República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No. 45479 David Hernando David Guerra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente SP16189-2015 Radicación N° 45479. Aprobado acta No. 424. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

V I S T O S Se desata el recurso de casación interpuesto por el defensor de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 21 de noviembre de 2014, que confirmó la decisión de condenar a dicho procesado como autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. A N T E C E D E N T E S 1.

Fácticos En la sentencia impugnada se enuncian como hechos penalmente relevantes los siguientes: De acuerdo con la sentencia de primera instancia ocurrió que a las 17:45 horas del día 12 de febrero de 2011, personal de Policía de Carreteras llevó a cabo registro del vehículo marca Chevrolet Gran Vitara, color Gris Granito, placas FAS 267, frente a las instalaciones del Comando de Policía de San Andrés, cuyos agentes requirieron el apoyo de aquellos.

Como resultado del procedimiento se halló en la base de la silla siete paquetes de plástico con una sustancia color Beige, que posteriormente se determinó se trataba de cocaína en cantidad neta de tres mil novecientos noventa y cinco (3.995) gramos. El vehículo fue inmovilizado unas horas antes en la mencionada población y era conducido por el señor DAVID HERNANDO DAVID GUERRA, quien tenía una orden de captura en su contra por otro delito. 2.

Procesales En audiencias preliminares celebradas el 13 de febrero de 2011 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Andrés de Cuerquia (Antioquia), (i) se legalizó la captura de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA; (ii) se le formuló imputación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.); y (iii) se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango (Antioquia) asumió su conocimiento, pero el 14 de marzo de 2011 se declaró impedido para tramitar el proceso y, en consecuencia, dispuso remitirlo a su homólogo de Santa Rosa de Osos, quien consideró que no era competente para resolver lo pertinente, por lo que, a su vez, ordenó enviarlo al Tribunal Superior de Antioquia.

Esta corporación, mediante auto del 27 de abril de 2011, consideró fundado el impedimento manifestado y determinó que el Juzgado Promiscuo de Santa Rosa de Osos era el competente. El 13 de octubre de 2011, se realizó la audiencia en la cual la fiscalía formuló acusación a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA por el mismo delito que inicialmente le imputó. El día 19 siguiente se celebró la audiencia preparatoria y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 26 de enero y del 1 de agosto de 2012.

En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la sentencia tuvo lugar el 23 de agosto de 2012 y en ella se condenó al acusado a las penas de: prisión por un término de 244 meses, multa equivalente a 25.700 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período que la de prisión. Contra esa decisión, la defensa técnica interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Antioquia el 21 de noviembre de 2014 confirmando en su integridad la decisión inicial.

A su vez, la sentencia de segunda instancia fue objeto del recurso de casación por el mismo impugnante, quien lo sustentó presentando la respectiva demanda el 4 de febrero de 2015. Esta última fue admitida mediante auto del 5 de marzo y la audiencia de sustentación oral se celebró el 3 de agosto, en el presente año. E L R E C U R S O 1. Demanda de casación En primer lugar, se identificaron los sujetos procesales, la sentencia impugnada y los hechos juzgados, procediendo enseguida a invocar las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, inicialmente sostiene que en las instancias hubo una distorsionada comprensión de los hechos, por cuanto se omitió que la retención de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA ocurrió desde las 11:15 a.m. por existir una orden de captura en su contra y que luego, como no se encontró evidencia incriminatoria alguna en el automotor que conducía, los agentes de la policía de San Andrés de Cuerquia optaron por llamar a los de Carretera de Santa Rosa de Osos, quienes “de manera misteriosa”, a eso de las 17:45 hallaron las bolsas plásticas contentivas del alcaloide.

Cargo No 1: violación al principio de congruencia Aduce la violación al debido proceso por la desatención del principio de congruencia, en desarrollo de lo cual discurre por los requisitos de la acusación, las exigencias epistemológicas del proceso y la inmutabilidad del núcleo fáctico de la imputación, para luego manifestar que este último fue apreciado con mucha laxitud por los falladores.

