1 GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP1596-2025 Radicación No. 60026 Acta No. 127 Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO: Resolver el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del 14 de abril de 2021, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar y Policial confirmó la proferida el 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado 8º de Brigada del Ejército Nacional, con sede en Medellín, condenando a Jonathan David Rengifo Delgado como autor del punible de deserción.
HECHOS: El 3 de agosto de 2018, el soldado regular del Ejército Nacional, Jonathan David Rengifo Delgado, quien prestaba su servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 15 General Julio Londoño Londoño, se ausentó, sin permiso CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 2 de sus superiores, de las instalaciones de la unidad, ubicadas en el municipio Unión Panamericana Ánimas- Chocó y sin que hubiere retornado, hasta que finalmente fue retirado del servicio activo o desacuartelado mediante acto administrativo del 3 de diciembre de 2018.
ANTECEDENTES: 1. Dado el informe que en relación con los anteriores sucesos presentó el comandante de la compañía a la cual el soldado pertenecía, el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar de Unión Panamericana inició sumario a partir del 2 de noviembre de 2018. A éste fue vinculado mediante indagatoria el soldado Jonathan David Rengifo Delgado, respecto de quien el instructor se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, según providencia del 30 de julio de 2019. 2.
Perfeccionado el sumario, su mérito se calificó el 4 de agosto de 2020 por la Fiscalía 11 Penal Militar, acusándose al sindicado como autor del delito de deserción, providencia que adquirió ejecutoria el 31 de agosto del mismo año. 3. Asumió el conocimiento de la etapa subsiguiente el Juez 8º de Brigadas del Ejército Nacional de Medellín, quien finalmente, el 30 de noviembre de 2020, profirió sentencia para condenar al acusado a prisión de ocho meses como autor del punible de deserción, negándole además la concesión del subrogado de la suspensión condicional de ejecución de la pena.
CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 3 4. Contra esa sentencia el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, por virtud del cual el Tribunal Superior Militar y Policial dictó la suya el 14 de abril de 2021 confirmando la impugnada. A su turno, el fallo del ad quem fue objeto del recurso extraordinario de casación que interpuso y sustentó el Ministerio Público.
LA DEMANDA: Con sustento en la causal primera de casación, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el recurrente la sentencia impugnada de infringir directamente la ley sustancial por errada interpretación de los artículos 83 y 85 de la Ley 522 de 1999 al señalar que el punible de deserción es uno de carácter permanente y no de ejecución instantánea, hermenéutica a partir de la cual se generan nuevas reglas para el cómputo de los lapsos de prescripción, haciendo que los mismos sean más extensos en detrimento de las garantías del acusado.
Esa manera de interpretar dichas normas confunde los delitos de ejecución permanente con aquellos que, aunque de ejecución instantánea, son de efectos permanentes, tal como sucede con los delitos de ausencia o de incumplimiento del deber de presencia, como la deserción, pues éste debe entenderse consumado, sin más, luego de transcurridos 5 días en que el soldado se haya ausentado, pero sus efectos continúan en el tiempo mientras el servidor no retorne, o no se le retire del servicio activo.
CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 4 Acude en sustento de su propuesta a jurisprudencia de la Sala para entender entonces que, por lo menos desde 2002, el momento consumativo del delito de deserción no es otro que el día en que el infractor debió incorporarse nuevamente a filas, sin precisarse que se trate de un delito de ejecución permanente porque de haber sido así se habría hecho mención a ese carácter para efectos de contabilizar los términos prescriptivos.
Con igual fundamento refiere jurisprudencia de la Sala en torno al punible de fuga de presos para equipararlo con la deserción y de esa manera concluir que también se trata de un ilícito de ejecución instantánea, con efectos duraderos en el tiempo. Bajo esos supuestos y con la convicción de que el punible de deserción responde a esta noción, es claro para el recurrente que la acción penal prescribió durante la instrucción toda vez que los hechos se entienden consumados el 9 de agosto de 2018, momento desde el cual transcurrieron más de dos años hasta aquél en que la acusación adquirió firmeza, que lo fue el 31 de agosto de 2020.
