SP1605-2024(56833) — Corte Suprema

SP1605-2024(56833)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 2150 de 2005Ley 142 de 1992Ley 142 de 1994Ley 192 de 1994Ley 599 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004Ley 99 de 1993

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: principio de unidad de gestión y jerarquía, alcance / CASACIÓN - Desierto Tesis: «La Fiscal 13 Seccional de la ciudad de Manizales, en la demanda de casación que presentó, solicitó a la Corte casar la sentencia absolutoria impugnada para, en su lugar, condenar a AAFV, SHA y DLGZ, en calidad de autores responsables de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas. Sin embargo, al momento de sustentar el recurso, en los términos del Acuerdo No. 020 del 29 de abril de 2020, emitido por esta Sala, el Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación manifestó que ninguno de los cargos propuestos por la recurrente tenía fundamento. Se evidencia una contradicción esencial entre la Fiscal 13 Seccional de Manizales, quien presentó la demanda de casación y el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia pues, para aquella los implicados deben ser condenados, mientras que para el último no hay ninguna falta de corrección en la absolución emitida por las instancias. Frente a estas posturas abiertamente disonantes de dos representantes de la misma institución, que actúan en fases distintas del proceso, es claro que las dos no pueden coexistir, por provenir del mismo sujeto procesal y ser manifiestamente opuestas. Esto impone optar por solo una de ellas, que no puede ser otra que la del fiscal delegado ante la Corte, por actuar en un estadio procesal posterior y ser además superior jerárquico de quien defiende la posición contraria, en aplicación de los principios de unidad de gestión y jerarquía, de obligatorio acatamiento cuando se está frente a una actuación de parte. Sobre esta situación, en providencia CSJ AP8088-2017, 29 nov. 2017, rad. 44728 reiterada, entre otras, en CSJ AP8444-2017, rad. 49326; AP3509-2019, rad. 52245; CSJ SP4816-2021, rad. 58143, AP5339-2021, rad. 58260 y AP3413-2022, rad. 5496, la Sala analizó un asunto que tiene marcada analogía con el caso de la especie, por ende, las reglas allí establecidas serán las llamadas a aplicarse en esta oportunidad. Así se discurrió: Para resolver acerca de lo manifestado por la delegada de la Fiscalía durante la audiencia de sustentación, es necesario considerar los siguientes aspectos: (i) el recurso extraordinario de casación está regido por el principio dispositivo, y (ii) la interposición de recursos es una típica actuación de parte, no corresponde a las funciones judiciales asignadas a la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, está sometida al principio de unidad de gestión y jerarquía. Frente al primer tópico, es clara la intención del legislador de someter el recurso extraordinario de casación al principio dispositivo, bien porque se requiere de una demanda, debidamente presentada, para que se active la competencia de la Corte para revisar el fallo impugnado, ora porque en el artículo 176 F de la Ley 906 de 2004, que en esencia coincide con lo establecido en el artículo 316 del Código General del Proceso, dispuso expresamente que “podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial lo decida”. En el caso objeto de análisis, si la censura fue elevada por la Fiscalía General de la Nación, y ahora esta misma entidad considera que la demanda es infundada, porque el Tribunal no incurrió en los yerros allí referidos, de rigor es concluir que se ha presentado el desistimiento del recurso de casación, simple y llanamente porque la parte que lo interpuso ahora acepta que ello obedeció a un error, y lo hizo antes de que la Sala hubiera resuelto, lo que colma las exigencias previstas en el artículo 179F atrás relacionado. Debe aclararse que se trata de un evento sustancialmente diferente a la no comparecencia del recurrente a la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, que en sentir de la Sala no es óbice para analizar la demanda de casación en su fondo. Según se acaba de indicar, lo que sucedió en este caso es que la parte recurrente concurrió a ese escenario procesal con el propósito de manifestar expresamente que el fallo impugnado es ajustado a derecho y que la demanda que en su momento presentó la Fiscalía, orientada a cuestionar la legalidad y acierto del mismo, era tan infundada como improcedente, lo que, sin duda, desde lo sustancial, entraña la decisión unívoca de desistir del recurso. En lo que concierne al segundo aspecto, debe considerarse que la Corte Constitucional, en la sentencia C-232 de 2016, decantó los siguientes temas: (i) las funciones judiciales de la Fiscalía General de la Nación, que están regidas por el principio de autonomía; (ii) las actividades no judiciales del ente acusador, que están orientadas por el principio de unidad de gestión y jerarquía; y (iii) la importancia de este principio en el modelo procesal implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002. Expuso los siguientes argumentos: En el actual sistema de enjuiciamiento criminal la Fiscalía conservó algunas funciones que, en principio, están atribuidas a los jueces, como ordenar excepcionalmente la captura y disponer la realización de actos de investigación que pueden afectar derechos fundamentales, como es el caso del allanamiento y registro. En esos eventos los fiscales actúan con mayor autonomía. A la par de esas funciones judiciales, la Fiscalía tiene a cargo típicas actuaciones de parte, entre las que cabe resaltar la interposición de recursos. En estos eventos tienen una amplia aplicación el principio de unidad de gestión y jerarquía, bajo el entendido de que el mismo [v]ino a desarrollar la intención inicial del Constituyente de crear un cuerpo coherente, que pusiera en marcha la política criminal y superara los problemas que había generado el sistema anterior de jueces de instrucción criminal, respecto de los que operaba plenamente el principio de autonomía judicial y no actuaban, por lo tanto, como un cuerpo, por ejemplo, frente a la lucha contra la criminalidad organizada. En este sentido, en la presentación del proyecto de Acto Legislativo que finalmente se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, los ministros del interior y de justicia explicaban que la finalidad de la reforma era “(…) dotar al Fiscal General de la Nación de la facultad de orientar la gestión de la Fiscalía para que se fortalezca como institución”, bajo el entendido que “(…) es de la esencia del funcionamiento de una fiscalía moderna contar con una estructura jerárquica determinada, con la posibilidad de hacer políticamente responsable a la institución por conducto de su cabeza, en el entendido de que en el marco de amplias facultades para investigar y acusar, debe existir un contrapeso que permita un sólido control en el interior de la misma, pues de lo contrario se caería en el absurdo de la atomización de la función y la unificación de responsabilidades” (negrillas no originales). A la luz de este marco teórico, la Sala debe resaltar lo siguiente: En la práctica, los fiscales que participan en la fase de juzgamiento suelen ser quienes presentan la demanda de casación. Luego, en ejercicio de las funciones consagradas en el artículo 251 de la Constitución Política, generalmente el caso le es reasignado a un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para el trámite del recurso extraordinario… Esto puede dar lugar a la concurrencia de posturas contradictorias al interior del ente acusador, principalmente cuando, como en este caso, el fiscal que interpuso el recurso considera que los juzgadores incurrieron en yerros susceptibles de ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario, pero su sucesor (generalmente un funcionario de mayor rango) considera que la decisión impugnada es ajustada a derecho. Como se trata de una típica actuación de parte, regida por el principio de unidad de gestión y jerarquía, en los términos establecidos por la Corte Constitucional, resulta imperioso que el ente acusador ajuste su funcionamiento interno y fije oportunamente su postura frente a la viabilidad de recurrir en casación. Cuando la demanda ya ha sido presentada y un nuevo análisis le permite establecer que la misma es infundada o improcedente (por cualquier otra razón), la Fiscalía debe decidir oportunamente si mantiene o no el trámite de impugnación, pues no tiene sentido adelantar la audiencia de sustentación de un recurso cuando la parte que lo interpuso está convencida de que ello obedeció a un yerro y que no existen razones para cuestionar las presunciones de legalidad y acierto que amparan el fallo impugnado, máxime si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico le otorga la posibilidad de desistir del mismo, bajo la única condición de que no haya sido resuelto. Lo anterior sin perder de vista que el [j]uez, como director del proceso, debe velar porque las partes expongan con claridad el sentido de sus pretensiones, en orden a evitar trámites innecesarios, que resultan contrarios a los principios de celeridad, economía y eficacia de la administración de justicia. Finalmente, debe resaltarse que lo expuesto en precedencia no se contrapone a lo resuelto por esta Corporación en la decisión CSJSP 6808, 25 mayo 2016, Rad. 43837, en el sentido de que la solicitud de absolución presentada por la Fiscalía no es vinculante para el juez. Se trata de dos situaciones sustancialmente diferentes. La primera, atañe a la competencia de la j udicatura para emitir sentencia, que se activa cuando se ha presentado una acusación en debida forma. La segunda, corresponde a la posibilidad, extraordinaria por demás, de revisar la presunción de legalidad y acierto que ampara las decisiones emitidas por los jueces, según los fines y la reglamentación del recurso de casación, entre la que sobresale la posibilidad de desistir del mismo, en los términos del artículo 179 F (negrilla original del texto). En ese orden de ideas, si el funcionario de mayor nivel, como en este caso, presenta desacuerdo con el recurso interpuesto en las instancias inferiores por otro representante del mismo organismo, lo único que cabe entender, en términos estrictamente procesales, es que éste renuncia a su ejercicio o desiste del mismo, por carencia de interés jurídico, pues en últimas lo que se plantea es que la decisión cuestionada no es fuente de agravio. De manera que, por las razones anotadas, siguiendo los procedentes de la Sala, se declarará desistido el recurso presentado por la Fiscalía General de la Nación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, trascendencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligaciones, frente a la delimitación y verificación de hipótesis factuales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: cuando se trata de delitos culposos o imprudentes, la Fiscalía no los delimitó correctamente Tesis: «En cuanto a la calificación jurídica, la delegada del ente acusador reiteró la impartida en la audiencia de imputación, sin precisar, en esta oportunidad, siquiera hechos indicadores a partir de los cuales pudieran delimitarse los presupuestos conceptuales de la imprudencia como institución dogmática; soslayó igualmente indicar en términos precisos cuál fue la infracción en la que individualmente incurrió cada uno de los procesados y, connaturalmente, omitió expresar de qué manera dicho comportamiento activo u omisivo se materializó en la producción del resultado. La Sala ha hecho hincapié en la importancia de la delimitación clara de los hechos jurídicamente relevantes en el ámbito de los delitos culposos. [...] [...] Entonces, la satisfacción de tales presupuestos mínimos a cargo de la fiscalía no solo incide en el ejercicio valorativo de subsunción que corresponde efectuar al fallador en el ámbito de la práctica, apreciación y valoración probatoria al definir si las aristas fácticas demostradas se ajustan a la hipótesis legal de cargo; sino en la dialéctica adversativa que irradia el proceso. En ese contexto, la manifiesta falta de precisión conceptual y fáctica para el caso concreto, patente en la imputación y la acusación, no solo condujo a discusiones que debieron quedar zanjadas en el juicio como el tema relativo a la incorporación subrepticia de actos administrativos contentivos de la reglamentación de aguas, sino a un desarrollo inadecuado de las incidencias sustanciales del caso, como la clarificación del ámbito normativo en torno al cual se produjo la presunta infracción o el desarrollo conceptual de la posición de garantía, atendiendo que a los procesados no se atribuyó una acción sino de forma implícita una omisión».

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1605-2024 Radicación Nº 56833 Acta No. 150 Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de casación presentado por la Fiscal 13 Seccional de Manizales y los apoderados de las víctimas, contra la sentencia del 8 de octubre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Manizales confirmó la que en sentido absolutorio y por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas dictó a favor de ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, el 12 de julio del mismo año, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de citada ciudad.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 2 HECHOS Sobre las 6:15 am del 5 de noviembre de 2011, un deslizamiento de tierra acaecido entre las carreras 29 y 29 A con calles 32, 33 y 34, barrio Cervantes de la ciudad de Manizales, Caldas, arrasó 13 viviendas en las que se encontraban sus moradores y destruyó en forma parcial otros inmuebles.

Como consecuencia del evento, 48 personas, entre hombres, mujeres y niños -María Antonia Orozco Restrepo, Mercedes Londoño de Sánchez, Emilsen Pineda Arias, Yesica Alejandra Murcia Alzat, Maxwell Echeverry Sánchez, Flor Marina Arce de López, Walter Harvy García Hernández, Rosa Elvia Ramírez Zapata, Hildebrando Rodríguez Serna, Angélica Hincapié de Rodríguez, José Alquiber López Quintero, Carlos Arturo García Sánchez, Jefferson López Osorio, Andrés Felipe Zapata Ceballos, Nayibe Rendón Noreña, María Cenedia Zapata de Ramírez, Jorge Eliécer Ramírez Zapata, Gloria Patricia Osorio Sánchez, Martha Lucía Sánchez, Jhon Jairo Sepúlveda Moreno, Hernán Jaramillo Mazo, Odilmar de Jesús Velásquez Ibarra, Ana María Castaño Echeverry, Iovani Loaiza Henao, Jennifer Serna, Romelia Bahamón de Osorio, Óscar López Saénz, José Didimo Méndez Hortúa, Hernán Serna Castañeda, Orlando Serna Castañeda, Blanca Nelly Moreno de Duque, Paula Fernanda Ramírez, Daniel de Jesús García Zapata, Gloria Lucía Méndez Quintero, Santiago Taborda Méndez, Luis Fernando Taborda Ramírez, Ana Quintero Quintero Cárdenas, Juan Esteban Vasco Pineda, Daniela Vasco Pineda, Floralba Acosta de Jaramillo, Diana Carolina Serna Arias, Laura Vanesa Correa Osorio, Mariana Arias Serna, Jacobo Rodríguez Jaramillo, Teresa Hincapié de Agudelo y José Omar Agudelo Castaño-, perdieron la vida; otras resultaron lesionadas– Cristian Londoño Quiceno, Jaime Hincapié, Sonia Clemencia Ríos Zuluaga, Ingrid Natalia Galeano C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 3 Ríos, Gloria Elsy Arias García María Daniela Restrepo Ocampo, Lina Clemencia Ocampo Galeano y Dahiana Giraldo Galeano-.

De acuerdo con la tesis acusatoria, la desestabilización del terreno y el subsecuente movimiento de tierra, sobrevinieron por una ingente saturación de agua proveniente de una desacoplada tubería del sistema de acueducto administrado por la empresa Aguas de Manizales S.A E.S.P., que distribuía el líquido en el sector. La fuga de agua se produjo, conforme lo sostuvo la Fiscalía, debido a la imprudente omisión de un mantenimiento preventivo y correctivo adecuado de la infraestructura dispuesta para la prestación del servicio; obligación que, en virtud de la estructura orgánica de la nombrada empresa, estaba a cargo de ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA y SEBASTIÁN HENAO ARANGO, en sus condiciones de gerente y subgerente técnico, respectivamente.

En igual medida, se constató que el sistema dispuesto por la empresa Aguas de Manizales S.A E.S.P, para la recepción de peticiones, quejas y reclamos, no tramitó, conforme lo exigían los parámetros reglamentarios y legales entonces vigentes, las insistentes llamadas realizadas por los habitantes del sector, quienes informaron sobre la fuga de agua; obligación que DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA tenía a su cargo, con ocasión de su ejercicio como subgerente de servicio al cliente de la empresa para el año 2011.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 4 ANTECEDENTES 1. Por los anteriores sucesos, el 13 de octubre de 2016, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Manizales, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, a quienes se les atribuyó los delitos de homicidio culposo y lesiones personales de igual naturaleza; ambos en concurso homogéneo (artículos 109, 111, 112, 113, 114, 116 y 117 y 120 del Código Penal).

En la diligencia se constató la satisfacción de la diligencia de conciliación, como condición de procesabilidad frente a algunos delitos querellables. 2. El 10 de febrero de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación por los citados punibles y los días 26 de mayo y 2 de junio de ese año, se efectuó su correspondiente verbalización ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales. 3.

Tramitadas las audiencias preparatoria y de juicio, el despacho emitió fallo absolutorio el 12 de julio de 2019. 4. Esa sentencia fue recurrida en apelación por la Fiscalía y los apoderados de víctimas, en cuya virtud el Tribunal Superior de la misma ciudad lo confirmó mediante la proferida el 8 de octubre de 2019, ahora objeto del recurso de casación. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 5 LAS DEMANDAS 1.

Fiscalía 13 Seccional de Manizales. Primer cargo. Al amparo del numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 censuró la sentencia de segunda instancia de «violación indirecta de norma sustancial, en cuanto a la apreciación errónea, omisión de prueba y error de raciocinio; además de violación indirecta por falsos juicios de existencia al ignorar y/o cercenar pruebas practicadas, con lo que se infringió la normatividad penal por falta de aplicación los artículos 109 del Código Penal que define y sanciona el delito de homicidio culposo, en concurso homogéneo según el art. 31 de la misma obra, en concurso heterogéneo con los artículos 111 y siguientes, 117 y 120 del Estatuto punitivo Ley 599 de 2000, en armonía de la inaplicación de los artículos del mismo estatuto punitivo, 23 y 25 que regulan la culpa en la comisión de las conductas punibles por las cuales se acusó a los señores FRANCO VALENCIA, HENAO ARANGO y GÓMEZ ZULUAGA; además de la Ley 142 de 1994 Ley de Servicios Públicos domiciliarios».

Lo anterior por incurrir en los siguientes errores: (i) Error de hecho por falso juicio de existencia. Al omitir las probanzas que enseñaban los perfiles de los acusados (evidencias documentales 37 y 38 de la Fiscalía, incorporados con la investigadora Gloria Patricia Meza C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 6 Aguirre, respecto de Álvaro Andrés Franco Valencia y Sebastián Henao Arango) y las funciones que debían cumplir (evidencias 27 y 28, atinente a Diana Lorena Gómez Zuluaga), para de ello establecer la negligencia de los procesados en el desenlace de la tragedia.

Luego de destacar algunos de los aspectos que revelaban esos documentos, indicó que los procesados ignoraron que en el sector se presentaba un proceso importante de filtración de aguas tubería de 16’’ instalada, al igual que el movimiento de tierras, según fuera informado por la Corporación Autónoma Regional de Caldas – Corpocaldas, en respuesta a una petición elevada por la ciudadana Amanda González -evidencia No. 18-, lo cual constituía una alarma ante la cual estaban obligados a ejercer acciones de control sobre el talud, en tanto, la empresa a la cual estaban vinculados, esto es, Aguas de Manizales, era la responsable de la red de acueducto instalada en dicha zona conforme con el inventario de bienes entregado por la desaparecida Empresas Públicas de Manizales en 1996 mediante contrato de concesión. Dicho que reforzó en las declaraciones de Alejandro Avendaño, Jorge Arturo Pineda Jaimes, Carlos Alberto López y Liz Karen Herrera –que menciona fue parcialmente apreciado-, de los cuales dice, se extrae que la empresa no efectuaba un mantenimiento de tal red. De otra parte, indicó que fueron «desoídos» por el Tribunal los habitantes del sector Sandra Lorena Sánchez Londoño, Jorge Alberto Echavarría Marín, Lucelly Iglesias, C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 7 Fabio Nelson López Iglesias y Clara Rosa Marín de Echavarría, en cuanto a sus señalamientos previos que daban cuenta que días previos a la avalancha el agua se filtraba por los andenes y las losas del pavimento se resquebrajaron.

Con fundamento en ello reprueba que los imputados no cumplieron los deberes que imponían sus cargos y, no previeron los riesgos que traía la temporada invernal (fenómeno de la niña) y el restablecimiento total del agua en la ciudad -un día antes de la tragedia- después de un periodo de intermitencia en el servicio y sin que la red, en ese sector, contara con válvulas ventosas que permitieran la salida del aire al momento del restablecimiento del servicio (ésta afirmación la descansó en el testimonio de Alejandro Gutiérrez).

Ni asumieron, unas labores de verificación y estudio sobre las calidades del terreno donde estaban instaladas sus redes de distribución –sobre este aspecto, se remitió a las declaraciones de Alejandro Estrada y Mauricio Aldana-. Asimismo, reprochó que: (i) no se analizaron una serie de eventos, tales como el aprovisionamiento violento del líquido vital por el desabastecimiento presentado en la ciudad -tanque de Ondas de Otún, conforme lo atestiguado por Carlos Alberto López, Juan Guillermo Saldarriaga, Alejandro Quiceno, Alejandro Gutiérrez y Walter Estrada;

(ii) que en el sector no había la conexión del imbornal que recibía agua de algunas viviendas y de escorrentía, a la red de alcantarillado, aun cuando se estaba en posibilidad material de realizarlo, según se precisó en la actuación, (iii) la alerta C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 8 roja declarada en el municipio el 30 de octubre de 2011, por la cual les era exigibles a ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA y SEBASTIÁN HENAO ARANGO la adopción de un plan de contingencia y, (iv) que era de su competencia el mantenimiento de los sumideros, según se establece del concepto No. 567 del 26 de septiembre de 2011 -evidencia No. 6 de las víctimas-, de la Superservicios en tal sentido.

Se quejó también de la valoración de la prueba pericial, por cuanto solo se analizó parte de las conclusiones de los peritos de la Universidad Nacional y se desechó información importante suministrada por Jorge Arturo Pineda Jaimes y Alejandro Avendaño, en cuanto a las recomendaciones efectuadas por Corpocaldas y las referencias a que el terreno el día del evento prácticamente se encontraba saturado por infiltración, la cual posiblemente, era producto de agua lluvia como de posibles aportes de la tubería que conducía agua a presión, al igual de algunas motivaciones por las cuales el Tribunal restó valor suasorio al dictamen pericial efectuado por la Universidad Nacional y en particular, de lo sostenido por Liz Karen Herrera Quintero y Édgar Espejo Mora, quienes luego de analizar los tornillos de la brida que unía las tuberías, concluyeron, por el alto grado de corrosión evidenciado en tales piezas, su pérdida de fuerza de sujeción; esto, aseguró la recurrente, produjo la fuga de agua sobre la ladera.

En la misma línea, manifestó que se desconoció la testificación de Fredy Leonardo Franco Idárraga respecto del proceso de oxidación de las uniones de la tubería conforme C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 9 el análisis de muestras realizado por Harold Augusto Mclean Villarraga y, se asumió un indebido grado de credibilidad a la testificación del ingeniero Walter Estrada de la firma Aquaterra, pese a que fue impugnada por tener intereses con la empresa Aguas de Manizales.

Todo lo anterior para concluir que si bien le asistía razón ad quem, al predicar que fue una cadena de sucesos la que ocasionó la tragedia, estos eran atribuibles a negligencia de los funcionarios de la empresa encargada de suministrar el servicio de acueducto, por cuanto, fue el aporte extraordinario de agua de la tubería de 16” lo que produjo el aumento del agua existente y retenida en la ladera, fruto de las filtraciones y de la lluvia, lo que acrecentó la velocidad de la caída o deslizamiento de la masa de tierra.

(ii) Error de hecho por falso juicio de existencia. Por no apreciar el no funcionamiento de la línea 116 o de emergencia de la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P., «cargos por el que fueron acusados el gerente del momento señor FRANCO VALENCIA y la subgerente de servicio al cliente GÓMEZ ZULUAGA, para de allí inferir la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, pues si el call center o la oficina que atendía los llamados de emergencia de la ciudadanía hubiera operado tal como lo ordena la Ley 142 de 1994, se hubiera podido evacuar la población vulnerable y los resultados no habrían arrojado la pérdida de 48 vidas humanas y las lesiones de otras personas».

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 10 Explicó que la empresa Aguas de Manizales fue sancionada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la no prestación continua del servicio de acueducto –en primera y segunda instancia- y por la negligencia en el manejo de la oficina de peticiones, quejas y reclamos, lo cual incluyó la no atención de las llamadas efectuadas el día de los hechos (evidencias 3, 4 y 5 de los representantes de las víctimas), circunstancia refrendada igualmente con las declaraciones de Lucelly Iglesias, Sandra Lorena Sánchez Londoño, Clara Rosa Marín de Echavarría y Jorge Alberto Echavarría Marín. En particular, resaltó la comunicación que realizó Sandra Lorena Sánchez, el día 4 de noviembre indicando el flujo anormal de agua limpia sobre la vía, sin que se hubiese enviado personal a revisar; y que, el técnico de la empresa sólo acudió después del hecho trágico a cerrar las llaves del tanque Ondas de Otún, cuando éste ya estaba vacío. Segundo cargo.

Al tenor de la causal tercera de casación, reprobó la sentencia por «violación indirecta de la norma sustancial en cuanto a la apreciación errónea, omisión de prueba, error de hecho por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, ello de cara a las pruebas con lo cual se infringió la normatividad penal por inaplicar los artículos 109, 31 del Código Penal, en relación con el concurso homogéneo, pues fueron 48 personas las fallecidas por las que se acusó a los implicados por el delito de homicidio culposo, así como por la C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 11 no aplicación de los siguientes cánones del estatuto punitivo 112, inciso primero (…) 116 inciso segundo (…) 114 inciso primero (…) 114 inciso segundo (…) inciso segundo del 113 (…)y 381 del C. de P.P, Ley 906 de 2004, en cuanto a la necesidad para condenar.» También por «un error de hecho por falso juicio de raciocinio al infringir el Tribunal los parámetros de la sana crítica.» Acusó este error debido a la contradicción en la que, dice, incurrió el Juez colegiado al expresar que la tesis de la fiscalía no se probó y quedó en la mera enunciación, en contravía de los esfuerzos demostrativos que desplegó en la actuación y, en razón los cuales, considera, debe emitirse sentencia de carácter condenatorio.

Conforme con lo anterior, solicitó que se dicte sentencia en contra de los acusados. 2. Apoderado del grupo mayoritario de víctimas. Primer cargo. Principal. Al tenor del numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, reprobó el fallo por violación directa de la ley sustancial, en particular, de la Resolución 1096 de 2000 expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico, por la cual se adoptó el Reglamento Técnico para el sector de agua C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 12 potable y saneamiento básico- RAS, así como de la Ley 142 de 1992.

Respecto de la Resolución 1096, el censor mencionó su expedición y exigibilidad como norma que integra el ordenamiento jurídico para las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo; entre ellas, la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y a sus directivos, para luego sostener que los jueces de instancia la desconocieron e incluso afirmaron que, para analizarla, debió ser incorporada como prueba, cuando ello resultaba innecesario al tratarse de un acto administrativo de carácter general e inoponible que, además, por su importancia, fue referido por varios testigos en el curso del juicio -Alejandro Gutiérrez, Alex de Jesús Quintero, Jhon Alberto Muñoz Arbeláez, Carlos Alberto López Herrera y Juan Guillermo Saldarriaga. - Conforme a ese documento aseveró que existía una responsabilidad a cargo de los ex directivos de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. de aplicar estudios (geotécnicos y de subsuelos) que determinaran las condiciones del terreno con la finalidad de adoptar medidas de mitigación del riesgo, verificar el estado de sus redes, y para ejecutar un mantenimiento continuo y rutinario, preventivo y correctivo, de todo el sistema; el cual, indicó, simplemente fue desatendido por los procesados ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA y SEBASTIÁN HENAO ARANGO.

En segundo lugar, en lo atinente a la Ley 142 de 1994, refirió que ésta fue desconocida en sus artículos 152 a 159, esto es, el sistema de peticiones, quejas y reclamos, para C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 13 evaluar la responsabilidad que podía derivar de la inoperancia de este canal cuando se hicieron los llamados por los usuarios de la empresa de servicios, ello con independencia de que esta obligación estuviera asignada en la subgerencia de servicio al cliente, un comité de gerencia, la oficina redes adscrita a esa subgerencia o se hubiese contratado a un tercero, pues en últimas radicaba funcionalmente en la gerencia general y subgerencia de servicio al cliente para la época de los hechos.

Segundo cargo. Subsidiario. Al amparo de la causal tercera de casación, presentó los siguientes errores de hecho: (i) Falso juicio de existencia por omisión. Fundamentó este defecto en torno a la supuesta sustracción en la apreciación de las Resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 200124400032535 del 17 de octubre de 2012, 201344400005755 del 13 de marzo y 20131300043315 del 5 de noviembre de 2013, por las cuales, en primera y segunda instancia, se impuso una sanción a la empresa Aguas de Manizales S.A E.S.P. Afirmó que dichos insumos daban cuenta que era previsible la tragedia ante la temporada invernal y el pleno conocimiento de ello por parte de los exdirectivos, según se puede extraer de las pruebas recaudadas al interior de esa C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 14 actuación, por ejemplo, la declaración de SEBASTIÁN HENAO ARANGO y el estudio radicado 20125290135162 del 22 de marzo de 2012 por el Instituto de Hidrología y Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia –IDEAM.

Y de igual manera, del desconocimiento de las llamadas de los moradores por las cuales advirtieron situaciones anormales en la zona y que en el juicio oral fueron aportadas a través de las transliteraciones incorporadas por la funcionaria del CTI Eliana Rincón. De otra parte, descalificó la no apreciación del contrato de concesión entre la empresa Aguas de Manizales y Empresas Públicas de Manizales, para determinar las obligaciones contractuales que tenían a cargo los exdirectivos sobre la red instalada en el barrio Cervantes debido a la concesión que la segunda hizo a la primera, y consecuente con ello, su responsabilidad frente a las reparaciones o mantenimientos que aquella requiriera.

(ii) Falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Liz Karen Herrera Quintero, en razón a que no se consideraron sus apreciaciones en cuanto al efecto de la acidez del terreno en estructuras metálicas no recubiertas y la corrosión presentada en las piezas metálicas que hacían parte de las uniones de la tubería, todo a fin de tener por establecido que de acuerdo con el estudio de los tornillos hallados en el evento sí se presentó una fractura súbita dúctil a tensión que dio lugar a una fuga de agua preexistente al deslizamiento.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 15 (iii) Falso juicio de identidad por tergiversación de las testificaciones de Clara Rosa Marín de Echavarría, Sandra Lorena Sánchez, Alejandrina Aguilar Hernández, Diego Alejandro Hernández, Jorge Alberto Echavarría Marín, Jaime Arturo Estrada, Lina Marcela Cuesta, Ramiro Henao Valencia, María Lucelly Iglesias Salas, Fabio Nelson López Iglesias, Amanda Londoño. Al igual que del peritazgo de Acuaservicios S.A.S. y el testimonio del ingeniero Carlos Alberto López Herrera.