En tal sentido, recuerda que en el informe de policía de vigilancia se describió el hallazgo de una “sustancia de color Beige, la cual por sus características físicas es base de coca, con un peso bruto de cuatro mil cinco (4.005) gramos”, mientras que la sentencia acudió al informe del 12 de febrero de 2011 para aseverar que era una “sustancia rocosa, color beige, con un peso neto total de 3.996 gramos… lo cual indica que es prueba preliminar positiva para alcaloides…” y al peritaje químico para concluir que la sustancia era “Cocaína del 100%”.

Así, estima el demandante, existió una inconsistencia en cuanto hace a la naturaleza de la sustancia incautada, pues Alba M. Ramírez Baquero, perito química, primero afirmó que recibió para examen una muestra de “pasta base de cocaína” y, luego, refirió, de manera contradictoria, que era “Cocaína del 100%”. Esta afirmación, además, sería errónea porque tales sustancias son diferentes y, en todo caso, la PIPH concluyó que se trataba de base de cocaína, lo cual fue refrendado por el policía Jairo A. Patiño Arias.

Ahora bien, continúa, esa falencia sólo vino a intensificar la duda que ya había generado Carlos Lora Jiménez, quien admitió un error en el pesaje del alcaloide y haber omitido especificar la naturaleza de éste en la conclusión de la pericia. De esa manera, la incongruencia sería evidente porque se acusó por el “hallazgo de una cantidad indeterminada de pasta base de cocaína y la sentencia se dictó por una cantidad de cocaína, que la perito consideró pura en un 100%,…”.

De otra parte, denuncia que el juez de primera instancia desconoció el debate que la defensa planteó en la etapa probatoria en relación a la calidad de la sustancia incautada, a la situación de flagrancia en que ello habría ocurrido y el error en el pesaje reconocido por Carlos Lora Jiménez. En el mismo sentido, destaca la “ausencia de rigor crítico del testimonio del agente JAIRO ANDRÉS PATIÑO ARIAS”, quien sabiendo que ostentaba funciones de policía judicial delegó el procedimiento en agentes de policía de carreteras, aunque también manifestó que él, personalmente, halló “base de coca (bazuco)”.

También tacha de irregular el procedimiento por las siguientes razones: (i) que en el informe de captura no se menciona al primer respondiente; (ii) que el SI. Milton Neira Ramos no tenía jurisdicción en San Andrés de Cuerquia y omitió dejar a disposición de la fiscalía el registro fotográfico y fílmico; y (iii) que no se registró la hora de la incautación, todo lo cual incidía en la autenticidad de la sustancia y tal aspecto no fue abordado por la sentencia. Así, califica de “eufemística” y “elusiva” la argumentación expuesta para descartar la existencia de un montaje para perjudicar al procesado, más aún cuando es claro que son distintas las sustancias analizadas en la PIPH y en la pericia química.

Cargo No 2: desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba Señala que la sentencia citó el conjunto de pruebas incorporadas como su fundamento y afirmó que la controversia de aquéllas fue mínima por parte de la defensa. Esa afirmación, estima, desconoce el contrainterrogatorio que ejerció frente a cada testimonio de cargo, especialmente del rendido por la experta Alba M. Ramírez Baquero en punto a la distinta naturaleza de la sustancia que ella analizó– “ cocaína pura al 100%”- y la que le fue remitida por la SIJIN de Santa Rosa – “pasta básica de cocaína” -, pero también frente a los que develaron “inverosímiles anotaciones” en el informe de policía de vigilancia, la falta de descubrimiento del rótulo de cadena de custodia respecto del estupefaciente y las imprecisas cifras del pesaje.

Además, nunca se determinó si las pruebas fundantes de la decisión eran las del juicio o las evidencias recopiladas por la Fiscalía. Sostiene también que el análisis probatorio violó el principio de identidad cuando se afirmó que en los testigos de cargo no se advirtió “vacilación o inseguridad” para otorgarles credibilidad, así mismo cuando se invocó como medio de conocimiento de la sustancia incautada tanto el informe del 12 de febrero de 2011 como el dictamen químico definitivo, los cuales cataloga como “prueba practicada por policía judicial en la etapa de la investigación previa”, omitiéndose así el análisis de las declaraciones que en el juicio oral rindieron los “autores de tales evidencias físicas” y de los encargados de la cadena de custodia.

