República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 40004 EJOA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP15903-2014 Radicación n° 40004 (Aprobado Acta No. 397) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de EJOA, contra el fallo de julio 26 de 2012 proferido por el Tribunal Superior de (…), mediante el cual confirmó el emitido el 23 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito del (…), que lo condenó a doscientos cuatro (204) meses de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Entre 2004 y 2010 en la vereda (…) del (…), en el hogar conformado por EJOA y PP vivió la menor L.M.J.P, el cual abandonó cuando su señora madre y una tía, no le creyeron que en varias ocasiones su padrastro la había sometido a tocamientos de sus partes pudendas y al rozamiento del pene con su vagina. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de octubre de 2011 ante la Juez Primero Promiscuo Municipal de (…) con funciones de control de garantías fue legalizada la captura de EJOA; la Fiscalía 4ª Seccional del Socorro formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue dispuesta en establecimiento carcelario.

El 29 de noviembre del citado año, el mismo Fiscal 4º presentó escrito de acusación; y el 13 de diciembre siguiente ante el Juez Primero Penal del Circuito del (…) formuló la acusación, por el delito objeto de la imputación. Adelantada la audiencia de juicio oral, el funcionario mencionado condenó al acusado por el hecho punible de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, a la pena reseñada, fallo que impugnado por su defensor fuera confirmado por el Tribunal, siendo este el objeto del recurso extraordinario.

DE LA DEMANDA Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, propone cuatro (4) cargos por violación a las garantías sustanciales del debido proceso y del derecho de defensa. 1. Acusa al Tribunal de haber edificado la sentencia en prueba indirecta, contrariando los artículos 29 de la Carta Política, 7, 15, 16, 457 de la ley 906 de 2004 y 8f del Pacto de San José de Costa Rica.

Considera que a pesar de ser decisivo el testimonio de la niña L.M.J.P, víctima de los actos sexuales abusivos, la Fiscalía no lo introdujo al juicio oral por la existencia de intereses de terceros para que no testificara, los cuales prevalecieron sobre el querer de la menor. No obstante descubrirlo en el escrito de acusación como evidencia demostrativa de la materialidad de la conducta, autoría y responsabilidad, insistir en la audiencia preparatoria en oírla testimonialmente, la Fiscalía expresó que la testigo no había acudido, a pesar de que su padre ofreció colaboración para que asistiera al juicio oral.

Expresa que la Fiscalía incumplió su obligación de hacer comparecer a la víctima, testimonio importante para el órgano de la acusación y la defensa, interesada en contrainterrogarla, impugnar su credibilidad y demostrar que la afirmación de los psicólogos acerca de la consistencia de la versión de la menor era infundada. Al dejar de oír a la víctima se afectó la estructura del proceso, porque siendo la única prueba directa la Fiscalía frustró la posibilidad de conocer la verdad y condujo al juez a dictar la sentencia apoyada en prueba indirecta. 2.

Acusa al Tribunal de edificar la condena sin oír a la testigo se enteró de lo sucedido a la menor y permitir que la defensa hiciera uso del derecho de confrontación. Manifiesta que no es verdad que MRC, abuela de la niña, amparada por la excepción constitucional y legal del deber de declarar, se hubiera negado a hacerlo en el juicio oral.

Advierte que la Fiscalía no permitió a la defensa traerla como su testigo, y al no presentarla impidió conocer en el juicio la narración que su nieta le hiciera de los hechos, esa si voluntaria y espontánea, contraria a la del psicólogo al acudir a un caramelo y halagos para ganar su confianza. En este caso, a la defensa se le privó de ejercer el derecho de contradicción por no poder interrogar o contrainterrogar a la testigo. 3.

Censura al Tribunal de haberle impedido a la defensa ejercer el derecho a la confrontación, al permitir que la testigo utilizara una evidencia que no fue incorporada a la actuación. Señala que la psicóloga Jessica Fernanda Quintero aportó al juicio oral una sustentada en una entrevista de la víctima y no en una valoración psicológica, la cual basó en un escrito que ni el juez ni la defensa tuvieron oportunidad de conocer.