No compartió los motivos por los cuales fueron descalificados, haciendo mención especial, al dictamen pericial del que dice debió acogerse por los sentenciadores no sólo por contener un análisis hidráulico, sino por su proximidad a la fecha de ocurrencia del suceso. (iv) Falso raciocinio, en la apreciación de: a. El dictamen de Aguaterra S.A. y la declaración del perito, ingeniero Walter Estrada Trujillo.

Conforme se explica en el cargo, el ad quem le dio capacidad suasoria como dictamen cuando, en su práctica testimonial, se evidenciaron falencias respecto del análisis de lluvias, las recargas hídricas, y la conformación geológica; aspectos que desestimaban su credibilidad. b. El testimonio de Edgar Espejo Mora. No compartió los considerandos sobre la fractura de los tornillos y que se desestimara la acción corrosiva originada por la acidez del terreno, la cual daba claridad en grado de certezas sobre la C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 16 vulnerabilidad de las uniones y la falla que se dio en el sistema por la saturación del agua, causante del deslizamiento.

Acorde con lo anterior, el censor deprecó que, de manera principal, se case la sentencia por no aplicar las normas jurídicas enunciadas o, subsidiariamente, por los errores derivados de la defectuosa apreciación probatoria. 3. Apoderado de las víctimas Paola Alexandra Zapata Castro, José Mauricio Serna Hincapié y el menor J.P.S.Z. Al amparo de la causal tercera de casación, formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, por la configuración de plurales errores de hecho, estructurados de la siguiente forma: (i) Falso juicio de existencia por omisión. a. Del testimonio de Jhon Jairo Chisco Leguizamón, quien descartó que el evento trágico fuera producto de las lluvias y sí del agua del tubo. b. Del testimonio de Germán de Jesús Jaramillo Arias, quien «manifestó que no vio la apertura del tanque el día anterior, cuando se restableció el servicio». c. Del testimonio de Yazmín Gómez Agudelo y las recomendaciones recibidas para la conexión del imbornal al sistema de alcantarillado.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 17 d. De la testificación de la ingeniera Viviana Andrea Fernández Alzate, que indicó que había un sumidero que llevaba el agua directo a la ladera, el cual era responsabilidad de Corpocaldas. e. El testimonio del ingeniero Walter Estrada Trujillo, cuando aseveró que antes del deslizamiento brotaba agua. f. Del testimonio del ingeniero Juan Guillermo Saldarriaga Valderrama, quien manifestó que la cavitación no fue la causa del problema sino el tubo de 16”.

(ii) falso raciocinio. Cuestionó a la motivación por la que el Tribunal descartó los testimonios de Lina Marcela Cuesta González, Diego Alejandro Hernández Herrera, Ramiro Henao Valencia, Yuly Alexandra Ramírez Arias, Lina Clemencia Ocampo Galeano, Aracelly Zuluaga Ramírez, José Fernando Orozco Velásquez, Jaime Arturo Estrada Estrada Naranjo, Alejandrina Aguilar Hernández, Amanda Londoño, Sandra Patricia Rodríguez, Sandra Lorena Sánchez Londoño, Jorge Alberto Echavarría Marín, Clara Rosa Marín de Echavarría, Fabio Nelson López Iglesias y María Lucelly Iglesias Salas, como prueba de responsabilidad de los acusados, al contrariar las reglas de la lógica y la experiencia. Mencionó que a través de éstos lo que se pretendía era demostrar la fuga de agua que se presentó días atrás en el sector y las llamadas que hicieron dando reporte de ello, como un factor C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 18 indicativo de la ruptura de un tubo o falla en la brida como ocurrió con el desenlace fatal.

Señaló que hay prueba suficiente indicativa de la responsabilidad de los procesados más allá de toda duda razonable y que éstos mantenían una posición de garante al haber sido informados de las recomendaciones efectuadas por Corpocaldas sobre la necesidad de hacer obras para canalizar las aguas de escorrentía y así evitar la saturación hídrica de la ladera, incrementando el riesgo permitido conforme lo ordena la Ley 192 de 1994.

En ese orden de ideas, solicitó que las sentencias sean calificadas de injustas y su lugar se dicte, una de carácter condenatorio en contra de los enjuiciados. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS A la luz de lo establecido en el Acuerdo No. 020 del 29 de abril de 2020, emitido por esta Sala, las partes e intervinientes expresaron sus argumentos por escrito, así: 1.

Recurrentes. 1.1. Fiscalía Luego de advertir deficiencias en la sustentación de los reproches por la delegada que radicó la demanda, en punto de las inconformidades que logró escudriñar, no acompañó ninguno de los tres cargos postulados. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 19 Así, respecto del primer cargo, consideró que poco o nada relevante para el caso resultaba establecer las funciones del gerente, subgerente técnico y subgerente de servicio al cliente de la empresa Aguas de Manizales S.A. por cuanto el fundamento de la absolución fue la imposibilidad de determinar la causa eficiente del derrumbe, de tal manera que, al no existir certeza en torno a las presuntas fallas en el acueducto, como factor desencadenante de la tragedia, insustancial era analizar las funciones de los acusados.

Adicionalmente sostuvo que la circunstancia de que no se encuentre en los fallos alusión expresa al testimonio de la investigadora de la Fiscalía y los documentos que obtuvo e incorporó relacionados con las funciones de los implicados, no significa que éstos no hayan sido valorados, sino que al apreciarlas en conjunto con el demás acervo probatorio eran poco trascendentes, lo que las dejaban en un segundo plano respecto de la definición del asunto.

De modo que resultaba irrelevante la argumentación de la censora en el sentido de que estaba probado en juicio que la empresa de acueducto no había realizado inversión en el mantenimiento de redes, pues no quedó probado que los tubos explotaran. En similares términos restó eficiencia a la argumentación relacionada con la falta de monitoreo del acueducto y el manejo adecuado de fugas, de conformidad con lo señalado por la perito Liz Karen Herrera Quintero.

La razón, es que en el proceso no se pudo determinar si la fuga C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 20 de agua de la red de Aguas Manizales S.A hubiese determinado la producción del derrumbe. De hecho, resaltó que, como quedó expuesto en las instancias, del 13 al 30 de octubre de 2011 no hubo prestación del servicio de agua, entre otros sectores, en el de la tragedia, lo que significaba que, si por esos días no pasó agua del acueducto, las exfiltraciones de las cuales los habitantes recogían agua provenían de otra fuente.

De tal suerte, no es cierto que el monitoreo del acueducto hubiese evitado la tragedia. Y tampoco acompañó la tesis de que el derrumbe fue producto de la desatención de recomendaciones dadas por Corpocaldas, al parecer desde el año 2009, relacionadas con la disposición de sus redes de tubería y el proceso de infiltración de aguas lluvia que requería que el agua recogida en el imbornal fuera redirigida al sistema de alcantarillado y otros sistemas de recolección de aguas lluvia de algunos techos de inmuebles para que no cayeran en la ladera para evitar su sobresaturación en la época invernal, por considerarla confusa y carente de soporte en punto a la denotación de que la empresa de acueducto tuviera responsabilidad de las aguas lluvias, o de monitorear la ladera, pudiendo recaer ello en otras entidades, tales como Corpocaldas o la Secretaría de Obras del Municipio de Manizales, en contra de quienes se compulsaron copias para determinar responsabilidades.

También descartó la queja que aludía al desconocimiento de algunos testigos, Sandra Lorena Sánchez Londoño, Jorge Alberto Echavarría Marín, Lucelly C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 21 Iglesias, Fabio Nelson López Iglesias, Clara Rosa Marín de Echavarría, entre otras, sobre la observación de un flujo anormal de agua que brotaba de andenes e intercepciones de la calzada, ya que las instancias sí los contemplaron y le dieron crédito a sus atestaciones, solo que las mismas no tenían capacidad para dar cuenta que esa agua proviniera de un tubo que se encontraba a una profundidad superior al metro, respecto del que, además, estaría interrumpido el flujo del agua desde hace varios días.

Incluso, acotó que ni siquiera los testigos técnicos, con ayuda de la ciencia y de equipos tecnológicos y de laboratorio, pudieron dar cuenta de la existencia de fugas provenientes de la red de tubería del alcantarillado; menos lo podrían hacer los residentes en los términos señalados por los jueces de instancia. En similar sentido descalificó el falso juicio de existencia por omisión de las declaraciones de Alejandro Gutiérrez Jaramillo y Natalia Salazar, al también advertir que fueron apreciados; y aun en el caso de que no hubiese sido así, esta situación no tendría la trascendencia para modificar la decisión censurada, ya que no daban cuenta de la exigencia de conectar el imbornal a la red de alcantarillado de la empresa Aguas de Manizales.

Y en cuanto al reparo por cuenta de las testificaciones de Alejando Avendaño y Jorge Arturo Pineda Jaimes, peritos de la fiscalía, sus dichos precisamente reafirmaron la conclusión del fallo, de acuerdo con la cual la infiltración de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 22 agua a la ladera, previa al desastre, pudo provenir de las precipitaciones, dado que el agua de los techos caía libremente en el terreno. En cuanto al segundo cargo, identificó que la propuesta es similar a la postulada con anterioridad, ya que se acude a prueba testimonial previamente referida para destacar su falta de motivación, pero insiste en que la pretermisión de análisis profundos respecto de tales medios, estuvo determinada por su falta de capacidad suasoria, al tenerse como hipótesis más probable la que el derrumbe fue un hecho natural causado por la vulnerabilidad intrínseca de la ladera, lo cual descartaba como hecho generador de la tragedia las fallas en el sistema de tuberías.

De otra parte, la sanción proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos a la empresa Aguas de Manizales S.A., impuesta por la interrupción del servicio durante los días previos a la tragedia, sirvió para desvirtuar la posibilidad de que la red de acueducto tuviera fugas, lo cual implica que las exfiltraciones percibidas por la comunidad no podían provenir de su red. Finalmente, en cuanto al tercer cargo¸ sostuvo que compartía la argumentación del Tribunal en el sentido de que el ente acusador no demostró que las fallas en el acueducto de Aguas de Manizales S.A. fuera la causa determinante del desastre ocurrido el 5 de noviembre de 2011, en el barrio Cervantes de la ciudad de Manizales.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 23 En conclusión, advirtió que «en el presente caso –pese a los ingentes esfuerzos hechos por la delegada de la fiscalía– no fue posible probar, fidedignamente, que el mal estado de la red del acueducto de la empresa Aguas de Manizales S.A. haya sido la causa eficiente y detonante del desastre, pues ni siquiera se logró establecer, apodícticamente, que la red del acueducto presentara fugas.

Tampoco se pudo demostrar que la no atención a los llamados de la comunidad hubiese podido aminorar la tragedia; ni se probó que a la empresa Aguas de Manizales S.A., le correspondiera unir el imbornal con el servicio de alcantarillado de la ciudad de Manizales y recoger las aguas lluvias que caían de los techos de unas viviendas, una bodega y un jardín infantil, de ahí que acierte el ad quem cuando afirma que las hipótesis de la fiscalía se quedaron en el campo de la enunciación pero no pasaron al ámbito de la demostración.» 1.2.

Apoderados de víctimas 1.2.1. Apoderado de víctimas principal (mayoritario). Tras destacar la relevancia especial del caso, reiteró los argumentos consignados en la demanda. Así en lo atinente al primer cargo, reiteró no solo el desconocimiento de los deberes funcionales que tenían asignados cada uno de los procesados, sino el desconocimiento de la Resolución 1096 de 2000, que establecía los lineamientos técnicos en la operación del C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 24 servicio domiciliario de agua, documento que, además de ser de obligatorio cumplimiento y presumirse su carácter auténtico, fue desconocido por los jueces de instancia a pesar de que fue referido por varios de los testigos y peritos.

Anotó que en ese documento se disponen las acciones de mantenimiento preventivo a la infraestructura de acueducto que debió ser desarrollado y ejecutado por los ex directivos de Aguas de Manizales S.A. E.S.P., las cuales entre otras cosas recaían en la revisión a las condiciones de las uniones metálicas de la tubería, que por su material exigía una constatación sobre la función que cumplía el sellado y ajuste de tubos.

Acciones que de haberse puesto en práctica habrían reducido ostensiblemente los riesgos y vulnerabilidad de los rellenos de la zona, lo cual fue advertido por los peritos en el debate oral. De otra parte, añadió que fue inobservada la Ley 142 de 1994, artículos 152 y siguientes, y el Decreto 2150 de 2005, en lo referente a la recepción y trámite de peticiones, quejas y recursos, tal y como quedó demostrado en el debate oral, situación que derivó en la imposibilidad de tomar decisiones oportunas ante la emergencia que acaeció con incidencia en la pérdida de vidas.

Ello en la medida que no fueron escuchados los ciudadanos que llamaron a Aguas de Manizales advirtiendo C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 25 las fugas que presentaba la red y, menos, tomado acciones concretas para su mitigación. Cargo subsidiario. Reiteró que la judicatura incurrió en falencias en la evaluación de las pruebas practicadas, por la senda del cercenamiento y la tergiversación, al igual que por trasgresión de la sana crítica.

Sostuvo que esa indebida aproximación a la prueba llevó a que se obviaran un sinnúmero de circunstancias desastrosas que rodearon el hecho y la relación directa que en aquellas tenía el desconocimiento de las órbitas funcionales de los acusados. Así, la ausencia de control por parte de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y sus directivos sobre el terreno donde estaba instalada la infraestructura de acueducto, la ausencia de mantenimiento de aquella y sus elementos, el desconocimiento de la red y las partes que la integraban, la mala operación a nivel hidráulico en el restablecimiento del servicio del agua luego del corte en su prestación por 20 días, el mal procedimiento en la atención de fugas de aguas y la inadecuada recepción de las quejas de los ciudadanos y su oportuna respuesta, son a manera general, las circunstancias que se reprochan en el presente asunto, en la medida que sirvieron como objeto desencadenante de la afectación sobre la vida e integridad de los habitantes del barrio Cervantes.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 26 En tal línea, llama la atención en que este caso debe marcar un precedente claro y contundente para quienes se encuentran el servicio de los ciudadanos, ocupando cargos en entidades prestadoras de servicios públicos y las consecuencias que les asiste ante el incumplimiento de los deberes a su cargo.

En ese orden, solicitó se acceda a las peticiones de su demanda. 1.2.2 Apoderado de las víctimas Paola Alexandra Zapata Castro, José Mauricio Serna Hincapié y el menor J.P.S.Z Resaltó el eje fundamental de su recurso, esto es, la posición de garantía que registraban los procesados en su condición de altos directivos de la empresa de acueducto, frente al riesgo permitido en la prestación de un servicio público, que involucraba el paso de tuberías en zonas de alta vulnerabilidad, como son las laderas, con ocasión de deslizamientos de tierra, saturación hídrica, derrames de líquido a consecuencia de roturas o fallas de empalmes, tal y como ocurrió en el epicentro del desastre.

Y se remitió a las argumentaciones expuestas en la demanda, relacionadas con la responsabilidad que recaía en los directivos frene al permanente monitoreo de sus redes y la construcción de obras que dieras estabilidad a las mismas. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 27 Y en adición a su escrito, destacó que en este asunto no puede darse espacio a la aplicación del principio de confianza como excluyente de responsabilidad, debido a que si bien podía asumirse que los acusados no tenían la obligación directa sobre la protección del talud, sí frente a la integridad de la tubería de gran capacidad que se ubicaba en la inclinación donde se produjo el deslizamiento, máxime cuando eran conscientes del peligro que se presentaba por la estado de saturación hídrica o inestabilidad del terreno que podía generar la rotura de aquella.

Así que, eran igualmente responsables por no promover acciones recomendadas por la misma Corporación Autónoma de Caldas, ante esta entidad y el mismo municipio en procura de la estabilidad de la ladera -construcción de drenajes y canalización de aguas de escorrentía-, cuya ausencia confluyó en el movimiento de masas que, a su vez, generó la ruptura de tubo o la falla de la brida, que agravó la magnitud del derrumbe, como lo expuso el peritazgo del Ingeniero Jhon Jairo Chisco Leguizamón. A lo que se suma la negligencia al limitar las horas del servicio del Call Center, al cual se registraron llamadas de los vecinos para dar cuenta de los escapes de agua limpia sobre el pavimento, señal de la ruptura del tubo, emergencia que no fue atendida precisamente por la falta del medio activo de comunicación que permitiera cerrar a tiempo llave de interrupción del acceso del fluido.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 28 En esas condiciones, se adhirió a los argumentos y pretensiones expuestas en demanda inicial. 2. No recurrentes. 2.1. Fiscalía La fiscalía se refirió a la demanda interpuesta por el apoderado de víctimas principal. En su primer cargo, indicó que contrario a lo que piensa el censor, el reglamento RAS o Resolución No. 1096 del 17/11/2000 del Ministerio de Desarrollo Económico no es una norma de alcance nacional respecto de la cual los jueces y las partes deban conocer y que, por lo mismo, el sujeto procesal interesado no esté obligada a solicitarla como prueba e incorporarla como tal.

Tampoco es claro para el presente caso que la empresa Aguas de Manizales S.A. haya estado obligada a conocer las fallas geológicas, las características del subsuelo -donde estaba trazada la red del acueducto-, a realizar los rellenos y/o terraplenes de la red del acueducto con arcillas no expansivas, sin materiales orgánicos, basura, raíces, troncos ni demás materiales objetables; pues como se sabe, el reglamento RAS es del año 2000, el acueducto de Aguas de Manizales S.A. fue construido en 1970 y las normas y obligaciones no tienen carácter retroactivo.

Es más, resulta un imposible exigirle a la empresa Aguas de Manizales S.A., que preste el servicio de acueducto a una zona urbana C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 29 construida en una ladera altamente vulnerable y que no pueda utilizar el suelo para extender la red. Máxime cuando (i) el servicio de agua había que prestarlo invariablemente, (ii) el barrio Cervantes fue construido antes del año 1970 y (iii) era imposible prestar el servicio sin utilizar el terreno urbanizado, así estuviera en un sector de alta vulnerabilidad.

De otra parte, frente a las obligaciones dispuestas en la Ley 142 de 1994, artículos 152 y 159, que remiten a las empresas de servicios públicos domiciliarios a tener una oficina para que los usuarios presenten sus quejas, reclamos, peticiones y recursos y a su pronta resolución, no hay disposición que impida la delegación o contratación de ese objeto en terceros y con ello, la contratación de la firma People Contact y que este proceder haya tenido incidencia en el desastre.

Insistiendo por demás en que, si la ratio decidendi de las instancias fue la de considerar que no había sido acreditada la causa de la catástrofe, era ésta la que debía ser cuestionada a través de la demanda de casación, de modo que los demás ataques resultan nugatorios, quedando como una mera referencia la alusión al conocimiento del Reglamento Técnico para el Sector Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS).

En relación con el segundo cargo, consistente en un falso juicio de existencia por la omisión de las resoluciones C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 30 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del 12 de octubre de 2012, 13 de marzo de 2013 y 5 de noviembre del mismo año -a través de las cuales se impuso sanciones a la empresa de aguas-, refirió que se trata de pruebas de referencia no decretadas bajo esa tipología, motivo suficiente para sostener que se trataba de medios desprovistos de virtualidad para tener como hecho probado la omisión endilgada a los servidores de la empresa Aguas de Manizales S.A. En cuanto a las testificaciones de vecinos de sector y las que serían las llamadas de emergencia, se remitió a la intervención que presentó frente a la demanda de la delegada del ente acusador.

Frente a la alegación relacionada con el contrato de concesión entre la empresa de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y Empresas de Manizales S.A. -Infimanizales-, sustentada sobre la premisa de que el incumplimiento de obligaciones por parte de esta última fue determinante en el desastre, se advierte ausente de desarrollo e indefinida. A tal efecto, recordó que el imbornal del barrio Cervantes no le pertenecía a la empresa Aguas de Manizales y por lo tanto no estaba obligada a unirlo al sistema de alcantarillado de la ciudad.

En punto al falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, no advierte presente ningún cercenamiento, sino que dando crédito a las declaraciones de Clara Rosa Marín de Echavarría, Sandra Lorena Sánchez, Adriana C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 31 Aguilar Hernández, Diego Alejandro Hernández, Jorge Alberto Echavarría Marín, Jaime Arturo Estrada, Lina Marcela Cuesta, Ramiro Henao Valencia, María Lucy Iglesias Salas, Fabio Nelson López Iglesias y Amanda Londoño, sus dichos no eran aptos para determinar que el agua que vieron fluir en abundancia proviniera del tubo del acueducto; así no podían sacar avante la tesis del órgano persecutor.

La experticia de Acuaservicios S.A.S. rendida por el ingeniero Carlos Alberto López Herrera, aun cuando fue cuestionada por el juez de primera instancia, no lo fue por el juez colegiado, quien no acudió a ese recurso por cuanto no fue necesario hacerlo, al no haberse demostrado que los tubos explotaron por la falta de válvulas de ventura y del deterioro en el que supuestamente estaban.

En este sentido, la falta de valoración de esa experticia en los términos esperados, obedeció a que el perito tampoco pudo demostrar el supuesto del cual partía; por el contrario, observó que los tubos habían sido hallados prácticamente intactos y no había información para concluir que hubo cambios bruscos en la velocidad del agua, como desencadenante del fenómeno de «cavitación del agua del acueducto», precursor de un «golpe de ariete» que causara una implosión o explosión en el tubo.

Adicionalmente, conforme se consignó en el peritaje, en el barrio Cervantes no solo se presentaron derrumbes después de la tragedia, pues con antelación se constataron movimientos de receptación y agrietamientos del terreno. De C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 32 hecho, eso ocurría en diferentes sectores y épocas del año, causados por precipitaciones, razón por la cual se sabía de antemano que la ladera era intrínsecamente vulnerable.

Así, descartó que se hubiese cercenado el dictamen, pues lo que ocurrió fue que se criticaron sus conclusiones con fundamento en información de otras probanzas incluso periciales, por lo que no tuvo acogida en su integridad. El falso raciocinio que se aluda de la experticia rendida por la firma Aquaterra y el ingeniero Walter Leonin Estrada Trujillo, por haberse acogido gran parte de sus conclusiones a pesar de que para el recurrente incurrió en falencias, quedó desprovista de sustento porque no explicó porque resultaban errados los datos que se tuvo sobre la intensidad de las lluvias, como también el señalamiento a la preexistencia de acercamiento con la empresa Aguas de Manizales, sugiriendo su parcialidad, dado que la recusación que en tal sentido se elaboró fue debidamente descartada.

La experticia de Edgar Espejo Mora respecto de los pernos de las bridas, carece de técnica, al remitirse a un error de existencia por omisión, pero más allá de ello, lo que presenta el censor es su apreciación personal y equivocada, ya que pone a decir al testigo lo que no dijo, porque a partir de su respuesta este no dijo que los pernos que sostenían la brida se habían fracturado, por lo que ésta se mantenía funcionando y lo que los rompió fue la deflexión del tubo ocasionada por el empuje y arrastre del derrumbe.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 33 Conforme con lo anterior, destacó que «las instancias consideraron no sólo no demostrada, sino poco probable, la hipótesis de la Fiscalía; en el sentido que la red del acueducto de Aguas de Manizales S.A. se hallaba en malas condiciones y que presentaba fugas previas al desastre, pues nadie las pudo determinarlas y los empaques de la brida estaban en perfecto estado».

De manera que los cargos no estaban convocados a prosperar. Frente a la demanda presentada a nombre de Paola Alexandra Zapata Castro, José Mauricio Serna Hincapié y Juan Pablo Serna Zapata. De cara a su primera propuesta, aun cuando se aprecia que el falso juicio de existencia por omisión recaería en el testimonio de Jhon Jairo Chisco Leguizamón -ante su falta de identificación-, este no se configura al haber sido analizada su declaración a tal punto que es la razón por la cual en la primera instancia se ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara el comportamiento de servidores de la Secretaría de Obras de la ciudad, pues al igual que el testigo, se consideró que la construcción de obras para la prevención del desastre correspondía la Secretaría de Obras Públicas.

Y su aseveración relacionada a la falla del tubo se identifica como una suposición ya que no fue un testigo C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 34 presencial, y no hizo estudios técnicos y sus atestaciones tampoco son reglas de la experiencia. Al segundo cargo, por error de hecho por falso juicio de existencia, no logró el censor denotar la configuración del mismo en lo que alude a la doctora Yazmín Gómez Agudelo y falta al principio de no contradicción, pues la testigo lo que había indicado es que la construcción y conexión del imbornal no le correspondía a Aguas de Manizales S.A. y Jhon Jairo Chisco Leguizamón habría precisado que las obras de mitigación preventivas correspondían a la administración municipal, luego no se entiende cómo estos testimonios contribuyen a la tesis del recurrente.

En el tercer reproche, no se indica cual es la trascendencia del testimonio de Viviana Fernández Alzate y lo calificó de no atender los principios de coherencia y no contradicción. Los cargos cuarto, quinto y sexto, que están enunciados como falsos juicio de existencia por omisión, no contienen ningún desarrollo que permitan advertir la prosperidad de la proposición, más aún cuando la experticia del ingeniero Saldarriaga Valderrama da cuenta que el derrumbe no lo causó el fenómeno de la cavitación y que por el tubo de 16´podía fluir hasta 9 metros de agua por segundo. Frente al segundo cargo, éste estaría cimentado en el desconocimiento de las reglas de la experiencia al no haberse considerado los testimonios de los vecinos del sector C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 35 Cervantes para establecer las causas del siniestro, no obstante, se considera que no hay incursión en tal defecto porque las conclusiones de las instancias estuvieron soportadas en la prueba testimonial, documental y pericial, la que, valorada en conjunto permite llegar a conclusiones diferentes a las que llegó la censora.

Así que: «No en vano se saben varias cosas: la primera que hasta el 12/10/2011, el acueducto funcionaba normal, nadie había notado fugas; que a partir de esa fecha se suspendió el servicio de agua hasta el 30/10/2011; en esta fecha se intentó restablecer el servicio pero la empresa Aguas de Manizales S.A., no pudo hacerlo (por lo menos a plenitud), porque en el tanque de almacenamiento, denominado “Ondas del Otún”, habían queda dos baldes que el tubo los succionó y sólo hasta el 04/11/2011, pudieron encontrarlos, retiraros y normalizar el servicio.

De otra parte, recuérdese que los mismos testigos también informaron que el día 04/11/2011 observaron que trabajadores de la empresa Aguas de Manizales S.A., habían estado en el sector (obviamente que tratando de ubicar los baldes que habían sido abandonados en el tanque “Ondas del Otún” y que el tubo los había absorbido); pero no por ello puede dejarse sin consideración algunas que los trabajadores (o contratistas) de la empresa Aguas de Manizales S.A., estando recorriendo el trazado del tubo y posible inspección al mismo, hayan ubicado los baldes abandonados dentro del tubo, pero no hayan observado ninguna fuga del tubo.

Si ello es así, es porque probablemente el tubo no presentaba fugas, por lo menos hasta el 04/11/2011. Igualmente, no debe olvidarse que las experticias encontraron que la ladera era vulnerable intrínsecamente, por el alta pendiente, el terreno arenoso y con frágil infiltración de aguas lluvias; que en el sector se encontraron rellenos antrópicos (principalmente por la línea del ferrocarril) y el trazado del tubo del acueducto, que se hallaron evidencias de capas freáticas, 12 que las aguas lluvias que caían de los techos de una bodega, de un jardín infantil y unas casas no eran recogidas sino que quedaban libres en escorrentía por la ladera, que un imbornal que había no llevaba C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 36 las aguas que tomaba al sistema de alcantarillado sino que las aguas que recogía las dejaba libres en la ladera, etc.

Toda esta información fue la que llevó a los Jueces a una conclusión sensata, en el sentido que lo más probable es que la causa del desprendimiento del talud haya sido un hecho natural y no por descuido de la red del acueducto de la empresa Aguas de Manizales (como consideró la delegada de la Fiscalía y los apoderados de víctimas).» Por todo lo anterior, solicitó no casar la sentencia, al resultar improcedentes los cargos formulados en las demandas. 2.2.

Ministerio Público Indicó que, de acuerdo con un examen conjunto de los cargos y demandas presentadas, le asistía razón a los recurrentes. Indicó que era acertado lo razonado por el ente acusador al manifestar, que fueron omitidas por el Tribunal Superior de Manizales, las pruebas que demostraban el incumplimiento en el ejercicio de las funciones de los acusados ÁLVARO FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA GÓMEZ ZULUAGA, las cuales fueron introducidas como prueba en la audiencia de juicio oral con la investigadora Gloria Patricia Meza Aguirre, medios documentales que resultaban determinantes para establecer el grado de responsabilidad que tenían cada uno como factor generador de la culpa y el grado de relación de causalidad con el desenlace de la tragedia.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 37 Agregó que la tesis del ente investigador estuvo sujeta a pruebas que no fueron estimadas por la judicatura, tales como el derecho de petición presentado por la señora Amanda González, que daba cuenta del paso de la tubería de la empresa de Aguas de Manizales, así como de un proceso de filtración en las inmediaciones de su vivienda que demandaban acciones de control del talud, dejándose presente una serie de recomendaciones que no fueron acatadas por los acusados.

Igualmente, las pericias practicadas, especialmente por los ingenieros Alejandro Avendaño y Jaime Arturo Pineda, muestran que el monitoreo que debió hacerse de la ladera con inclinómetros, para saber si habían movimientos que pudieran afectar la estabilidad y seguridad de la tubería; es demostrativo de que los procesados no obraron con diligencia. Lo cual se hacía más evidente al tomar en consideración que Manizales se encontraba en alerta roja debido al recrudecimiento del invierno, situación demostrada en el acta de reunión de COLPADE realizada el 30 de octubre de 2011 con participación del gerente y subgerente técnico de aguas de Manizales.