Entre éstos últimos, destaca que el testimonio de Milton Neira Ramos no pudo justificar las irregularidades en la incautación, la ausencia de la hora en que se produjo en el formato de custodia y, en general, el incumplimiento de los artículos 254 y siguientes del C.P.P. De otra parte, asegura que el informe de captura en flagrancia carece de autenticidad porque no acredita la identidad del primer respondiente de la cadena de custodia, tampoco el nombre de las demás personas que tuvieron contacto con el elemento incautado y, por último, no contiene las fotografías que sobre el mismo existirían.

Todo ello, sostiene, lleva a concluir la contaminación de la evidencia física y explicaría la razón de la tardanza entre la hora de la captura y la lectura de los derechos correspondientes. En similar sentido, cuestiona la autenticidad de la evidencia física incautada, pues no se tuvo certeza en relación al servidor público que inició la cadena de custodia, los declarantes no fueron presentados como testigos de acreditación y ninguno de ellos introdujo el acta de incautación que finalizaría la cadena.

En conclusión, afirma, se violaron las reglas de producción de la prueba porque el fallo se fundó en la que fue practicada por la SIJIN, incurrió en falacias argumentativas para denotar la lesividad de la conducta y la supuesta ausencia de controversia de la prueba, omitió el análisis de las versiones contradictorias suministradas por los policías, presentó los hechos en forma distorsionada, edificó la responsabilidad sobre la flagrancia que fue desvirtuada, y, finalmente, no determinó la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada.

Petición Con base en lo anterior, se solicita casar la sentencia, pero también la redosificación de la pena impuesta cuyo monto inobservó los principios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no le era dable al juzgador ubicarse en el tercer cuarto acudiendo al argumento de la cantidad de droga, cuando el desvalor de ese factor se encuentra inmerso en la imputación jurídica. 2.

Audiencia de sustentación 2.1 Recurrente En cuanto al primer cargo, denuncia la violación al principio de congruencia toda vez que la sentencia no respetó la inmutabilidad fáctica de la acusación. Señala que lo incautado fue pasta básica de cocaína en cantidad de 3.995 gramos, en tanto que en la pericia química se indicó que correspondía a cocaína pura al 100%.

La trascendencia del cargo, adiciona, consistiría en que no se realizó un análisis crítico de este dictamen en relación con la declaración del agente que practicó la prueba de identificación preliminar homologada, pues existe una divergencia en cuanto al objeto de la incautación. Al final, cita la sentencia dictada por la Corte el 31 de julio de 2009, rad. 30838, en la que, asegura, se ilustraron las pautas del principio de congruencia, y destaca que las sentencias se refieren a “alcaloides” sin especificar a cuáles.

En cuanto al segundo cargo, considera que existió una “muy deficitaria” valoración de la prueba incorporada en juicio, pues omitió las falencias de las declaraciones de los servidores públicos. Señala que el fundamento de la sentencia lo constituyó la evidencia aportada por la Fiscalía, lo cual, estima, no era posible porque en su recolección no se respetaron las reglas de la cadena de custodia: no existió primer respondiente ni el formato de esa cadena.

Al efecto, recuerda que uno de los agentes que declaró en juicio ni siquiera supo la cantidad de estupefaciente incautada y, además, fue contradictoria con la declaración de la perito química en cuanto a la naturaleza. Concluye, entonces, que no hubo acreditación de la mismidad del objeto incautado, por lo que no se reunirían los presupuestos de condena.

Finalmente, solicita que, en el evento de no casarse la sentencia, se proceda a la revisión de la tasación de la pena porque no se emplearon en ella los criterios de razonabilidad, necesidad y adecuación. Además, se desatendió el artículo 61 del C.P. al individualizar la pena se ubicó en el tercer cuarto sin que existieran circunstancias de mayor punibilidad.