En opinión de la recurrente, el dictamen está fundado sobre estadísticas que la perito no maneja, su declaración es insegura al apoyarse en un escrito que traía a mano y leyó en el juicio, el cual a pesar de la advertencia del juez no fue introducido por la Fiscalía y usa un lenguaje que no es el suyo. Dado que esa evidencia llamada por la testigo nutre su declaración, las oposiciones de la defensa y Ministerio Público a su lectura e incorporación fueron desatendidas y la Fiscalía incumplió con el deber de introducirla al juicio, se vulneró el desarrollo del proceso y la defensa quedó sin la posibilidad de impugnar su credibilidad en el contrainterrogatorio de la mano de dicha evidencia. 4.

Critica al Tribunal de edificar la sentencia sobre un peritaje carente de sustento, porque los elementos materiales probatorios utilizados por el perito en su elaboración no fueron incorporados al juicio oral. El psicólogo Juan José Cañas Carreño que entrevistó a la menor, concluyó que había dicho la verdad a todos quienes la escucharon; sin embargo, es posible que haya mecanizado su declaración en razón a los 440 dictámenes que rinde al año. Entiende que el perito es un testigo directo no de los hechos sino del relato que hace la menor, por lo cual su declaración es de referencia. Adicionalmente al fundamentar su dictamen en la entrevista de la abuela, mientras a la defensa no se le permitió traerla como testigo ni utilizar esa versión, se vulneró el debido proceso.

Pide respecto de todos los cargos, declarar la nulidad de lo actuado a partir del escrito de acusación inclusive, o en su lugar, casar la sentencia con fundamento en la duda sobre la existencia del delito. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La recurrente Aun cuando manifiesta que quiere precisar y ahondar acerca de tres aspectos fundamentales que no fueron tenidos en cuenta en el curso del proceso, los cuales al mismo tiempo tampoco concretó en la demanda, no hace otra cosa que reiterar los reparos propuestos en esta.

En ese sentido se refiere a la poca credibilidad que ofrece el testimonio de la menor, frente a las versiones ofrecidas por su tía y los dos psicólogos, a la manipulación de la Fiscalía para impedir que la víctima y su abuela declararan en el juicio oral, a la declaración de la psicóloga Jessica Quintero apoyada en un documento que no fue introducido al juicio.

Critica de igual modo la declaración del forense Cañas y cuestiona su papel, en el entendido que todos sus informes ante las estadísticas brindadas por él son innecesarios, porque siempre concluirá lo mismo y pide tener en cuenta la versión del testimonio de Hilda, tía de la menor, sobre los de los profesionales por ser prueba de referencia. Solicita considerar las decisiones de la Sala con radicación 36518 y 41136 de octubre 9 y agosto 8 de 2013 que guardan relación con el caso, declarar la nulidad del proceso y en el evento de no casar la sentencia, descartar el concurso de hechos punibles con fundamento en la declaración de la tía de la víctima.

El no recurrente Para la Fiscalía las pretensiones de la defensa, dirigidas a repetir los testimonios de los dos psicólogos e insistir en la práctica de las declaraciones de la menor y de su abuela son intrascendentes, frente a su reclamo de proteger las garantías fundamentales del derecho a la defensa y del debido proceso. Señala que el ente acusador oportunamente pidió dichas pruebas, las cuales fueron ordenadas por el juez que presidió el juicio.

En el caso de la menor, los intereses de terceros y de su propia familia impidieron su comparecencia, mientras que su abuela MR asistió pero no declaró, tras argumentar ser la suegra del acusado. Por su parte, los psicólogos y la tía de la víctima, rindieron testimonio. En ese sentido resultan intrascendentes los cargos, porque la defensa no demuestra qué utilidad o incidencia en el sentido del fallo, tendría repetir las pruebas o reclamar nuevamente los testimonios de la víctima y de su abuela, que no comparecieron debido a razones ajenas a la administración de justicia. Además en la recepción de los testimonios, la defensa del acusado estuvo presente, tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y precisamente en su valoración, los jueces de instancia llegaron a la conclusión que ofrecían certeza sobre la responsabilidad en los actos que en repetidas oportunidades y por un largo tiempo ejecutó sobre la menor.