Igualmente acompañó la posición del apoderado de víctimas, en punto a que hubo inoperancia y negligencia en la atención de la línea de emergencia, pues solo había un operario en turno sin que tuviera en la mano recursos como teléfono inalámbrico o celular para responder en caso de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 38 tenerse que retirar del sitio donde estaba instalada la línea de emergencia, ello a la luz de la Resolución No 1096 de 17 de noviembre de 2000, norma de carácter general, obligatoria para todos los ciudadanos una vez publicada en el diario Oficial.

En tal contexto, aludió a la estructuración de una posición de garantía predicable de los procesados, con arreglo a lo descrito en el artículo 25 del Código Penal, ya que, en su criterio, diferentes disposiciones normativas y contractuales les asignada deberes funcionales orientados a la protección de la población afectada, en el marco de las actividades inherentes al objeto de la emprsa.

Por ello, indicó que «las muertes que se produjeron como consecuencia de la tragedia fueron el resultado de la no realización de la sumatoria de las acciones que con certeza estaba en la posibilidad de evitar la realización del resultado dañino y que fueron probadas a lo largo del proceso». En consecuencia, solicitó que se case la sentencia, y se profiera un fallo de reemplazo de carácter condenatorio por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas. 2.3.

Defensores Los apoderados de SEBASTIÁN HENAO ARANGO, ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA1. 1 El defensor de Sebastián Henao Arango y Álvaro Andrés Franco Valencia, se ocupó de analizar la demanda presentada a nombre del grupo mayoritario de víctimas, mientras que la defensa de Diana Lorena Gómez Zuluaga hizo lo propio respecto de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 39 2.3.1.

Frente a la demanda de la Fiscalía. Primer cargo. Descartó su aptitud al no ser claro y preciso de cara a las pruebas en torno a las cuales se presentaron los reproches, y en todo caso, en su fundamentación, el ente investigador realiza una ampliación y complementación de las circunstancias fácticas que no vinculó a los hechos jurídicamente relevantes, lo que resulta extraño al recurso extraordinario de casación, incluso, resultando paradójica su proposición porque dejaría revelado faltas en los actos procesales frente a los cuales la ley le ha diferido competencia. En tal sentido, no hay lugar a valorar el desconocimiento de los perfiles de los cargos que ocupaban los procesados, dado que la imputación no se ocupó de desarrollar tal proposición, ni elaborar un juicio de causalidad con los sucesos para destacar una omisión frente a su satisfacción. Menos cuando se alude a normas que no tienen el carácter de sustancial en materia penal.

Alude que en esta demanda se tergiversa la respuesta dada por Corpocaldas a Amanda González Hoyos en punto a trasladar la responsabilidad del mantenimiento y cuidado de la ladera a la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P., las demandas de la Fiscalía Trece Seccional y la apoderada de víctimas de Paola Alexandra Zapata Castro y José Mauricio Serna Hincapié, pero en ambos escritos, los representantes judiciales de los procesados dejaron constancia e impusieron su firma, en constancia de adherencia mutua a cada una de tales intervenciones.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 40 cuando el antecedente que se consignaba era que ello recaía en la Secretaría de Obras Públicas de Manizales y el propio Corpocaldas. Asimismo, los peritos de la Universidad Nacional de Colombia y el presentado por la defensa, dieron cuenta de que en esa ladera se estaban presentando movimientos por receptación, cuyos procesos de medición para establecer estabilidad y mitigación no estaban en cabeza de la empresa de acueducto y menos sus directivos Por ello, señala que la fiscalía sin soporte probatorio, sostiene que la situación respondió a unas fugas que se venían presentando años atrás conforme con la pericia de la Universidad Nacional; no obstante, deja de lado que esa prueba los expertos concluyeron que no era posible determinar si primero se presentó una fuga o si lo fue el movimiento de la ladera, de tal suerte que no existía certeza sobre la verdadera causa del deslizamiento.

Ello se vería complementado con lo afirmado por los ingenieros Alejandro Avendaño, Jorge Arturo Pineda y Walter Estrada. En ese orden de ideas descalifica que se aluda a un cercenamiento o tergiversación de las pruebas. También descartó éxito en la propuesta en contra del testimonio del ingeniero Estrada Trujillo, por falta en su parcialidad, ya que debió atacar no solo su declaración sino la prueba pericial en su conjunto, lo cual no era fácil dado que se requería un ataque de orden técnico a partir de la ingeniería civil o la idoneidad del testigo, cosa que no hizo.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 41 Y frente a los fenómenos de cavitación y golpe de ariete, destacó que fueron ampliamente refutados por los testigos y peritos de la defensa, en especial, el ingeniero Juan Guillermo Saldarriaga Valderrama, para desdecir la tesis de que se presentaran en la tubería de 16 pulgadas.

Ahora, los falsos juicios de existencia por omisión, en lo que corresponde por el funcionamiento de la línea de emergencias de Aguas de Manizales S.A. E.S.P., destaca que a ninguno de los acusados se le elevaron cargos por el funcionamiento de tal línea, como ahora se hace al indicarse un supuesto incumplimiento en las obligaciones dispuestas en la Ley 142 de 1994 y resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Adicionalmente, de tenerse en cuenta estas determinaciones, en los procedimientos administrativos no se analizó un caso en particular relacionado con la tragedia del barrio Cervantes, sino por falencias en el sistema de peticiones, quejas y reclamos de toda la entidad. Y en todo caso, en las sentencias se hizo un especial análisis a la situación relacionada con el funcionamiento de la línea, sin que pudiera establecerse un nexo fáctico y jurídico con el actuar de los procesados.

Segundo cargo. Indica que la misma postulación del reparo, está soportada en una lectura de un aparte de la sentencia C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 42 descontextualizado, lo que deja en claro la trasgresión al principio de corrección material. 2.3.2. Frente a la demanda a nombre de Paola Alexandra Zapata Castro y José Mauricio Serna Hincapié. Inicialmente solicitó verificar la legitimidad procesal de la apoderada, en tanto ahora aparece como apoderada de unas víctimas y no se tiene certeza si estos recurrieron el fallo de primera instancia. Ahora, en lo que tiene que ver con el fondo del recurso, sostuvieron que se incurre en error a tratarse como prueba testimonial la intervención del ingeniero Walter Estrada Trujillo, cuando era prueba pericial; dejando en todo caso en claro que la valoración de que esta se hizo fue exhaustiva, como también la pericia entregada por la Universidad Nacional de Colombia.

Acotó en su intervención igualmente el principio de selección probatoria, para señalar que, como se hizo en la oposición de la demanda de la fiscalía, no hay una proposición exitosa de cargos que denoten falencias en los fallos objetados. Es más, en lo que tiene que ver con el falso raciocinio relacionado con los testimonios de Lina Marcela Cuesta González y otras quince víctimas de los hechos del barrio Cervantes, debe decirse que no existe ninguna lesión a los principios de la ciencia, la lógica o a las reglas de la C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 43 experiencia, al punto que la demandante tan siquiera es capaz de señalar el que o los que presuntamente se transgredieron, queriéndose simplemente imponer su especial y particular visión respecto de lo que dijeron los deponentes, evidenciando que la valoración que las instancias efectuaron respecto de aquellos, respetaron las reglas de valoración probatoria establecidas en el estatuto procedimental, y más cuando la prueba pericial, en especial, la presentada por la Universidad Nacional de Colombia y Aquaterra, evidencian que lo ocurrido fue un asunto que se dio con ocasión de múltiples causas.

Finalmente, frente a la posición de garante que reclama la recurrente, tal como se ha dicho de manera reiterada por la defensa, avalado por las sentencias de primera y segunda instancia, dicha figura dogmática jamás fue materia de acusación, pues solo fue postulada al momento de presentarse los alegatos de conclusión de la fiscalía y la representación de víctimas, de tal suerte que tenerla en cuenta a estas alturas violaría el principio de congruencia con la colateral lesión del derecho de defensa.

Por lo anterior, solicitó que no se case la sentencia objeto del recurso. 2.3.3. Frente a la demanda del grupo mayoritario de víctimas. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 44 Cargo principal. Descartó su aptitud porque la norma de derecho de la cual se reclama su inobservancia está dada por un acto administrativo que no reúne la connotación de sustancial al no remitirse a una norma que haga parte del bloque de constitucionalidad o, que describa conductas punibles, sanciones, circunstancias de agravación o atenuación o que consagren garantías y derechos de las partes e intervinientes.

Así, la Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000, se remite al Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, no tiene tales condiciones y, en gracia a discusión, si ésta se tratara como tal, tampoco encontramos que esta haya sido referida como uno de los soportes de la acusación, o hubiese sido incorporada a la actuación de acuerdo con el debido proceso, para tenerse como prueba.

De modo que, al tratarse de una actuación donde los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, giraban en la violación del deber objetivo de cuidado era indispensable que el órgano persecutor indicara en su acusación qué parte concreta del RAS fue la que no acataron, en su ámbito funcional, ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA y SEBASTIÁN HENAO ARANGO, de tal manera que pudieran ejercer su derecho de la defensa, como lo explicó el Tribunal.

Actuar en contrario, reitera, comportaría una conculcación del principio de congruencia. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 45 Asimismo, los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, a pesar de que sí tienen el carácter de ley de la República, en todo caso no tienen la connotación de sustancial de acuerdo con la caracterización previamente realizada; sumado a que, como ocurriera con la resolución, el contenido de las normas aludidas no fue objeto de acusación. Segundo cargo.

(subsidiario) El demandante propuso diferentes errores de hecho, a saber, falsos juicios de existencia por omisión, de identidad por cercenamiento y falsos raciocinios; ninguno de los cuales tiene la entidad de modificar el fallo absolutorio. Los primeros porque en virtud del principio de selección probatorio, no había obligación del sentenciador de hacer mención expresa en el fallo de cada medio sino de aquellos que considere fundamentales y, precisamente, las probanzas reclamadas no tenían trascendencia suficiente para desquiciar los fallos de instancia. En efecto, las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con las cuales, a juicio del recurrente, se acreditan tanto la previsibilidad del invierno del año 2011 como las llamadas realizadas por los habitantes del barrio Cervantes de la ciudad de Manizales, resultaron o surgieron de un procedimiento administrativo que se siguió en contra de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. respecto a la permanencia de prestación del servicio de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 46 acueducto y al funcionamiento integral del sistema de atención de peticiones, quejas y reclamos, sin que se hayan establecido responsabilidades individuales y mucho menos respecto de los acusados.

De la misma manera, y en relación con la previsibilidad de la ola invernal del 2011, claro quedó en el proceso que ni Corpocaldas, ni la OMPAD ni la Secretaría de Planeación de Manizales, señalaron el sector del barrio Cervantes como zona de riesgo específica y que si bien se había advertido sobre los riesgos de la ola invernal, con ello se buscaba que los organismos competentes implementaran los mecanismos de atención oportuna en toda la ciudad, pero en especial, en las zonas que estaban previamente identificadas como de alto riesgo, por lo que no se pueden asignar responsabilidad por un lugar específico de la ciudad que ni siquiera aparecía en los mapas de riesgo.

Respecto de la investigadora Eliana Rincón, realmente la prueba fue valorada por las instancias pero sus dichos en poco contribuyeron en la medida que solamente se dedicó, como así lo declaró, a transcribir unas llamadas respectos de las cuales nunca se determinó desde cuál sector de la ciudad se hicieron, al punto que la investigadora precisa en su declaración el reporte de una dirección que no correspondía al barrio Cervantes ni al lugar de ocurrencia de los hechos, por lo que su transcripción debió ser complementada con otros actos de investigación que aportaran certeza al propósito probatorio; de hecho, la defensa mostró un mapa a través del cual sí se determinó el C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 47 lugar de origen de las llamadas, de lo cual se estableció que solamente una provenía del barrio Cervantes, cuando ya la tragedia se había consumado.

En cuanto al testimonio de policial Henry Mazo Fernández, debe señalarse que el mismo pierde cualquier valor en la medida en que la defensa logró acreditar que nunca se realizó un reporte, como al que se refiere el deponente, aunado a que, pese a las fuertes lluvias de ese día, él manifestó no recordar tal circunstancia, lo que evidentemente pone en tela de juicio la información suministrada por el testigo.

De hecho, dentro del expediente existe prueba aportada por la fiscalía en la cual se determinó que las primeras llamadas reportadas a la línea de emergencia de la Policía Nacional iniciaron a las 6:04 a.m, esto es, con posterioridad a los hechos materia de juicio. Respecto al contrato de concesión del servicio de acueducto y alcantarillado, debe indicarse que se trata de un negocio jurídico en virtud del cual se hace entrega del sistema.

Sin embargo, ningún aparte de la reglamentación convenida alude al mantenimiento de laderas como una obligación a cargo del concesionario, pues normativamente, como se reconoció en las sentencias de instancia, tales menesteres corresponden en primer término a Corpocaldas, y a falta de esta, a la Oficina Municipal para la Atención de Desastres y la Secretaría de Planeación. Asimismo, en lo que se refiere a las obligaciones de mantenimiento de las redes, y a la conservación de los bienes afectos al sistema, quedó claro que se tenían los sistemas de supervisión y vigilancia C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 48 de válvulas, tanques, etc.

Respecto de los ductos subterráneos, se acreditó, puntualmente con la declaración del ingeniero Mauricio Jiménez Aldana, en que la exigencia de mantenimiento, tal y como lo plantean los demandantes, implicaría el levantamiento de toda la red de la ciudad, lo que resultaría material y económicamente imposible, además de contrario a las prácticas técnicas del sector.

En lo que tiene que ver con la declaración de la ingeniera Liz Karen Herrera Quintero, debe señalarse que estructura el recurrente indebidamente el cargo en tanto ella no dio una declaración como testimonio sino que sus dichos hacían parte era de la pericia elaborada por la Universidad Nacional de Colombia. De tal suerte que era dicha prueba la plausible de censura en sede de casación, situación que permite afirmar que quien sí la mutila es el recurrente.

Sin embargo, de considerarse, las instancias jamás cercenaron prueba en la medida en que siempre se realizó un análisis coherente con el informe pericial presentado, hilvanado con las declaraciones de los demás profesionales adscritos a la Universidad que participaron en dicho trabajo. Precisamente, el director del trabajo de investigación arribó a la conclusión de acuerdo con la cual no fue posible determinar con certeza técnica la causal generadora del deslizamiento, por lo que no podía establecerse una falla de la tubería o la existencia de fugas previas de agua, como factores coadyuvantes al movimiento de tierra.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 49 De otro lado, en lo que atañe a la declaración de la Clara Rosa Marín de Echavarría y las demás víctimas sobrevivientes de la tragedia, debe decirse que jamás en las sentencias de instancia se tergiversaron sus dichos, pues a todas esas declaraciones se les valoró conforme a las reglas de la sana crítica.

El Tribunal claramente expone que «[ ] esos relatos son el conocimiento que tienen de los hechos en términos generales, mas no sobre el origen mismo de la catástrofe, y en ese sentido solo pueden dar luces sobre los hechos presentados, de los que no se infiere la posible responsabilidad de los acá procesados. Ello no significa que los testigos mientan sobre lo observado y padecido dentro del presente asunto, solo que desconocen a ciencias cierta los motivos por los cuales se produjo el resultado[…]».

De otro lado, y respecto de la pericia realizada por la firma Acuaservicios, sustentada en juicio por el ingeniero Carlos Alberto López Herrera, los fallos muestran que la prueba no fue tergiversada en momento alguno. En realidad, por los errores técnicos visibilizados luego de su confrontación con las coincidentes pericias de la Universidad Nacional y Aquaterra, se advirtió por el juez de primer grado que dicho trabajo «[ ] no es confiable, por cuanto es basado no en datos reales en su totalidad sino en algunos encontrados en archivos y otros propuestos por la memoria [ ]», situación que permite indicar su valor probatorio reducido conforme a los criterios de valoración de dicha especie de prueba en los términos del art. 420 del C.P. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 50 Finalmente, y en lo que tiene que ver con el falso raciocinio denunciado en relación con la apreciación del testimonio del ingeniero Edgar Espejo Mora, al igual que ocurrió con el anterior cargo, no se precisó cuál es la regla de la ciencia, la experiencia o de la lógica que se vulneró al momento de la valoración probatoria, de tal suerte que resulta imposible analizar si efectivamente se presentó un yerro de ese orden.

Aun así, dentro del proceso no existe un testimonio del ingeniero Espejo Mora, en la medida que su intervención debía valorarse en conjunto con el informe de la Universidad Nacional de Colombia, como prueba pericial; universalidad que no fue en su integridad pasible de censuras. En los anteriores términos, solicitó que no se case la sentencia y se mantenga la absolución dispuesta a favor de los procesados.

CONSIDERACIONES 1. Cuestiones preliminares 1.1 La Fiscal 13 Seccional de la ciudad de Manizales, en la demanda de casación que presentó, solicitó a la Corte casar la sentencia absolutoria impugnada para, en su lugar, condenar a ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, en calidad de autores responsables de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 51 Sin embargo, al momento de sustentar el recurso, en los términos del Acuerdo No. 020 del 29 de abril de 2020, emitido por esta Sala, el Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación manifestó que ninguno de los cargos propuestos por la recurrente tenía fundamento.

Se evidencia una contradicción esencial entre la Fiscal 13 Seccional de Manizales, quien presentó la demanda de casación y el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia pues, para aquella los implicados deben ser condenados, mientras que para el último no hay ninguna falta de corrección en la absolución emitida por las instancias.

Frente a estas posturas abiertamente disonantes de dos representantes de la misma institución, que actúan en fases distintas del proceso, es claro que las dos no pueden coexistir, por provenir del mismo sujeto procesal y ser manifiestamente opuestas. Esto impone optar por solo una de ellas, que no puede ser otra que la del fiscal delegado ante la Corte, por actuar en un estadio procesal posterior y ser además superior jerárquico de quien defiende la posición contraria, en aplicación de los principios de unidad de gestión y jerarquía, de obligatorio acatamiento cuando se está frente a una actuación de parte.

Sobre esta situación, en providencia CSJ AP8088– 2017, 29 nov. 2017, rad. 44728 –reiterada, entre otras, en CSJ C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 52 AP8444–2017, rad. 49326; AP3509–2019, rad. 52245; CSJ SP4816–2021, rad. 58143, AP5339–2021, rad. 58260 y AP3413– 2022, rad. 54969–, la Sala analizó un asunto que tiene marcada analogía con el caso de la especie, por ende, las reglas allí establecidas serán las llamadas a aplicarse en esta oportunidad.

Así se discurrió: Para resolver acerca de lo manifestado por la delegada de la Fiscalía durante la audiencia de sustentación, es necesario considerar los siguientes aspectos: (i) el recurso extraordinario de casación está regido por el principio dispositivo, y (ii) la interposición de recursos es una típica actuación de parte, no corresponde a las funciones judiciales asignadas a la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, está sometida al principio de unidad de gestión y jerarquía. Frente al primer tópico, es clara la intención del legislador de someter el recurso extraordinario de casación al principio dispositivo, bien porque se requiere de una demanda, debidamente presentada2, para que se active la competencia de la Corte para revisar el fallo impugnado, ora porque en el artículo 176 F de la Ley 906 de 2004, que en esencia coincide con lo establecido en el artículo 316 del Código General del Proceso, dispuso expresamente que “podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial lo decida”.

En el caso objeto de análisis, si la censura fue elevada por la Fiscalía General de la Nación, y ahora esta misma entidad considera que la demanda es infundada, porque el Tribunal no incurrió en los yerros allí referidos, de rigor es concluir que se ha presentado el desistimiento del recurso de casación, simple y llanamente porque la parte que lo interpuso ahora acepta que ello obedeció a un error, y lo hizo antes de que la Sala hubiera resuelto, lo que colma las exigencias previstas en el artículo 179F atrás relacionado.

Debe aclararse que se trata de un evento sustancialmente diferente a la no comparecencia del recurrente a la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, que en sentir de la Sala no es óbice para analizar la demanda de casación en su fondo. Según se acaba de indicar, lo que sucedió en este caso es que la parte recurrente concurrió a ese escenario procesal con el propósito de manifestar expresamente que el fallo impugnado 2 [cita inserta en el texto transcrito] Sin perjuicio de que los defectos de la misma deban ser superados para decidir de fondo, “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada” (Art. 184).

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 53 es ajustado a derecho y que la demanda que en su momento presentó la Fiscalía, orientada a cuestionar la legalidad y acierto del mismo, era tan infundada como improcedente, lo que, sin duda, desde lo sustancial, entraña la decisión unívoca de desistir del recurso.

En lo que concierne al segundo aspecto, debe considerarse que la Corte Constitucional, en la sentencia C–232 de 2016, decantó los siguientes temas: (i) las funciones judiciales de la Fiscalía General de la Nación, que están regidas por el principio de autonomía; (ii) las actividades no judiciales del ente acusador, que están orientadas por el principio de unidad de gestión y jerarquía; y (iii) la importancia de este principio en el modelo procesal implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002.

Expuso los siguientes argumentos: En el actual sistema de enjuiciamiento criminal la Fiscalía conservó algunas funciones que, en principio, están atribuidas a los jueces, como ordenar excepcionalmente la captura y disponer la realización de actos de investigación que pueden afectar derechos fundamentales, como es el caso del allanamiento y registro.

En esos eventos los fiscales actúan con mayor autonomía. A la par de esas funciones judiciales, la Fiscalía tiene a cargo típicas actuaciones de parte, entre las que cabe resaltar la interposición de recursos. En estos eventos tienen una amplia aplicación el principio de unidad de gestión y jerarquía, bajo el entendido de que el mismo [v]ino a desarrollar la intención inicial del Constituyente de crear un cuerpo coherente, que pusiera en marcha la política criminal y superara los problemas que había generado el sistema anterior de jueces de instrucción criminal, respecto de los que operaba plenamente el principio de autonomía judicial y no actuaban, por lo tanto, como un cuerpo, por ejemplo, frente a la lucha contra la criminalidad organizada.

En este sentido, en la presentación del proyecto de Acto Legislativo que finalmente se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, los ministros del interior y de justicia explicaban que la finalidad de la reforma era “(…) dotar al Fiscal General de la Nación de la facultad de orientar la gestión de la Fiscalía para que se fortalezca como institución”, bajo el entendido que “(…) es de la esencia del funcionamiento de una fiscalía moderna contar con una estructura jerárquica determinada, con la posibilidad de hacer políticamente responsable a la institución por conducto de su cabeza, en el entendido de que en el marco de amplias facultades para investigar y acusar, debe existir un contrapeso que permita un sólido control en el interior de la misma, pues de lo contrario se caería en el absurdo de la atomización de la función y la unificación de responsabilidades”3 (negrillas no originales).

A la luz de este marco teórico, la Sala debe resaltar lo siguiente: 3 [cita inserta en el texto transcrito] Proyecto de Acto Legislativo n. 237 de 2002, Cámara de Representantes, y n. 12 de 2002, Senado. Las negrillas son de la Corte Constitucional. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 54 En la práctica, los fiscales que participan en la fase de juzgamiento suelen ser quienes presentan la demanda de casación. Luego, en ejercicio de las funciones consagradas en el artículo 251 de la Constitución Política, generalmente el caso le es reasignado a un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para el trámite del recurso extraordinario… Esto puede dar lugar a la concurrencia de posturas contradictorias al interior del ente acusador, principalmente cuando, como en este caso, el fiscal que interpuso el recurso considera que los juzgadores incurrieron en yerros susceptibles de ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario, pero su sucesor (generalmente un funcionario de mayor rango) considera que la decisión impugnada es ajustada a derecho.

Como se trata de una típica actuación de parte, regida por el principio de unidad de gestión y jerarquía, en los términos establecidos por la Corte Constitucional, resulta imperioso que el ente acusador ajuste su funcionamiento interno y fije oportunamente su postura frente a la viabilidad de recurrir en casación. Cuando la demanda ya ha sido presentada y un nuevo análisis le permite establecer que la misma es infundada o improcedente (por cualquier otra razón), la Fiscalía debe decidir oportunamente si mantiene o no el trámite de impugnación, pues no tiene sentido adelantar la audiencia de sustentación de un recurso cuando la parte que lo interpuso está convencida de que ello obedeció a un yerro y que no existen razones para cuestionar las presunciones de legalidad y acierto que amparan el fallo impugnado, máxime si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico le otorga la posibilidad de desistir del mismo, bajo la única condición de que no haya sido resuelto.

Lo anterior sin perder de vista que el [j]uez, como director del proceso, debe velar porque las partes expongan con claridad el sentido de sus pretensiones, en orden a evitar trámites innecesarios, que resultan contrarios a los principios de celeridad, economía y eficacia de la administración de justicia. Finalmente, debe resaltarse que lo expuesto en precedencia no se contrapone a lo resuelto por esta Corporación en la decisión CSJSP 6808, 25 mayo 2016, Rad. 43837, en el sentido de que la solicitud de absolución presentada por la Fiscalía no es vinculante para el juez.

Se trata de dos situaciones sustancialmente diferentes. La primera, atañe a la competencia de la [j]udicatura para emitir sentencia, que se activa cuando se ha presentado una acusación en debida forma. La segunda, corresponde a la posibilidad, extraordinaria por demás, de revisar la presunción de legalidad y acierto que ampara las decisiones emitidas por los jueces, según los fines y la reglamentación del recurso de casación, entre la que sobresale la posibilidad de desistir del mismo, en los términos del artículo 179 F (negrilla original del texto).

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 55 En ese orden de ideas, si el funcionario de mayor nivel, como en este caso, presenta desacuerdo con el recurso interpuesto en las instancias inferiores por otro representante del mismo organismo, lo único que cabe entender, en términos estrictamente procesales, es que éste renuncia a su ejercicio o desiste del mismo, por carencia de interés jurídico, pues en últimas lo que se plantea es que la decisión cuestionada no es fuente de agravio.

De manera que, por las razones anotadas, siguiendo los procedentes de la Sala, se declarará desistido el recurso presentado por la Fiscalía General de la Nación. 1.2 En su intervención como no recurrente frente a la demanda instaurada a nombre de las víctimas Paola Alexandra Zapata Castro y José Mauricio Serna Hincapié, la defensa cuestiona si la profesional del derecho que intervino en la sustentación del libelo tenía legitimación para actuar, en tanto que no existe certeza de que hubiere recurrido el fallo de primer grado.

El expediente revela que, contra el fallo de primera instancia, tanto la fiscalía como los dos representantes de víctimas interpusieron y sustentaron en término el recurso de apelación. En lo que concierne a los representantes de víctimas, este último acto procesal se surtió en un mismo documento 4, suscrito tanto por el apoderado del grupo mayoritario de víctimas, como por el mandatario de Alexandra Zapata Castro y José Mauricio Serna Hincapié. 4 Folio 1, cuaderno “Apelación representante de víctima”.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 56 De igual forma, se constata que, contra el fallo del Tribunal, tanto el apoderado mayoritario, como el de Alexandra Zapata Castro y José Mauricio Serna Hincapié, interpusieron el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el abogado del último grupo de afectados sustituyó poder a la profesional del derecho Luz Helena García Naranjo5, quien una vez reconocida6, sustentó en término el recurso extraordinario.

Por tanto, no concita duda su legitimidad. 2. Del recurso de casación. Superado lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre los cargos planteados en las demandas presentadas por los apoderados de las víctimas, dado que con su admisión se tuvieron como superados los defectos de los que, verificados los libelos, aquellas adolecen.

Ello, por razón de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Con el objeto de desatar los disensos propuestos, la Sala (i) delimitará los aspectos de orden dogmático aplicables al asunto y (ii) desarrollará el análisis del caso concreto. 5 Folio 127, cuaderno del Tribunal. 6 Folio 133, cuaderno del Tribunal.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 57 En este último acápite, con la finalidad de facilitar la comprensión de la decisión, la Corte adoptará un orden metodológico de discernimiento afín a la estructura dogmática de los reatos atribuidos a los procesados. De tal suerte, se analizará (i) la causalidad natural –las razones que fenomenológicamente condujeron a la producción del deslizamiento- y posteriormente (ii) la (presunta) creación del riesgo jurídicamente desaprobado a instancia de los procesados, materializado en el resultado –en donde se examinará si, en su ámbito de competencia, aquellos infringieron sus deberes específicos y si como consecuencia de ello se produjo el resultado lesivo-.

En consecuencia, las infracciones postuladas por los recurrentes en casación, se estudiarán en uno u otro de los referidos capítulos, en atención a su contorno temático y no del orden en que fueron propuestos en las demandas. 2.1 Pese a que no se trata propiamente de una falencia circunscrita a la sindéresis del sentido absolutorio de las decisiones, en la sustancialidad de los fallos emerge patente la pretermisión de un adecuado desarrollo de varios aspectos preponderantemente dogmáticos que resultaban necesarios para desatar los problemas jurídicos inherentes al asunto examinado por las instancias.

Esa es, justamente, la razón que impele a la Corte delimitar las reglas dogmáticas adecuadas para el caso. Sin embargo, también es claro que los vacíos conceptuales emanan de una antitécnica estructuración de las premisas fácticas y jurídicas por parte del ente acusador C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 58 que, en todo caso, no comprometen la validez de los actos comunicacionales.

En efecto: El 13 de octubre de 2016, la fiscalía formuló imputación en contra de ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, tras considerar que, de conformidad con los elementos de convicción hasta entonces acopiados, podía inferirse razonablemente su responsabilidad en los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, ambos en concurso homogéneo.

En cuanto a la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, la delegada del ente acusador refirió en primer momento que el 5 de noviembre de 2011, en el barrio Cervantes de la ciudad de Manizales, «(…) un tubo de acueducto se reventó, dejando salir líquido vital, agua, en grandes cantidades, generando un deslizamiento de inmensas proporciones que se llevó consigo la banca carreteable de la carrera 29 y, a su paso, la destrucción total de trece viviendas y parcial de otras tantas, ocasionando la muerte de 48 personas y lesiones a varios habitantes de la zona (…)»7.