La única premisa para ello, advierte, fue la cantidad incautada y este elemento que ya tenía su valor en la imputación jurídica, por lo que se estaría violando el non bis in ídem. 2.2 No recurrentes 2.2.1 Fiscalía Solicita, de entrada, se desestimen los reproches planteados en la demanda. En cuanto a la eventual afectación a la congruencia, cita el artículo 448 del C.P.P. y expone algunas generalidades de tal principio para concluir que los fallos fueron consonantes con la acusación y que el demandante ni siquiera se refirió a los sucesos juzgados.

En su lugar, estima, lo que hizo fue proponer una apreciación probatoria distinta a la de los juzgadores o una concepción diversa de los hechos juzgados, lo cual descarta la incongruencia. Advierte que, a pesar de formular dos cargos, en ambos el demandante procede de igual manera, por cuanto se limita a proponer criterios valorativos distintos en torno al valor de la prueba pericial o al cumplimiento de reglas de cadena de custodia, lo cual debió conducir a través de un falso raciocinio. 2.2.2 Ministerio Público Afirma que la imputación fáctica no fue modificada como lo asegura el censor.

Recuerda que el artículo 376 reprime una serie de conductas que recaen sobre el objeto material “sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas”, más allá del grado de pureza de estas últimas. Sobre el particular, cita la sentencia de 27 abril de 2005, rad. 17503, y rememora los hechos juzgados sobre los cuales advierte no hubo controversia, para concluir que fueron los mismos hasta la sentencia condenatoria.

Describe las actuaciones surtidas en torno al estupefaciente desde el mismo momento en que fue incautado defendiendo el cumplimiento de las reglas de la cadena de custodia, a efectos de lo cual recuerda la identificación que de la sustancia se realizó en cada uno de los documentos aportados por la Fiscalía. El cargo, entonces, según el Procurador, no puede prosperar, menos aun cuando se utilizó el recurso para prolongar el debate probatorio.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo previsto en el artículo 185 del C.P.P./2004, la Corte se pronuncia sobre las censuras formuladas por el defensor de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA y, en tal virtud, sobre la eventual vulneración a garantías fundamentales de dicho procesado. A ello se procederá no sin antes advertir que los defectos formales de la demanda de casación se superaron cuando ésta fue admitida mediante auto del 5 de marzo de 2015, tal y como lo permite el inciso 3º del artículo 184 ibídem.

En primer lugar, entonces, se examina cada uno de los cargos propuestos por el demandante. (i) Violación al principio de congruencia La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio.

En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal. En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “ los hechos que revistan las características de un delito”.

Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la necesidad de que sea depurado al máximo durante la audiencia de formulación de acusación, tanto a iniciativa del propio titular de la acción penal como a petición de la defensa y de los demás intervinientes.

Así lo exige expresamente el artículo 448 del C.P.P./2004: “ El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, …”. En el asunto bajo examen, se denuncia la vulneración de la garantía de la congruencia fáctica en lo que respecta a la naturaleza de la sustancia estupefaciente incautada al procesado. Ello porque en la acusación se habría tenido por tal la pasta base de cocaína, mientras que la sentencia versó sobre el transporte de cocaína pura.

Esta divergencia, según el recurrente, obedece al contenido contradictorio de los medios de persuasión –documentales y testimoniales- que se refirieron a la droga y a las irregularidades del procedimiento de su incautación, circunstancias éstas que habrían impedido la acreditación de la autenticidad del objeto material del delito. Antes que nada ha de precisarse que la determinación sobre si se respetó o no el principio de congruencia depende exclusivamente de la confrontación entre el sustrato fáctico de la acusación y el de la sentencia, de manera tal que la consonancia entre ambos extremos es la muestra fehaciente de respeto a la mentada garantía y a los derechos que ella busca resguardar, mientras que la discordancia, obviamente, implica el socavamiento del principio.

En consecuencia, las críticas a la eficacia o mérito de las pruebas, como son aquéllas dirigidas a la autenticidad de las mismas, resultan irrelevantes a la hora de enjuiciar el respeto a la debida congruencia, por lo que aquéllas no serán tenidas en cuenta en el análisis del primer cargo de la demanda. Pues bien, en la acusación escrita, la Fiscalía enunció los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Siendo las 17:45 horas del día 12 de febrero de 2011, a solicitud del personal de la Estación de Policía de San Andrés de Cuerquía, personal de Policía de Carreteras practica el registro al vehiculo (sic) marca Chevrolet Gran Vitara, color Gris Granito, placas FAS 267, frente a las instalaciones del Comando de Policía de San Andrés, en el cual se hallo (sic) en la base de la silla trasera una caleta con dos entradas, en la que se encuentra (sic) siete (7) paquetes de plástico con una sustancia de color beige, la cual por sus características físicas es base de coca, con un peso bruto de cuatro mil cinco (4.005) gramos.

