46750(02-11-16) FALTABA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP15942-2016 Radicación N° 46750 Aprobado acta N° 346 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto Por el defensor de Elihu Mosquera Lloreda, ex Juez Primero Administrativo de Quibdó, en contra de la sentencia del 16 de julio de 2015, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad lo condenó como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, a la pena de 75 meses de prisión, multa de S102.650.418,00 pesos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 110 meses.

Segunda Instancia nstancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda HECHOS Bajo el Radicado 2011-00338, la Asociación Indígena del Cauca AIC adelantó ante el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, proceso ejecutivo singular en contra del municipio del Bajo Baudó, con el objetivo que éste pagara las sumas de $116.203.462,10 y $150.225.541,44., las cuales eran adeudadas con ocasión de la ejecución de una serie de contratos del sector salud, régimen subsidiado.

El 5 de septiembre de 2011, los demandantes solicitaron medidas cautelares, entre otras, el decreto del embargo y retención de los dineros que tuviera el ejecutado en el Banco de Bogotá y Banco Agrario, sucursales de Quibdó y Pizarro, así como los depositados en la cuenta No. 3350000256-4 del Banco de Bogotá, denominada Fondo Local de Salud, petición resuelta mediante auto interlocutorio No. 1485 de la misma fecha, en donde se accedió al decreto de las mismas.

Posteriormente, el día 16 del mismo mes y ario, el ejecutante solicitó adicionar las cautelas decretadas, para lo cual requirió el embargo y retención de los dineros que se encontraran en las siguientes cuentas del Banco Agrario: la No. 33350000058-8, denominada Municipio Bajo Baudó; la No. 33350000018-2, llamada Saneamiento Básico; y la No. 33350000256-4, registrada como Régimen Subsidiado. 2 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda El 19 de septiembre siguiente, el juez de ejecución profirió el interlocutorio No. 1507 por medio del cual acogió la petición de la parte activa y afectó las cuentas bancarias antes mencionadas.

Como consecuencia de ello, el municipio del Bajo Baudó, por intermedio de apoderado, inició incidente de desembargo de aquellas cuentas que no se relacionaban con el sector salud, para lo cual argumentó que las mismas tenían una destinación específica y eran inembaxgables. Lo dicho por el apoderado del ente territorial, fue respaldado con las copias simples de unas certificaciones expedidas por la Tesorera y la Secretaria de Hacienda del mentado municipio, así como del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía y fuente de pago suscrito con Alianza Fiduciaria S.A. El 29 de noviembre de 2011, mediante interlocutorio No. 1850, el juzgado ejecutante negó la petición de levantamiento de medidas, tras aducir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, se debió aportar copias originales o auténticas para adelantar el trámite requerido, cuestión que fue desatendida por el peticionario.

Luego de ello, la parte con interés inició otra serie de incidentes de desembargo, los cuales fueron resueltos de manera favorable con auto interlocutorio No. 388 del 16 de abril de 2012, donde se dijo que esta vez sí se había 3 Segunda Instancia n° 46750 Ehhu Mosquera Lloreda aportado el original de las certificaciones que daban cuenta de la inembargabilidad de las cuentas afectadas.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de octubre de 2014, ante el Juez de Control de Garantías, se formuló imputación; posteriormente, el 12 de marzo de 2015, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en donde se definió que al imputado se le procesaría por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, al haber proferido los autos interlocutorios 1507 del 19 de septiembre de 2011, por medio del cual ordenó el embargo de unas cuentas bancarias con dineros de destinación específica, y 1850 del 29 de noviembre del mismo ario, con el que negó el desembargo de los mencionados bienes.

El 06 de mayo de 2015 se llevó a término la audiencia preparatoria, presentándose en ella algunas estipulaciones probatorias y fueron decretados los medios de conocimiento que deprecaron las partes. El 24 de junio siguiente se instaló la vista pública, donde se introdujeron las estipulaciones convenidas y se practicaron aquellas probanzas que fueron oportunamente decretadas.

EL FALLO IMPUGNADO Consideró el Tribunal de Conocimiento que, de acuerdo con los hechos narrados y lo probado dentro del 4 Segunda Yñstancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda presente proceso, la conducta endilgada al ex funcionario judicial se adecúa típicamente al punible de prevaricato por acción. Asegura de conformidad con lo argumentado por la fiscalía, que el procesado desde un principio tuvo conocimiento que la controversia planteada en la demanda giraba en torno al sector salud, pero pese a ello accedió a decretar unas medidas que afectaban al segmento del saneamiento básico, lo cual no guardaba relación con el tema objeto de litigio.

Así mismo, aduce que con base en la Constitución Política de Colombia, la ley 100 de 1993, el Decreto 050 de 2003, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, las leyes 715 de 2001 y 1485 de 2011, los bienes afectados por la orden del Juez Primero Administrativo de Quibdó, gozan de una condición de inembargabilidad que fue desconocida. Aunado a lo anterior, advierte, el Decreto 1101 de 2007, reitera que los recursos del Sistema General de participaciones, no pueden ser objeto de medidas cautelares, debido a su destinación social.