Seguidamente, emprendió una extensa relación de los elementos materiales probatorios recabados en la investigación, relacionados con las causas del suceso referido en precedencia, dando lectura incluso de varias entrevistas, informes y dictámenes periciales con significativos componentes técnicos de los cuales -como era 7 Audio 1, record 11:28.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 59 natural en atención a la etapa procesal- no brindó mayor explicación. Entre otros aspectos, se refirió 8 a la constitución y naturaleza de la empresa encargada de la prestación del servicio de acueducto de Manizales, Aguas de Manizales, sus deberes contractuales ligados a la prestación del servicio de agua y el mantenimiento de las redes de provisión del fluido.

En igual sentido, dio cuenta de las funciones estatutarias inherentes a los cargos de gerente, subgerente técnico y subgerente de servicio al cliente que, para el momento de los hechos, ocupaban, respectivamente, ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA. La dispendiosa lectura de los medios de convicción por parte de la fiscalía supuso que el juez de garantías inquiriera9 a la funcionaria en qué momento procedería con la imputación fáctica, a lo que la delegada del ente acusador replicó: «Su señoría, ya se ha hecho un recuento fáctico y de rudimentos probatorios con que cuenta la fiscalía».

Seguidamente, en cuanto a la imputación jurídica, la fiscalía, como se anunció, atribuyó a los procesados los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, ambos en concurso homogéneo10, se refirió a la satisfacción de la diligencia de conciliación como condición de procesabilidad frente a los delitos querellables y se refirió, 8 Audio 2, record 19:20. 9 Audio 3, record 20:30. 10 Audio 4, record 00:15.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 60 posteriormente, a los presupuestos normativos del delito culposo11, así: «(…) como generadores de culpa se tiene, según la jurisprudencia y la doctrina, la negligencia, la imprudencia, la impericia y la violación de normas o reglamentos. La fiscalía, por lo menos en este estanco procesal, estima que existe la posibilidad que en este asunto en particular se puedan presentar como generadores de culpa la negligencia y la violación de normas o reglamentos.

El primero, por la negligencia del mantenimiento preventivo y/o correctivo de la tubería de acueducto del sector de Cervantes, según los dictámenes aportados por los expertos correspondientes, donde se puede colegir que muy posiblemente la causa eficiente y directa de la tragedia lo fue la ruptura de las bridas que unían la tubería de acueducto que falló. El mantenimiento preventivo y correctivo era obligación exigible del gerente de la empresa Aguas de Manizales, como persona que debía liderar de manera integral la gestión de la entidad; así lo reza la carta del perfil de tal cargo y como ordenador del gasto, de acuerdo con las funciones que allí cumplía y al subgerente técnico también conforme al perfil de su cargo y las funciones que en el mismo debía cumplir, entre otras, la de asesorar a la gerencia en el proceso de toma de decisiones en el ámbito técnico de acuerdo a las necesidades internas de mantenimiento y desarrollo de cara a las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías en los procesos de cuencas, tratamientos, redes, ingeniería y mantenimiento, junto con el equipo de trabajo de la planeación de las diferentes actividades para su ejecución. Y la negligencia y violación de normas o reglamentos, muy concretamente la Ley 142 de 1994 (…) en lo relacionado con la oficina de PQRS que de manera obligatoria (…) toda empresa prestadora de esta clase de servicios debe constituir y poner en funcionamiento de manera eficiente y eficaz.

Funciones o tareas asignadas a los perfiles de cargos del gerente quien debe liderar de manera integral la gestión de la empresa de servicios públicos domiciliarios y de la subgerente de servicio al cliente, cuyo cargo, cuyo perfil ordenaba, pues, las funciones que tantas veces se han indicado por parte de la fiscalía en esta audiencia (…)». 11 Audio 4, record 10:32.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 61 En la audiencia de formulación de acusación 12 la fiscalía fijó la premisa fáctica de su tesis en idénticos términos a los condensados en el escrito de acusación13, del que dio lectura, así: «Los hechos que se juzgan tuvieron ocurrencia en la mañana del sábado 5 de noviembre del año 2011, entre las carreras 29 y 29 A, y las calles 32 a 34 del barrio Cervantes de esta ciudad, donde una tubería de acueducto falló en sus uniones, dejando salir gran cantidad de agua, lo que generó un deslizamiento de inmensas proporciones que se llevó consigo la banca carreteable de la carrera 29 A y a su paso la destrucción total de trece viviendas y parcial de otras tantas, ocasionando la muerte de 48 personas y lesiones a varios habitantes de la zona.

Dentro de la investigación se logró establecer que en horas de la madrugada varios habitantes del sector estuvieron llamando a la línea de emergencias de la empresa Aguas de Manizales, con el fin de informar sobre la filtración de agua limpia que percibían sobre la vía, para que se ocuparan del particular, inclusive instantes antes y después de la tragedia para advertir y para solicitar fuera cerrado el sistema que permitía el paso del agua por el acueducto, pero los resultados de los incesantes llamados de la comunidad no fueron atendidos de manera oportuna».

En cuanto a la calificación jurídica, la delegada del ente acusador reiteró la impartida en la audiencia de imputación, sin precisar, en esta oportunidad, siquiera hechos indicadores a partir de los cuales pudieran delimitarse los presupuestos conceptuales de la imprudencia como institución dogmática; soslayó igualmente indicar en términos precisos cuál fue la infracción en la que individualmente incurrió cada uno de los procesados y, connaturalmente, omitió expresar de qué manera dicho 12 Sesión de 26 de mayo de 2017, record 12:21. 13 Folio 1 y ss, cuaderno principal del juzgado.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 62 comportamiento –activo u omisivo- se materializó en la producción del resultado. La Sala ha hecho hincapié en la importancia de la delimitación clara de los hechos jurídicamente relevantes en el ámbito de los delitos culposos 14. En ese sentido, ha destacado que «(…) para descender a los delitos culposos, el tipo de responsabilidad penal ya marca un límite acerca de lo que debe contener la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, pues, entendido que la conducta es consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado, en cuanto ente abstracto que gobierna la atribución, surge obligado delimitar cómo operó dicha violación, ya suficientemente sabido que el incremento del riesgo jurídicamente permitido se materializa de diversas maneras.

Entonces, advertido el acusador de que el resultado dañoso debe derivar de esa específica acción u omisión que incrementa el riesgo jurídicamente permitido, el hecho jurídicamente relevante debe consignarla, no solo porque forma parte estructural del delito, sino en atención a que del mismo es, precisamente, que debe defenderse el imputado o acusado.

En otros términos, para explicar con un ejemplo, a la persona, respecto de las consecuencias de un accidente de tránsito, no se le acusa apenas de haber lesionado a otro, ni mucho menos de conducir un vehículo, pues, cabe precisar, esta es en sí misma una actividad peligrosa tolerada, sino de haber incrementado el riesgo permitido a través de una específica acción u omisión, generando ello el hecho dañoso.

Y, si ese incremento del riesgo deriva del incumplimiento de una norma o reglamento, lo menos que cabe esperar, en términos de estructura del debido proceso y derecho de defensa, es describir el contenido material de la norma vulnerada –esto es, cuál fue la acción u omisión que condujo al resultado-, pues, solo así se verifica en concreto el comportamiento que se estima delictuoso.

Se concluye: la determinación de los elementos estructurales del tipo penal que se atribuye al imputado o acusado, se erige fundamental y trascendente, no solo porque gobierna la esencia y 14 CSJ SP4045-2019, rad. 53264, CSJ SP4792-2018, rad. 52507, entre otras. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 63 finalidad de las diligencias de imputación y acusación, sino en virtud de que este conocimiento básico es indispensable para que el procesado y su defensor puedan adelantar su tarea investigativa o de contradicción, a más que irradia la pertinencia de las pruebas pasibles de solicitar en la audiencia preparatoria».

Entonces, la satisfacción de tales presupuestos mínimos a cargo de la fiscalía no solo incide en el ejercicio valorativo de subsunción que corresponde efectuar al fallador en el ámbito de la práctica, apreciación y valoración probatoria -al definir si las aristas fácticas demostradas se ajustan a la hipótesis legal de cargo-; sino en la dialéctica adversativa que irradia el proceso.

En ese contexto, la manifiesta falta de precisión conceptual y fáctica para el caso concreto, patente en la imputación y la acusación, no solo condujo a discusiones que debieron quedar zanjadas en el juicio –como el tema relativo a la incorporación subrepticia de actos administrativos contentivos de la reglamentación de aguas-, sino a un desarrollo inadecuado de las incidencias sustanciales del caso, como la clarificación del ámbito normativo en torno al cual se produjo la presunta infracción o el desarrollo conceptual de la posición de garantía, atendiendo que a los procesados no se atribuyó una acción sino -de forma implícita- una omisión-.

Por lo expuesto, según se anunció, se precisarán los lineamientos dogmáticos llamados a gobernar el asunto. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 64 3. El delito culposo: teoría de la imputación objetiva. El juicio de atribución personal de un resultado antijurídico ha constituido uno de los temas de mayor discusión en la ciencia penal.

Para definir cuándo se puede imputar, esto es, realizar el juicio de atribución de un hecho en la esfera de lo propio, se han desarrollado variados modelos conceptuales que han transitado desde perspectivas de orden ontológico-naturalista -en las que el resultado lesivo se endilga a quien hubiere aportado cualquier condición que hubiere contribuido a la producción del resultado-, hasta una concepción normativa, edificada sobre una estructura dogmática que sistematiza el componente fáctico de la acción -u omisión-, los valores sociales y las normas de conducta: la teoría de la imputación objetiva.

El referido sistema de reglas emergió entonces como un criterio complementario -mas no excluyente- de la causalidad natural. Precisamente, como señala el profesor alemán Klaus Roxin, “[l]a teoría del nexo causal es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo, es siempre que el autor haya causado el resultado”15.

Desde tal perspectiva, en cada caso surge imprescindible determinar el componente causal de los hechos jurídicamente relevantes, pues ello constituye la génesis del juicio normativo de imputación y, por 15 Klaus Roxin, “Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura del delito”, p. 346. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 65 consiguiente, un presupuesto insoslayable en la delimitación de los ámbitos de competencia -roles- personales.

Lo anterior cobra cardinal relevancia particularmente en tipos penales de resultado como las lesiones o el homicidio. Continuando, el constructo dogmático que se examina, consagra un esquema de imputación cimentado ya no solo en una verificación empírica o fenomenológica de la realidad –entiéndase esta, por lo antes dicho, como un presupuesto-, sino en criterios valorativo-normativos con aptitud para depurar aquellos aspectos de la causalidad estricta que no se puedan someter a un juicio de subsunción -como es el caso de la fuerza mayor o el caso fortuito-, pero también para fijar el desvalor de la conducta específica en el ámbito de determinadas actividades riesgosas.

En concordancia, el artículo 9° del Código Penal, que describe la naturaleza de la conducta punible, establece que la «causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado». Pese a ello, el precepto en cita, así como el 23 de la misma obra sustantiva, en el que se desarrolla el delito culposo, no incorporó criterios de atribución de resultados diferentes a la infracción del deber objetivo de cuidado.

En ese contexto, esta Corporación ha sostenido que la actualización del tipo objetivo en el delito imprudente precisamente se satisface con la teoría de la imputación objetiva16, lo cual impone determinar en cada caso, a partir 16 CSJ SP. 8 nov. 2007, rad. 27388, CSJ SP, 11 abr. 2012, rad. 33920, CSJ SP3360- 2019, rad. 54896, CSJ SP3790-2022, 2 nov. 2022, rad. 56430, entre otras.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 66 de una primigenia -pero no suficiente- constatación empírica, si (i) se creó un riesgo jurídicamente desaprobado y (ii) si el resultado antijurídico constituye una realización directa del riesgo no permitido. Debe destacarse, en este punto, que el contorno normativo del riesgo es consustancial al rol social del individuo17.

De tal suerte, la creación del riesgo no es algo diferente a la infracción de una expectativa específica emanada de un ámbito de competencia determinado normativamente, es decir, en los distintos contextos de interacción que tienen lugar al interior de la sociedad, gobernados por deberes concretos -como, en gracia de discusión, la praxis médica, la familia, o el tráfico automotor-; aspectos frente a los cuales la Sala se pronunciará más adelante (infra §5). 3.1 En cuanto al primer presupuesto de la teoría -la creación del riesgo-, la dogmática penal se ha ocupado de decantar algunos criterios de exclusión de imputación partir de la casuística, frente a los cuales la Corte también ha discernido; entre otras, en la antes aludida CSJ SP 8 nov. 2007, rad. 27388, se dijo: «4.3.

En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva ha integrado varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido y que de ninguna manera han sido ignoradas por la Sala18. Veamos algunos de ellos: 4.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien 17 Ibídem. 18 [cita inserta en el texto transcrito] Véase, entre otras, sentencias de 4 de abril de 2003, radicación 12742; 20 de mayo de 2003, radicación 16636; y 20 de abril de 2006, radicación 22941.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 67 incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”19, que por lo tanto no está prohibida por el ordena- miento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. 4.3.2.

Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes.

Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”20. 4.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la denomina Jakobs21, o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin22, para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: (…) 4.3.4.

En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”23. 4.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño”».

En igual sentido, la Corte ha destacado la prohibición de regreso y la imputación a la víctima, como criterios excluyentes de la imputación objetiva. La primera se 19 [cita inserta en el texto transcrito] Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45 20 [cita inserta en el texto transcrito] Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636 21 [cita inserta en el texto transcrito] Jakobs, Günther, Derecho penal.

Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss. 22 [cita inserta en el texto transcrito] Roxin, Claus, Op. cit. 23 [cita inserta en el texto transcrito] Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17 C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 68 configura cuando «una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le puede ser imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante» 24; y la segunda, también denominada culpa exclusiva de la víctima, en la que la creación del riesgo verificado en el resultado es atribuible únicamente al actuar del sujeto pasivo, lo que, correlativamente, implica una actuación amparada en el principio de confianza, predicable del agente25. 3.2 Otra constelación de figuras excluye la imputación del resultado, aun cuando se constate la creación de un riesgo no permitido.

En la teoría que se examina, la atribución del resultado reclama que este haya sido una concreción directa del riesgo desaprobado. Aun así, se excluye la imputación «aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, [pero] no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo»26.

Es decir, eventos en los cuales se crea el riesgo -bien a través de una conducta dolosa, ora de una infracción imprudente de normas específicas de cuidado- pero es un curso causal imprevisible el que finalmente conduce a la producción del resultado27. 24 CSJ AP1618, rad. 35803, CSJ AP1487-2014, CSJ SP, 12 sept. 2012, rad. 12742. 25 CSJ SP34-20231, rad. 61370, CSJ SP150-2023, rad. 58859, CSJ SP066-2023, rad. 60262- 26 Roxin, Op. Cit., p. 373. 27 Piénsese en el caso, pluralmente propuesto en la doctrina, del sujeto que muere no como consecuencia de un ataque propinado por el autor, sino durante un incendio en el hospital donde lo atendían para tratar esas heridas.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 69 De otra parte, en cuanto al nexo entre riesgo y resultado, debe analizarse el fin de protección de la norma de cuidado. Esta figura parte del presupuesto según el cual la repercusión de la conducta riesgosa se materializa, desde el plano fenomenológico, en la producción de un resultado.

Empero, las disposiciones que rigen el cuidado en los ámbitos de competencia específicos -p. ej. el tráfico terrestre- propenden por la evitación de otra clase de resultados. En términos del profesor Günther Jakobs, el problema que entraña el estudio sobre el fin de protección de la norma, que el autor congloba dentro de la categoría de la concurrencia de riesgos, «surge de la circunstancia de que el comportamiento arriesgado no permitido […] del autor puede afectar a una situación que a su vez está amenazada por [otro] riesgo (por ejemplo: La víctima no ha adoptado las medidas de autoprotección que le incumben, o tiene una constitución débil o es puesta en peligro por otro autor)»28.

Acontece lo anterior, en gracia de discusión, cuando un conductor excede el límite de velocidad -riesgo desaprobado- y por el temor que dicha maniobra le genera a una pasajera que viajaba con él, la mujer sufre un infarto. Entonces, si bien la infracción del rol que le asistía al sujeto en su condición de conductor produjo el resultado desde una perspectiva estrictamente fenomenológica -una conducción prudente no habría crispado los nervios de la víctima-, las normas de tránsito infringidas, especialmente las que fijan los límites 28 Günther Jakobs, “Derecho penal, parte general.

Fundamentos y teoría de la imputación”, 1997, p. 269, §7/73. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 70 de velocidad, se encuentran orientadas a la evitación de colisiones en el tráfico automotor. En consecuencia, en los delitos imprudentes no solo es importante verificar una conducta y un resultado antijurídico.

Por el contrario, es imperativo que en cada caso se realice una individualización de la norma infringida, en cuanto a su naturaleza y alcance, a fin de establecer «si su finalidad es evitar resultados como el que se ha producido»29. 3.3 A partir de lo expuesto, es patente que para la consecución de justicia material y la reafirmación del mandato de proscripción de responsabilidad objetiva -art. 12 C.P-, particularmente en el ámbito de la investigación y juzgamiento de delitos culposos, las autoridades judiciales están llamadas a establecer en cada caso algunos presupuestos mínimos.

En concreto: (i) establecer cuál fue la conducta desplegada por el agente 30, así como (ii) el resultado antijurídico causado. Esta fase analítica -claramente avalorada- por lo regular no conlleva mayores dificultades pues constituye la materialidad misma de la conducta típica; esto es, la constatación empírica de la causalidad natural. Seguidamente, (iii) debe establecerse si el comportamiento del sujeto que configuró el resultado se ajustó a las prácticas sociales -riesgo permitido- o si, no habiéndose infringido norma alguna, el resultado se produjo por la inobservancia del 29 Claudia López Díaz, “Introducción a la imputación objetiva”, 1996, p. 176. 30 Como se verá más adelante (infra §7), el comportamiento puede activo u omisivo.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 71 cuidado debido por parte de la víctima o un tercero -principio de confianza-. De concluirse que se creó efectivamente un riesgo desaprobado, (iv) debe examinarse si esa infracción es la que explica el resultado, no solo desde el plano fáctico, sino del normativo.

Para ello, no bastan las premisas de infracción y resultado, sino que se requiere constatar que no haya concurrido un curso causal imprevisible, o bien, que el marco de competencias delimitado por las normas conculcadas, estén orientadas a la evitación de ese tipo de resultado específico. En este orden, la concreción de los expuestos presupuestos dogmáticos es lo que permitirá imputar objetivamente un resultado, en tratándose de delitos culposos.

De ahí la relevancia, itera la Sala (supra § 2.1), de una delimitación clara de tales exigencias en la estructuración de la premisa fáctica de la tesis acusatoria. 4. La omisión: el Estado, sus agentes y los contratistas como garantes. 4.1 El modelo de injusto que describe el Código Penal de 2000, es compatible una concepción normativa de la conducta.

Bajo tal comprensión, como se indicó en líneas precedentes, para el derecho penal la causalidad natural o empírica no es suficiente como criterio definitorio de la conducta jurídico-penalmente relevante, si se toma en consideración que la interferencia en la órbita de los bienes C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 72 jurídicos tiene lugar a través de la defraudación de expectativas emanadas de los roles funcionales de comportamiento que cada individuo adquiere en el ámbito de la interacción con el medio social, lo que, por consecuencia, comprende conductas de carácter omisivo.

La extensión del injusto a comportamientos omisivos, entonces, encuentra fundamento -entre otros- en el principio constitucional de solidaridad (arts. 1°, 95, C.N), bajo la lógica de que dicho axioma, a más de constituir un límite en el ejercicio del derecho de las libertades, permite deducir deberes positivos «para el poder público y particulares, personas físicas o jurídicas»31.

Así pues, la infracción que interesa a la ciencia penal puede recaer sobre deberes negativos -mandatos de imperturbabilidad de las libertades de los demás- como en deberes positivos o de prestación. Estos deberes, como se verá en líneas subsiguientes, determinan la posición de garantía. 4.2 De conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Penal, en la infracción de carácter omisivo pueden distinguirse dos modalidades: la omisión propia y la omisión impropia o comisión por omisión. En esa secuencia, mientras que aquella se refiere a la transgresión de deberes expresamente consagrados en los tipos penales -omisión de socorro, inasistencia alimentaria, etc.-, la comisión por omisión32 31 Carlos Arturo Gómez Pavajeau, et al., Estudios de dogmática en el Código Penal del año 2000. 4ª edición, 2020, pp. 519 y ss. 32 La terminología corresponde a la equiparación de la acción y la omisión en el plano normativo.

De tal suerte, un tipo penal contentivo de deberes negativos (p.ej. el homicidio) puede actualizarse mediante una conducta activa, como una omisiva. Tal C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 73 se estructura a partir del comportamiento del individuo que ostenta una relación de cuidado especial con una fuente de riesgo: la posición de garante.

Sobre el punto, el precepto aludido establece: «Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.

A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2.

Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales».

La Sala ha desarrollado el alcance dogmático del precepto, a partir de las formas en que puede surgir una es el caso del artículo 13 del Código Penal Alemán o el artículo 11 del Código Penal Español. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 74 relación jurídica entre el individuo y una fuente de peligro o riesgo concreto.

En proveído SP1291-2018, rad. 49680, la Corte destacó: «Tiene posición de garante quien por competencia derivada de organización, de institución o injerencia, tiene el deber jurídico de proteger un bien tutelado por la ley, de modo que debe conjurar los resultados lesivos dentro de su órbita de responsabilidad. En virtud de la competencia por organización, las personas están facultadas para poner en riesgo bienes jurídicos, por ejemplo, con la construcción de viviendas, la aviación, el tráfico automotor, etc., pero a cambio deben asumir unos deberes de seguridad en orden a evitar que la creación o aumento de riesgos más allá de lo jurídicamente permitido derive en daño a bienes jurídicos, que, de ocurrir, les serán imputados.

La segunda encuentra sustento en normas jurídicas que establecen obligaciones especiales de orden institucional, por ejemplo, el artículo 2 de la Constitución Política dispone que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. La competencia por injerencia supone que quien ha causado un peligro anterior a bienes jurídicos (generalmente antijurídico), está llamado a conjurar las consecuencias que de tal situación se produzcan, mediante deberes de salvamento.» (Énfasis no incluido en el texto) Al amparo de esa hermenéutica, la fuente de la que emana la posición de garantía o competencia -injerencia, organización o institución -, es la que determina la naturaleza de los deberes específicos que le son exigibles al agente.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 75 Así entonces, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU 1184 de 2001, la competencia por organización conlleva el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, «consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido» o de salvamento, cuando aquellas medidas de seguridad fracasan.

Se trata, entonces, de deberes negativos. De la competencia institucional, por otra parte, se desprenden deberes positivos de protección o prestación que no presuponen, como en los deberes negativos inherentes a la competencia por organización, la creación de un riesgo o peligro precedente. Desde luego, en cuanto es de interés para el asunto que concita la atención de la Corte, estas relaciones especiales de cuidado, constitutivas de los ámbitos de competencia, no solo se pregonan en el campo de las interacciones entre particulares; el Estado -a través de sus agentes, como se verá-, en ciertos ámbitos ostenta posición de garantía conforme se desprende de las disposiciones constitucionales.

El canon 2° de la Carta Política, establece: «Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 76 Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

(negrillas de la Sala) Y, por su parte, el artículo 6° del mismo ordenamiento, dispone que los «particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones» (negrillas de la Sala). El contenido de tales preceptos constituye el fundamento axiológico en torno al cual se estructuran los deberes de protección especial que, en determinadas relaciones, reguladas por la Constitución y la ley, asume el Estado frente los bienes jurídicos de los asociados.

Conforme lo explica el profesor Alex Van Weelzel, la competencia del Estado en la causación de resultados antijurídicos en el ámbito penal33, se deriva de distintos tipos de deber estatal: la (i) labor asistencial elemental; (ii) las que se derivan de las relaciones especiales de sujeción con el Estado; (iii) la seguridad interior y exterior; y (iv) la conservación y funcionamiento de las instituciones elementales del Estado.

En cuanto a las primeras, que concitan interés para lo de este asunto, refiere el autor: 33 Distíngase acá el ámbito de responsabilidad extracontractual del Estado, descrito en el artículo 90 de la Constitución Política, referido a las cargas patrimoniales que el ciudadano no está obligado a soportar. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 77 «La labor asistencial elemental del Estado, es decir, la protección frente a peligros graves, que no es posible enfrentar en forma individual.

Así ocurre con la asistencia en caso de catástrofes naturales, de puestas en peligro o lesiones graves del medioambiente, de erupciones volcánicas, de epidemias, etc. Los peligros de otra índole — enfermedades comunes, emergencias de todo tipo, etc.— no están comprendidos en esta labor asistencial elemental, aunque respecto de ellos puede existir, incluso respecto de peligros de menor entidad, un ente estatal que ostente una posición de garante por confianza especial».34 Así pues, no existe discusión en torno a que el Estado es portador de un amplio conjunto de expectativas y, por tanto, de competencias que le imponen ejecutar diferentes clases de deberes a través de sus dependencias descentralizadas.

Sin embargo, el juicio de imputación de una conducta jurídico-penalmente relevante no puede edificarse propiamente en relación con la conducta del Estado como persona jurídica de derecho público, sino de las personas naturales que funcionalmente tienen a su cargo el desarrollo material de tales expectativas35. Así, la individualización del ámbito personal de competencia -por organización o institucional-, en lo que concierne a la responsabilidad del Estado como garante, reviste cardinal relevancia para el juicio de imputación objetiva.

Soslayarlo conduciría, entre otros problemas de orden práctico, a una atribución manifiestamente 34 Alex Van Weelzel, “Curso de derecho penal, parte general”, 2023, p. 176. 35 A propósito, en la citada sentencia SU 1184 de 2001, la Corte Constitucional destacó: “Como el estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función correspondiente”.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 78 indeterminada de conductas jurídico-penalmente relevantes a quienes, como personas naturales, representan al Estado desde el ámbito de la administración nacional hasta la municipal -bajo una perspectiva tal, en gracia de discusión, al presidente de la República, como comandante en jefe de las FF.MM, le serían atribuibles ipso iure la totalidad de las conductas antijurídicas desplegadas por los integrantes de la fuerza pública-.

Habida cuenta su complejidad, la satisfacción plena de los cometidos estatales reclama compartimentación funcional. Por esa razón, la arquitectura constitucional vigente se cimenta, entre otros, en el principio de descentralización (art. 1° C.N) -territorial, funcional o por servicios, por colaboración-, lo cual permite que la función pública opere en subsistemas especializados, cada uno de los cuales constituirá, a su turno, un ámbito de competencias concreto -así, p. ej., la competencia en el ámbito de las conductas antijurídicas perpetradas por los miembros de la fuerza pública, estará radicada en el superior funcional; no en el presidente de la República- Ahora bien, cada uno de los referidos subsistemas - piénsese en la prestación de servicios públicos domiciliarios-, no solo es administrado por el Estado o los entes descentralizados; por la insuficiencia de recursos técnicos y operativos, ciertas actividades inherentes al desarrollo de los cometidos estatales suponen la participación de particulares 36 (art. 123, C.N). 36 Sobre el punto, por ejemplo, la Sala (CSJ SP3463-2019, rad. 55033) ha destacado que los contratistas del Estado, a quienes se encomienda la prestación de un servicio público, ostentan la condición de servidor público.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 79 En tales condiciones, para lo que interesa al régimen de responsabilidad penal, opera una transferencia de competencias transitoria, regularmente a través de los mecanismos de vinculación previstos en el Estatuto General de la Contratación Pública, en virtud de la cual el particular debe asumir los deberes consustanciales a la actividad concesionada.

Precisamente, la cláusula contenida en los artículos 5237 y 5638 de la Ley 80 de 1993, constituye una expresión palmaria del referido paradigma de compartimentación. Con todo, si se verifican daños antijurídicos como consecuencia de una actividad riesgosa en desarrollo de la cual el Estado o un particular ostentaba un rol de garante, el juicio de imputación penal, indefectiblemente personal, reclama individualizar a la persona natural, vinculada a la entidad estatal o privada, a la que funcionalmente le asistía el deber jurídico de actuar39.

Pero, como se verá más adelante (infra § 5), el rol individual que ostente un sujeto -posición de garantía-, no constituye de propio derecho el fundamento de la imputación, pues «se requiere, además, poder atribuirle la 37 ARTÍCULO

52. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. 38 ARTÍCULO

56. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. 39 Piénsese en el operario de una central hidroeléctrica que, en contravía de los reglamentos técnicos, pone en funcionamiento la infraestructura y con ello genera daños para la población. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 80 decisión de realizar la conducta contando con una orientación suficiente sobre su significado y alcance», lo que no es otra cosa que la «evitabilidad individual»40. 5.

El delito imprudente y la omisión: la evitabilidad individual como criterio convergente. De acuerdo con lo expresado (supra §4 y §5), sobreviene lógico deducir que la realización de un resultado antijurídico generado en un comportamiento imprudente, puede darse a través de acción u omisión, si se toma en consideración que lo relevante para la imputación objetiva del resultado es la infracción de un deber.

Es por ello que el Código Penal de 2000 no se refiere a una acción jurídico-penalmente relevante sino, se reitera, a una conducta (art. 9, C.P). La Corte ha destacado que los comportamientos omisivos y los de comisión son equiparables a partir de un criterio convergente: la evitabilidad 41. En ese orden, «la dimensión de la obligación de actuar derivada de la calidad de garante no es irrestricta, por cuanto persiste hasta el límite de la probabilidad de conjurar el resultado lesivo, es decir, hasta donde el obligado esté en posibilidad física y real de evitarlo»42.