Tampoco le resulta admisible al censor que la prescripción se cuente desde cuando se produjo el desacuartelamiento del acusado porque de esa forma se aumenta el lapso extintivo en cuatro meses, afectándose las garantías del procesado y porque la fijación del término queda sujeta no a lo dispuesto en la ley sino a la manera en que la administración produzca el acto de retiro.
CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 5 Solicita, por tanto, se case la sentencia recurrida y en su lugar se decrete la prescripción de la acción penal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: No obstante, dice la delegada, el criterio del ad quem, uniforme desde sentencia del 24 de junio de 2015, acerca de que la deserción responde a la noción de delito de ejecución permanente cuyos efectos se prolongan hasta el desacuartelamiento del efectivo, o éste haya retornado al servicio, o sido capturado, la jurisprudencia nacional precedente, reiterada y pacífica, calificaba tal ilicitud como de ejecución instantánea que se configura y agota al sexto día de ausencia del soldado.
De otro lado, es también criterio de la jurisprudencia de la Corte que el lapso extintivo de la acción penal del delito de deserción corresponde a dos años de conformidad con el inciso segundo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 y que el mismo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación para correr uno nuevo equivalente a la mitad.
De esa forma, además, el término de prescripción se sujeta a las previsiones legales sin que pueda quedar librada a interacciones de terceros, como el acto de desacuartelamiento, el retorno al servicio o la captura del servidor. Luego, dice la delegada, mal puede pretenderse, como lo hace la sentencia recurrida, extenderse los efectos de la conducta como una forma objetiva de atribución de responsabilidad, diversa a la específicamente a irrogar del comportamiento individualmente considerado en espera de CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 6 que se produzca un acto administrativo que, lejos de consultar el daño antijurídico o de paliar sus efectos, constituye una simple formalidad en orden a reconocer jurídicamente lo que ya se constituyó en hecho consumado.
Por tanto, solicita se case la sentencia recurrida y en su lugar se decrete la cesación de procedimiento en favor del acusado. CONSIDERACIONES: Todo cuanto se ha controvertido en este asunto a partir de los alegatos de conclusión expuestos en la audiencia de corte marcial, luego en el recurso de apelación y finalmente en sede de casación, por senda de la violación directa de la ley, lo ha sido en torno a la naturaleza del delito por el cual el soldado Rengifo Delgado fue acusado, específicamente en rededor del tiempo de la conducta punible, de modo que, por un lado, el Ministerio Público lo califica como de ejecución instantánea, a lo sumo con efectos permanentes, mientras que, de otro, las sentencias de instancia lo catalogan como de ejecución permanente, distinción que, sin duda, tiene relevancia para efectos de demarcar, con sustento en los artículos 85 de la Ley 522 de 1999 y 78 de la Ley 1407 de 2010, el momento a partir del cual comienza a correr la prescripción de la acción. Esta introducción y las características de la censura propuesta revelan la necesidad de i) precisar el marco normativo bajo el cual habrá de examinarse esa controversia de hermenéutica, con perspectiva en garantías como la de favorabilidad y en la jurisprudencia referida a la coexistencia normativa que permitan a la vez adoptar un criterio que CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 7 propenda por la unificación de la jurisprudencia; ii) fijar el momento a partir del cual empieza a correr el lapso de prescripción en el delito de deserción precisando si éste responde al concepto de delito de ejecución instantánea o de ejecución permanente, para finalmente iii) aplicar las conclusiones que de eso se deriven a la solución del asunto. 1.
Marco normativo: 1.1. Los hechos objeto de juicio fueron cometidos cuando el soldado regular Rengifo Delgado se ausentó el 3 de agosto de 2018 de la unidad a la cual se hallaba asignado, sin que, pasados cinco días, retornara al servicio. 1.2. Para tal época ya se hallaba en vigencia la Ley 1407 de 2010, mediante la cual se expidió el Código Penal Militar que, en lo procesal, adoptó el sistema penal oral acusatorio en esa jurisdicción bajo un régimen de implementación previsto en el Título XIX de la Segunda Parte de dicho ordenamiento, que sería aplicado progresiva y sucesivamente a los delitos cometidos con posterioridad al 17 de agosto de 2010 (Sentencia C-444 de 2011), de modo que a los procesos en curso o a aquellos adelantados en departamentos donde no se hubiere implementado el nuevo sistema, seguirían aplicándose los ritos de la Ley 522 de 1999.