Por lo que se procedió a leerle los derechos como capturado al señor DAVID HERNANDO DAVID GUERRA e inmediatamente es trasladado al Comando de Policía del municipio de San Andrés de Cuerquía para ser puesto a disposición de la Fiscalía; se realiza la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- a la sustancia incautada la cual arrojo (sic) un resultado positivo para alcaloides con un peso neto total de tres mil novecientos noventa y cinco (3.995) gramos.

Durante la audiencia de formulación oral de la acusación, el órgano acusador introdujo una modificación a ese relato consistente en reemplazar la frase “es base de coca” por la de “era similar a la cocaína y sus derivados”. En ese orden, la naturaleza del objeto material del delito quedó definido en un género y no en la especie inicialmente citada, variación que no sólo es más compatible con el grado de conocimiento provisional que exige el acto de acusación (probabilidad de verdad ) sino con las categorías utilizadas por la ley penal para describir las distintas clases de droga en el tipo contemplado en el artículo 376 del Código Penal ( “cocaína y sustancia estupefaciente a base de cocaína” ).

Ahora, lo que es más importante resaltar aquí es que la acusación consolidada definió el estupefaciente por cuyo transporte se juzgaría a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA como una sustancia “similar a la cocaína y sus derivados”. En tales condiciones, si la sentencia declaró la responsabilidad penal del procesado por haber transportado 3.995 gramos de cocaína, droga ésta cuya naturaleza estimó demostrada con la pericia química que con ese fin se practicó, ninguna incongruencia fáctica puede advertirse entre la acusación y la decisión que definió el objeto del proceso.

Es más, obsérvese que el razonamiento del demandante dirigido a la conclusión opuesta se fundó en la premisa errónea de que se acusó por la movilización de “base de coca” específicamente, cuando realmente lo fue por el género de cocaína y/o sus derivados. De esa manera, la sola corrección de la premisa conlleva la falta de fundamento en el reclamo del impugnante.

A más de lo anterior, aun cuando la acusación hubiese mantenido la descripción del objeto material de la conducta delictiva como base de coca o pasta base de coca y, al final, la sentencia hubiese identificado el mismo estupefaciente como cocaína; ninguna inconsonancia fáctica existiría porque la distinción entre tales denominaciones no obedece a que se refieran a entidades diferentes sino, únicamente, al grado del proceso de elaboración en que se encuentre la misma sustancia, siendo la primera la fase previa al producto final conocido como clorhidrato de cocaína.

Ello, entonces, no constituye una rareza ni mucho menos una irregularidad; por el contrario, es un ejemplo de la progresividad de la construcción de la verdad en el proceso penal, siendo claro que la acusación presupone una probabilidad de la misma, como antes se advirtió, mientras que ya en la sentencia se demanda un conocimiento más allá de toda duda.

En síntesis, examinada la actuación pudo verificarse que el núcleo fáctico de la imputación se mantuvo inalterable desde la acusación hasta la sentencia –en primera y en segunda instancia-, por lo que se desestima el cargo de violación al principio de congruencia. (ii) Desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba Sea lo primero advertir que se admitió el estudio de este genérico reproche con el objeto de analizar la eventual vulneración de los derechos y garantías fundamentales de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA, en atención a las particularidades que rodearon su captura y la incautación del estupefaciente por cuyo transporte se le condenó, entre las que se resaltan: (i) que la aprehensión inicial de aquél obedeció a una orden judicial expedida en un proceso penal diferente;

(ii) que el tiempo que transcurrió entre la captura y el hallazgo de la droga fue considerable; y (iii) que se emplearon disímiles denominaciones en la descripción de la sustancia incautada. Tales circunstancias fueron denunciadas por el recurrente, claro está de manera confusa y con muy poco rigor argumentativo, por lo que generaron la necesidad de adelantar el presente estudio casacional.