Precisamente, como señala Jakobs, la «causación del resultado individualmente evitable» es el paradigma o «supraconcepto que engloba el actuar doloso e (…) 40 Van Weelzel, Op. Cit., p. 415. 41 CSJ SP1526-2018, rad. 46263. 42 CSJ SP801-2022, rad. 54940. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 81 imprudente» 43 (énfasis de la Sala).

Desde luego, el fundamento de tal postulado es que el derecho penal se encuentra indisolublemente ligado a las capacidades individuales del sujeto -nadie está obligado a lo imposible-. Entonces, el juicio de evitabilidad -tratado en la doctrina en contraposición de la teoría del incremento del riesgo44- permite determinar si un resultado puede ser o no imputado objetivamente en el caso que, de todas formas, este se hubiese producido mediando una conducta del autor sujeta a los deberes que le imponía su rol social -conducta alternativa conforme a derecho-; esto es, si no hubiese creado un riesgo desaprobado.

Así las cosas, al margen de la discusión entre las posturas que propenden por la exclusión de imputación en virtud de una hipótesis probable de producción del resultado y el incremento del riesgo -que en términos generales pregona la imputación en los eventos en que existe alguna relación entre la creación del riesgo y el resultado-45, lo cierto es que estos casos pueden resolverse en el ámbito de la realización del riesgo en el resultado y el fin de protección de la norma de la imputación objetiva, tratados en precedencia (supra § 3.2).

Consiguientemente, no podrá predicarse evitabilidad respecto del autor-garante y, connaturalmente, como lo ha precisado esta Corporación, la previsibilidad46 del suceso, 43 Jakobs, Op. Cit., p. 174. 44 Así Roxin, Op. Cit., p. 379, § 72. 45 Sobre la discusión, cfr. Enrique Gimbernat Ordeig, “Teoría de la evitabilidad versus teoría del aumento del riesgo”, Anuario de Derecho Penal y ciencias penales, Dialnet, 2015, p. 21-62. 46 CSJ SP411-2023, rad. 55243.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 82 incluso cuando medie una conducta infractora de su parte, (i) si se constata que fue un curso causal exótico no cognoscible -piénsese, en gracia de discusión, en una fuerza de la naturaleza- el que produjo el resultado antijurídico; y (ii) tampoco si la norma desconocida por el agente, inherente a su ámbito de competencia, no comprendía en su teleología la evitación de ese tipo de sucesos. 6.

El caso concreto. Conforme se anunció, lo que deberá determinarse en primera medida es el ámbito naturalístico de la causalidad, esto es, establecer cuál fue la causa eficiente que precipitó el fatídico movimiento de tierra en el barrio Cervantes de la ciudad de Manizales. La razón de tal orden de discernimiento, a más de lo metodológico, se cifra en la estructura argumentativa y las pretensiones que condensan los recursos extraordinarios incoados.

En efecto, los cargos (que se enunciarán infra § 6.1.2, 6.2.1), indistintamente de la senda casacional invocada, son convergentes en el siguiente hilo argumentativo: (i) el derrumbe de la ladera se produjo como consecuencia de una fuga de agua proveniente de la defectuosa tubería del acueducto; (ii) el mantenimiento preventivo de dicha infraestructura estaba a cargo de la empresa Aguas de Manizales;

(iii) por consiguiente, la producción de la catástrofe fue producto de la omisión de un mantenimiento adecuado de la infraestructura, menester en el que tenían competencia los procesados. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 83 6.1 Sobre la causalidad natural. Es en este contexto temático, entonces, en el que convergen la mayoría de las censuras formuladas por los casacionistas pues, como se explicó, los cargos se apuntalan a señalar la rotura de los tubos del acueducto como el principal factor desencadenante de la tragedia. 6.1.1 Los cargos relativos a la causalidad.

Al amparo de la causal tercera de casación, el representante de víctimas principal postuló, a título de cargo subsidiario -el principal, consistente en una violación directa de la ley sustancial, se abordará más adelante; infra § 7.2-, plurales errores de hecho en siguientes modalidades: Falso juicio de existencia por omisión, en relación con el registro de llamadas de los moradores del barrio Cervantes, condensadas en las transliteraciones que se incorporaron al juicio por parte de la servidora adscrita al CTI, Eliana Rincón, en las que se informan anomalías en el sistema de acueducto, con antelación al movimiento de tierra y el testimonio de Henry Mazo Fernández -testigo presencial-.

Conviene precisar que, bajo el mismo yerro fáctico, el opugnador censuró igualmente la pretermisión de apreciación de un contrato de concesión celebrado entre Aguas de Manizales y Empresas Públicas de Manizales; así como las Resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuales la sociedad Aguas de Manizales S.A E.S.P fue sancionada.

Empero, dado C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 84 su alcance temático, se analizarán en el acápite siguiente (§ 6.2). Falso juicio de identidad por cercenamiento, frente al testimonio de Liz Karen Herrera Quintero, por cuanto sus manifestaciones en torno a la acidez del terreno en el que se presentó el deslizamiento, de las que no se realizó apreciación alguna en las sentencias, permitían establecer que la rotura de la unión de tuberías del acueducto sobrevino como consecuencia de la corrosión de dichas piezas, lo que a su turno ocasionó el movimiento de tierra.

Falso juicio de identidad por la tergiversación de (i) los testimonios de Clara Marín, Sandra Sánchez, Alejandrina Aguilar, Diego Hernández, Jorge Echavarría, Jaime Arturo Estrada, Lina Cuesta, Ramiro Henao, María Iglesias, Fabio López, Amanda Londoño; (ii) el dictamen pericial de Acuaservicios S.A.S; (iii) así como del testimonio del ingeniero Carlos Alberto López Herrera.

Por su parte, la representación judicial de las víctimas Paola Alexandra Zapata, José Mauricio Serna y el menor J.P.S.Z, postuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, en virtud de la concurrencia de errores de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, en relación con los testimonios de Jhon Chisco, Yazmín Gómez, Viviana Fernández, Walter Estrada, Germán de Jesús Jaramillo Arias y Juan Guillermo Saldarriaga; así como de falso raciocinio, cifrado en la transgresión de reglas de lógica y experiencia en las que las instancias incurrieron al apreciar C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 85 los testimonios de varios miembros de la comunidad que declararon en juicio. 6.1.2 Lo demostrado en juicio.

A más de lo estipulado por las partes, los medios de convicción acopiados elucidan algunos hechos que no fueron objeto de controversia en el proceso y que resultan de cardinal relevancia para la comprensión del asunto que se examina. Así las cosas, no existe discusión en torno a que, sobre las 6 de la mañana del 5 de noviembre de 2011, un movimiento en masa -o desprendimiento de tierra- acaecido en las inmediaciones del barrio Cervantes -concretamente en la calle 36 entre carreras 28 y 29 A- de la ciudad de Manizales, Caldas, produjo la destrucción total y la avería de varias edificaciones del sector que se encontraban habitadas.

Como consecuencia de ello, fallecieron 48 personas y otras resultaron lesionadas. El lugar en que se produjo el deslizamiento es un talud, terreno caracterizado por una importante inclinación en el que, a más de una densa concentración de viviendas, se ubicaban, en la parte superior de la ladera, una fábrica inactiva -otrora operada por Tejidos Única- y una institución educativa preescolar -Jardín Cervantes-, que no resultaron afectadas.

En trayectorias perpendiculares a la pendiente, igualmente, se proyectaban dos vías: la carrera 29, ubicada C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 86 en un nivel superior de la pendiente, y la calle 33, paralela a aquella, situada más abajo. Para la época, la sociedad Aguas de Manizales S.A. tenía a cargo la operación del sistema de acueducto y alcantarillado de Manizales47.

Se conoce, en efecto, que el 28 de febrero de 1996, se constituyó la nombrada compañía en virtud del contrato de concesión celebrado con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas, - Inficaldas- para entonces Empresas Públicas de Manizales. Como consecuencia de dicho negocio jurídico, la sociedad concesionaria recibió, para su administración y operación, los bienes afectos al sistema de acueducto y alcantarillado.

En el barrio Cervantes de la referida capital existía una red de tuberías para la distribución del líquido en la zona, infraestructura construida en los años setenta que, pese a no haber sido inventariada para el momento de la entrega en concesión del sistema, se encontraba vinculada a este. Una de las conducciones dispuesta para la provisión de agua en Cervantes, consistía en un tubo de 16 pulgadas de asbesto-cemento subterráneo, conectado directamente con el tanque Ondas del Otún, que describía una trayectoria paralela a la carrera 29.

Los tres segmentos de dicha estructura que se localizaron en la zona del derrumbe se desacoplaron en sus extremos con ocasión del movimiento en masa48. De hecho, el tramo de la vía bajo la cual se 47 Folio 65, “cuaderno evidencias de la Fiscalía N° 2”. 48 CD 040, evidencia de la Fiscalía, Records 00:08-01:35 y 05:24-05:51. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 87 encontraba la tubería se desprendió como consecuencia del deslizamiento.

Así pues, la tesis con fundamento en la cual el ente acusador vinculó al proceso y llamó a juicio a ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, partió de la hipótesis según la cual dicho movimiento en masa fue ocasionado por la infiltración de agua que el referido tubo, presuntamente desprovisto de mantenimiento adecuado, produjo en la ladera en que se localizaban las viviendas afectadas.

Es en este punto, se itera, en el que convergen las discrepancias de los demandantes. 6.1.2.1 En torno a las circunstancias precedentes y concomitantes al desastre, el Tribunal se refirió en primer momento a las declaraciones rendidas por Lina Marcela Cuesta González, Diego Alejandro Hernández Herrera, Ramiro Henao Valencia, Yuly Alexandra Ramírez Arias, Lina Clemencia Ocampo Galeano, Aracelly Zuluaga Ramírez, José Fernando Orozco Velásquez, Jaime Arturo Estrada Naranjo, Alejandrina Aguilar Hernández, Amanda Londoño, Sandra Patricia Rodríguez, Sandra Lorena Sánchez Londoño, Jorge Alberto Echavarría Marín, Clara Rosa Marín de Echavarría, Fabio Nelson López Iglesias y María Lucelly Iglesias Salas; en su mayoría residentes del sector y testigos del desastre.

Los relatos ofrecidos en juicio por los referidos deponentes, sostuvo el Ad quem, C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 88 (…) fueron acordes en advertir durante el adelantamiento del juicio público y oral, la fuga de agua que se presentaba en el sector días atrás, situación que no era normal, el agrietamiento en algunas partes del terreno, así como las diferentes llamadas realizadas a la Empresa Aguas de Manizales para advertir sobre dicha anomalía, incluso la misma mañana minutos antes de la avalancha (…)49 Sin embargo, el Tribunal no les asignó capacidad demostrativa en relación con las causas estructurales del movimiento de tierra, tras considerar que «esos relatos son el conocimiento que tienen de los hechos pero en términos generales, mas no sobre el origen de la catástrofe y en ese sentido solo pueden dar luces sobre los hechos presentados de los que no se infiere la posible responsabilidad de los acá procesados».

Ninguna crítica amerita tal modo de discernir. Sin perjuicio del mandato de libertad probatoria que irradia el proceso gobernado por la Ley 906 de 2004, el juicio sobre la capacidad demostrativa de las pruebas testimoniales presupone determinar: (i) su fiabilidad50 -concerniente a los parámetros para establecer que se trata de un testimonio ajustado a la realidad, descritos en el art. 404 del C.P.P-, (ii) la relación de proximidad -espacial o temporal- del medio suasorio con las premisas fácticas -hecho jurídicamente relevante o indicador- de la correspondiente tesis y (iii) la aptitud suasoria intrínseca que el contenido objetivo de la atestación reviste para elucidar un aspecto cardinal del debate. 49 Fs. 95 y 96, cuaderno 1 del Tribunal. 50 CSJ, SP13189-2018, Rad. 50836 C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 89 De tal suerte, puede suceder que, en su apreciación individual, un testimonio sea verosímil, se trate de una fuente de prueba con proximidad temporal y espacial al hecho jurídicamente relevante, pero que, a pesar de ello, carezca de capacidad demostrativa frente a un aspecto puntual del juicio -p. ej. el testigo que, pese a observar a un individuo armado huyendo con prisa del lugar de los hechos, no puede acreditar, por ejemplo, el hecho concreto de que el arma observada fue la que se accionó en contra de la víctima-; sin perjuicio, claro está, de su aptitud indicadora.

La razón estriba en que los juicios de valor sobre ciertos fenómenos sensorialmente perceptibles pueden edificarse sobre procesos de aprehensión de la realidad eminentemente intuitivos; esto es, una aproximación al conocimiento cimentada cardinalmente sobre la base de la experiencia personal y cotidiana del observador. Es cierto que el razonamiento intuitivo no siempre es pasible de descalificación -p. ej. no se requiere de conocimientos especializados para comprender que un cuerpo suspendido en el aire caerá inevitablemente por efecto de la gravedad-, pero también lo es que ciertos fenómenos complejos reclaman para su comprensión métodos de aproximación a la verdad que trasciendan ese primigenio raciocinio -p. ej. el cálculo de la velocidad exacta que tendrá un cuerpo en caída libre, ante determinadas variables de distancia y tiempo-.

De ahí que el modelo de apreciación de la prueba que desarrolla la Ley 906 de 2004, sea el de la sana crítica; esto es, una estructura de aproximación a la verdad fundada no C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 90 solo en la experiencia o sentido común, sino en la lógica y los postulados científicos.

Es por eso que, como ha destacado la Sala, el juez «puede no sólo admitir la prueba en su integridad o rechazarla, sino también acogerla “parcialmente, atendiendo a los criterios de apreciación racional, sin que ello implique, per se, el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, ni, por ende, un error de apreciación probatoria”».51 En el presente asunto, al margen de la información relacionada con las incidencias en la prestación del servicio de agua que se habían presentado en el sector antes del derrumbe -los testigos refirieron que el servicio estuvo suspendido durante varios días-, las exfiltraciones de líquido percibidas en el talud, las condiciones físicas del sector -algunos expresaron que la malla vial localizada en la ladera presentaba importantes fisuras-, las llamadas que se realizaron a la empresa de acueducto para informar sobre anomalías en la prestación del servicio, o las particularmente adversas condiciones meteorológicas de la época -los deponentes coincidieron en que se venían presentando fuertes lluvias en la ciudad-, lo cierto es que la demostración de la causa del deslizamiento de tierra suponía importantes componentes técnicos, teniendo en cuenta que se trató de un proceso en el que confluyeron factores geológicos, físicos y químicos de los que los deponentes convocados, más allá de su apreciación intuitiva, poco podían elucidar. 51 CSJ SP, 18 ene. 2001, rad. 13265, reiterada en CSJ SP345-2019, rad. 52983 y CSJ SP431-2023, rad. 54502.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 91 Bajo tal perspectiva, es factible anticipar que los embates emprendidos por los recurrentes, encauzados a través de distintos errores de hecho –falso juicio de identidad por tergiversación en la demanda del representante de víctimas principal; y falso raciocinio, en el caso del libelo instaurado por la representación de Alexandra Zapata Castro, José Serna Hincapié y el menor J.P.S.Z-, no tienen vocación de prosperidad.

Por un lado, es patente que las instancias en modo alguno distorsionaron el contenido material de las referidas pruebas testimoniales, atribuyéndoles un sentido diferente al de la declaración misma o sustrayendo conclusiones divergentes del contenido textual del medio; tampoco se constatan en el proveído fustigado apreciaciones contrarias a los postulados de la lógica, las leyes científicas o las máximas de la experiencia, como se indicó, sin mayor desarrollo argumentativo, en los libelos.

La conclusión en torno a la limitada capacidad demostrativa de los testimonios en comento, a la que verdaderamente se encuentran enfiladas las críticas presentadas por los demandantes -a modo de alegato de instancia, vale decir- no revela los defectos fácticos denunciados pues, aunado a lo anterior, itera la Sala, se trató de un ejercicio de valoración razonable circunscrito estrictamente al alcance objetivo que las atestaciones podían brindar, como es fácilmente constatable en los registros de las diligencias.

En todo caso, como se verá más adelante, las circunstancias descritas por los residentes del sector y quienes presenciaron el deslizamiento, se refieren a C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 92 fenómenos documentados que integran parte de la base fáctica de las diferentes experticias practicadas.

Por tanto, los cargos por falso juicio de identidad y falso raciocinio postulados en las demandas, relativos los testimonios de los residentes del sector y testigos presenciales de los eventos investigados, no prosperan. 6.1.2.2 Similar tratamiento amerita la censura que, a través de la violación indirecta en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, postuló el apoderado de víctimas principal en relación con las transcripciones de las llamadas que se realizaron al centro de atención telefónica de la empresa Aguas de Manizales, en la fecha de los hechos, así como del testimonio de Henry Mazo Fernández, quien presenció el incidente.

En desarrollo del debate, a través de las investigadoras Eliana Rincón Ocampo 52 y Adriana Clemencia Grajales Llanos53, la fiscalía adujo los registros de audio así como las transcripciones de varias llamadas que los residentes del sector de Cervantes realizaron a la empresa Aguas de Manizales antes y después del deslizamiento del 5 de noviembre de 2011.

De acuerdo con el contenido de tales conversaciones, se puso en conocimiento de la empresa el irregular e ingente flujo de agua limpia que, durante la madrugada del 5 de 52 Sesión de juicio del 16 de octubre de 2018, audio 1. 53 Sesión de juicio del 21 de enero de 2019, audio 1, record. 54:52. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 93 noviembre, emanaba del suelo.

También se constata que, una vez producido el movimiento en masa, varios residentes deprecaron insistentemente que se suspendiera el flujo del líquido pues temían que se produjera un nuevo deslizamiento. Es cierto que en los fallos de primer y segundo grado no se consignó un acápite en el que se desarrollara un análisis extenso del contenido de los referidos medios de convicción. Pero, contrario a lo pretendido por el censor, la ausencia de valoración del elemento que se echa de menos no constituye, de propio derecho, razón suficiente para pregonar la prosperidad del cargo.

En esa proyección, se tornaba preciso demostrar, además, que la inclusión de un análisis de la prueba desprovista de valoración tenía entidad suficiente para trastocar el sentido de la decisión confutada. En el análisis de fondo emprendido por la Corte, no se advierte satisfecho el mandato de trascendencia pues, al igual que acontece con los relatos expuestos directamente por los testigos que presenciaron los eventos materia de juicio y que, inclusive, manifestaron haber realizado varias de dichas llamadas a la empresa de acueducto, el contenido material de los elementos en cuya añoranza se apoya el disenso, carecen de virtualidad para acreditar, si quiera por vía de razonamiento indiciario, cuál fue la causa eficiente del deslizamiento y, menos aún, la responsabilidad penal de los procesados.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 94 En todo caso, como se verá más adelante, los eventos previos y concomitantes al fatídico incidente, a los que directamente hacen referencia las llamadas en comento, fueron cronológicamente recopilados por otras pruebas con mayor aptitud demostrativa. Por tanto, no prospera el cargo. 6.1.2.3 La complejidad de los factores que incidieron en la catástrofe supuso que en los fallos se entronizaran los hallazgos obtenidos a través de las distintas pruebas periciales que se practicaron a cargo de la Fiscalía, las víctimas y la defensa.

Desde luego, es importante anticipar que tal metodología de análisis no compromete el principio de apreciación conjunta ni comporta un cercenamiento de la prueba; por el contrario, la aproximación razonable a la verdad, como quedó visto, conlleva a que en determinados eventos sea necesario desestimar los medios de convicción que carecen de suficiente aptitud demostrativa, especialmente cuando se trata de procesos con acervos probatorios copiosos.

Ahora bien, la Sala se referirá a los medios de convicción que, desde el plano técnico y científico, se orientaron a clarificar la secuencia de eventos que produjeron el deslizamiento. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 95 Dictamen de la Universidad Nacional. A cargo de la fiscalía concurrieron los profesionales adscritos a la Universidad Nacional, Jorge Alejandro Avendaño y Jaime Arturo Pineda Jaimes, ingenieros civiles, Liz Karen Herrera Quintero, ingeniera de materiales, Édgar Espejo Mora, ingeniero mecánico y Andrés Salas Montoya, ingeniero civil, líder del equipo de trabajo; quienes participaron en la elaboración y presentaron en juicio el «informe final de estudios técnicos especializados» 54, solicitado por el ente acusador con el objeto de establecer «los escenarios circunstanciales y las posibles causas reales detonantes del evento».

La base fáctica en derredor de la cual se estructuraron las conclusiones del estudio se conformó por las muestras tomadas directamente en el lugar de los hechos, en información recabada en distintas entidades de manera coordinada con investigadores de policía judicial, así como de los relatos ofrecidos por testigos del evento. Con el recuento cronológico plasmado en la experticia, del que hizo exposición en juicio el ingeniero Jorge Alejandro Avendaño55, partícipe en la elaboración del dictamen, se pudieron conocer algunas circunstancias precedentes que resultan de relevancia cardinal para el asunto. 54 AZ “Informe final de estudios técnicos especializados dentro de la investigación que adelanta la Fiscalía Trece Seccional de Manizales”.

Evidencia 040 de la Fiscalía, folios 1-337. 55 Sesión de juicio del 6 de noviembre de 2018, audio 1, record 40:10. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 96 Así, por ejemplo, se conoce que, con antelación al desastre de noviembre de 2011, en la zona de los hechos se venían presentando irregularidades que sugerían problemas de inestabilidad y filtración de agua en el terreno. En efecto, meses antes de los hechos materia de juicio, habitantes del sector informaron a las autoridades municipales sobre «eventos que sugerían movimientos de la ladera que colapsó», pues además de agrietamientos en las viviendas de la zona, también se verificaron importantes fisuras longitudinales en los andenes.

Según conceptos de las entidades municipales descritos en la experticia, antes del desastre ya se constataban igualmente problemas de drenaje de aguas que repercutían determinantemente en la estabilidad de la ladera. Ciertamente, las fotografías tomadas con antelación al 5 de noviembre de 2011, permiten observar que una de las vías de pavimento situadas en la zona del deslizamiento presentaba fisuras, tanto en la estructura misma como en la brea con la que intentaron sellarse tales rupturas, y, de igual forma, «separación entre el sardinel y el andén que en el oficio [remitido por la Secretaría de Obras de Manizales a la Corporación Autónoma de Caldas -Corpocaldas-] fue atribuida a deficiencias en la compactación del relleno, pero es probable que se hayan generado por movimientos lentos del terreno»56.

(énfasis de la Sala) 56 Folio 35 del informe. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 97 En varias fotografías se torna patente que el relieve irregular visible en el talud con antelación al evento es consecuencia tanto de desprendimientos antiguos del terreno, como de procesos de reptación57, esto es, el «flujo lento de la masa del suelo, imperceptible a simple vista que puede desencadenar grandes deslizamientos (…) con una velocidad de 6cm/año».

La referida información, constitutiva de la base fáctica del dictamen, se encuentra plasmada en los informes emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Caldas - Corpocaldas-, suscritos por el ingeniero John Jairo Chisco Leguizamón, subdirector de infraestructura ambiental de la entidad, quien intervino en juicio como testigo de la fiscalía58.

Aunque el deponente explicó aspectos de cardinal relevancia relacionados con la responsabilidad legal en el ámbito del control de riesgos inherentes a la estabilidad del terreno (la temática se retomará infra § 6.2.2.1), en lo que en este punto conviene enfatizar es en los hallazgos percibidos por el profesional. Así entonces, conforme se desprende de lo declarado en juicio por el ingeniero y el contenido del oficio S.I.A 165536 de 26 de noviembre de 2009, dirigido a la Secretaría de Obras Públicas de Manizales59, se confirma que desde esa época la ladera presentaba signos que sugerían inestabilidad.

En efecto, por cuenta de la deformación o asentamiento del 57 Folio 44, ib. 58 Sesión de juicio del 4 de marzo de 2019, audio 1. 59 Folio 261, cuaderno de evidencias No. 1 de la fiscalía. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 98 terreno, se empezaron a generar fisuras tanto en las estructuras de algunas viviendas del sector, como, se itera, en una de las vías situadas en el talud.

Por esa razón, Corpocaldas remitió al municipio una serie de recomendaciones orientadas a la implementación de mejoras estructurales para garantizar la estabilidad del talud. Otro factor analizado en el estudio guarda relación con las particularidades hidráulicas del terreno. Según quedó consignado en el informe, el sector presentaba problemáticas asociadas al manejo de aguas de lluvia provenientes de los techos de las viviendas ubicadas en las inmediaciones de la ladera.

Justamente, dentro de la información acopiada por los expertos se constata la respuesta a la solicitud presentada por la ciudadana Amanda Hoyos González, emitida por Corpocaldas el 12 de abril de 2011, suscrita por el ingeniero Chisco Leguizamón60, en la que se informa sobre la existencia de un imbornal, no afecto a la red de alcantarillado administrado por dicha compañía, que vertía el agua de lluvias procedente de los techos en la superficie de la ladera que se desprendió. De hecho, en ese mismo comunicado se incorporan tomas fotográficas de la corona o parte superior de un «antiguo deslizamiento», acaecido en la misma zona del derrumbe que tuvo lugar en noviembre de 2011.

En los términos de la misiva, en el sitio se evidenciaron «cicatrices 60 Folio 259, cuaderno de evidencias No. 1 de la fiscalía. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 99 de desprendimientos y relieve irregular en la ladera» que «evidencian la anterior ocurrencia de movimientos en masa». A partir de tales incidencias, en el dictamen se expuso como hipótesis preliminar del deslizamiento, el hecho de «que la ladera estuviese induciendo empuje sobre las diferentes estructuras civiles por [reptación] en el terreno antes de la fecha del desastre del 5 de noviembre de 2011»61.

La información analizada daba cuenta, así mismo, de un alto y constante nivel freático en el terreno pues la vegetación observada en las tomas fotográficas del lugar - planta matandrea- antes del derrumbe, es prototípica de suelos con alta saturación o concentración de agua. Adicionalmente, según lo expresado por el ingeniero Jorge Alejandro Avendaño, Manizales se ubica en una región con altas precipitaciones anuales.

Así, conforme se indicó en la experticia, la información obtenida de las tres subestaciones del IDEAM en Manizales, con el apoyo de la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres, OMPAD, operada por el Instituto de Estudios Ambientales, IDEA, de la Universidad Nacional de Colombia sede Manizales, revela que el año 2011 fue particularmente lluvioso, siendo noviembre «el mes en que se presentó mayor precipitación»62. 61 Folio 38 del informe. 62 Folio 56 del informe.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 100 La importancia del volumen de precipitaciones, según se expresó en el dictamen, emana de la incidencia negativa que dicho fenómeno meteorológico tiene en la estabilidad de la ladera. Dos factores concretos inciden en ello: (i) «el ascenso del nivel freático porque satura los materiales que conforman la ladera, aumenta la presión de poros y disminuye los esfuerzos efectivos; ii) el aumento de humedad elimina las tensiones capilares y las presiones de poros negativas».

De otra parte, a partir de las muestras de material, el análisis del sector en que se produjo el deslizamiento y los factores de seguridad del terreno, conceptualizado a partir del influjo de determinados grados de saturación, se llevaron a cabo análisis probabilísticos de estabilidad geotécnica, desarrollados principalmente por el ingeniero Jaime Arturo Pineda Jaimes63.

En este acápite, pudo establecerse que antes del deslizamiento del 5 de noviembre de 2011, los índices matemáticos de probabilidad arrojaban como resultado una «falla inminente» del talud, lo que quiere decir, en los términos expuestos por el ingeniero Jorge Alejandro Avendaño64, corroborados con lo declarado por el ingeniero Jorge Arturo Pineda Jaimes65, que cualquier aporte de fuerza adicional tenía capacidad de desestabilización. En consecuencia, el aporte de agua de la tubería o incluso «considerando solo el escenario de lluvia (…) pudo haberla desestabilizado». 63 Sesión de juicio del 6 de noviembre de 2018, audio 6, record 34:41 64 Sesión de juicio del 6 de noviembre de 2018, audio 5, record 51:11. 65 Sesión de juicio del 9 de noviembre de 2018.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 101 Dadas esas particularidades geológicas, continúa el dictamen, era altamente probable que ya se hubiese estado presentando el fenómeno de la reptación: «Apoyándose en este concepto, en las fotografías aportadas como evidencia por parte de la Fiscalía General de la Nación, los resultados de probabilidad de falla, factores de seguridad en los distintos escenarios y la caracterización del suelo, es altamente probable que el subsuelo del sitio del desastre estuviese en reptación tiempo antes a que ocurriera el deslizamiento fatal del 5 de noviembre de 2011.

El fenómeno pudo agudizarse con las precipitaciones tan altas descritas en el numeral 3.5 y el ascenso subsecuente del nivel freático.»66 (énfasis de la Sala) En lo que se refiere al estado de la tubería y de la brida que conectaba los segmentos del tubo desprendido en la fecha del desastre, los estudios de laboratorio y los resultados obtenidos fueron realizados y expuestos en juicio por los profesionales Liz Karen Herrera Quintero67 y Édgar Espejo Mora68.

Los elementos analizados corresponden concretamente a dos bridas -estructura metálica que une los extremos de dos tubos- halladas en el lugar del derrumbe y tres tornillos de acero no aleado de bajo contenido de carbono, «propio de aceros para aplicaciones estructurales», sujetos a dichas bridas -dos en la brida 1 y uno en la brida 2-. Las tomas fotográficas de los elementos recaudados revelan, a primera vista, que se trataba de materiales con 66 Folio 82 del informe. 67 Sesión de juicio de 8 de noviembre de 2018. 68 Sesión de juicio de 9 de noviembre de 2018.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 102 procesos de corrosión. De hecho, como se puede advertir en el informe de investigador de campo de 24 de enero de 201269, elaborado por el servidor de policía judicial Alexander Díaz Leal, es patente que tanto las piezas desacopladas como los orificios de la tubería que permaneció situada en el lugar del deslizamiento, presentaban una coloración compatible con los procesos de corrosión. El primer tornillo presentaba una fractura «súbita dúctil a tensión», precedida por una reducción de diámetro por efecto de la corrosión. El segundo tornillo presentaba fractura en la cabeza así como una reducción de diámetro secundaria a procesos de corrosión. El tercero, tomado como tornillo de referencia para el estudio, no presentaba procesos de corrosión tan avanzados.