No obstante lo expuesto, existen unas excepciones al principio de inembargabilidad, las cuales pueden predicarse respecto de los recursos de las participaciones en salud y tienen que ver con el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la ley 715 de 2001. 5 Segunda nstancia n° 46750 Elihu Mosquera Iloreda Por consiguiente, si las medidas cautelares provienen de procesos que pretenden hacer efectivas obligaciones de un sector específico como la salud, no es viable afectar aquellas cuentas que tengan que ver con otro ramo puntual, por ejemplo el de saneamiento básico.

Resalta que en el caso concreto, la demanda ejecutiva perseguía el pago de la contratación por la administración de recursos del régimen subsidiado de salud, girados por la nación dentro del esquema denominado "sistema general de participaciones — participación en salud", y que no obstante ello, el 19 de septiembre de 2011, el juez Primero Administrativo de Quibdó ordenó el embargo y retención de los dineros que se encontraban en las cuentas denominadas "Saneamiento Básico" y "Plan Carrasquilla", por un valor de $410.000.000.00.

Afirma que si bien es cierto el funcionario judicial no tiene porqué saber si una cuenta es inembargable o no, en este evento el juez supo desde un principio que los dineros cobrados eran del sector salud y las cuentas de las cuales se solicitó su embargo no correspondían a tal rubro, situación que fue reafirmada desde el primer incidente de desembargo, donde se aportó la prueba sumaria suficiente para demostrarle tal situación. Así, se hace énfasis, el procesado siempre conoció, gracias a lo explícito de la demanda, que los dineros cobrados pertenecían al segmento de la salud, mientras que, desde la solicitud de ampliación de medidas 6 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda cautelares, estaba enterado que los dineros a embargar no pertenecían a tal sector, cuestión que contradice abiertamente las normas y la jurisprudencia aplicables y vigentes para la época de los hechos.

Rechaza el argumento de la defensa según el cual al momento de los sucesos, de acuerdo con la jurisprudencia imperante, era válido exigir documentos originales o copias auténticas para poder dar curso al incidente de desembargo, toda vez que jamás desvirtuó la obligación que le asistía al procesado de ordenar pruebas de oficio o realizar la valoración correspondiente a aquellas que ostentan la calidad de sumarias, con el fin de determinar la inembargabilidad de unos recursos públicos.

Así las cosas, considera que en el presente caso las copias simples que no fueron valoradas, tenían la característica de prueba sumaria y demostraban que los recursos afectados con las medidas cautelares decretadas, estaban cobijados con una inembargabilidad que desconoció el juzgador, luego desatendió la importancia de los medios de convicción aportados en el incidente de desembargo.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, esto es el dolo, el Tribunal afirmó que el mismo quedó demostrado con el actuar de Elihu Mosquera, toda vez que conocía lo que estaba haciendo y aun así quiso la concreción de la conducta punible, pues no de otra manera se puede entender que hubiera persistido en embargar y mantener 7 Segun a Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda tal medida sobre unos bienes que no podían ser objeto de cautelas por prohibición legal.

Considera que la exigencia de originales o copias auténticas para acceder al desembargo de los dineros, no deja de ser una maniobra por medio de la cual pretendía dar una apariencia de legalidad a su decisión de embargo de los dineros pertenecientes a cuentas que no tenían relación con el sector salud. Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal de instancia halló penalmente responsable a Elihu Mosquera Lloreda, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa técnica.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los motivos de inconformidad planteados por el defensor en contra de la sentencia de primer grado, son los siguientes: Inicialmente asegura que la providencia no posee un "prolijo y explícito examen de la prueba", en especial de la de cargo, luego no es posible establecer dónde están los fundamentos de la condena.

Indica que es deber del juzgador revelar el cumplimiento de las condiciones especiales del tipo, labor que no llevó a cabo, pues a su juicio, no quedó demostrado 8 Segunda1lnstancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda que los autos presuntamente prevaricadores fueran manifiestamente contrarios a la ley. Afirma fue desconocido el contenido del auto interlocutorio No. 1485 del 5 de septiembre de 2011, donde se observa cómo de manera genérica se ordenó el embargo de las cuentas de ahorro y/o corrientes de propiedad del municipio del Bajo Baudó, y recuerda que fuera de la anterior providencia de embargo, existió otra del 19 de septiembre de 2011 por medio de la cual se reitera la orden cautelar, pero esta vez con la denominación de las cuentas, de modo que al existir dos órdenes en el mismo sentido, nunca se discutió y demostró cuál fue la providencia que finalmente se acató y por ende cual surtió efectos jurídicos que trascendieran en el ámbito penal.

Señala que como estipulación probatoria No. 4, se aportó un oficio del Banco Agrario, en el cual se hace una relación de los valores pagados y las cuentas afectadas con ocasión del proceso ejecutivo tramitado en contra del municipio del Bajo Baudó, pero en el mismo no se especifica con ocasión de qué auto se cumplió esa orden, por manera que el a quo carecía del soporte probatorio necesario para asegurar que la orden de embargo cumplida fue aquella que contenía la específica denominación de las cuentas a afectar y no la primera proferida de manera genérica.

No obstante ello arguye, si se tiene en cuenta que los oficios de embargo no se libraron al mismo tiempo y que el 9 Segunda Instancia a° 46750 Elihu Mosquera Lloreda primer auto de medidas cautelares no contenía el nombre de las cuentas a afectar, fácil resulta inferir que la orden acogida fue la de aquella providencia que no le asignó nombre a las cuentas por embargar.