Advierte que tampoco explica por qué hay incertidumbre, queriendo oponer su criterio al de los jueces de instancia que con acierto en prueba directa e indirecta, hallaron plasmados los hechos y la responsabilidad de su autor. Encuentra contradictorio que se invoque la duda y se acuda al principio de favorabilidad que nada tiene que ver en este asunto, reconociendo que el único acierto de la demanda es cuando en el cargo cuarto admite la existencia de prueba directa.

Finalmente expresa que como no existe demostración de la vulneración de las garantías alegadas en el libelo, el fallo del Tribunal debe ser mantenido. CONSIDERACIONES Los cuatro reparos propuestos en la demanda al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, denuncian violaciones a la estructura del debido proceso y de las garantías relacionadas con la defensa del acusado.

En principio cabe advertir que tratándose de supuestas irregularidades, resultan impertinentes las manifestaciones de la recurrente acerca del valor probatorio que el Tribunal reconoce a los testimonios de los psicólogos y la crítica a la sentencia cuando da por demostrados los hechos, porque a su juicio las versiones ofrecidas por la menor a su abuela y dichos profesionales difieren en su descripción, puesto que ellas son ajenas a la naturaleza de la causal invocada.

De otro lado, los cuestionamientos a la sentencia nada tienen que ver con vulneraciones a la estructura del debido proceso; la renuncia de la Fiscalía a oír en el juicio oral a la menor, a su abuela, al juez por impedirle a la defensa el derecho de contradicción y fundar la sentencia en un peritaje carente de soporte, son situaciones relacionadas con el derecho a la defensa y como tales serán abordadas en este fallo. 1.

Así las cosas, en el descubrimiento probatorio la Fiscalía enunció como pruebas que haría valer en el juicio oral, la declaración de la menor L.M.J.P, la cual finalmente no se llevó a cabo porque no asistió. Para la recurrente la inasistencia advertida, fue culpa del ente acusador; sin embargo en su argumentación pasa por alto, que a quien más convenía una situación como la presentada era a la propia defensa.

Independientemente de tales consideraciones, fue la tía de la menor que en su testimonio manifestó que la víctima no quería venir al juicio, hecho del cual tuvo conocimiento a través de la abuela de ella. Esa situación condujo a la Fiscalía a advertir que a contar lo ocurrido o por lo menos a manifestar su deseo de no declarar, y solicitar la suspensión de la audiencia de juzgamiento con el objeto de oírla, ya que su padre por vía telefónica había manifestado la posibilidad de traerla personalmente, según lo constatado en los registros de audio.

A pesar de dicho compromiso, en la continuación del juicio la Fiscalía hizo saber que la menor L.M.J.P no pudo ser localizada, con cuya manifestación renunció tácitamente a practicar la prueba. Ese silencio asumido ahora como violatorio del derecho de defensa, bajo el supuesto de la necesidad de oír a la joven para, es un argumento de último momento carente de sustento, cuando el órgano de la acusación puso en entredicho la conducta de la abuela y aludió a la probabilidad que se le estuviera impidiendo a la menor comparecer a declarar o a manifestar su deseo de no hacerlo.

En las anteriores circunstancias, la indisponibilidad del testigo fue la causa de su inasistencia y no la inoperancia de la Fiscalía, con el objeto de evitar su contrainterrogatorio por parte de la defensa, como se insinúa en la demanda. Por lo demás, la misma Fiscalía pidió la suspensión del juicio oral con el propósito de lograr su asistencia, ese fue uno de los fines de la solicitud y no únicamente la de obtener la de los psicólogos según se afirma por la recurrente, con la intención de mostrar una vulneración del derecho de defensa inexistente. 2.