Bajo el anterior supuesto una primera conclusión ya es posible extraer: a este asunto, cometidos los hechos con posterioridad al 17 de agosto de 2010, le es aplicable, en lo sustancial, la Ley 1407 de 2010 y en lo procesal la Ley 522 de 1999, más las normas que de aquella, sin ser propias de la nueva sistemática, le resulten favorables al procesado, CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 8 pues el régimen de implementación comprendió en su tercera fase, a partir del 1º de julio de 2024, a los departamentos de Chocó y Antioquia, entre otros, lo que equivale a decir que este asunto, como es evidente, se rituó bajo la Ley 522. 1.3.
Surge, sin embargo, del planteamiento que precede, especialmente en la aplicación de normas procesales con efectos sustanciales, como las que regulan la prescripción, una discrepancia en la jurisprudencia, de suerte que bien puede afirmarse que ésta no ha sido en esa temática uniforme, de ahí la necesidad de su unificación. Si bien los artículos 76 y 78 se hallaban vigentes para la época de los hechos, no son estrictamente normas sustanciales, sino procesales, en cuanto regulan la vigencia de la acción penal, y por ende mal podían aplicarse al procedimiento de la Ley 522, salvo que fueren favorables al acusado y no correspondieren a una institución o a la sistemática propia del sistema oral acusatorio implementado en la Ley 1407.
No obstante, la jurisprudencia ha concluido en ocasiones en la inaplicabilidad del artículo 76 que redujo el lapso extintivo a un año, a procesos rituados por la Ley 522 de 1999 por considerarla propia del sistema oral acusatorio y en otras en su aplicación, sin más sustento que la favorabilidad. 1.3.1. En efecto, según autos AP3976 del 15 de julio de 2015 (Rad. 45632), AP761 del 3 de marzo de 2021 (Rad. 59010) y AP3288 del 19 de junio de 2024 (Rad. 64600) el lapso prescriptivo de un año previsto en la nueva norma, CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 9 aunque ciertamente es más favorable al procesado, no es aplicable a asuntos tramitados bajo la ley 522 de 1999, pues su fijación legal corresponde a la nueva sistemática procesal, cuyos términos son más cortos que los previstos en el anterior Código Penal Militar.
Se trata, sin duda y guardadas las proporciones, del mismo debate en torno a la problemática del término prescriptivo previsto en la Ley 599 de 2000 y en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, abordado en providencias del 23 de marzo de 2006, Rad. No. 24300; 31 de marzo de 2008, Rad. No. 28890; 23 de febrero de 2011, Rad. No. 35838; del 19 de marzo de 2014, Rad.
No. AP1326(43398); del 30 de abril de 2014, Rad. No. AP2300(43425) y del 11 de febrero de 2015, Rad. No. AP528(43335), entre muchas otras. 1.3.2. En contra del anterior criterio, pero sin sustentar su modificación, más allá de la simple mención del axioma de favorabilidad, en auto AP1796 del 21 de julio de 2023 (Rad. 63620) y en sentencia SP3131 del 20 de noviembre de 2024 (Rad. 66796) se aplicó, a asuntos tramitados bajo la Ley 522, el novedoso término de prescripción de un año en instrucción y 6 meses en el juicio, señalado en el artículo 76 de la Ley 1407. 1.4.
Como es fácil advertir no hay en la jurisprudencia un criterio uniforme acerca de cuál es la norma a aplicar en asuntos como el presente para efectos de prescripción de la acción del punible de deserción: si el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010 que señala un lapso de un año, o el 83 de la Ley 522 que lo fija en dos. CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 10 Igualmente es posible concluir que la aplicación de aquella norma a asuntos tramitados bajo el código de 1999 se viabiliza en tanto sea favorable a los intereses del acusado, pero a condición, como se infiere no solo de las decisiones antes reseñadas sino de las muchas que ha proferido la Sala en torno a la aplicabilidad de normas coexistentes, como la Ley 1407 y la 522, que no se trate de preceptos o instituciones propias de la nueva sistemática procesal pues, aunque sean favorables, si no satisfacen tal condición, mal pueden generar su efectos en un procedimiento que responde a una estructura y finalidad diversas.