Afirma que sólo el Banco en que se encontraban radicadas las cuentas a embargar y el propio Municipio, sabían el origen de los dineros depositados en aquellas, su destinación y el nombre de las mismas, de modo que, en principio y según lo dispuesto en las Leyes 331 de 1996, 628 de 2000 y 1485 de 2011, era a ellos a los que respectivamente les correspondía abstenerse de hacer efectiva la orden de embargo y solicitar el levantamiento de las medidas.

Asegura el apelante que el juicio oral se caracterizó por un debate probatorio precario, en la medida que se recaudaron unos testimonios intrascendentes aportados por la fiscalía, mientras que el restante material probatorio, aproximadamente e1 90%, fue estipulado, luego no existían elementos de juicio que permitieran arribar a la conclusión plasmada por el Tribunal en su sentencia. Así las cosas, el defensor propone una duda insalvable, pues no queda claro cuál fue el auto de embargo que finalmente generó los efectos jurídicos y por ende no es posible determinar si se aceptó aquél que dio una orden de manera genérica o el que contenía la precisa denominación de las cuentas. 10 Segunda I stancia rk° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Rechaza el argumento del a.quo según el cual, al conocer el juez que la obligación cobrada era del sector salud y que algunas de las cuentas cuyo embargo se deprecaba no pertenecían a dicho ramo, debió negar la solicitud de medida cautelar, pues asegura que tal situación implicaba que su defendido actuara oficiosamente en un proceso rogado como es el ejecutivo, por manera que no podía asumir funciones que eran propias del representante del municipio.

Aduce que en el marco del proceso ejecutivo la única facultad oficiosa del juez es la de hacer control de legalidad al título respectivo, pero es a las partes, en virtud de la naturaleza rogada del trámite, a quienes les corresponde presentar solicitudes para que sean resueltas por el juez. En cuanto al auto del 29 de noviembre de 2011, esto es el que negó el levantamiento de las medidas cautelares, el togado indicó que no comparte el planteamiento del Tribunal, según el cual su prohijado contaba con los elementos necesarios para determinar la inembargabilidad de los recursos afectados con medida cautelar.

Afirma que si bien allí existía información, la misma era precaria y no ofrecía seguridad jurídica al despacho para decidir sobre el levantamiento de las medidas, aspecto que no se le puede reprochar por cuanto que su decisión fue debidamente motivada y se ajustaba al ejercicio de su autonomía judicial. 11 Segunda I stancia n° 46750 Elih Mosquera Lloreda Manifiesta que los documentos aportados con el incidente de desembargo eran unas copias simples y al tenor de lo dispuesto en los artículos 253, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil, se requería originales o copias auténticas, de modo que las pruebas aportadas, a juicio del entonces juez administrativo, no reunían los requisitos legales exigidos y por ende no lograban generar el convencimiento necesario para tomar la decisión de revocar la medida cautelar.

Expresa de igual modo que el hecho de haber sido su defendido tan severo.al exigir la originalidad o autenticidad de los documentos aportados al incidente de desembargo, no es nada ilegal ni prevaricador, pues para ese entonces la jurisprudencia no era tan laxa en el tema de las copias simples en los procesos judiciales. Por lo expuesto, el defensor solicitó la revocatoria de la providencia, para que en su lugar se profiera una decisión absolutoria.

Al correr traslado a los no recurrentes, los mismos guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer 12 Segund Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Llorecia de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores.

El procesado fue considerado penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, que consagra el artículo 413 del Código Penal así: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión ( • -)" Pacífica ha sido la jurisprudencia al señalar que éste es un tipo de mera conducta, cuya comisión es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto activo calificado, esto es, sólo un servidor público puede ser el autor de la misma, la cual se concreta en la expedición de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la ley, o sea, que contenga una contradicción evidente entre lo resuelto por el funcionario y lo preceptuado por la norma.

La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad llamada a regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. 13 Segunda Instancia n" 46750 Elihu Mosquera Lloreda Implica lo anterior que entre lo resuelto por el funcionario y lo consagrado por la norma positiva para el caso concreto, debe existir una oposición evidente o inequívoca, que surja de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo "manifiestamente contrario a la ley".

Significa ello que no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias inclusive en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.

Tampoco es factible admitir como constitutiva de prevaricato la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, toda vez que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, advirtiéndose por lo demás que en el delito de prevaricato por acción el juicio que se hace a la providencia no es de acierto sino de legalidad.

Ahora bien, en lo relacionado con la motivación y demostración del dolo, según lo ha señalado la 14 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda jurisprudencia de la Sala, el mismo debe deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo: " La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.

"La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo " (CSJ SP del 3/08/2005 Rad. 22112) « El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental.

En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.., el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos." (CSJ SP del 25/08/2010 Rad. 32964) Pues bien, la condición de servidor público del acusado se halla cabalmente acreditada, ya que para el momento de los hechos se desempeñaba como Juez Primero Administrativo de Quibdó, a tal punto que esta circunstancia no la discute nadie en el proceso. 15 Segun Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Desde otro punto de vista, y en el propósito de avanzar en el estudio de la conducta reprochada y poder determinar si la misma es constitutiva del delito de prevaricato, la Sala se referirá a los procesos ejecutivos en la jurisdicción contenciosa administrativa antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso.