Tampoco tiene razón cuando reprocha la ausencia en el juicio oral de MRC, abuela de la menor, porque aunque si bien es cierto al ponerle en conocimiento su derecho a no declarar por ser afín del acusado en primer grado, manifestó haber sido, ante la insistencia del juez por saber si quería hacerlo o no, respondió. Entendió quien presidía el juicio, que la testigo se acogía a la excepción constitucional y legal del deber de declarar que le había sido puesta en conocimiento al momento de hacerle las reconvenciones legales, luego carece de fundamento la aseveración en la demanda, según la cual “No es cierto lo que explica la Fiscalía, en el sentido de que ella se acogió al privilegio>, porque además es una decisión que en ese momento escapaba a su órbita funcional.

Independientemente de esa consideración, los audios no permiten duda alguna sobre la intención de la testigo, que ante el juez en uso de su derecho no quiso declarar. La Sala no entiende en qué sentido resultó afectado el derecho de defensa con la determinación de la testigo y cómo atribuir a la Fiscalía su supuesta vulneración, si el órgano de la acusación no impidió a la señora MR declarar en el juicio oral o sugirió que no lo hiciera.

Que en la audiencia preparatoria en ejercicio de su derecho se opusiera a que la citada también fuera testigo de la defensa, al considerar que, no significa tampoco limitación a sus derechos, con mayor razón si el juez acogió la oposición luego de escuchar los argumentos del defensor sobre los fines que perseguía con su práctica. Pudo en ese momento mostrar su inconformidad con lo decidido acudiendo a los recursos ordinarios; sin embargo de acuerdo con los registros de audio ninguna objeción formuló frente a la determinación del juez en el sentido anotado.

En esas condiciones, dos fueron las razones por la cuales finalmente MR no rindió declaración en el juicio; la primera, porque a pesar de asistir a la audiencia se amparó en su derecho a no declarar por el parentesco de afinidad con el acusado y segunda, el juez la excluyó como prueba de la defensa en la audiencia preparatoria. El reparo de la demanda por vulneración del derecho a la defensa queda sin sustento, de un lado porque el juez y menos la Fiscalía podía obligar a declarar a MR y del otro, la defensa en el momento procesal indicado guardó conformidad con la decisión que le negó la posibilidad de llevarla a juicio como su testigo. 3.

Así mismo, la defensa halla en el comportamiento de la testigo Jessica Fernanda Quintero Murillo, conductas que a su juicio lesionaron el derecho a la defensa. Acusa a la psicóloga de en estadísticas que no domina y en la declaración mostrarse insegura, desconfiada de sí misma y utilizar un lenguaje que no es el suyo, con lo cual se advierte que adelanta una crítica a la forma y contenido del testimonio ajena a la naturaleza del reproche propuesto en la demanda.

Conforme al desarrollo del juicio oral, ella fue llevada en calidad de testigo y no de perito, el llamado de atención de la defensa para que dirigiera su mirada al juez y no al Fiscal al responder las preguntas, no es un acto aflictivo del derecho a la defensa, ni tampoco su respuesta acerca de la veracidad que ofrecía el relato de la niña configura atentado del mismo, según lo insinuado en la demanda.

Sin embargo la casacionista oculta que la pretensión de la Fiscalía para introducir como evidencia la entrevista y la valoración psicológica de la menor realizadas por Jessica Quintero, fue objetada por la defensa en el momento que se disponía a dar lectura de ella precisamente porque había sido convocada al juicio en condición de testigo, razón por la cual se abstuvo de introducirlas al mismo, pese a la confusión del juez sobre su procedencia aclarada oportunamente por el Ministerio Público.

Pero además, desconoce que el representante del ente acusador había solicitado autorización al juez no solo para ponerle de presente a la testigo esos elementos materiales probatorios, sino que también le dio traslado de ellos a las partes, momento en el que la defensa no formuló reclamo acerca de ese procedimiento que después consideró irregular.