Por distintos caminos el recurrente intenta desvirtuar la autenticidad del estupefaciente que constituye el objeto material del delito atribuido a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA, es decir, cuestiona la mismidad de la sustancia que fuera incautada a este último y aquélla que fuera dictaminada por la química Alba Marina Ramírez Baquero como “Cocaína del 100%”.

Al efecto, asegura que se violaron las reglas legales de cadena de custodia por parte de sus responsables, que la sentencia se fundó en informes periciales preliminares y no en las pruebas incorporadas en el juicio, y, finalmente, que se desatendieron las contradicciones de los testigos presentados por la Fiscalía. En torno a la cadena de custodia y su relación con la autenticidad de la prueba, la Corte ha explicado lo siguiente: La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.

Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.

Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. (…). Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.

En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.

Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. (…). Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación. Conforme al precedente citado, la crítica a la cadena de custodia que fue aplicada al estupefaciente constitutivo del objeto material del delito por el cual se juzgó a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA, aun cuando fuese fundada, no es suficiente para desvirtuar la autenticidad de la evidencia, pues ésta bien pudo haberse demostrado a través de cualquier otra prueba legalmente practicada, incluida la testimonial rendida por los servidores públicos que tuvieron contacto con la sustancia desde el momento mismo de su recolección. En otras palabras, la ausencia de cadena de custodia no desdice por sí sola la mismidad del elemento probatorio siempre que existan otras pruebas que, más allá de toda duda, ofrezcan convicción al respecto.

En ese orden, en el asunto sometido a controversia, el cuestionamiento a la cadena de custodia carece de cualquier utilidad porque la autenticidad de la droga hallada en poder del procesado se acreditó debidamente. Obsérvese: En el “informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia” el SI. Milton Neira Ramos adscrito a la Estación de Policía de Santa Rosa de Osos, que fue elaborado el 12 de febrero de 2011, a las 18:00 horas, se describieron las circunstancias en que el estupefaciente fue recolectado, las cuales se reprodujeron íntegramente en el informe ejecutivo suscrito por el SI.

Jairo Andrés Patiño Arias. En tales documentos se indicó que: Siendo las 17:45 horas del dia (sic) 12 de febrero de 2011 a solicitud de las unidades policiales del municipio de San Andrés de Cuerquia (Ant.) se realiza registro a vehículo Chevrolet Gran vitara color gris Granito placa FAS 267, frente a las instalaciones policiales. Se halla en el interior del vehículo en la silla trasera en la base, una caleta con dos entradas la cual contiene en su interior (07) siete paquetes de plástico, transparente con una sustancia pulverulenta de color beige la cual por sus características físicas es base de coca con un peso bruto de 4.005 Gms.

Siendo las 21:35 horas del mismo 12 de febrero, el SI. Milton Neira Ramos entregó al PT. Carlos Javier Lora Jiménez el objeto que así se describió: “sustancia pulverulenta color beige empacada en 07 bolsas plásticas transparentes, peso bruto 4.005 gms, sustancia que pos sus características físicas corresponde a base de coca”, tal y como consta en el respectivo formato de “solicitud de análisis de EMP y EF”, el cual aparece suscrito por el funcionario que entregó y el que recibió. El objetivo del traspaso de la sustancia fue la realización de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH).

A las 22:05 horas del 12 de febrero de 2011, el investigador de la SIJIN Carlos Javier Lora Jiménez rindió el informe del examen preliminar cuyo resultado para todas las muestras analizadas fue “prueba parcialmente positiva para cocaína y sus derivados”. En la fotografía No 01 del informativo “se observa el contenedor donde se encuentra la sustancia objeto de análisis con su respectivo rótulo”, tal y como se anotó en la respectiva descripción. Según consta en el informe de laboratorio de química suscrito por Alba Marina Ramírez Baquero, las muestras del estupefaciente fueron recibidas allí el 25 de febrero de 2011 “con su correspondiente registro de cadena de custodia con número de noticia criminal 05-361-61-0015-2011-80014” y se describieron así: “tres (03) muestras sólidas pulverulentas de color beige en bolsas plásticas transparentes selladas y protegidas dentro de una bolsa de papel con un rótulo adherido EMP y/o EF y a su vez dentro de un sobre de manila con un oficio adherido”.

