanche Junca, no omitió ejecutar alguna tarea específica o concreta, establecida por la Constitución, la ley o la resolución que la habilitó como fiscal de apoyo, motivo por el cual la decisión será confirmada. 4.- Del recurso interpuesto por la representante de la víctima.

Finalmente, la Sala advierte de las falencias del recurso presentado por la interviniente especial ya mencionada, en relación con la absolución proferida en favor de la fiscal Rocha Hinestroza, pues pese a que con su interposición se le imponía exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la sentencia recurrida, prescindió de toda argumentación en tal dirección y se limitó a concluir que la acusada por su experiencia y capacidad, tenía el deber de actuar, sin controvertir ninguna de las razones por las que el a quo consideró que la conducta resultaba atípica.

Como la libelista no se refiere a ninguno de los argumentos que en tal sentido presentó el Tribunal, y la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal de ineludible cumplimiento, su omisión conduce a declarar desierto el recurso interpuesto. Consecuente con lo analizado, se confirmará la sentencia objeto de apelación y, de otro lado, se declarará desierto el recurso presentado por la interviniente especial.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar, de acuerdo a lo aquí plasmado, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de noviembre de 2011, mediante la cual absolvió a Luz Ensueño Rocha Hinestroza y Gloria Isabel Mamanche Junca. 2.- Declarar desierto el recurso de apelación que contra la misma decisión, interpuso la representante de la víctima. 3.- Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 200 cuaderno principal. � Que le fue recetado para combatir sus estados de ansiedad, aunque no se probó la frecuencia en su consumo. � Folio 204 íd. � Íd. � De la Fiscalía General de la Nación. � Folio 246 cuaderno principal. � Fl. 24 memorial del recurso. � Folio 253 íd. � En estas audiencias actuaron en forma conjunta las dos fiscales, la titular haciendo una exposición del caso concreto y la fiscal de apoyo presentando los elementos materiales probatorios que soportan cada actuación. � Record: 03:04 último archivo, cd contenido en la estipulación No. 7. � Sentencia 20929 del 13 de julio de 2005 � Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. � Record 00:36 a 5: 58 cd � Corte Suprema.

Sala de Casación Penal. Única 16838, noviembre 19 de 2002. � Evidencia número 3 de la defensa. � Fl 15, evidencia número 3 de la defensa, solicitud de autorización para medicamentos. � Y que fue decretado como prueba de la defensa. � Record. 1.40 cd II juicio oral Así lo manifiesta aquél en el juicio � Record 1:56 cd II juicio oral. � Record 1:45 cd II juicio oral. � La Sala destaca que aunque la fiscal pidió tener en cuenta “como un todo”, el informe de investigador de campo FPJ-11 junto con el cd rotulado como evidencia probatoria número 1 de la Fiscalía, y en estas condiciones el Tribunal ordenó su incorporación, (record 1:31 cd II juicio oral), es evidente que aquel recoge la entrevistas de la representante del Ministerio Público doctora Araminta Esther Riveros y del Capitán Héctor Ruiz Arias, quienes estuvieron presentes cuando se ordenó el receso y expusieron las circunstancias que rodearon la actuación de la fiscal acusada; sin embargo, pese a la solicitud de la Fiscalía y la orden del Tribunal, tal evidencia que “como un todo” en principio favorece a la defensa, no puede valorarse en su totalidad, pues la deficiente actividad probatoria del estrado defensivo, no hizo posible escuchar a aquellos testigos en el juicio. � Record: 3:15:a 3:45 cd II juicio oral. � Record 15:00 a 20:22 cd II juicio oral. � Así describe la forma en que observó a la fiscal. � Así lo afirma en su apelación. � En las audiencias de control de legalidad celebradas el 9 de julio de 2010, claramente se advierte que quien realiza la presentación del caso en cada una de las audiencias es la doctora Rocha Hinestroza, en tanto la doctora Mamanche Junca, interviene sobre el aspecto técnico de cada solicitud. � La propia doctora Mamanche Junca reconoció que no tenía el conocimiento pleno de la densa investigación. � Folios 9 y 10 cuaderno principal, escrito de acusación. � Sentencia 20648 del 2 de octubre de 2003. � Sentencia 34852 del 27 de junio de 2012. � Aunque ingresó al juicio como estipulación probatoria número 6, el Tribunal y los sujetos procesales se equivocaron al otorgarle tal carácter, por cuanto lo que se estipula son hechos y no normas de contenido legal. � Estipulación número 8 � Record 1:54:00 a 1:55:48 cd I juicio oral. � Folio 259 cuaderno 1. � Cuando reconoce en la audiencia que no hay nadie que pueda remplazarla. � Que así lo refiere de manera reiterada en el juicio. � Según la Real Academia de la lengua: “hacerse cargo, responsabilizarse de algo”. � Así lo reconoció el jefe de la Unidad que la designó. � Así lo califica la recurrente. � Folio 258 cuaderno1. � La Sala destaca que aunque la representante de las víctimas al interponer el recurso reclama la revocatoria de la sentencia, no ofrece ningún argumento con miras a controvertir la decisión tomada por el Tribunal respecto de la absolución proferida en favor de esta funcionaria. 1 PAGE 21