Las causas de dicho proceso, según se consignó en el estudio, están relacionadas directamente con la acidez del suelo y su incidencia en los tornillos que aseguraban las bridas de los tubos. A partir de los hallazgos obtenidos en las exploraciones de campo y los estudios de laboratorio, se consignaron conclusiones70 relacionadas con: (i) el material del terreno en que se presentó el desastre;

(ii) el mecanismo de falla de la ladera; y (iii) la vulnerabilidad intrínseca de la ladera. 69 Folio 99, cuaderno de evidencias de la Fiscalía No. 2. 70 Folio 94 del informe. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 103 En un apartado independiente, se plasmaron las «conclusiones más probables del desastre».

En cuanto al material del terreno, según las conclusiones del dictamen, se estableció que la ladera que colapsó en el barrio Cervantes, tenía una superficie conformada -entre otros materiales arcillosos y rocosos, así como orgánicos- por relleno antrópico -proveniente de la intervención humana-, material que al ser sometido a humedecimiento por infiltración de agua, «favorece la aparición de deformaciones irrecuperables (…) facilitando trayectorias de esfuerzos que originan fallas por resistencia al corte»; para el momento previo al evento, dichos materiales superficiales, que finalmente se desprendieron, presentaban saturación de agua.

Frente a la vulnerabilidad intrínseca de la tubería y su desacoplamiento, se estableció que el material de los tornillos y las bridas analizadas era susceptible a la corrosión, lo cual generó «pérdida de la fuerza de apriete en las bridas y por lo tanto de su capacidad de sello», lo que habría permitido liberación de agua momentos antes de que se desencadenara el deslizamiento.

En lo que hace al mecanismo de falla de la ladera, conforme se indica en el informe y lo enfatizó en juicio el ingeniero Andrés Salas Montoya 71, se obtuvieron las siguientes conclusiones: 71 Sesión de 21 de noviembre de 2019, audio 1. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 104 «El mecanismo de falla de la ladera, el día del evento, corresponde a un deslizamiento rotacional simple, con componentes retrogresivas que comprometieron el talud sobre la corona del movimiento, poniendo en peligro el Jardín Social Cervantes.

Dentro de la masa deslizada, se encuentran principalmente los rellenos antrópicos no consolidados saturados, descritos en el capítulo 3 del presente informe y algunos materiales de origen volcánico que presentan alta capacidad de retención de agua para succiones pequeñas. A partir de la modelación del avance del frente húmedo involucrando la lluvia antecedente, se concluye que la posición más probable del nivel freático oscilaba entre 0.70m y 1.10m bajo la superficie de la ladera el día de la ocurrencia del evento.

Para el mecanismo de falla de la ladera, los factores de seguridad determinísticos y probabilísticos hallados en la modelación geotécnica, oscilan entre 0.69 y 1.31. El umbral de los factores de seguridad fue determinado empleando los parámetros de resistencia pico determinados a partir de los ensayos triaxiales ejecutados, la variabilidad de los parámetros de resistencia en términos estadísticos y una distribución normal del factor de seguridad probable en una campana gaussiana.

Los umbrales de variación de los factores de seguridad indican que existía una alta probabilidad de que la ladera estuviese en un estado de equilibrio límite antes del evento, siendo incluso inestable ó potencialmente inestable, originando peligro real en el entorno. El día del desastre, el terreno se encontraba prácticamente saturado por infiltración. Probablemente, esta infiltración agrupaba tanto la lluvia antecedente como posibles aportes de agua de la tubería que conducía agua a presión en el sitio del desastre.

A partir del análisis morfológico de la masa deslizada, y del cono de deyección localizado en la pata del deslizamiento, se concluye que el volumen de material se desplazó muy probablemente de manera similar a un flujo de lodo, maximizando los daños y las pérdidas de vidas humanas. Desde el punto de vista geotécnico, el factor detonante de mayor envergadura en la ocurrencia de la falla del terreno corresponde a la infiltración de agua y la consecuente saturación de los materiales no consolidados presentes en la ladera.» Sin perjuicio de tales premisas, en cuanto a las conclusiones definitivas relacionadas con las causas del deslizamiento, el dictamen en estudio formuló las siguientes hipótesis: C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 105 «Vulnerabilidad Intrínseca de la Ladera: los factores mencionados en este informe tales como la alta pendiente, la metaestabilidad de la microestructura de los materiales no consolidados, su alto grado de saturación causado por procesos de infiltración que condiciona la resistencia pico disponible y su alta capacidad para retener agua, constituyen factores de susceptibilidad a la generación de movimientos de remoción en masa.

Adicionalmente, la ausencia de obras de drenaje en las vías antes del evento incrementaban la probabilidad de generación de movimientos en masa. Vulnerabilidad Intrínseca de la brida de la tubería de acueducto: La avanzada corrosión de los tornillos de la brida antes del desastre muy probablemente pudo deberse a la acidez del terreno adyacente a la brida, situación que originó la pérdida de fuerza sellante y del torque requeridos para mantener la estanqueidad de la tubería. Adicionalmente, la ausencia de elementos que aislaran los materiales de los tornillos del suelo circundante, coadyuvó a que la velocidad de corrosión se maximizara y por consiguiente disminuyera su capacidad para garantizar la seguridad de la unión entre tramos de tubería, originando muy probablemente la fuga de agua contribuyendo a la saturación del material circundante.

Relaciones de causalidad: Dados los resultados de los análisis obtenidos y presentados por el grupo de especialistas en este informe, no es posible concluir con certeza si se produjeron inicialmente fugas de agua provenientes de la tubería de acueducto hacia los materiales de la ladera o si, por el contrario, los movimientos de reptación de la ladera alcanzaron una magnitud considerable que originara la rotura de los tornillos ya corroídos y el subsecuente desempate de la tubería que conducía agua a presión. El grupo de especialistas considera que el factor detonante del deslizamiento objeto de este informe, es la infiltración determinada por una combinación entre las lluvias antecedentes y posibles fugas de la tubería por la rotura de la unión, ocasionada por la avanzada corrosión de los tornillos de la brida» Con todo, según lo concluyó el ingeniero líder del estudio, Andrés Salas Montoya, en lo atinente a la cronología del desastre, «es muy difícil saber cuál fue el primero; si fue por la reptación o por la fuga [del tubo de acueducto]».

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 106 Dictamen de Acuaservicios Soluciones de Ingeniería En desarrollo del debate contradictorio, el ingeniero consultor Carlos Alberto López Herrera72, perito decretado como prueba para la representación de víctimas, rindió el dictamen denominado «Estudio técnico-científico acerca de las causas que originaron el deslizamiento o movimiento masal ocurrido en el barrio Cervantes el día 5 de noviembre de 2011»73.

Es estudio se estructuró, ente otros, a partir de un componente geotécnico, en el que se consignó primigeniamente un análisis geológico y topográfico de Manizales, con exposición de las variaciones del relleno antrópico de la zona de Cervantes -construido en los años 60-, que se han verificado a lo largo de los años en el sector. En este punto, explica que en el sector existían afluencias de agua natural provenientes de una quebrada que, con ocasión de obras como el ferrocarril, fueron sellados sucesivamente con rellenos antrópicos.

El ingeniero López Hernández explicó que el Plan de Ordenamiento Territorial de 2007, establecía que el talud del barrio Cervantes era estable. En concordancia, adujo que si bien las tomas fotográficas de la zona74, antes del derrumbe, 72 Sesión de juicio de 24 de enero de 2019, audio 2. 73 Cuaderno “Acuaservicios”. 74 Folio 33 del informe.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 107 mostraban signos de deslizamiento, lo cierto es que se trataba de una zona estabilizada. De otra parte, indicó que, conforme lo expresaron algunos residentes del barrio, en Cervantes hubo desabastecimiento de agua por 12 días; siendo reestablecido el servicio el 30 de octubre de 2011.

En este punto, señaló que, según los relatos de los residentes de la zona, para el momento en que el flujo se normalizó, se escuchaba un ruido en la tubería, denominados «golpe de ariete» y cavitación, esto es, fenómenos derivados de liberación de presión de la red de acueducto que, eventualmente, «puede desajustar las uniones entre tubos de la conducción» generando así filtración de agua en el terreno circundante.

Se indica que, con ocasión de la sobrecarga hídrica del terreno, derivada de «insuficientes obras de captación y conducción de escorrentía», mas el volumen de agua proveniente de la tubería desunida, se desestabilizó el terreno. En este punto, se indica que el nivel de precipitación para el 4 de noviembre fue de 64 milímetros, lo que representa un índice muy alto de lluvia, en comparación con los demás días del año. De acuerdo con lo manifestado por la comunidad de Cervantes y los residuos de relleno antrópico y formación Casabianca que quedaron, es factible colegir que la fuerza destructiva del evento devino de la saturación por agua que formó una masa de lodo, integrada principalmente, por relleno antrópico.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 108 Conforme a lo expuesto por el perito, «el origen del movimiento, está ya claro establecido, que fue por saturación de agua, es decir, en nuestro concepto, no hay otros fenómenos asociados que hayan generado este movimiento, aunque pudieran haber existido, tales como la reptación, la erosión superficial… y cosas de ese tipo»75.

En cuanto al factor de seguridad de la ladera de manera previa al deslizamiento, se constató en los ensayos de laboratorio que los valores de cohesión del terreno resultaban óptimos atendiendo el ángulo de fricción y la composición del suelo, lo que significa que el talud tenía plenas condiciones de estabilidad. Por tanto, explicó el perito, «se necesita saturación externa para que el talud se desestabilice».

Bajo tales parámetros, el profesional dio lectura de las siguientes conclusiones: «(…) El análisis de los factores de seguridad en los tres perfiles topográficos, establece la inestabilidad en el perfil 2 antes del deslizamiento, para una superficie de falla circular, bajo humedad de los materiales en conjunción con una cabeza de presión de 20m y un coeficiente de presión de poros de 0.8 y bajo estas mismas condiciones y una carga de 800kpa en el techo del talud (patio del jardín infantil).

Esto determina que el movimiento en masa se genera a través de una grieta de tensión circular, que penetra hasta el contacto entre el relleno y la formación Casabianca, que controla el deslizamiento de forma planar. Lo anterior establece que individualmente la saturación de los materiales, la saturación con cabeza de presión y la saturación con coeficiente de presión de poros no son suficientes para generar el deslizamiento.

Solo a través de la conjugación de estas tres condiciones y con una carga adicional fue posible la iniciación del movimiento en masa. (…) 75 Sesión de juicio de 24 de enero de 2019, audio 3, record 01:35. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 109 Este análisis implica que las condiciones de instabilidad del terreno después del movimiento en masa, son menores que las condiciones antes del terreno. Además que bajo esta mayor instabilidad y aunque después del 5 de noviembre continuo Lloviendo y se ascendió en el sistema de alertas tempranas a la alerta roja, e movimiento en masa no evolucionó, ni retrogradando, ni avanzando y mucho menos lateralizándose.

Por todo lo anterior, para poderse dar simultáneamente las condiciones de humedad, cabeza de presión, coeficiente de presión de poros y carga puntual, fue necesario un evento adicional al de la saturación por infiltración de aguas lluvias, como lo fue la falla de una o varias uniones de la tubería de aguas del acueducto de la ciudad de Manizales.

Lo ilógico de esta situación, es que siendo catalogado por los entes de socorro y gubernamentales, encargados de atender y remediar este desastre del 5 de noviembre, como un movimiento en masa generado por la infiltración de agua que satura los materiales, no se haya realizado ninguna obra de estabilidad para garantizar el control de este movimiento en masa.

Mucho más ilógico, es que pasara la segunda temporada invernal del segundo semestre del año 2011 y no se diera ninguna actividad del movimiento en masa, ni se realizaran obras de control y estabilización; que se esperara el inicio de la temporada invernal del primer semestre del 2012 y aun no se haya realizado ninguna obra de captación de aguas y de estabilidad para evitar la reactivación de este movimiento, retrogradando hacia la parte alta del talud, avanzando hacia la parte baja de la ladera o lateralizándose hacia uno o ambos lados del escarpe del deslizamiento flujo.

La modelación de factores de seguridad con las propiedades mecánicas menores, de los materiales encontrados en la perforación 3 y que no fueron movilizados en el movimiento en masa del 5 de noviembre de 2011; demuestra que la saturación de los materiales por la infiltración de agua lluvia, no fue la causa del movimiento en masa, ya que los valores de factor de seguridad demuestran una mayor susceptibilidad de estos materiales a generar tanto deslizamientos de falla circular como planar y aun así no fueron afectados durante el movimiento en masa, ni después de este.» En aclaración de tales enunciados geotécnicos, el perito explicó: «no habría habido derrumbe, si no hubiese habido un C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 110 aporte externo de agua que generara la saturación completa del talud y su posterior colapso»76.

Posteriormente, en cuanto a los factores hidráulicos, se parte en el informe de la base de que el deslizamiento del talud fue producto del aporte de agua excepcional proveniente de las tuberías del acueducto. Se analizó el funcionamiento hidráulico del sistema de acueducto que el tanque 19, Ondas del Otún, alimenta. En ese contexto, se recordó que, con ocasión de la suspensión del servicio de agua en la ciudad, el restablecimiento del fluido -30 de octubre- se vio comprometido ante la obstrucción por residuos plásticos -un balde- de una de las válvulas que transportaba el líquido desde el tanque aludido.

Ante la convergencia de tales condiciones, «la falla no ocurrió en los tubos, sino en las uniones, ya que estas se encontraban partidas, además de existir evidencias de fallas de instalación iniciales (…) que combinadas con fenómenos hidráulicos no controlados propiciaron la falla abrupta»77. Fenómenos que se refieren, concretamente, a las subpresiones ocasionadas en las uniones por la irregularidad en la normalización del flujo de agua, generada, a su turno, en el taponamiento de las válvulas del tanque proveedor.

De acuerdo con el dictamen y las modelaciones hidráulicas realizadas, se estableció que «debe haberse 76 Sesión de juicio de 24 de enero de 2019, audio 4, record 45:50. 77 Folio 117 del informe. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 111 presentado al menos una fuga en una unión», misma que «no pudo ser atendida a tiempo y se le permitió prosperar y aumentar hasta saturar el talud y colapsar».

Con todo, al verificarse subpresiones que aparentemente superaron en 6 veces la capacidad nominal de trabajo de la tubería, la liberación o alivio de presión no se produjo en los tubos, sino en sus uniones. Así pues, «el punto más probable de fuga en la tubería, fue en la primera o en la segunda unión» y aunque la fuga inicial fue pequeña, pudo haber crecido con el tiempo; conclusión que se refuerza al sugerirse que el empaque de la unión, según apreciación visual de las tomas fotográficas de tales elementos, revela una instalación defectuosa de dicho sistema.

Finalmente, el evento pudo evitarse con la instalación de rejas en el tanque, un sistema de ventosas o una válvula especial de salida, con arreglo a la reglamentación prevista en el RAS 2000. Dictamen de Aquaterra Ingenieros y Constructores S.A. El ingeniero civil, especialista en geotecnia, Walter Estrada Trujillo 78, gerente de la empresa Aquaterra Ingenieros y Constructores S.A, concurrió como perito a cargo de la defensa.

El profesional elaboró el informe de 30 de abril de 2012 79, en que se consignó el «estudio y 78 Sesión de juicio de 6 de marzo de 2019, audio 2, récord 03:01. 79 CD. 039, evidencia 14 de la defensa. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 112 diagnóstico [del] deslizamiento en el sector del barrio Cervantes de la ciudad de Manizales».

Conforme lo explicó en juicio la profesional del derecho Martha Lucía Hincapié 80, quien para el año 2011 se desempeñaba como secretaria general de la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P, el informe constituye el producto de un contrato celebrado con la sociedad Aquaterra S.A., en virtud del cual se le encomendó a esta última la confección de un diagnóstico en torno a los factores que propiciaron el movimiento de tierra.

Ahora bien, el perito Estrada Trujillo partió con una exposición de los antecedentes del deslizamiento. En primera medida, se recuerda que durante el 19 y el 30 de octubre de 2011, se presentó una suspensión del servicio de agua como consecuencia de algunos daños que se presentaron en la planta de agua de Niza, de la que se abastece, a su turno, el tanque 19, Ondas del Otún. Lo anterior se produjo con ocasión de los deslizamientos de tierra en los sectores Finca la Marmolera y Cerro de Oro, aledaños a la planta de Niza y en los que, se enfatizó, no había red de acueducto.

Precisamente, en este punto, el deponente acotó: «No siempre que hay un deslizamiento el tubo tuvo la culpa». Las fotografías de la zona afectada por el deslizamiento, tomadas con antelación al evento investigado, revelan la existencia de un alto nivel de saturación del suelo, fenómeno que se hace evidente también en consideración a la 80 Sesión de juicio de 6 de marzo de 2019, audio 1.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 113 vegetación circundante: planta matandrea. Precisamente, relatos analizados en el informe, dan cuenta que los vecinos del sector extraían agua de la ladera con ocasión de la suspensión del servicio; no solo en Cervantes, sino en otros sectores de la ciudad.

Restablecido el 30 de octubre el servicio de agua, se constató intermitencia en la prestación del servicio, entre otros motivos, por la obstrucción de una válvula del sistema de tuberías conectadas con el tanque Ondas del Otún. Una vez solucionado el inconveniente, el servicio se restablece con normalidad el 4 de noviembre de 2011. Explica que en la zona existía multiplicidad de quebradas que desembocaban en el río Chinchiná que, con la intervención humana, se sellaron progresivamente con distintas formas de rellenos. Se trata de las obras de relleno que se llevaron a cabo entre 1915 y 1927, destinadas a la construcción de una línea férrea; para 1977, ya se había construido la totalidad del barrio Cervantes.

En cuanto a las lluvias, factor determinante de inestabilidad, la información consultada revela que entre el 4 y el 5 de noviembre se presentaron precipitaciones que excedieron los 60 milímetros, con lo que sumó con los registros de 25 días hacia atrás, más de 400 mm, cifra que supuso la declaratoria de alerta roja. Tal magnitud de precipitaciones resulta de cardinal importancia al momento de determinar la estabilidad del C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 114 terreno, si se toma en consideración que, «con valores superiores a los 50 mm, han generado deslizamientos de grandes proporciones en la ciudad, como es el caso del deslizamiento en el barrio la Sultana en el año 2003, los deslizamientos en la Quebrada del Perro, en el Cerro de Oro, en el sector de Maltería y Cerros de la Alambra en el 2009, y en el sector de Los Cámbulos (2011)»81.

Se resalta que, de hecho, el 9 de abril de 2012 «se produjo un nuevo deslizamiento del escarpe dejado por el deslizamiento del 5 de noviembre de 2011, escarpe que había sido reconformado y peinado y salió lodo por varias partes de la ladera, lodo que se acumuló y rodó ladera abajo casi hasta la calle intermedia» 82, lo que sugiere una influencia determinante de las lluvias para la fecha aludida, se produjeron lluvias acumuladas de 25 días que llegaron a los 300 mm.

En cuanto a las deformaciones de la ladera, se constataron, a partir de los documentos aportados por la Corporación Autónoma Regional de Caldas -analizados igualmente en el dictamen de la Universidad Nacional-, plurales antecedentes que dan cuenta de «separaciones entre sardineles y andenes, juntas de pavimento, agrietamientos de las viviendas, agrietamiento de la Escuela Única (…) agrietamiento transversal de la calle 31» que datan de los últimos años»; fenómenos de los que se colige un movimiento lento del terreno o reptación. De igual forma, en dichos 81 Folio 45 del informe. 82 Folio 71 del informe.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 115 documentos se advierte que un sumidero, no afecto a la red de alcantarillado administrado por Aguas de Manizales, dirige aguas de escorrentía provenientes de tres viviendas, hacia la ladera. El movimiento lento de la ladera, supuso que el tubo de acueducto desacoplado en el deslizamiento, en términos del ingeniero Estrada, se deformara «lo mismo que se deformaba la ladera y los tubos de acueducto, con este tipo de uniones (…) tienen una limitación en la distorsión que pueden llegar a tener en las uniones; ese tubo no dobla mucho, dobla el orden de dos grados»83.

Por tanto, una deformación importante, puede comprometer la integridad de los empaques que protegen las uniones. El terreno de la ladera presentaba una importante concentración de humedad. De una parte, por cuenta de las aguas de escorrentía aportadas por el imbornal aludido, pero adicionalmente, por cuenta de la proveniente de las instalaciones destechadas de la antigua fábrica Tejidos Única, así como la del patio de la escuela, situadas en la parte alta de la ladera.

Por otro lado se llevó a cabo una caracterización del terreno en el que se produjo el deslizamiento para lo cual se empleó información topográfica y cartográfica. Así, se pudo establecer que el terreno en que se localiza el barrio Cervantes de Manizales está compuesto 83 Sesión de juicio de 6 de marzo de 2019, audio 3, record 36:50. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 116 principalmente por cinco unidades geológicas: dos de origen natural, a saber, la formación Casabianca -formada por flujos volcánicos meteorizados, es decir, minerales con exposición atmosférica- y los depósitos de cenizas volcánicas, así como tres antrópicas, correspondientes a rellenos sobrepuestos con intervención humana de épocas diferentes.

De acuerdo con la distribución de dichos materiales, la formación Casabianca, esto es, la más compacta y menos permeable por la humedad, se encuentra en la parte más profunda, mientras los depósitos de ceniza y los rellenos antrópicos, entre estos, los vertidos para la construcción del ferrocarril se encuentran en capas superiores y menor profundidad.

Considerando entonces que las capas superficiales son naturalmente más permeables, «lo que sucedió es que los niveles freáticos ascendieron notablemente con los aguaceros y con las lluvias precedentes: son 25 días echándole agua al suelo y se fue saturando (…) hasta que llegó a una condición crítica que detonó un movimiento que ya venía ocurriendo de tiempo atrás»84.

En lo ateniente al análisis de estabilidad de la ladera, se indicó que se trata de un modelo matemático que viabiliza la obtención de un cociente entre la fuerza resistente, esto es, la que se predica de la capacidad del suelo y la fuerza actuante; de tal manera, si la resistente es menor que la actuante, se obtiene un factor menor que uno (1), lo cual 84 Sesión de juicio de 7 de marzo de 2019, audio 1, record 14:38 C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 117 determina que puede fallar el terreno. De hecho, las normativas vigentes establecen que los terrenos dispuestos para la edificación deben presentar un índice de resistencia mínimo de 1.5.

Al tomar en consideración los factores relacionados con los altos niveles freáticos del terreno generadores de saturación, la inclinación de la pendiente y la concurrencia de rellenos antrópicos altamente susceptibles a falla, «se observa cómo la ladera antes de que ocurriera el evento del 5 de noviembre del 2011 ya presentaba una estabilidad precaria, aumentando probabilidad de falla cuando se incrementaba la saturación del talud».

Ese nivel crítico de saturación fue secundario al ingente nivel de precipitaciones de la época, al mal manejo de las aguas de escorrentía, las grietas y fisuras del pavimento, a las filtraciones del patio del jardín Cervantes, así como las provenientes del lote de la empresa Única. En este punto, el perito Estrada Trujillo expresó que el análisis probabilístico de estabilidad expuesto en el dictamen de la Universidad Nacional, que le fue exhibido 85, es parcialmente convergente con el de Aquaterra, habida consideración que se implementaron parámetros comunes constantes a las muestras de terreno tomadas y examinadas por ambos equipos de trabajo.

Así, es acertado el análisis elaborado por la institución educativa, en la medida que, dadas las condiciones de saturación verificadas en el terreno 85 Sesión de juicio de 7 de marzo de 2019, audio 2. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 118 del deslizamiento, la seguridad, en el mejor de los casos, era cuestionable; o en términos de dicha experticia, el resultado era una «falla inminente».

En cuanto a las condiciones hidráulicas de la red de acueducto administrada por Aguas de Manizales, puntualmente los tubos desacoplados y sus correspondientes bridas, «no es posible que ésta se hubiera debilitado por las dos sobrepresiones ocasionadas por los dos cuñetes que obstruyeron la tubería de Ø200 mm, en los dos días anteriores al derrumbe ocurrido en el barrio Cervantes el 5 de Noviembre de 2011».

Con lo que se descarta que el denominado golpe de ariete haya propiciado una fatiga de la tubería. Con fundamento en las verificaciones realizadas, se establecieron como causas probables, las siguientes: De acuerdo con las informaciones presentadas ante Aguas de Manizales, el 3 de noviembre «se venía presentando un desprendimiento del andén, frente al lote de las religiosas de Betania y que el mismo había tomado una amplitud considerable en esa fecha», de lo cual se sigue que «(…) el terreno venia cediendo con anterioridad al deslizamiento, situación que es coherente con evidencias físicas existentes en la ladera superior al deslizamiento y que corresponden a fisuración del Jardín Infantil, fisuración de las vías, separación de los sardineles y losas de anden en la zona, fisuración del muro de contención localizado en la vía férrea y por la parte posterior del Jardín Infantil, fisuración de una de las viviendas localizadas en el escarpe del deslizamiento (casa zapote) denuncias del mismo hecho a Corpocaldas en años anteriores etc.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 119 La deflexión máxima permisible en las uniones de la tubería de 16” es del orden de 2º, cuando estas deflexiones se sobrepasan se producen filtraciones y aun el desempalme de la tubería.» De otra parte, «Las muy importantes lluvias caídas en los meses anteriores sobre el lote y las zonas de recarga así como la lluvia de la noche del 4 a 5 de noviembre que alcanzó los 64 mm, más las fugas de la tubería generadas por la deformación previa de la ladera crearon las condiciones de falla que se mostraron en los análisis de estabilidad en el numeral 3.4 de este Informe.

No se debe olvidar que aguaceros de magnitudes similares han provocado en diferentes partes de la ciudad deslizamientos de tierras con consecuencias catastróficas como son entre otros: El deslizamiento en el Cerro de Oro sobre la Quebrada del Perro el día 14 de noviembre del 2008, los deslizamientos de la Quebrada La Castrillona y otras que afectaron significativamente las propiedades localizadas sobre las márgenes y en las márgenes de la Quebrada Manizales, los eventos que han ocurrido recientemente sobre el rio Chinchiná, en el sector de La Marmolera (Planta Luis Prieto Gómez) en el año 2011, y en años anteriores en sectores como el barrio 20 de julio con más de 100 deslizamientos en la ciudad.

(…) la deformación de la ladera incrementó la deflexión de la tubería en las uniones generando fugas que terminaron de sobresaturar el terreno o incrementaron la presión intersticial de la masa de suelo provocando la falla del talud a las 6:15 am, como se deduce también de los análisis teóricos de estabilidad anteriormente relacionados (…) Cuando ocurre un deslizamiento de tierras por sobresaturación de agua, toda la masa avanza en dirección pendiente abajo en forma de flujos de pantano sin producir explosiones.

El tubo estaba enterrado a una profundidad aproximada de 1 m; lo que pudo haber ocurrido es que al iniciarse el flujo de tierras rompiendo la infraestructura existente y las edificaciones vecinas se debió haber percibido como una explosión. Las fotos del desastre tomadas por diferentes personas luego de ocurrido el evento, muestran tres tubos, en buen estado, lo que prueba que los tubos no explotaron, como manifestaron algunas personas.

(…) Efectivamente tanto el patio del Jardín Infantil, como en la zona verde vecina, como algunas de las edificaciones de la antigua Única que tienen en mal estado sus techos dejan infiltrar las aguas lluvias en los rellenos antrópicos que confluyen en la zona del deslizamiento, hay que recordar que la zona estuvo con alerta C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 120 naranja antes del deslizamiento y que en la noche previa recibió una precipitación de 64 mm.

(…) A parte de la eventual infiltración, este reporte muestra que si se generaron grietas que fueron tapadas unos meses atrás, es porque el terreno estaba cediendo lentamente con mucha anterioridad a la ocurrencia del desastre, lo que evidencia que el movimiento de la masa fue el que desestabilizó la conducción de agua potable. (…) Sobre la ladera existen exfiltraciones y veneros en varios sitios además durante el desabastecimiento de agua los nacimientos de la ladera sirvieron a algunas personas para aprovisionarse del líquido lo que denota el grado de saturación de la misma.

Esta es una evidencia inequívoca de que el talud estaba saturado de agua, puesto que si la gente se surtía de agua en el talud, era porque no tenía agua del acueducto, es decir el tubo estaba vacío, por lo tanto, el agua recogida por los habitantes del barrio era agua lluvia infiltrada en el talud, la cual brotaba como manantiales. Aún hoy se observan exfiltraciones en varios sitios según se muestra en plano adjunto y se hace notar que con un aguacero fuerte el día 9 de Abril, brotó un manantial importante en la parte alta de la ladera por debajo del patio del Jardín Infantil, el cual generó un flujo de lodo que llegó hasta la vía inferior arrastrando un tubo adicional de la conducción, de 4 metros de longitud, dejando asomado un tubo con un desportillado en el extremo seguramente debido a los esfuerzos de la unión al ser zafada por incremento de la deflexión de la conducción. Precisado lo anterior, se plasmaron dos tipologías de condiciones que condujeron al deslizamiento.