Finalmente, se dictaminó que esa sustancia correspondía a “Cocaína del 100%” y se hizo constar que el remanente quedaba bajo custodia en la bodega de evidencias del grupo laboratorios forenses. En consecuencia, el contenido de los informes analizados que, en lo esencial, fue vertido al juicio a través de la declaración de sus respectivos autores (SI.

Milton Neira Ramos, PT. Carlos Javier Lora Jiménez y la experta en química Alba Marina Ramírez Baquero) y, por tanto, constituyen prueba legal; acreditó: las circunstancias en que fue recolectada la sustancia incautada a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA, las condiciones en que fue embalada y preservada, los lugares y las fechas de permanencia del objeto, y, por último, la identificación de cada uno de los funcionarios públicos que entraron en contacto con aquél. De esa manera, más allá del incumplimiento de alguna formalidad o de la omisión de la Fiscalía en incorporar algunos documentos que respaldaban algunos de tales datos, lo cierto es que, sin duda alguna, se acreditó la autenticidad del estupefaciente.

Además, la mismidad de la evidencia física no es desvirtuada por las demás razones que expuso el recurrente porque (i) las contradicciones u omisiones en que pudieron incurrir los custodios de aquélla al rendir testimonio no se advierten relevantes en tanto no tienen la capacidad de alterar el relato en torno a la identidad de la evidencia física;

(ii) no existe duda sobre la hora de la incautación aunque ésta no haya sido registrada en el respectivo formato porque la misma fue consignada en los demás informes y narrada de manera coincidente por los testigos en juicio (17:45); y, por último, (iii) las distintas denominaciones que se dieron al estupefaciente incautado (primero, “base de coca” y, luego, “cocaína del 100%” ) no obedecieron a que aquél se hubiese mutado o contaminado sino, sencillamente, a que la inicial adscripción fue el fruto del conocimiento empírico de los policiales que realizaron la incautación y la definitiva fue el resultado de un riguroso examen científico por una profesional de la ciencia química.

Por último, la declaración del SI. Jairo Andrés Patiño aclaró lo concerniente al motivo de la captura inicial de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA que no fue otro que la existencia de una orden judicial dictada en un proceso que se adelantó a aquél por el delito de Sedición. También fue claro en relatar que la actitud sospechosa del procesado en relación a la suerte del vehículo que conducía al momento de su captura, fue la que los llevó a adelantar una revisión superficial al automotor que no arrojó resultado relevante alguno y que, ante eso, solicitaron la colaboración de la policía especializada de carreteras de Santa Rosa de Osos a fin de que, con la autorización del conductor propietario, se procediera a un examen más profundo.

Entonces, a pesar que la aprehensión ocurrió a las 11:30 a.m. del 12 de febrero de 2011, la razón por la que el descubrimiento e incautación del estupefaciente ocurrió pasadas las 5:45 p.m., fue la demora en el arribo de los policías requeridos, siendo éste un motivo plenamente justificado. En conclusión, ninguna vulneración de garantías fundamentales acaeció en la labor de apreciación probatoria realizada por el juzgador y que le permitió concluir que existía convicción más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA en la comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

(iii) Legalidad de la pena Al analizar la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DAVID HERNANDO DAVID GUERRA, la Corte decidió superar los defectos de forma que la misma contiene con el objeto de verificar la vulneración de garantías fundamentales del procesado denunciada por el recurrente, especialmente en lo que respecta a la legalidad de las sanciones penales que le fueron impuestas.

Una vez examinada la sentencia condenatoria pudo constatarse que infringió directamente la ley sustancial en la determinación de las penas, por la indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal. En efecto, luego que el juzgador precisó cada uno de los cuartos en que se dividía el ámbito punitivo de movilidad de la prisión (de 128 a 360 meses), decidió que la pena debía ubicarse en el tercer cuarto o, lo que es igual, en el segundo cuarto medio (de 244 a 302 meses), primero, por la cantidad de droga incautada que denotaría un mayor daño y, segundo, por la existencia de un antecedente penal en contra del sentenciado por el delito de Sedición agravada.