Veamos: El proceso ejecutivo es el mecanismo judicial establecido en el ordenamiento jurídico para hacer efectivo el derecho que tiene el ejecutante mediante la conminación al ejecutado para que se allane al cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible. En otras palabras, es el instrumento judicial por medio del cual el titular de un derecho plenamente reconocido, demanda de una persona, natural o jurídica, el cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer, que se hará efectiva a través del mismo.

En lo relativo a la administración pública, el Estado debe responder por las obligaciones a su cargo, y es ante la jurisdicción contenciosa administrativa que se debe demandar aquellas que no se cumplan. Previo a entrar en vigencia el Código General del Proceso, la legislación contenciosa administrativa contenida en el Decreto 1 de 1984 estableció en su artículo 267 que en los aspectos no contemplados en ese Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo compatible con la 16 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contenciosos administrativa.

Así las cosas, y como quiera que el mencionado Decreto en su articulado no consagraba un procedimiento especial para el trámite de procesos ejecutivos en dicha jurisdicción, los funcionarios judiciales se debían remitir a los artículos 488 y siguientes de la legislación procedimental civil, para adelantar las ejecuciones solicitadas. Igual proceder se debía reali7ar cuando de medidas cautelares se trataba, pero esta vez haciendo uso de los artículos 678 y siguientes de la misma normatividad, así como de aquellos que les sean concordantes, por ejemplo los que regulan los trámites incidentales que se puedan presentar al interior de proceso judicial.

Visto lo anterior, y toda vez que la controversia jurídica tiene su génesis al interior de un trámite ejecutivo, procederá la Sala a verificar si los señalamientos realizados por la defensa en su recurso de apelación, tienen respaldo fáctico y jurídico, así como se constatará si los autos acusados de prevaricadores, reúnen las condiciones que puedan hacer que el actuar del procesado concrete la descripción típica del delito por el cual se le ha juzgado.

El defensor acusa la sentencia de carecer de un «prolijo y explícito examen probatorio", de modo que no son claros los fundamentos de la condena. 17 Segunda lnstancia n° 46750 Elihu Mosquero Lioreda Al respecto encuentra la Sala que no le asiste razón al togado sobre el particular, pues la sentencia sí se fundó en el estudio de aquellos elementos de convicción que fueron aportados al proceso, debiéndose tener en cuenta que la mayoría fueron introducidos a juicio por medio de estipulaciones probatorias.

En efecto, ha de tenerse en cuenta que en juicio la Fiscalía tan solo aportó una prueba testimonial, terminando de estructurar su caso en aquellas probanzas que fueron estipuladas, tales como la plena identificación del procesado, su calidad de juez para la época de los hechos, las copias del proceso radicado 2011-00338 donde se produjeron los actos contrarios a derecho, la demostración de que en virtud de esas diligencias se embargaron unos dineros y la liquidación del crédito a cobrar.

La elaboración del caso por parte del ente acusador a partir de las estipulaciones, es una cuestión que se vio reflejada en la sentencia donde el Tribunal de Instancia se apoyó, mayormente, en aquellos elementos que no se sometieron a contradicción por voluntad de las partes, y que fueron suficientes para entender y resolver el problema jurídico planteado.

Pretender ahora restarle valor a la decisión o cuestionarla porque la misma no se fundamenta en el único testigo de cargo ofrecido, es desconocer la fuerza probatoria que detentan los elementos de convicción que fueron objeto de estipulación, los cuales gozan de la capacidad de 18 Segunda I stancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda convencimiento de cualquier otra prueba que hubiera sido objeto de debate en la vista pública, razones suficientes para desechar la queja del apelante.

En cuanto al cuestionamiento realizado, referente a que el juzgador no reveló el cumplimiento de las condiciones especiales del tipo y no demostró que los autos' acusados de prevaricadores fueran manifiestamente contrarios a la ley, no le asiste razón al impugnante. Al hacer una revisión de la providencia apelada, se encuentra cómo el a.quo demostró la concreción de los elementos del tipo penal.

Así, al folio 8 del fallo se puede leer que amparado en la estipulación probatoria No. 4, se demostró la calidad de servidor público que exige el tipo penal para el procesado. Más adelante y con base en la estipulación probatoria No. 3, que consiste en la copia del proceso ejecutivo donde se profirieron los autos cuestionados, comenzó a estructurar el tipo penal imputado, para lo cual realizó un recuento fáctico que fue reforzado con un estudio normativo visible a partir del folio 12 del fallo, donde citó normas y jurisprudencia que fue desconocida por el ex juez Mosq-uera Lloreda, para de ésta forma concluir que los autos de fecha 19 de septiembre de 2011 y 29 de noviembre del mismo año, son manifiestamente opuestos a la ley.