Factores detonantes, circunscrito a la alta saturación del terreno como consecuencia de las fuertes lluvias que se estaban presentando para la época, así como algunos factores coadyuvantes, entre ellos; i) Relleno antrópico susceptible a la falla. ii) Ausencia de drenaje de los rellenos. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 121 iii) La morfología del terreno describe una pendiente que se desarrolla hasta el río Chinchiná. iv) Zonas de infiltración en el patio del Jardín Infantil, y concentración de precipitaciones en los lotes de Única que no disponen de cubierta completa. v) Mal manejo de las aguas de escorrentía. vi) Susceptibilidad intrínseca de la ladera, así como de los rellenos antrópicos. 6.1.2.3.1 Frente a los hallazgos obtenidos en las experticias, el Tribunal, luego de reseñar el contenido del dictamen elaborado por la Universidad Nacional y la exposición que del mismo realizaron durante su intervención en juicio los ingenieros Liz Karen Herrera, Édgar Espejo Mora, Andrés Salas Montoya y Fredy Franco Hidárraga, concluyó que, contrario a la tesis defendida por la fiscalía, lo que con mayor probabilidad se produjo primero fue el movimiento de tierra que, consecuentemente, ocasionó la desunión de los tubos de acueducto.

Tales premisas, refiere el fallo, resultan concordantes con los resultados obtenidos en el estudio realizado por la empresa Aquaterra S.A: «Llegado a este punto, y ante la falta de prueba técnica, el sentido común de las cosas y de algún modo la ley de la gravedad, lleva a pensar que la falla de la tubería debió ocurrir ante el movimiento de tierra que la sacó de su curso y no antes, porque en estado de reposo y en servicio normal, no se habría producido el rompimiento de tornillos, bridas y empaques en general.

Esta apreciación cuenta con el respaldo de lo considerado por el Ingeniero Walter Estrada Trujillo -Director del proyecto de Aquaterra- en el juicio»86. 86 Folio 27 de la sentencia de segunda instancia. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 122 En un examen detenido de las declaraciones de los peritos Liz Karen Herrera y Édgar Espejo Mora, expuso que si bien los deponentes analizaron lo referente al estado de las bridas y tornillos examinados en el laboratorio, lo cierto es que ese estudio «tampoco ofreció certeza técnica para identificar las verdaderas causas del desastre».

Así pues, reiteró que lo más probable es que «la falla de la tubería debió ocurrir ante el movimiento de tierra que la sacó de su curso», ya que en condiciones de normalidad, «no se habría producido el rompimiento de los tornillos, bridas y empaques»87. Igualmente, concluyó que el dictamen elaborado por la empresa Acuaservicios, expuesto en juicio por el ingeniero Carlos Alberto López Herrera, practicado a instancia de la representación de víctimas, tampoco tenía virtualidad para demostrar que el deslizamiento del 5 de noviembre de 2011 se produjo como consecuencia de la fuga de agua de la tubería de acueducto.

Concretamente, recordó que el testigo, quien «se limitó a leer el informe», expuso lo siguiente: «Para poderse dar simultáneamente las condiciones de humedad, cabeza de presión, coeficiente de presión, poros y carga puntual, fue necesario un evento adicional al de la saturación por infiltración de aguas lluvias, como lo fue la falla de una o varias uniones de la tubería de aguas del acueducto de la ciudad de Manizales Folio 27 de la sentencia de segunda instancia. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 123 Dentro de los factores que han intervenido en el evento, están las persistentes y copiosas precipitaciones históricas de la zona, que agotaron la capacidad resistente del material de los rellenos antrópicos alli construidos, induciendo deformaciones lentas que incrementaron la magnitud de las deflexiones de la tubería en sus uniones y aditamentos, hasta que para las condiciones de la noche del 4 al 5 de noviembre con la gran precipitación ocurrida, se inducen deformaciones adicionales que copan la capacidad de deflexión de la unión y se inicia la filtración de la tubería así como un círculo vicioso, pues al aumentar-las deflexiones aumentan también las filtraciones y así sucesivamente, hasta generar el deslizamiento de los rellenos antrópicos28 que arrastran la conducción consigo en una longitud inicial de 15 metros»88.

En similar sentido, la sentencia de primera instancia restó capacidad demostrativa a la experticia elaborada por Acuaservicios, no solo porque la base fáctica en torno a la cual se cimentaron los análisis del dictamen yacía en información obtenida en fuentes externas a la sociedad Aguas de Manizales, sino porque la hipótesis basilar del estudio, orientada a señalar una explosión de los tubos derivada del «golpe de ariete», como causa del deslizamiento, quedó infirmada pues ese fenómeno acaece solo cuando una tubería se encuentra vacía, situación que no se verificó para el momento de los hechos.

Además, pierde aun más consistencia la hipótesis de explosión, bajo la consideración de que los tubos no evidenciaron signos de un evento tal. Con todo, el Tribunal concluyó: «Contrario a lo afirmado por el ente acusador, no quedó probado en juicio, a pesar de los esfuerzos encaminados hacia ello y con 88 Folio 28 de la sentencia de segunda instancia C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 124 medios de convicción concluyentes, la causa eficiente que desencadenara el luctuoso resultado, en cambio sí, como ha quedado visto, de la presencia de otros elementos que concurrieron y contribuyeron a la catástrofe, como lo fueron las fuertes lluvias anteriores y concomitantes al hecho, la saturación del talud, los movimientos lentos e imperceptibles en las capas superiores de la ladera -reptación entre otros fenómenos presentados desde tiempo atrás, sin que las afirmaciones de los apelantes sean correctas en cuanto a la responsabilidad de los procesados, al alegar una negligencia al deber objetivo de cuidado por parte de estos, y respecto al mantenimiento de la tubería, pues a pesar de los ingentes esfuerzos para su demostración, la Fiscalia no logró recaudar la evidencia efectiva para establecer esa responsabilidad». 6.1.3 Los hallazgos condensados en los dictámenes carecen de entidad para afianzar la hipótesis de cargo que los demandantes defienden, pues de su examen conjunto no es posible extraer, sin apelar a razonamientos de orden conjetural, que la ruptura del tubo del sistema de acueducto administrado por Aguas de Manizales S.A., fue la causa eficiente del desprendimiento.

La sustancialidad de los cargos que conciernen a esta temática, como se vio, convertían en premisa cierta un hecho que las pruebas practicadas, incluso aquellas en derredor de las cuales se formularon plurales cargos por violación indirecta de la ley sustancial como las testificaciones de Liz Karen Herrera, Edgar Espejo Mora, Carlos Alberto López, Jhon Jairo Chisco, Yazmín Gómez, Viviana Fernández, Walter Estrada y Juan Guillermo Saldarriaga, no elucidaron.

Podría pensarse, pues, que la confluencia coetánea de los factores descritos en los dictámenes -reptación, infiltración, precipitaciones, inestabilidad intrínseca de la ladera, vulnerabilidad de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 125 las tuberías, acidez del terreno, golpe de ariete, etc - precipitó el movimiento en masa; de suerte que, de aceptarse esa hipótesis, la aportación de agua proveniente del sistema de acueducto no solo se habría dado de modo concomitante con las demás condiciones mecánicas, sino que, de contera, habría contribuido causalmente y con equivalente incidencia al nefasto resultado.

Sin embargo, la consistencia de tal premisa, a lo sumo intuitiva, resultaría irrebatible de no ser por lo siguiente: Para la época, se presentaron otros derrumbes en las inmediaciones de Manizales, en sectores caracterizados por la ausencia de tuberías de distribución de agua, tal como lo explicó el ingeniero Estrada Trujillo. En efecto, el 19 de octubre de 2011 se presentaron dos derrumbes -que de hecho incidieron en la interrupción del servicio de agua en Manizales-.

Uno de ellos en el sector denominado Cerro de Oro y otro en La Marmolera, que afectó la planta de agua Luis Prieto Gómez, procesos geológicos que sin duda revelan similitud con el incidente del 5 de noviembre siguiente en el barrio Cervantes, tal como se aprecia en los registros fotográficos de tales deslizamientos89. Si se admitiera como válida la proposición subyacente a los cargos casacionales, según la cual el deslizamiento del 5 de noviembre de 2011 se produjo por el aporte de agua de la tubería de Aguas de Manizales, los eventos de 89 Folios 14 y 15, informe de Aquaterra S.A. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 126 deslizamiento descritos en precedencia necesariamente habrían precisado de una infiltración adicional a las precipitaciones de la época invernal, lo cual, se itera, no fue así. En el mismo sentido, según quedó consignado en el dictamen elaborado por Aquaterra, en Manizales se han documentado otros deslizamientos de gran relevancia en los que no han intervenido procesos de saturación acuífera por fugas del sistema de acueducto, sino por precipitaciones con valor diario superior a los 50 milímetros -como la que se presentó en Cervantes el 4 de noviembre, de aproximadamente 64 mm- «como es el caso del deslizamiento en el barrio la Sultana en el año 2003, los deslizamientos en la Quebrada del Perro, en el Cerro de Oro, en el sector de Maltería y Cerros de la Alambra en el 2009, y en el sector de Los Cámbulos (2011)» Por tanto, los procesos de irrigación secundarios a fugas de agua, que sin lugar a duda estimulan el incremento del nivel freático de los suelos, no producen de modo inexorable movimientos en masa de tierra.

Razonar en modo diverso, a más de contraintuitivo, supondría que siempre o casi siempre que ocurre un incidente relacionado con fugas de agua, sobrevendrán deslizamientos o cuando menos deformaciones del terreno; precisamente, las pruebas practicadas en desarrollo del juicio relievan la incidencia determinante de los factores geológicos en estos procesos.

Por ello, no podían ignorarse los antecedentes de inestabilidad en el sector de Cervantes como algunas de las C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 127 pruebas -como el dictamen rendido por el ingeniero Carlos Alberto López, de Acusaservicios- pretenden. Recuérdese que, según lo expuesto por el ingeniero John Jairo Chisco, de Corpocaldas, las visitas técnicas que la entidad realizó a el talud entre 2009 y abril de 2011, revelaron fenómenos tales como cicatrices de deslizamientos de tierra antiguos, agrietamientos estructurales de algunas viviendas como consecuencia de la deformación del terreno, fisuras de pavimento y de la brea con la que esa estructura pretendió sellarse, importantes separaciones entre la vía y los andenes, afloramientos de agua en la base de la ladera, así como una espesa vegetación prototípica de terrenos altamente saturados.

De hecho, las recomendaciones formuladas por Corpocaldas a la Secretaría de Obras Públicas de Manizales, de las que dio cuenta John Jairo Chisco, subdirector de infraestructura ambiental de la entidad, no se llevaron a cabo por parte del municipio. Como lo explicó el perito de la fiscalía, Jorge Arturo Pineda, «de haberse cumplido [las recomendaciones] hubiera mejorado el factor de seguridad de la ladera (…)».

Tales circunstancias, como se indicó en la prueba pericial practicada a instancia del ente acusador, propiciaron que fuera «altamente probable que el subsuelo del sitio del desastre estuviese en reptación tiempo antes a que ocurriera el deslizamiento fatal del 5 de noviembre de 2011», conclusión a la que, de igual forma, arribó el ingeniero C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 128 Walter Estrada Trujillo, quien participó en la elaboración del dictamen de la empresa Aquaterra.

La anterior afirmación, acogida por el Tribunal, adquiere mayor consistencia al sopesarse con los resultados del análisis probabilístico de estabilidad geotécnica, de conformidad con el cual se demostró que, con alta probabilidad, la ladera que colapsó presentaba un estado de «falla inminente» incluso antes del aporte de agua adicional de la tubería desunida.

Por esa razón, como lo adujo el profesional Jorge Alejandro Avendaño, cualquier aporte de fuerza adicional tenía capacidad de desestabilización, de suerte que la lluvia en sí misma hubiese sido, con razonable probabilidad, suficiente para precipitar el movimiento de tierra. En torno a tal conclusión, el ingeniero Walter Estrada Trujillo, perito convocado por la defensa, convalidó tales conclusiones no solo por considerar que las variables implementadas por los profesionales que elaboraron el dictamen de la universidad se ajustan a las metodologías ampliamente reconocidas para ese tipo de cálculos -factores de seguridad Bishop y Janbu-, sino porque los resultados obtenidos en ambos estudios fueron convergentes en punto a que «antes de que ocurriera el evento del 5 de noviembre del 2011 ya presentaba una estabilidad precaria, aumentando la probabilidad de falla cuando se incrementaba la saturación del talud».

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 129 Entonces, aunque no resulta posible emitir una afirmación provista con certeza absoluta, la ponderación de las experticias practicadas en torno las condiciones geotécnicas y meteorológicas precedentes, permiten inferir que el movimiento de tierra en el talud fue el evento que con mayor probabilidad se desarrolló primero, generando así, en una cadena de causalidad, el desempalme del tubo de acueducto.

Expresado en otros términos, la separación de los tubos del acueducto fue, con alta probabilidad, una consecuencia más del proceso geológico antes descrito. En tal contexto, al margen de que las bridas y los tornillos hayan variado su morfología como consecuencia de un largo proceso de corrosión, es probable que las altísimas tensiones generadas por el movimiento de tierra y el peso adicional de la vía que colapsó -téngase en cuenta que la tubería estaba enterrada bajo el pavimento de esa carretera- hayan sido los factores que excedieron la capacidad de deflexión de dichas estructuras, causando las fracturas de los tornillos analizados y, consecuencialmente, el desacoplamiento de la tubería. Sobre este punto, Alejandro Gutiérrez Jaramillo 90, director de redes de acueducto de Manizales para 2011, expresó que las bridas o codos, como mecanismos de ramificación de las redes de agua, tienen un punto de 90 Sesión de 23 de enero de 2019, audio 1.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 130 deflexión o resistencia, determinado por la cantidad y presión de líquido que transportan a diario. Precisamente, explicó, las uniones o codos de tuberías de 16 pulgadas como la desacoplada en noviembre de 2011 no son objeto de mantenimiento regular, no solo porque ello implicaría demoler las vías por donde se desplazan las tuberías, sino porque se trata de materiales de «vida útil muy larga».

Así también quedó clarificado por el ingeniero Estrada Trujillo. Según el análisis hidráulico del dictamen elaborado por la empresa Aquaterra, las piezas de la red de acueducto desacopladas corresponden a tubos de 16 pulgadas de asbesto-cemento y sus correspondientes bridas; elementos diseñados para resistir presiones de flujo acuífero significativamente mayores a las que se sometieron dichas estructuras, antes del deslizamiento, con ocasión de las sobrepresiones derivadas del restablecimiento del servicio luego del taponamiento de una de las líneas de alimentación conectadas con el tanque Ondas del Otún. Desde otra perspectiva, el ingeniero Espejo Mora, ante pregunta formulada -a través de la fiscalía- por la representación de las víctimas, agregó que las bridas o uniones están dispuestas «es para sellar, es decir, para que no haya fugas; no es para evitar que los tubos se muevan»91. 91 Sesión del 9 de noviembre de 2018, audio 3, record 12:15.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 131 Lo expresado, entonces, sirve para colegir que la separación de una brida como aquellas que unían los tubos desacoplados en el incidente materia de juicio, no era un evento recurrente, pues se trata de estructuras dispuestas para una larga duración, con capacidad para resistir, como lo dijo el deponente Gutiérrez Jaramillo, las ingentes presiones del flujo hidráulico en el sistema de acueducto.

Sobrevenía factible, consiguientemente, comprender que solo un evento como el movimiento continuo de tierra tenía el potencial para resquebrajar la consistencia estructural de tales artefactos y no, por ejemplo, el flujo de agua a alta presión por el restablecimiento del servicio en el sector -el denominado golpe de ariete-. Ningún reparo amerita, entonces, que las sentencias de primer y segundo grado hayan restado capacidad suasoria al dictamen de la empresa Acuaservicios, rendido en juicio por el ingeniero Carlos Alberto López Herrera.

Como quedó expresado en líneas que preceden (supra § 6.1.2.3), la pericia practicada a instancia de la representación de víctimas atribuyó la causa del desastre a la saturación del terreno generada por la lluvia y, principalmente, por el extraordinario aporte de agua de la tubería del acueducto. Aunque en el dictamen se intenta expresar justificadamente la conclusión aludida, la apreciación de dicho medio de convicción, al amparo de los criterios C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 132 estatuidos en el canon 420 de la Ley 906 de 2004, no permite colegir la corrección material de sus postulados.

Para clarificar el punto, debe recordarse que, como lo ha dicho la Corte, en el marco de la prueba pericial «(…) aunque no es exigible que toda opinión experta esté basada en principios científicos ampliamente consolidados, sí es indispensable que se exprese el fundamento de la opinión, así como la «confiabilidad» o «aceptabilidad» de «los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis», con el fin de garantizar a la contraparte el derecho a controvertir el dictamen y suministrarle al juez los elementos de juicio suficientes para que valore la opinión experta en su justa dimensión.»92 (énfasis no incluido en el texto) Así las cosas, al margen de los reparos que amerita la base fáctica de la experticia -la información en derredor de la cual se hace el análisis no se obtuvo a través de la inspección directa de los materiales y lugares involucrados en el incidente, sino en datos que varias entidades suministraron vía respuesta de derechos de petición, como resaltó el A quo-, emerge patente que la estructura metodológica precedente a las conclusiones antes aludidas, excluyó las particularidades geológicas del talud como un factor, si quiera de relevancia mínima, para el deslizamiento.

Conviene recordar lo expresado por el ingeniero López Herrera: «el origen del movimiento, está ya claro establecido, que fue por saturación de agua, es decir, en nuestro concepto, no hay otros fenómenos asociados que hayan generado este movimiento, aunque pudieran haber existido, tales como la reptación, la erosión superficial… y cosas de ese tipo». 92 CSJ SP424-2023, rad. 56226, citando CSJ SP2709-2018, rad. 50637.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 133 Según lo expresó el ingeniero Walter Estrada93, quien fue impuesto con el dictamen de Acuaservicios, la experticia se sirvió de variables manifiestamente incompatibles con la realidad geológica del talud, con lo que se obtuvo una la determinación matemática de la estabilidad del terreno que solo sería posible, en términos del ingeniero Estrada, si la ladera fuera estrictamente rocosa.

Con base en ese razonamiento, las verdaderas incidencias geológicas del terreno, especialmente las atinentes a su heterogénea conformación, fueron injustificadamente marginadas para, así, dar paso a la hipótesis finalmente postulada; el deslizamiento se produjo por la ruptura de los tubos. En ese contexto, las premisas técnicas condensadas en el informe no resultan confiables, como tampoco sus resultados.

Sucede lo contrario con los resultados plasmados en los dictámenes de la Universidad Nacional y Aquaterra. Pese a que se trata de estudios presentados en juicio por sujetos procesales vinculados en una relación adversativa, los parámetros metodológicos de los que se echó mano en los informes, convalidados incluso por el perito de la defensa, condujeron a conclusiones sustancialmente parecidas: antes de que se rompiera el tubo, la ladera estaba en proceso de reptación o falla inminente. 93 Sesión de juicio del 7 de marzo de 2019, audio 1, record. 34:25.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 134 En este orden, los cargos por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento -frete al testimonio de Liz Karen Herrera- y tergiversación -en lo que hace al dictamen presentado por el perito Carlos Alberto López Herrera- así como por falso raciocinio -en relación con la testificación del ingeniero Edgar Espejo y el dictamen de Aquaterra presentado por el perito Walter Estrada-, no se ofrecen compatibles con el principio de trascendencia, consustancial a la senda casacional emprendida.

Al margen de los yerros patentes en la estructuración formal de los cargos, su pretensión común, enfilada a mostrar que en el caso en estudio podía «determinarse con certeza desde el punto de vista técnico» que la causa del deslizamiento fue la liberación excesiva de agua proveniente de los tubos de acueducto, no resultaba en verdad compatible con los medios de convicción apreciados bajo el tamiz de la sana crítica.

En el asunto, la determinación de los factores desencadenantes del deslizamiento reclamaba un análisis científico y técnico riguroso, precisamente por las particularidades en que se desarrolló dicho evento. Empero, la apreciación de esa tipología de medios de convicción no posibilitaba para el caso concreto, como lo pretende el censor, convertir en certeza las apreciaciones técnicas de tipo puramente probabilístico que se derivaron de los dictámenes practicados.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 135 Precisamente, como lo ha dicho la Sala 94, «los dictámenes técnicos se soportan las más de las veces en criterios de probabilidad mayor o menor que no de certeza absoluta». Por esa razón, las instancias proveyeron con sindéresis al considerar que la separación de los tubos del agua no constituyó la causa más probable del deslizamiento, en los términos de la teoría del caso acusatoria.

De otra parte, el apoderado del grupo minoritario de víctimas, denuncia la concreción de falsos juicios de existencia por omisión, en relación con las testificaciones de Jhon Jairo Chisco, Yazmín Gómez Agudelo, Viviana Fernández Alzate, Walter Estrada Trujillo, Germán Jaramillo Arias y Juan Guillermo Saldarriaga. La sustancialidad de la censura propuesta se sustrae en modo absoluto del principio de crítica vinculante así como, parcialmente, al de corrección material, pues más allá de citar algunos fragmentos breves y descontextualizados de las declaraciones aludidas -algunas de las cuales sí aparecen en los fallos de instancia, lo que supondría en realidad yerros por falsos juicios de identidad por cercenamiento-, el opugnador soslayó desarrollar algún grado de argumentación que permitiera vislumbrar el alcance de la crítica, de cara a lógica conceptual propia del cargo. 94 CSJ SP1423-2022, rad. 52166, CSJ. rad. 56194 15 de julio de 2020.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 136 Aun así, es claro que los fragmentos evocados por el libelista conciernen a los aspectos técnicos del debate relacionados con la demostración de la causa eficiente del desastre. Por tal razón, la argumentación expuesta en precedencia basta para desestimar de fondo la prosperidad de la censura.

Por las razones antes expuestas, los cargos por violación indirecta de la ley sustancial postulados por los representantes de víctimas, analizados en el presente acápite, no prosperan. 6.2 El juicio de imputación objetiva en el caso concreto. Pese a la falta de conocimiento razonable en torno al desarrollo causal del deslizamiento -lo que bastaría para reafirmar la absolución-, lo cierto es que, aun de admitir como probada la premisa acusatoria según la cual dicho fenómeno se produjo directamente como consecuencia de los defectos en la tubería del sistema de acueducto administrado por la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P, lo cierto es que el juicio normativo de imputación objetiva del resultado tampoco satisfaría la pretensión condenatoria por la que propugnan los casacionistas.

Para que ello resultara viable (supra §3, 4 y 5), se tornaba imperioso acreditar que: (i) los procesados ostentaban posición de garantía en relación con el peligro que una tubería defectuosa, desprovista de mantenimiento, C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 137 representaba para el barrio Cervantes;

(ii) infringieron los deberes que les correspondía atender en virtud de dicho estatus; (iii) dicha infracción fue la que explicó el resultado; y (iv) que no se trataba de un suceso inevitable. Las críticas que condensan los recursos extraordinarios, en lo que atañe al juicio de imputación, parten de la premisa según la cual el desastre fue consecuencia de la disrupción en la continuidad de un tubo de agua.

Es por ello que los planteamientos relacionados con esta temática propugnan por afianzar, desde un ámbito fundamentalmente normativo, la responsabilidad de los procesados, como pasa a exponerse. 6.2.1 Los cargos relacionados con la imputación objetiva. El apoderado de víctimas principal postuló dos cargos que entrañan una relación sustancial con el ámbito normativo de la imputación del resultado.

Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 181.1 de la Ley 906 de 2004, el censor formuló como cargo principal la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, respecto de: (i) la Resolución 1096 de 2000 -Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS- y (ii) las previsiones contenidas en los artículos 152 al 159 de la Ley 142 de 1994 -por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios-.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 138 De igual forma, como se indicó en precedencia (§6.1.1), en el cargo subsidiario por violación indirecta de la ley sustancial, el opugnador se propuso convencer que el juez colegiado incurrió en un falso juicio de existencia al omitir valoración de cualquier estirpe en torno al contrato de concesión celebrado entre Aguas de Manizales y Empresas Públicas de Manizales -Infimanizales-, como las Resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 200124400032535 del 17 de octubre de 2012, 201344400005755 del 13 de marzo y 20131300043315 del 5 de noviembre de 2013, a través de las cuales la sociedad Aguas de Manizales S.A E.S.P fue sancionada; actos administrativos que, en su criterio, daban cuenta de la previsibilidad de la catástrofe. 6.2.2 Lo demostrado en juicio.

La prosperidad de la tesis defendida por los recurrentes estaba supeditada a que la causa del incidente fuera la ruptura de la tubería de Aguas de Manizales; las razones se han expuesto ya. Pese a ello, aun cuando fuese posible admitir tal premisa, el resultado antijurídico no le resultaba objetivamente imputable a los procesados, contrario a lo pretendido por los censores. 6.2.2.1 En primer lugar, porque respecto de ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, no resultaba factible pregonar posición de garantía. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 139 De acuerdo con lo expuso en precedencia (supra § 4), la delimitación del ámbito de competencias para el juicio de imputación objetiva en materia penal no puede responder a los parámetros de atribución de responsabilidad extracontractual, pública o privada.

En su lugar, para establecer la existencia de una relación especial de cuidado entre un sujeto y una fuente de peligro, es necesario acreditar que el rol individual de aquel esté demarcado por claros y precisos deberes normativos de prestación, directamente relacionados con la evitación de una específica especie de resultados. Razonar en modo adverso, conllevaría a que el juicio de responsabilidad penal en eventos como el que se estudia, en el que interviene una persona jurídica, estaría indefectiblemente determinado por directrices de jerarquización corporativa o funcional de la empresa o el ente territorial, según el caso.

Por tanto, se reitera, es el deber infringido, como agente formal y abstracto, el que posibilita la atribución de competencias a un individuo en relación con un resultado antijurídico específico. Habida cuenta, pues, que de acuerdo con la tesis acusatoria la responsabilidad de los implicados estaba circunscrita a los cargos que cada uno de ellos desempeñaba al interior de la sociedad Aguas de Manizales S.A. -lo que, a primera vista, sugería un fundamento de atribución eminentemente corporativo-, el juicio de imputación objetiva suponía determinar, por lógica: (i) no solo que la empresa tenía a su C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 140 cargo la evitación de catástrofes como la acaecida el 5 de noviembre de 2011 en el barrio Cervantes de Manizales; sino (ii) que los acusados desatendieron funciones empresariales indisolublemente relacionadas con sucesos de esa índole.

Empero, ninguno de tales aspectos cuenta con respaldo probatorio. En este punto, debe recordarse que, en la estructuración de las premisas fácticas de la tesis de cargo (supra § 2.1), la delegada del ente acusador explicó que ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA y SEBASTIÁN HENAO ARANGO, gerente y sugerente técnico de la empresa Aguas de Manizales, respectivamente; así como DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, subgerente de servicio al cliente de la compañía, eran competentes por las muertes y las lesiones que se produjeron en el derrumbe del 5 de noviembre de 2011, en virtud de los «perfiles del cargo» que individualmente ostentaban para esa época.

Así, según la fiscalía, el primero de los nombrados tenía a su cargo, en su condición de «ordenador del gasto», la función de «mantenimiento preventivo y correctivo» de la infraestructura de acueducto de Manizales; el subgerente técnico, SEBASTIÁN HENAO ARANGO, tenía como función «asesorar a la gerencia en el proceso de toma de decisiones en el ámbito técnico de acuerdo a las necesidades internas de mantenimiento y desarrollo de cara a las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías en los procesos de cuencas, tratamientos, redes, ingeniería y mantenimiento, junto con el C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 141 equipo de trabajo de la planeación de las diferentes actividades para su ejecución»; y la subgerente de servicio al cliente, DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, estaba a cargo de todas las gestiones correspondientes a la «oficina de PQRS que de manera obligatoria (…) toda empresa prestadora de esta clase de servicios debe constituir y poner en funcionamiento de manera eficiente y eficaz».

Ya en curso del debate probatorio, la Fiscalía enfiló gran parte de su actividad a elucidar la estructura orgánica y las funciones que, por disposición contractual y legal, le asistía a la empresa operadora del sistema de acueducto y alcantarillado. En desarrollo de ese derrotero metodológico, quedó suficientemente acreditado que, en efecto, Aguas de Manizales S.A E.S.P asumió la operación del sistema de acueducto y alcantarillado con arreglo al contrato de concesión celebrado en 1996 con Empresas Públicas de Manizales, ente que, posteriormente, se transformó en Infimanizales.

Las obligaciones asumidas por la concesionaria quedaron plasmadas tanto en los estatutos sociales, incorporados a la actuación por la investigadora Claudia Patricia Meza Aguirre95, como en el reglamento aducido por conducto de la investigadora Claudia María Naranjo96. 95 Sesión de juicio de 16 de octubre de 2018, audio 4. 96 Sesión de juicio de 21 de enero de 2019, audio 3.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 142 De la sustancialidad de tales elementos se desprende que, si bien parte de las funciones asignadas a la empresa Aguas de Manizales S.A estaban orientadas a la provisión de un mantenimiento adecuado de los bienes afectos al sistema de acueducto y alcantarillado, ninguno de dichos compendios reglamentarios comprendía labores de adecuación estructural de los terrenos circundantes a la infraestructura destinada a la prestación de tales servicios.

Puntualmente, el canon 4° de los estatutos sociales, fija el objeto de la compañía en los siguientes términos: «ARTICULO 4°. OBJETO SOCIAL. La sociedad tiene por objeto principal la prestación de uno o más de los servicios públicos de que trata la ley 142 de 1994 o normas que la complementen o modifiquen, y la realización de una o varias actividades que la ley considera como complementarias de los anteriores servicios, o una y otra cosa.

Podrá prestar servicios públicos domiciliarios de (i) acueducto, (ii) alcantarillado, así como la ejecución de actividades complementarias de las dos anteriores y, como resultado de ello,, la sociedad se encargará de la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición y las actividades complementarias, tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte; la recolección municipal de residuos principalmente líquidos, por medio de tuberías y/o conductos y las demás actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos;

(iii) energía eléctrica incluida su conexión y medición y las. actividades complementarias de dicho servicio público, tales como la prestación de servicios de distribución de energía, promover el desarrollo de proyectos hidroeléctricos y de cualquier otra fuente de energía, - promover el desarrollo de programas y proyectos de uso racional de la energía;

(iv) Telecomunicaciones y. actividades complementarias de este servicio(…)» C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 143 Por su parte, el reglamento contentivo de los deberes de la empresa de acueducto, comprensivo de las cláusulas del contrato de concesión, dispone lo siguiente: «Articulo 14 - De las Obligaciones de la Concesionaria.