En consecuencia, impuso el monto mínimo del cuarto escogido: 244 meses de prisión. Fácilmente se puede observar que, de una parte, se utilizó el criterio de la gravedad de la conducta o del daño causado como parámetro de selección del cuarto en que se concretaría la pena de prisión, y, de la otra, se supuso que la presencia de una condena penal previa jugaba ese mismo rol incidiendo así en la dosificación de la sanción. En ambos casos, se olvidó que son las circunstancias de menor o de mayor punibilidad contempladas en los artículos 55 y 58 del C.P., respectivamente, las únicas que sirven para delimitar el espacio en que se individualizará la sanción según el mandato expreso del artículo 61 ibídem, y que ninguna de las situaciones aducidas en la sentencia integran una de esas categorías.

Ahora, es cierto que la cantidad del objeto material incautado en una conducta de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, constituye un criterio que permite establecer la gravedad del delito y la magnitud del daño que ocasionó; por ende, es un factor que ejerce una influencia indiscutible en el proceso de tasación punitiva. Sin embargo, la gravedad y el daño del delito sirven no para seleccionar el cuarto del ámbito en que se ubicará la sanción, sino para individualizar, dentro de aquél, la pena que finalmente se impondrá al condenado (art. 61, inc. 3º, C.P.).

Diferente es la conclusión que se desprende de la existencia de antecedentes delictivos, pues esta circunstancia no cumple ninguna función en la determinación de la sanción en el régimen penal colombino y ello es consecuencia de la adopción de un derecho penal de acto. Así las cosas, siendo que en el presente evento no concurrían circunstancias ni de mayor ni de menor punibilidad, como expresamente lo reconoció la fiscalía desde la acusación escrita, la pena legal de prisión imponible a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA debió ubicarse en el cuarto mínimo porque así lo ordena el segundo inciso del pluricitado artículo 61, es decir, entre 128 y 186 meses.

Ahora, como quiera que el juzgador consideró que la cantidad de estupefaciente que transportó DAVID HERNANDO DAVID GUERRA (3.995 gramos) indicaba la mayor gravedad de la conducta y la mayor lesividad del resultado para la salud pública, con el objeto de incrementar la respuesta punitiva a lo cual procedió aunque excediendo sus facultades, como se vio; se respetará el criterio de la instancia aunque ajustándolo al límite legal admisible, por lo que se impondrá el monto máximo del primer cuarto, es decir, ciento ochenta y seis (186) meses de prisión. De igual forma, la multa que deberá pagar el sentenciado será de trece mil quinientos punto cinco (13.500,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que es la cifra máxima del cuarto inicial, pues en la determinación de la sanción pecuniaria se atendieron los mismos criterios que para la pena privativa de la libertad.

Por último, como consecuencia de lo anterior, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según la previsión del último inciso del artículo 52 del C.P., corresponderá al mismo monto que la de prisión, es decir, a ciento ochenta y seis (186) meses. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, R E S U E L V E Primero: Casar parcialmente la sentencia condenatoria proferida contra DAVID HERNANDO DAVID GUERRA por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con el único objeto de modificar la cuantía de las sanciones penales que le fueron impuestas.

Segundo: En consecuencia, imponer a DAVID HERNANDO DAVID GUERRA las siguientes penas: prisión por un término de ciento ochenta y seis (186) meses, multa por valor de trece mil quinientos punto cinco (13.500,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la prisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El 8 de marzo de 2011 � En tal sentido, cita en extenso la sentencia de casación No 30838 del 31 de julio de 2009. � Art. 336 C.P.P./2004: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.” � Art. 381 C.P.P./2004: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,…” � CSP SP, 17 abr. 2013, rad. 35.127, reiterada en AP2202-2015, rad. 45469. � Artículo 29, inc. 2º, Const.

Pol.: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,…”. Así lo reitera el artículo 6º tanto del estatuto penal, tanto del sustantivo como del procedimental. 1 PAGE 21