Contrario a lo que cree el togado, considera la Sala que el Tribunal de Quibdó sí realizó un estudio juicioso y bien 19 •(;: Segunda'instancia n 46750 Elihu Mosquera Lloreda estructurado por medio del cual demostró que, a su juicio, las aludidas providencias por medio de las cuales se decretaron medidas cautelares y se negó el desembargo de los dineros, eran abiertamente ilegales y por tanto llevaban a que el juez que las profirió se viera inmerso en el punible de prevaricato por acción. Ahora bien, no comparte la Corte el argumento esgrimido por el defensor, según el cual se debía dar relevancia al primer auto de embargo que se profirió, en la medida que fue esa providencia la que dio origen a los oficios que, en su opinión, terminó acatando el Banco donde se encontraban radicadas las cuentas afectadas con las cautelas, resultando entonces inane la providencia cuestionada.

Acoger tal planteamiento sería desconocer que la redacción del tipo penal de prevaricato es propia de un delito de mera conducta, esto es, que basta con proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, para que se concrete la misma, ello independientemente de si el documento cuestionado trasciende o no en el mundo fenomenológico.

Sobre el particular, en pretéritas ocasiones, la Corte ha señalado: "Entonces, al ser el tipo consagrado en el artículo 413 del Código Penal uno de los denominados de mera conducta, es suficiente para su materialización "que se profiera una resolución o dictamen manifiestamente contrarío a la ley, sin que se exija la 20 Segufida Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda ejecutoria de aquella, pues con el solo proferimiento se realiza el tipo y se vulnera la norma" (CSJ SP, 15 Nov 2001, Rad. 14040).

"Debe recordarse que la administración pública, interés jurídico custodiado por el legislador, cuenta con diversas aristas frente a las cuales cobran vigencia diferentes tipos penales (CSJ SP, 18 Abr 2002, Rad. 12658), de tal manera que no es necesario para la configuración del prevaricato por acción, por citar unos ejemplos, que se verifique la materialización de un daño concreto (CSJ SP, 30 Abr 2013, Rad. 41045), la acreditación de un móvil específico (CSJ SP, 20 May 1997, Rad. 6746) o que la determinación contraria a derecho cobre ejecutoria (CSJ SP, 15 Nov 2001, Rad. 14040) en tanto lo que se protege es la legalidad e imparcialidad que debe orientar el ejercicio de la función pública, porque la confianza que se transmite al conglomerado respecto de la observancia de los parámetros normativos por parte de sus representantes, es la que garantiza la legitimidad de sus actuaciones y la seguridad de que al acudirse a los mecanismos institucionales y procesales para la resolución de conflictos se obtendrá una decisión justa, en derecho." (CSJ SP8176-2014) "Por tratarse de un delito de mera conducta el tipo objetivo no requiere para su estructuración que la resolución, el dictamen o el concepto evidentemente contrario a la ley se materialice o produzca resultados concretos, basta que el servidor público suscriba o dicte la decisión para que cobre vida jurídica y ostente la potencialidad suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado." (CSJ SP del 18/12/2013 Rad. 42133) Como se puede apreciar, irrelevante resulta saber cuál fue el auto al que se le dio cumplimiento cuando se 21 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda afectaron las cuentas bancarias inembargables con una medida cautelar, e incluso resulta intrascendente establecer si el auto prevaricador surtió los efectos esperados, pues lo realmenté importante es probar que la resolución, dictamen o concepto se contrapone a la ley, según aconteció en el presente caso dada la inembargabilidad de los bienes, motivo suficiente para mantener la presunción de acierto de que goza la providencia impugnada.

Continuando con su exposición, afirma el togado que no le era exigible a su defendido abstenerse de decretar las medidas cautelares, así supiera que los dineros a embargar no pertenecían al sector donde se había originado el cobro, que para el caso era el de salud, toda vez que esa oposición es propia de la defensa y no del juzgador. En tratándose de procesos contenciosos administrativos, tal afirmación no puede ser aceptada, menos aun cuando se está ante el trámite de un proceso ejecutivo donde se han solicitado medidas cautelares, pues sabido es que en esta jurisdicción, y contrario a lo que sucede en el derecho privado, la regla es que los bienes del Estado gozan de un principio de inembargabilidad, cuestión básica que debe ser conocida por todo aquel que labora como Juez Contencioso Administrativo.

Sobre el mencionado principio que cobija a los bienes estatales, ya esta Sala había realizado un minucioso estudio, el cual resulta oportuno traer al presente caso para 22 Segunda Instancia n° 46750 Eiihu Mosquera Lloreda brindar claridad acerca del tema. Así, en aquella oportunidad se explicó: 1. En garantía de los derechos adquiridos -de acuerdo con las leyes civiles- (artículo 58 de la Constitución Política), por regla general, toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros (artículo 2488 del Código Civil). 2.

No obstante el Ordenamiento contiene algunas excepciones tanto de raigambre constitucional como legal en virtud de lo indicado en el artículo 63 de la Carta Política, el cual señala: Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. -Resaltado fuera de texto-.

Las excepciones de origen legal a la prenda general de garantía que constituye los bienes del deudor como respaldo de sus obligaciones, son por ejemplo las establecidas en los artículos 1677 del Código Civil, 684 del Código de Procedimiento Civil, así como las contenidas en los artículos 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, 18 u 91 de la Ley 715 de 2001, y 21 del Decreto 28 de 2008.