La Concesionaria se compromete a cumplir las obligaciones que a continuación se expresan, en razón de que la Concedente le transmite el uso de los bienes afectos a los servicios de acueducto y alcantarillado. Las obligaciones serán exigibles, bien por la Concedente o quien haga sus veces, o bien por la Administración Municipal, cuando consideren que la primera las incumple o falta en parte a ellas: (…) 14.3.12.

La concesionaria se compromete a realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de las cámaras colectoras, Imbornales y descoles de aguas lluvias y residuales. (…) Artículo 15 - Del mantenimiento. y renovación de obras y bienes. Todas las obras y bienes a los que se refiere este documento, y que se encuentran contenidos en el Anexo No. 01; así como todos aquellos otros que aunque no fueron debidamente discriminados y deban considerarse como bienes afectos a los servicios de acueducto y alcantarillado, serán mantenidos en buen estado por parte de la Concesionaria, y renovados de acuerdo con las necesidades.

Será su deber hacer el mantenimiento preventivo y el mantenimiento correctivo de todos los bienes y obras que tienen incidencia directa en el funcionamiento continuo y adecuado de los servicios, así como mantener en disposición permanente el personal, las herramientas y los repuestos indispensables para ello. En caso de ser necesario sacar del servicio un bien determinado para llevar a cabo su mantenimiento, este se programará de manera que no cause interrupciones ni perdidas de calidad en su prestación, o si ello no fuere posible, se utilizarán equipos de suplencia. Todo tipo de reparaciones y el remplazo de los bienes cuy renovación se haga necesaria, serán hechos por cuenta y riesgo c la Concesionaria.

Sin embargo, la Concesionaria podrá atenerse a lo dispuesto en ley o en el contrato de condiciones uniformes que haya suscrito c los usuarios; si en aquella o en aquel se dispone que estos instalen mantengan y reparen los instrumentos necesarios para poder acceder a los servicios.» C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 144 Así pues, se itera, no está sujeto a discusión que Aguas de Manizales S.A, debía procurar que la infraestructura por ellos administrada estuviera en condiciones óptimas; preservar la integridad y el buen funcionamiento de los bienes públicos cuya custodia y administración se ceden a un particular, es consustancial al régimen de las concesiones públicas.

No obstante, la obligación de mantenimiento en las redes de acueducto y alcantarillado, frente a la cual ciertamente no existe cavilación, no podía interpretarse como un mandato pasible de extensión a la conjuración de incidentes de origen geológico como el deslizamiento del 5 de noviembre de 2011. La razón es que, como quedó visto (supra § 6.1.2), la producción del movimiento en masa de la ladera estuvo precedida por factores de riesgo en cuyo control, manejo y prevención no tenía competencia normativa o reglamentaria la empresa Agua de Manizales.

Admitir una tesis contraria, conllevaría inexorablemente a la errada conclusión de que, a más de velar por una adecuada prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, la empresa estaba impelida a desarrollar adicionalmente labores de infraestructura orientadas a garantizar la estabilidad estructural tanto de las vías como de los terrenos anejos a toda la red de tuberías dispuesta para la prestación del servicio en la ciudad, menesteres que, sin hesitación alguna, desbordarían ostensiblemente las obligaciones derivadas del contrato de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 145 concesión, ya que, en realidad, se trata de tareas asignadas a las autoridades municipales.

Recuérdese, en este punto, que la Corporación Autónoma Regional de Caldas, mediante oficio S.I.A 165536 del 26 de noviembre de 2009, recomendó al municipio, a través de la Secretaría de Obras Públicas, la adopción de medidas de mitigación para las problemáticas de inestabilidad de la ladera, tales como la construcción de zanjas colectoras de agua o drenes subhorizontales, la compactación de relleno o la construcción de andenes idóneos para una adecuada distribución del agua de escorrentía. De hecho, el ingeniero John Jairo Chisco Leguizamón, subdirector de infraestructura ambiental quien, como se dijo (supra § 6.1.2.3), fue la persona encargada de elaborar los referidos análisis del terreno y de formular las recomendaciones para tratar la problemática de la estabilidad, refirió expresamente 97 que, por virtud de lo dispuesto en el canon 31 de la Ley 99 de 1993 -vigente para la época de los hechos-, la Corporación Autónoma Regional de Caldas tenía competencia en el ámbito del aseguramiento de los terrenos mediante la implementación de estrategias orientadas a la prevención de desastres.

También enfatizó que la labor de Corpocaldas no supone un desarrollo independiente, sino «siempre en un marco de (…) corresponsabilidad subsidiaria y 97 Sesión de juicio del 4 de marzo de 2019, audio 1. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 146 complementaria a la acción primaria que le corresponde a las entidades territoriales sobre esa materia»98.

En torno a tal aseveración, en ulterior respuesta explicó: «(…) fuera de Corpocaldas, los municipios como base del sistema nacional de gestión del riesgo; es la base y como tal son los primeros respondientes en la implementación de todo lo que tiene que ver con los procesos de gestión del riesgo, los departamentos también tienen algunas obligaciones, pero su obligación se inicia a partir del agotamiento de la capacidad de respuesta de los municipios»99 Bajo tal comprensión, los deberes positivos de prevención inherentes al municipio sin duda eran consustanciales a los factores de riesgo que, según lo elucidaron las pruebas periciales, determinaron con mayor probabilidad el derrumbe.

Entonces, los deberes propiamente ligados a la prestación del servicio público de acueducto, descritos tanto en la reglamentación concesional echada de menos por los censores como en los estatutos de Aguas de Manizales, delimitaban un ámbito de competencias que excluía la asunción de deberes positivos de prevención de desastres de origen geológico.

De haberse constatado, pues, la infracción de alguno de los deberes inherentes al rol prestacional de la compañía, en todo caso, por lo que se explicó en líneas anteriores (supra § 98 Record 08:53. 99 Record 10:55. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 147 3.2), el resultado no podía explicarse jurídicamente como una concreción de tal riesgo; no solo en virtud del fin de protección normativo, sino porque se trató de un suceso cuyo desarrollo causal estuvo determinado por factores de riesgo atribuibles a terceros.

Por tanto, si la empresa operadora del sistema de acueducto carecía de tales competencias, por fuerza de la lógica sobreviene inviable pregonar que alguna de las personas naturales que allí laboraba, tuviera a cargo funciones de índole diversa al objeto social de la compañía. En torno al particular, aunque el Tribunal no se refirió a la reseñada normativa, sí resaltó, acertadamente, que el incidente acaecido el 5 de noviembre de 2011 en el barrio Cervantes de Manizales, «no puede catalogarse como una violación al deber funcional de los acá procesados»100.

En la sentencia de primer grado, que conforma unidad jurídica con la del Tribunal, el a quo lo expresó, con mayor profundidad, en los siguientes términos: «A la fiscalía no determinó con cada procesado cuales (sic) fueron los deberes objetivos de cuidado al que faltaron para encuadrar su conducta omisiva dentro del concepto de culpa, cuáles fueron esos hechos relevantes jurídicamente generadores de ésta, no fueron señalados en forma individual por el ente acusador, consideramos además, que no tenía cómo señalar las hechos relevantes por cuanto, estos no tenían como funciones cuidar ese talud que se encontraba inestable desde tiempo atrás, esa función es legalmente de otra entidad diferente a la que pertenecen los acusados»101. 100 Folio 36 de la sentencia de segunda instancia. 101 Folio 74 (r) de la sentencia de primera instancia. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 148 Y más adelante, concluyó: «Por último debemos decir que de conformidad con los artículos 30 y 31 de la ley, 99 de 1.993, era la Corporación Autónoma Regional de Caldas, el ente competente para vigilar y realizar las obras correspondientes para que ese talud no perdiera la estabilidad que perdió y se viniera abajo, tal como ocurrió y se produjo el desastre tantas veces mencionado, por tanto, se compulsaran copias de este fallo, para que la Fiscalía General de la Nación, investigue las conductas omisivas de este ente y de la Secretaria de Obras públicas del Municipio, quienes eran los encargados de realizar las obras para recuperar la estabilidad del terreno en la zona en donde se produjo tremenda catástrofe el día 5 de noviembre de 2011».

(énfasis incluido en el texto original) Conforme a lo expuesto, surge palmaria la intrascendencia del cargo por violación indirecta de la ley sustancial, que el apoderado de víctimas principal enfiló a través del falso juicio de existencia, por la omisión de valoración en torno contenido reglamentario de la concesión. Se itera: las disposiciones contractuales y estatutarias, como se dijo en los fallos de instancia, no constituían el fundamento normativo axial de una verdadera relación especial de cuidado que vinculara a los deberes funcionales de los procesados, con el peligro intrínseco derivado de la inestabilidad de la ladera; proposición que el censor pretendía se admitiera como demostrada, a partir de una comprensión equivocada del alcance de los reglamentos que gobernaban la concesión. El cargo, por las razones esbozadas, no prospera.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 149 6.2.2.2 En segundo término, aun si se aceptara que la empresa Aguas de Manizales tenía un rol de protección en relación con los peligros inherentes a la estabilidad estructural del talud -lo que quedó descartado - es insoslayable que en el desarrollo cronológico del deslizamiento no solo se verificó el desprendimiento de la tubería administrada por Aguas de Manizales, sino que convergieron cursos causales externos que impedían a los procesados prever y evitar la producción del resultado.

El apoderado de víctimas principal considera, según lo expresó en la fundamentación del cargo por falso juicio de existencia por omisión, que las Resoluciones 200124400032535 del 17 de octubre de 2012, 201344400005755 del 13 de marzo y 20131300043315 del 5 de noviembre de 2013, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pretermitidas en los fallos, tenían capacidad para demostrar que el desastre era previsible y, consiguientemente, evitable para los procesados.

Aun cuando las instancias, en efecto, no se refirieron al contenido de dichos documentos, su contenido, en todo caso, no tenía incidencia alguna en el juicio sobre la previsibilidad o la evitabilidad del deslizamiento y, aun menos, en la responsabilidad penal de los procesados. Se trata de actos administrativos 102 a través de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos sancionó a 102 Folio 6 y ss, cuaderno evidencias apoderado de víctimas 1.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 150 la compañía Aguas de Manizales S.A E.S.P, fundamentalmente por las deficiencias en el sistema de atención de peticiones, quejas y reclamos; el pliego de cargos, justamente, se intitula violación al inciso segundo del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, al no registrar las PQR’S (sic) presentadas por los usuarios y el trámite y respuesta dado a las mismas y violación al (sic) artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

No existen razones para discutir la sindéresis del contenido sustancial de tales medios de convicción; el proceso penal tampoco está instituido para determinar si los presupuestos de la responsabilidad administrativa de la compañía estaban dados. Empero, es claro que el ámbito en que se profirieron dichas decisiones excluye el de la responsabilidad penal.

En efecto, el hecho de que la compañía hubiese sido hallada responsable administrativamente por la falla en la prestación del servicio de peticiones, quejas y reclamos, así como del servicio de agua, en modo alguno tenía virtualidad para inferir que ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA, SEBASTIÁN HENAO ARANGO y DIANA LORENA GÓMEZ ZULUAGA, estaban en posibilidad de prever todos los factores que desencadenaron el deslizamiento.

Basta recordar que el evento se produjo no solo por la confluencia de las ampliamente conocidas condiciones meteorológicas de la época -las pruebas practicadas en juicio son convergentes en punto a que, para la época de los hechos, las C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 151 precipitaciones en la ciudad fueron ingentes- sino de factores de tipo geológico e incluso antrópicos -por ejemplo, la creciente densidad de edificaciones que se situaron en el sector desde los años 70 o los rellenos que década tras década se vertieron en el terreno- (supra § 6.1.2), frente a los cuales, sin mayores lucubraciones, los procesados poca o nula la capacidad de acción individual ostentaban.

De modo subsecuente, para declarar que se trataba de un suceso ex ante evitable, como lo pretende el opugnador, resultaba imperioso que los acusados hubieran tenido plena predictibilidad y control sobre los factores desencadenantes del evento, lo cual claramente desbordaba sus ámbitos de competencia. Sobre el punto ya se discernió (supra § 6.2.2.1).

El cargo en estudio no tiene prosperidad. 6.2.2.3 El apoderado del grupo mayoritario de víctimas fundamenta el cargo principal de su demanda, consistente en la violación directa de la ley sustancial, en que la sentencia confutada desconoció los preceptos contenidos en la Resolución 1096 de 2000 expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico, esto es, el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico -RAS-, así como algunas disposiciones de la Ley 142 de 1994.

Aunque lo expuesto anteriormente (§ 6.2.2.1) conlleva por consecuencia a la desestimación de la censura, bajo la lógica de que el control de las fuentes de peligro inherentes a la estabilidad estructural de la ladera estaban en el ámbito C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 152 de competencia de otras autoridades, la Sala emprenderá el análisis del cargo para clarificar al demandante las razones de su inviabilidad.

Como se dijo, los contornos factuales de la tesis de cargo (§ 2.1) se cifraron a la omisión de mantenimiento preventivo y correctivo de la red de acueducto administrada por Aguas de Manizales, endilgada a ÁLVARO FRANCO y SEBASTIÁN HENAO, así como a la ineficiente gestión del departamento de atención al cliente en el manejo del sistema de peticiones, quejas y reclamos de la empresa, atribuida a DIANA LORENA GÓMEZ.

Las omisiones así comunicadas por la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación constituían, a su turno, el sustrato fáctico de las disposiciones contenidas (i) en el contrato de concesión antes aludido, (ii) los estatutos de la compañía Aguas de Manizales S.A, y (iii) los artículos 152 a 157 de la Ley 142 de 1994, presuntamente infringidos por los procesados.

Tales fueron, consecuentemente, los hechos y las disposiciones normativas en derredor de las cuales se surtió el debate probatorio. No obstante, en desarrollo de los alegatos conclusivos, la delegada del ente persecutor fundamentó la solicitud de condena no solo con base en los hechos y las pruebas relacionadas con las normas antes aludidas, sino por la infracción de los mandatos contenidos en el RAS; de hecho, en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo absolutorio dictado por el a quo, los apoderados de víctimas, C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 153 en condición de recurrentes, adujeron una voluminosa copia de dicho compendio reglamentario a la sustentación escrita del mecanismo impugnatorio.

Por las razones descritas, tanto el juez de primer grado como el Tribunal se abstuvieron de realizar consideraciones de fondo en torno a tal pedimento. El a quo indicó: «Sobre estos tres aspectos debemos decir que el ente acusador antes de la audiencia de juicio oral no se había pronunciado sobre esos aspectos, solo lo hizo en los alegatos de conclusión dentro del juicio, sorprendiendo de manera flagrante a la defensa sobre estos, jamás, los acusó como funcionarios públicos dentro de las oportunidades que señala la ley procesal como lo era en las respectivas audiencias de imputación, acusación y lo mismo ocurrió en torno que estos tenían la posición de garante, no lo señaló en ninguna de esas oportunidades y con relación al mencionado RAS, jamás lo anunció como elemento material probatorio en la audiencia de acusación y mucho menos en la respectiva audiencia preparatoria, en donde debió de haberlo solicitado como prueba y previamente haberlo descubierto en la audiencia de acusación (art. 344 CPP), fue sorprendida la Defensa al señalar que estos debían de haberse sujetado a la reglamentación del RAS para el manejo de cualquier situación que se presentara en la prestación del servicio de agua en la ciudad de Manizales.

El señor Agente del Ministerio Público, reclamó al ente usador en sus alegatos de conclusión sobre este aspecto diciendo que el procesado no puede ser juzgado por delitos respecto de los cuales no se haya solicitado condena, quebrando el principio de congruencia, concepto e compartimos, ya que esta no existió en la petición de condena realizada por el ente acusador a través de sus alegaciones conclusivas.

(…) Ahora en torno al tema del RAS, menos nos debemos pronunciarnos (sic), no lo conocemos, jamás fue solicitado como C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 154 prueba y mucho menos incorporado como tal al juicio mediante un testigo de acreditación»103 Y el Tribunal lo expresó así: «En el alegato de conclusión la señora Fiscal Seccional le endilgó a los tres acusados la calidad de funcionarios públicos, la condición de garantes y les atribuyó la violación al Reglamento de Saneamiento Básico -RAS-, factores desestabilizadores del curso procesal que afectan el principio de congruencia, en tanto estas figuras no fueron tenidas en cuenta en los actos de imputación y acusación. Desde luego, que en la práctica la garantía en comento no se violó, porque ni el señor Juez de primera instancia, ni esta Corporación en esta providencia, le aceptaron la propuesta, de suerte que el contenido del canon 448 del Código de Procedimiento Penal queda indemne, en el entendido que solo las decisiones judiciales pueden alterarlo o vulnerarlo.

En lo que tiene que ver con la calidad de funcionarios públicos y la posición de garantes de los tres convocados a juicio, baste con decir, además de su ausencia como aspecto relevante en el pliego de cargos, brilla por su ausencia su plena demostración, y desde luego, su incidencia en el resultado del delito atribuido. Y en lo atinente a la inaplicación del RAS solo hay que aludir que su texto físico, presentado inapropiadamente por los abogados representantes de las víctimas, como anexo al escrito de sustentación de la impugnación -violándose así el principio de legalidad de la aducción probatoria consta de 600 folios, por lo que falla también la Fiscalía al no indicar qué parte, fase o deber de dicho estatuto fue el vulnerado por los procesados y si por acción u omisión. Con todo, ante la ilegalidad expresada, el mismo no puede ser atendido.»104 En ese contexto, el censor edificó su disenso casacional sobre dos puntos: (i) el reglamento aludido, dada su naturaleza jurídica, debía ser valorado por las instancias; y, en concordancia con esa normativa, (ii) debió reconocerse en 103 Folio 299-300, cuaderno principal. 104 Folio 38 de la sentencia de segunda instancia. C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 155 los fallos que los procesados, como directivos de la empresa de acueducto, estaban obligados a: a) conocer a profundidad la naturaleza del terreno en que se encontraba la tubería; b) ejecutar «diferentes estudios» para la reducción de los riesgos del terreno; c) realizar estudios geotécnicos que, mediante una investigación del subsuelo, garanticen la integridad de las vías, las viviendas y la infraestructura misma del sistema de acueducto; d) realizar procedimientos exploratorios del terreno, así como estudios topográficos del mismo; e) desarrollar programas eficientes para la mitigación del riesgo dentro de los que se destacan las posibles inestabilidades geotécnicas de los terrenos. En suma, consideró, los procesados FRANCO VALENCIA y HENAO ARANGO, debían adoptar medidas preventivas «para mitigar cualquier tipo de riesgo que se pudiera presentar en la prestación de este servicio» (énfasis de la Sala).

Dos razones autorizan la desestimación de la censura. En primer lugar, la Sala ha destacado que, en el ámbito de los delitos imprudentes, la validez del acto comunicacional C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 156 de los cargos no reclama una delimitación precisa de las proposiciones legales o reglamentarias infringidas105, pues, conviene reiterarlo, «lo menos que cabe esperar, en términos de estructura del debido proceso y derecho de defensa, es describir el contenido material de la norma vulnerada –esto es, cuál fue la acción u omisión que condujo al resultado»106.

Quiere significar lo anterior que, a partir de la estructura dogmática de tales comportamientos es factible distinguir dos categorías jurídicas convergentes, pero sustancialmente diversas; por un lado, la norma infringida propiamente -constitucional, legal, reglamentaria o convencional- que, como se vio, delimita el ámbito del riesgo permitido así como las posiciones de garantía y, por otro, la conducta jurídicamente relevante, esto es, como ha dicho la Corte, «el concepto ontológico del comportamiento que pertenece al mundo físico» y que desempeña la función «condicionante de efectos jurídicos»107.

Dicho lo anterior, conviene memorar que la estructura del proceso gobernado por la Ley 906 de 2004, se edifica - entre otros- en el principio de inmutabilidad o congruencia fáctica. Como pacíficamente lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, «los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la audiencia preliminar son inalterables, salvo la inclusión de detalles en la acusación y sentencia que no impliquen su modificación sustancial»108. 105 CSJ SP462-2023, rad. 55491, CSJ SP3790-2022, rad. 56430, entre otras. 106 CSJ SP4045-2019, rad. 53264, CSJ SP4792-2018, rad. 52507, entre otras 107 CSJ SP, 28 jul. 2007, rad. 27518. 108 CSJ SP459-2023, rad. 58669, CSJ SP741-2021, rad. 54658, CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 49519.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 157 Entonces, mientras el componente jurídico de la imputación puede variar, «el fallador no puede sustentar la condena del acusado en hechos o circunstancias que, aunque hayan sido aducidas y ventiladas durante la práctica de pruebas en la audiencia de juicio oral, no fueron parte de la imputación fáctica descrita en la acusación»109.

En el asunto que se examina, la sustancialidad del embate casacional revela una superposición de las categorías fáctica y jurídica de la imputación. La razón es que opugnador formula, al igual que lo hizo la fiscalía en la conclusión del debate contradictorio, un juicio de reproche novedoso en relación con comportamientos omisivos que no fueron endilgados fácticamente en la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes de la tesis de cargo.

Ciertamente, mientras que en la imputación se les atribuyó a los procesados la omisión de un mantenimiento preventivo de la red de acueducto que les era exigible con arreglo a los deberes inherentes a sus perfiles de cargo -esto es, los que se desprendían de la misión institucional de la empresa (previstos en el contrato de concesión) y sus estatutos- el demandante pretende, en sede del recurso extraordinario, hacer extensivo el reproche a la pretermisión de estudios, análisis, medidas de mitigación de desastres e incluso obras de infraestructura encaminadas a su prevención, que, si bien constituyen el sustrato material-ontológico de las normas sobre cuya valoración se cimenta la pretensión del cargo por 109 Ib.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 158 infracción directa de la ley, en todo caso no fueron objeto de la imputación. Así pues, al margen de que dicho compendio de disposiciones reglamentarias -el RAS- se hubiere incorporado o no con arreglo al debido proceso probatorio -discusión insustancial por lo antes indicado-, lo cierto es que, como acertadamente lo expresaron las instancias, no había lugar a examinar las nuevas omisiones que, al abrigo de la Resolución echada de menos por el demandante, se formularon en un escenario ulterior a la comunicación primigenia de los cargos.

En segundo lugar, no está por demás recordar que la postulación de un cargo por la senda de la infracción directa de la ley sustancial sea cual fuere su modalidad - falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea -, exige que los presupuestos fácticos y probatorios no conciten disenso. En ese orden, la lógica conceptual de la censura impelía tener como hecho probado, en el caso concreto, que la fuga del tubo del sistema de acueducto fue la causa eficiente del deslizamiento de tierra, de manera que la discusión se desplegara en el contorno eminentemente jurídico del asunto.

El cargo, en cuanto concierne a la valoración de la citada resolución, subsecuentemente, estaba llamado a su declinación, bajo la comprensión que el presupuesto de C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 159 análisis inherente a la estructura de la causal invocada no se encuentra satisfecho110. Por otro lado, en cuanto a la falta de aplicación de la Ley 142 de 1994, recuérdese que, según la tesis acusatoria, el servicio de atención al cliente durante el desarrollo de la tragedia fue defectuoso, pues la dependencia encargada de la recepción de llamadas de los usuarios del sistema de acueducto y alcantarillado no atendió los insistentes reclamos de los habitantes del sector afectado por el derrumbe; ese menester, puntualmente, era responsabilidad de la subgerente de atención al cliente de la empresa Aguas de Manizales S.A., DIANA LORENA GÓMEZ.

El fallador de primer grado, sobre el particular, refirió: «Ahora por último en cuanto a estos desatinos, vinculó a la señora Diana Lorena Gómez Ceballos (sic), como autora de conductas delictuales en criterio del ente acusador, por cuanto esta tenía sobre sus espaldas en la (sic) manejo de la oficina de atención del cliente, concretamente las amadas que hacían allí los diferentes usuarios y quedó probado que este aspecto no está dentro de sus funciones y si (sic) debemos decir que las llamadas que se hacen a la empresa Aguas de Manizales, es su responsabilidad de diez a seis de la mañana de allí para adelante desde las seis a las diez de la noche es una empresa a la cual tercerizarón (sic) ese servicio llamada People Contac, y estos que si (sic) tenían que ver con la atención de llamadas después de las seis de la mañana, jamás fueron vinculados, presentando el ente acusador un total desconocimiento del manejo de la empresa dentro de la cual persiguió penalmente a sus funcionarios como generadores con sus conductas de los resultados desastrosos ocurridos en la mañana del cinco de noviembre de 2011.» 110 Precisamente, la Sala, partiendo de la estructura dogmática de los delitos investigados, examinó el cargo por infracción directa de la ley sustancial, aun cuando postulado como principal, con posterioridad a los relacionados con el ámbito fáctico.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 160 En la fundamentación de la censura, el demandante partió por explicar el alcance normativo de los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994, relativos al trámite de las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios de las empresas prestadoras de servicios públicos, para luego concluir lo siguiente: «Es evidente que los llamados que se hicieron y hacen por parte de los usuarios a una empresa de servicios públicos domiciliarios, deben ser atendidos en forma oportuna y eficaz, por así ordenarlo las normas legales.

Por ello, independientemente del área funcional de la empresa de Aguas de Manizales S. A. E. S. P. a la cual estaba asignada esa función Subgerencia de Servicio al Cliente o si se acepta que en virtud de un Comité de Gerencia, la función se trasladó a la Oficina de Redes que depende de la Subgerencia Técnica, o que si se había contratado con un tercero - PEOPLE CONTACT-, y como tal delegada esta función, hemos de precisar que por mandato legal, se debía disponer de una eficaz oficina de Call Center, y esa responsabilidad estaba radicada funcionalmente en la Gerencia General y Subgerencia de Servicio al Cliente para la época de los hechos, responsabilidad que era indelegable e indeclinable».

(Negrilla fuera del texto original) Los planteamientos así formulados no se ofrecen aptos para comprender de qué manera la integración de dichas proposiciones jurídicas al juicio de responsabilidad penal de los procesados habría mutado el sentido absolutorio de la decisión. Sobre el particular la Sala ya se pronunció (supra § 6.2.2.2). Agréguese que, en su literalidad, el embate entraña una comprensión inadecuada de los presupuestos de imputación penal, puesto que, al parecer, el censor propugna por que se adjudique responsabilidad a los titulares de la gerencia general y la subgerencia de servicio al cliente, únicamente C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 161 con fundamento en las funciones en abstracto de las que, conforme a la estructura corporativa de la empresa, aquellos son titulares; no en una específica conducta actual o potencialmente dominada por la voluntad personal de quienes detentaban esos cargos.

La sindéresis del juicio de atribución de responsabilidad penal pende indisolublemente del principio de culpabilidad (art. 12 C.P), pues el ejercicio del poder punitivo solo es legítimo ante conductas humanas dolosas o culposas. Por consiguiente, sin una delimitación clara de conductas personales -como se exhibe en el libelo-, podría inferirse de la fundamentación del cargo, la añoranza de un implícito modelo de responsabilidad penal de la empresa - incompatible con el sistema jurídico colombiano- o bien, de una suerte de estructura organizada de poder en la que el devenir de la acción criminal no precisaba de una conducta activa u omisiva, temporal y espacialmente individualizable por parte de los directivos de la sociedad.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo por violación directa de la ley sustancial no prospera. 7. Síntesis De acuerdo con lo demostrado en juicio, en los fallos de primer y segundo grado las instancias concluyeron que la causa eficiente del deslizamiento de tierra acaecido en la mañana del 5 de noviembre de 2011 en el barrio Cervantes C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 162 de la ciudad de Manizales, Caldas, no fue elucidada con certeza racional.

Subsecuentemente, por tratarse de «dudas, imposibles de clarificar en el estado actual del proceso»111, las sentencias reafirmaron la incolumidad del principio de presunción de inocencia, mediante la absolución de los procesados. Los cargos formulados por los representantes de las víctimas contra la decisión del Tribunal, de los que se ocupó la Corte en virtud de lo expuesto al inicio del acápite considerativo (§ 1), se encauzaron, en lo fundamental, a convencer que (i) la tragedia se produjo principalmente como consecuencia de la separación de un tubo de acueducto administrado por la empresa Aguas de Manizales S.A E.S.P; y (ii) que a los procesados, en virtud de su rol al interior de la compañía, les resultaba objetivamente imputable el resultado antijurídico, pues dicho malfuncionamiento fue producto de la falta de un mantenimiento adecuado de la infraestructura.

Sin embargo, al margen de las falencias que se evidenciaron en la sustentación de los cargos, superadas por la Sala para elucidar a las partes e intervinientes algunas reglas sustanciales relevantes, lo cierto es que, del análisis de fondo del asunto no resultaba posible admitir como probada ninguna de tales aristas. No solo porque el análisis de las pruebas impide acreditar que la fuga de agua del tubo supuestamente 111 Folio 40 de la sentencia del Tribunal.

C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 163 desprovisto de mantenimiento haya sido la causa primordial del movimiento en masa de tierra (§ 6.1), sino porque aún si se admitiera que sí lo fue, no estaban dados para el caso los presupuestos normativos de imputación objetiva (§ 6.2). Con fundamento en lo expuesto, no se casará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar desistido el recurso de casación impetrado por el Fiscal 13 Seccional de Manizales.

2. NO CASAR el fallo impugnado. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 164 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EC05F8853D18CD5EB955F885F2EB1CFD4E95DF37F5BF29D182B38C50D7191AE5 Documento generado en 2024-07-10 C.U.I. 170016000030201100307 01 56833 Casación Álvaro Andrés Franco Valencia, otros 165