Luego las aseveraciones según las cuales la testigo al rendir su declaración se apoyó en un escrito, cuyo contenido la defensa y el Ministerio Público ignoraban, y la Fiscalía incumplió con su obligación de introducirlo al juicio, resultan contrarias a lo establecido en los audios. En ese sentido, no se vislumbran actos irregulares que hayan causado afrenta al derecho de defensa del acusado, ni en la demanda se ofrecen otras razones demostrativas de la nulidad postulada. 4.

De igual manera acontece al reclamar la anulación de la sentencia, bajo el argumento de haber sido edificada sobre un peritaje sin soporte y por falta de incorporación de los elementos materiales probatorios, en los cuales el perito fundamentó el dictamen. Antes que acreditar irregularidades en la elaboración y fundamentación del peritaje, la casacionista pone en duda sus conclusiones por considerar mecanizadas sus versiones, al tratarse de un perito que por varios años viene rindiendo dictámenes en un número aproximado a los 400.

Adicionalmente lo cuestiona por llamar consistente al relato que le hiciera la menor, al mismo tiempo que advierte contradicciones con lo dicho a Hilda Jiménez y a la psicóloga por L.M.J.P, para estimar que la más creíble por su etiología y espontaneidad es la narración hecha por la víctima a su tía. De acuerdo con lo anterior, se trata de la inconformidad de la demandante con la valoración de la declaración del perito y de su dictamen, para concluir que su versión carece de consistencia, en razón a que su concepto tiene igualmente fundamento en lo manifestado por la abuela, cuya testigo se le impidió traer al juicio y por consiguiente utilizar su entrevista.

En esas condiciones se trata de hipótesis, de juicios personales de la demandante sobre lo que ella revela el testimonio del perito, pero no de irregularidades que hayan desconocido el derecho a la defensa, en cuanto según se ha visto las sustenta en hechos contrarios a lo acontecido en el juicio, porque MR a pesar de asistir a la audiencia no quiso declarar y en la preparatoria la defensa no mostró inconformidad con la decisión del juez de negar que la misma fuera testigo suya, condiciones que imposibilitaban el uso de su entrevista cuyas finalidades están señaladas en la ley.

Finalmente, tampoco acierta cuando considera que el derecho de contradicción fue vulnerado, pues basta acudir a los registros de audio para advertir que de él hizo uso la defensa, a través de un contrainterrogatorio agudo que el mismo perito calificó de inteligente por la calidad de las preguntas a las cuales debió enfrentarse. La misma casacionista reconoció que lo testificado por el perito es prueba directa, opinión concordante con lo dicho por la jurisprudencia que descarta su propia crítica al fallo, en el sentido de sustentarse únicamente en prueba de referencia. Sobre el testimonio del perito se ha dicho lo siguiente: «La Sala debe recordar su postura en cuanto al dicho de los peritos cuando, como en el caso de los médicos, sicólogos o siquiatras versa sobre la anamnesis del examinado, esto es, el relato que hace este último sobre los hechos que motivan el estudio forense, pues en tal caso, ha precisado la Sala de Casación Penal, la deponencia del profesional no deja de ser un peritaje para convertirse, como así lo pide la libelista, en un testimonio de referencia».

En razón a que ninguno de los cargos está llamado a prosperar, la Sala no casará la sentencia. Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, por los cargos formulados en la demanda.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Sesión marzo 20 de 2012, cd juicio oral, record 37.10 min. � Sesión abril 23 de 2012, cd juicio oral, record 31:10 min. � Sesión marzo 20 de 2012, cd juicio oral, record 25:08. � Febrero 20 de 2012, cd audiencia preparatoria, record 40:54 � Sesión de abril 23 de 2012, cd juicio oral, record 8:30 min. � CSJ AP, 01 oct. 2012, rad. 38160. 1 PAGE 2