De estos últimos se deriva el denominado principio de inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones con destinación específica (educación, salud, agua potable y saneamiento básico). Expresamente señala la normativa citada: 23 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Decreto 111 de 1996. Artículo 19. Reglamentado por el Decreto Nacional 1101 de 2007.

Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. -Subrayado fuera de texto- No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4° del título XII de la Constitución Política. Ley 715 de 2001. Artículo 18. Administración de los recurso& Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales.

Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial. Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. 24 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Artículo 91. Prohibición de la unidad de caja.

Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera.

Decreto 28 de 2008. Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembaraables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial.

Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. 3. Si bien el Legislador con base en el artículo 63 constitucional, como viene de verse, está facultado para expedir por razones de interés general, las normas de inembargabilidad del patrimonio que constituye el Presupuesto General de la Nación, por ejemplo: para garantizar la efectividad de la inversión social de los recursos que conforman el sistema general de participaciones; este "principio» no es absoluto, pues de advertirse 25 Segunda Instancia n* 46750 Elihu Mosquera Lloreda desproporcionado en relación con otros fines superiores o contrario al propósito que pretende satisfacer la protección de los bienes, resulta inconstitucional la prohibición. Ciertamente así lo consideró la Corte Constitucional en sentencias C-793 de 2002, C-563 de 2003 y C-1154 de 2008.

Mediante la primera de las providencias mencionadas fue declarado exequible el aparte demandado del artículo 181 de la Ley 715 de 2001, en el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación, bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que seriale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar su ejecución con embargo de recursos del presupuesto, en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, sobre los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones.

En la segunda sentencia -la C-563 de 2003-, fue declarada exequible la expresión «estos recursos no pueden ser sujetos de embargo", contenida en el primer inciso del artículo 912 de Ley 715 de 2001, condicionado a que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los Artículo 18. Administración de los recursos.

Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial. Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.

(Parte subrayada condicionalmente exequible). 2 Artículo 91. Prohibición de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera..

(Parte subrayada condicionalmente exequible). 26 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que 'contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar la ejecución con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones.

En la tercera decisión -C-1154 de 2008- la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica." (CSJ AP4267-2015) Según se pudo apreciar, el sustento del principio de inembargabilidad de los bienes del Estado, deviene de la estructura normativa que conforma el núcleo del derecho administrativo, de modo que la misma no podía ser desconocida por el procesado, máxime si se tiene en cuenta que es un profesional del derecho especia1i7ado en el mencionado ramo, quien laboró como abogado de cobro coactivo, sustariciador en un Tribunal Contencioso 27 ~_st.

Segunda Jtistancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Administrativo y regentó dicha cátedra en una facultad de derecho, experiencia suficiente para conocer cómo se debe proceder en situaciones similares a las que se le presentaron en el proceso ejecutivo que tramitó. Ahora bien, exigirle a un funcionario judicial que acate la normatividad que rige su actuación, no es transferirle la carga defensiva que le es propia al sujeto procesal que se pueda ver afectado con la solicitud, sino convertirlo en un garante del debido proceso y en un protector de los recursos públicos.

Admitir la tesis del defensor, sería abrir la posibilidad de que los ejecutantes, so pretexto de garantizar el pago de su acreencia, tengan acceso a un decreto indiscriminado y sin control de medidas cautelares, sin importar que los bienes a afectar pertenezcan o no al ejecutado o al rubro por cobrar, situación que pondría en grave riesgo la administración pública y sobre todo los fines que le son propios.

Es por ello que se le exige al juez, cuando de medidas cautelares se trata, que si advierte que uno de los bienes cuya afectación cautelar se pretende no pertenece al demandado, o en caso de ejecuciones en lo contencioso administrativo las cuentas a embargar no corresponden al rubro cobrado, debe abstenerse de emitir la orden, so pena de incurrir en el proferimiento de una providencia contraria a la ley que le puede hacer incurrir en una conducta prevaricadora. 28 Segunda lustancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Por manera que, en lo que al auto del 19 de septiembre se refiere, encuentra la Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y demostró ampliamente que el mismo es abiertamente contrario a la ley, de modo que los cuestionamientos realizados por defensor para desvirtuar ese aspecto son infundados.

Corresponde ahora realizar el estudio a los señalamientos hechos por la defensa técnica acerca de las consideraciones del A quo con respecto al interlocutorio No. 1850 del 29 de noviembre de 2011, por medio del cual el procesado negó el levantamiento de las medidas cautelares que afectaron las cuentas de destinación específica. Recuérdese que el principal argumento del entonces Juez Primero Administrativo de Quibdó para negar la solicitud de desembargo, fue el de aducir que con la petición se allegaron copias simples de las constancias de inembargabilidad, mientras el Código de Procedimiento Civil exigía que tales documentos se debían aportar en original.

Pues bien, sobre el particular, expresa la defensa, que no comparte el razonamiento del Tribunal de instancia según el cual considera que el procesado contaba con suficientes elementos de juicio para tomar la decisión de levantamiento de medidas, toda vez que en realidad lo aportado no ofrecía seguridad jurídica y se contraponía a las exigencias de los artículos 253, 254 y 268 ejusdem, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para 29 Segunda I stancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda ese entonces, exigía que en los procesos de esa jurisdicción siempre se debía aducir originales o copias autenticadas, de modo que, a su juicio, la postura asumida por el procesado, obedece al ejercicio de la autonomía judicial, se encuentra debidamente sustentada en el auto cuestionado y se acompasa con la normatividad y jurisprudencia vigente en ese momento.