El simple argumento de favorabilidad que se empleó en el auto AP1796 de 2023 y en la sentencia SP3131 de 2024, no resulta suficiente. A cambio, el cotejo que se hizo en el auto AP3976 de 2015 replicado en el AP 761 de 2021 y de hecho en el AP 3288 de 2024, sí revela con suficiente razonabilidad que a pesar de esa favorabilidad, el artículo 76 de la Ley 1474 de 2010 en cuanto reduce el lapso prescriptivo de la acción del delito de deserción responde exclusivamente al esquema procesal diseñado en ésta, porque obedece a términos procesales más breves, que evidentemente no son los que con alguna mayor laxitud se prevén en la Ley 522.
Por tanto, en esas condiciones y bajo la argumentación expuesta en el auto AP3976 a la cual se hace remisión, entiende la Sala, en aras de unificar el criterio, que a asuntos por delitos de deserción tramitados por los cauces de la Ley 522 no es aplicable el lapso prescriptivo que de un año estableció el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010, sino el de CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 11 dos años previsto en el artículo 83 del Código Penal Militar de 1999. 1.5.
En el propósito de conformar el marco normativo, también se advierte que coexisten normas que regulan la forma como ha de computarse el término prescriptivo y que ciertamente ostentan alguna diferencia con efectos trascendentes en ese instituto. En efecto, el artículo 85 de la Ley 522 señala que “la prescripción de la acción empezará a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes”, mientras que el 78 de la Ley 1407 expresa que “la prescripción de la acción empezará a contarse, para las conductas punibles instantáneas, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes.
En las conductas penales omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar”, con lo cual se evidencia que aunque en ambas normas se estableció una regla general para contar la prescripción según se trate de delitos de ejecución instantánea o permanentes o tentados, en la segunda se adicionó una regla especialmente prevista para los delitos de omisión y es que en ellos, independiente de que sean de ejecución instantánea o permanentes o tentados, la prescripción comienza a contarse a partir de que haya cesado el deber de actuar.
Como se trata, el artículo 78 transcrito, de una norma que en cuanto hace relación a la acción penal y a su extinción, responde al concepto de precepto procesal con efectos sustanciales, diríase que es aplicable a asuntos CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 12 tramitados bajo la Ley 522 en cuanto, si es que es favorable al procesado, no corresponda a la esquemática o a una institución propia del sistema oral acusatorio.
El cotejo entre ambas normas, sin embargo, revela que ciertamente la de la Ley 1407 no apareja alguna situación beneficiosa al procesado en la medida en que el lapso prescriptivo comienza a contarse en un momento posterior, esto es cuando cese el deber de actuar, que no siempre habrá de coincidir con el de consumación de la conducta o del de perpetración del último acto.
En esas condiciones, por tanto, tramitado como fue este asunto por los ritos de la Ley 522, debe aplicarse, para efectos de establecer el momento a partir del cual empieza el cómputo de prescripción, su artículo 85 y no el 78 de la 1407 de 2010. 1.6. Concluyendo, el marco normativo para efectos de decidir sobre el cargo propuesto, se conforma entonces en esencia con los artículos 83 y 85 de la Ley 522, más allá de la inclusión del artículo 109 de la Ley 1407 que aunque aumentó a 8 meses la pena mínima para el delito en examen, su vigencia y aplicabilidad al asunto es incuestionable por ser norma de carácter sustantivo. 2.
Acerca de cuándo empieza a correr la prescripción. Precisado entonces que la prescripción de la acción del delito de deserción en este asunto se verifica en la instrucción por el transcurso de dos años, sin que se haya alcanzado la ejecutoria de la acusación y que dicho término CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 13 en esa misma fase empieza a contarse desde el día de la consumación, si se cataloga como de ejecución instantánea, o desde la perpetración del último acto si se le considera de ejecución permanente, resulta indispensable establecer dicho carácter.