Difiere la Corte de tal planteamiento, toda vez que, bien lo aseguró el A quo, sí era suficiente lo aducido como prueba dentro del incidente de desembargo para que el juez ejecutor procediera al levantamiento de las medidas. Las razones son las siguientes: La solicitud de desembargo, según lo estipulaba el Código de Procedimiento Civil, correspondía a un trámite incidental, de aquellos que se regulaban en los artículos 135 y siguientes de la mencionada legislación, en donde se decía que los mismos se podían acompañar de prueba "siquiera sumaria".

Si bien es cierto nuestra legislación no define el concepto de prueba sumaria, la Corte Constitucional en sentencia C-523 de 2009 la conceptuali7ó así: "Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de 30 Segunda hstancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos.

En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer." Así las cosas, en principio, la parte interesada aportó copia simple de unas certificaciones que daban cuenta de la inembargabilidad de los recursos que fueron afectados cautelarmente, dichos documentos eran reputables como prueba sumaria en la medida que demostraban lo expuesto por el peticionario y aún no había sido sometida a controversia alguna, de modo que, hasta ahora, tal prueba era plenamente admisible.

Ahora bien, necesario resulta revisar el artículo 137 del C.P.C., norma que estipula el trámite incidental, para de esta manera comprender si el juez administrativo arribó a su conclusión de manera correcta, o por el contrario lo hizo de forma errónea quebrantando las normas procesales que le eran exigibles. Así, el artículo en comento señala: "ARTÍCULO 137.

PROPOSICION, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS INCIDENTES. Los incidentes se propondrán y tramitarán así: 1. El escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de las pruebas que se preterida aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso. 31 Segund Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Al escrito deberán acompañarse los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del peticionario. 2.

Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente. 4.

Por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente, sin perjuicio de los que se deban resolver en ella y de lo dispuesto en los artículos 354 y 355. 5. Sobre la procedencia de las apelaciones que se interpongan en el curso de un incidente, se resolverá en el auto que conceda la apelación que se interponga contra el auto que decída el incidente.

Si no se apela éste, aquéllas se tendrán por no interpuestas.» Revisado el cuaderno del incidente de desembargo, el cual hace parte de la estipulación probatoria No. 3, se encuentra que, luego de radicada la solicitud de levantamiento de medidas, el juez corrió traslado a la contraparte para que se pronunciara al respecto, pero esta 32 Segunda tancia n° 46750 ElihulMosquera Lloreda guardó silencio, acto seguido el proceso hace ingreso al despacho y el Juez ejecutor decide de plano la petición profiriendo el auto que se acusa de prevaricador.

Pues bien, atendiendo el hecho de que las pruebas aportadas al expediente no fueron objeto de controversia alguna, en la medida que la contraparte no las tachó de falsas ni cuestionó su legitimidad, excedió el funcionario judicial su función al momento de restarle valor a una prueba que era plenamente válida y cumplía con su objetivo primordial de demostrar lo dicho por el incidentante.

Por otra parte, no se puede pasar por alto el hecho de que la norma procesal transcrita facultaba al juez para solicitar pruebas de oficio y éste no lo hizo, situación que le debe ser reprochada, toda vez que si ya sabía que posiblemente estaba frente a la emisión de unas medidas cautelares improcedentes, y las pruebas aportadas no le convencían plenamente, era su obligación esclarecer tal tema para, si era del caso, proceder a corregir su actuar y no persistir en un error que claramente se contraponía a los mandatos legales vigentes.

Si ya se le había cuando menos insinuado que los bienes no eran embargables, es claro que el juez acusado con una mediana actividad había podido aclarar el punto, luego si no lo hizo ello demuestra que hizo primar exclusivamente su capricho, sin duda con el ánimo de favorecer al ejecutante. 33 Segunda In,,tancia n° 46750 Elihu osquera Lloredo.

Igualmente, no es aceptable desde ningún punto de vista el argumento de exigir copias auténticas o incluso los originales de las certificaciones, toda vez que el propio Código de Procedimiento Civil lo autorizaba para darle credibilidad a las copias simples que le fueron aportadas, no sólo porque era una prueba sumaria que nunca fue controvertida, sino porque así lo permitían los artículos 251, 252, 253, 262 y 264 ejusdern, veamos:

ARTÍCULO 251. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografias, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

( )" (resaltado fuera de texto) "ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. ( )» (Resaltado fuera de texto) 34 ~-• Segund Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda "ARTICULO 253.

APORTACION DE DOCUMENTOS. Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento." (Resaltado fuera de texto) "ARTÍCULO 262. CERTIFICACIONES. Tienen el carácter de documentos públicos: r • -1 2. Las certificaciones que expidan los directores de otras oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos.

( )" "ARTÍCULO 264. ALCANCE PROBATORIO. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza." Según lo expuesto en las normas transcritas y confrontado con los documentos que reposan al interior de la estipulación No. 3, se puede concluir que las certificaciones que fueron desechadas por el hoy procesado, se ajustan a la descripción normativa de lo que es un documento público, en la medida que era claro que las mismas fueron otorgadas por un funcionario público en ejercicio de su cargo y atribuciones, más exactamente por los directores de unas oficinas públicas, como lo exigía la ley procesal.

Dichas certificaciones debían presumirse en su contenido auténticas al momento de tomar la decisión, toda vez que, a pesar de haberse corrido traslado a la contraparte, las mismas nunca fueron tachadas de falsas, y cumplían con el alcance probatorio estipulado en al artículo 35 Segund Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda 264 del C.P.C., por manera que mantenían una presunción que no le era dable derruir al juez sin ningún elemento material de prueba que así lo demostrara.

Desde luego, no se puede perder de vista que la misma ley procedimental autorizaba al interesado para aportar los documentos en copia, correspondiéndole, según hemos visto, a la contraparte tacharlos de falsos o cuestionar su contenido, de modo que si no lo hace o no existen elementos de juicio que permitan al juzgador inferir que el mismo es espurio, se debe mantener incólume y otorgarle plena credibilidad, cuestión que fue plenamente desconocida por el juez ejecutante.

De igual modo, ninguna cabida tiene en el presente caso la aplicación de los artículo 254 y 268 del entonces vigente estatuto procesal civil, por cuanto ambos se relacionan con las copias y su valor probatorio pero de documentos privados, lo cual no viene al caso, pues como ya se demostró, lo que se aportó fueron documentos públicos cuya autenticidad se presume hasta tanto no se compruebe lo contrario.

En tal virtud, la providencia por medio de la cual el Juez Primero Administrativo de Quibdó negó el levantamiento de medidas cautelares, se fundamentó en normas que eran evidentemente inaplicables, pues las mismas eran explícitas al señalar que se referían a documentos privados y no públicos, mientras desconoció abiertamente toda aquella legislación que sí era aplicable al 36 74W-2-5- Segunda It tancia n° 46750 Ehhu Mosquera Lloreda caso concreto, cuestión que no admite ninguna excusa si se tiene en cuenta que el proceso ejecutivo, así como los trámites incidentales, son de las cuestiones más comunes a que se enfrentan los jueces administrativos.

De otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la época de los hechos, efectivamente rechazaba la posibilidad de aportar copias al proceso, pero cuando de títulos ejecutivos se trataba, situación que fue variada para evolucionar en la posibilidad de admitir la copia simple de los mismos en la actualidad, cuestión que no aplicaba para el presente caso, en la medida que no se cuestionaban los títulos ejecutivos sino las certificaciones acerca de la in.embargabilidad de las cuentas.

Concluye entonces la Sala que en el presente caso se impone la confirmación del fallo recurrido, pues no se observa que el Tribunal en el mismo hubiere incurrido en errores que den lugar a su revocatoria. Es claro que el acusado incurrió en la conducta típica de prevaricato por acción, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

En cuanto a lo primero profirió decisiones manifiestamente contrarias a la ley al disponer el embargo de cuentas que por la naturaleza eran inembargables en consideración a los fondos que allí se mantenían y negarse después a su desembargo exigiendo los originales de unos documentos de carácter público, cuando el art. 268 del C. de P.C. alude a documentos privados y en relación con lo segundo, el actuar del acusado 37 /a.--̀--- Segundi Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda es a título de dolo, única modalidad de la conducta a través de la cual se puede incurrir en el delito de prevaricato, toda vez que hallándose en condiciones de conocer la ilicitud de su comportamiento, con plena libertad se orientó a su ejecución. Por otra parte, la conducta es antijurídica, pues no se aprecia que la misma haya sido inducida por alguna circunstancia que la justificara, lo cual quiere decir que se vulneró sin ninguna justificación el bien jurídico de la administración pública que reclama de quienes la representan, actuaciones sometidas estrictamente al orden jurídico.

Finalmente es culpable, como quiera que el procesado tenía la capacidad de comprender la naturaleza de sus actos y por ende de autodeterminarse, además que estuvo en condiciones de haber actuado de un modo diferente al que lo hizo, esto es, le era dado ajustar su comportamiento a las disposiciones legales sobre la materia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

Confirmar la sentencia apelada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 38 FRANCISCO ACU AYA.-Z- EUGENIS FERN DEZ CAR 'o RNANDO ALB Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda CÓPIESE,

NOTIFIQUESE Y CÚMPLAS 44/0•00•041 ~.! NDEZ JOSÉ LUIS BARC LÓ CAMACHO L S ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA 39 GUSTAVO QUE MALO FE r PATRICIA SALAZA SALAZAR OTERO LUIS GUI Segunde Instancia n° 46750 Elihu Mosquero. Lloreda EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 40 c, EUGE JO F Magistrado NÁNDEZ CARÍTER W‘fm,41,,22a.

Segunda Instancia 46750 ELIHU MOSQUERA LLOREDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ACLARACIÓN DE VOTO Tema: Prevaricato Segunda Instancia 46750 Acta No. 346 de 2 de noviembre de 2016 Respeto el criterio mayoritario de la Sala. Aclaro el voto por las razones ya expresadas en el radicado 46892. Cordialmente, Fecha ut supra 1 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041