Sobre todo porque si se le considera como uno de aquellos, el término empezaría a correr desde el 9 de agosto de 2018 y la acción habría prescrito toda vez que la acusación quedó en firme el 31 de agosto de 2020 es decir pasados más de dos años, mientras que si se le estima de ejecución permanente el fenómeno se computaría desde el 3 de diciembre de 2018 cuando se perpetró el último acto a causa de haberse desvinculado el acusado del servicio activo y entonces la acción no habría prescrito en esa etapa porque al 31 de agosto de 2020 no habían transcurrido esos dos años.
Para esos efectos, más allá del apoyo doctrinal a que acude el tribunal, el artículo 22 de la Ley 1407 (norma sustancial en cuanto hace relación a la circunstancia temporal de comisión de los ilícitos), al definir el “tiempo de la conducta punible”, señala que ésta “se considera realizada en el tiempo de su ejecución, o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”.
Lo cual traduce, en torno al delito de deserción en tanto de omisión propia, que su consumación se produce en el momento en que debió tener lugar la acción omitida, esto es cuando el soldado debía reintegrarse o retornar al servicio. Que a partir de allí el soldado persistiera en no presentarse, no significa que la conducta se convirtiera en permanente cuando lo evidente es que ya la omisión se había consumado CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 14 y este estado no iba a cambiar porque se presentara al séptimo día o porque definitivamente no lo hiciera.
La omisión que subyace a este tipo penal en cuanto se agota cuando el soldado no se presenta al sexto día, es de carácter instantánea, se ejecuta y consuma en el momento en que el soldado debía presentarse a su unidad, con independencia de que la ausencia perdure en el tiempo, pues lo que en ese orden se advierte es que se tratarían de efectos con vocación de permanencia, nada de lo cual desfigura que se consumó al sexto día de ausencia. Por todo lo anterior, es criterio de la Sala, que el delito de deserción es de aquellos de ejecución instantánea, que su ejecución y consumación se producen el día sexto, cuando el incorporado al servicio militar no regresa a filas, luego de 5 días de ausencia. En consecuencia, la prescripción de la acción, tratándose de asuntos tramitados bajo la Ley 522 de 1999 se cuenta a partir de ese momento, esto es del sexto día de ausencia del soldado. 3.
Del asunto en examen: En este asunto, tramitado al amparo de la Ley 522, resulta incuestionable que la sentencia de segunda instancia infringió directamente la ley sustancial por errada interpretación del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, al considerar la deserción como delito permanente siendo en realidad de ejecución instantánea. CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 15 Bajo ese supuesto, la prescripción de la acción en fase de investigación se produjo por el transcurso de dos años contados a partir del día siguiente a aquel en que el acusado debía presentarse al ejército, esto es el 8 de agosto de 2018.
Desde esta, ciertamente, como lo reclama el censor, corrió ese lapso sin que se hubiere ejecutoriado la resolución de acusación, pues esto ocurrió el 31 de agosto de 2020. Por tanto, significa lo anterior que no solo la sentencia recurrida fue proferida hallándose extinguida la acción, sino que todo el proceso, a partir del 8 de agosto de 2020, fue tramitado en concurrencia de esa circunstancia, luego habrá de decretarse su nulidad desde esa fecha para, en su lugar, declararse extinguida por prescripción la acción penal y consecuentemente cesar todo procedimiento que por los hechos materia de este juicio se adelante contra Jonathan David Rengifo Delgado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. ANULAR lo actuado en este proceso a partir del 8 de agosto de 2020. 2. En consecuencia, declarar extinguida, por prescripción la acción penal derivada del delito de deserción objeto de juzgamiento y CESAR TODO PROCEDIMIENTO CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 16 que por los hechos materia de esta causa se adelante contra Jonathan David Rengifo Delgado.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Presidenta de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B0475159A3F649BB9D1971E4EFDA0C8B7DF835504BB01EB7F7043F2C3D7967D2 Documento generado en 2025-06-09 CUI No. 11001224600020185939701 N.I.: 60026 Casación P./ Jonathan David Rengifo Delgado 17