46929(02-11-16) Y SV República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP15871-2016 Radicación 46929 (Aprobado Acta No. 346). Bogotá D.C., noviembre dos (2) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Según se advirtió en el auto CSJ AP5781-2016 del pasado 31 de agosto que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL, de manera oficiosa se pronuncia la Corte respecto de la tasación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego dispuesta en el fallo de condena, que por el delito de porte ilegal de armas profirió el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco el 12 de marzo de 2015, confirmado por el Tribunal Superior de Pasto mediante sentencia del 2 de junio siguiente.

CASACIÓN 469294 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL HECHOS: Aproximadamente a las 2:15 de la tarde del 16 de julio de 2012, en el corregimiento La Espriella del Municipio de Tumaco, CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL ingresó a la Ferretería Tuluá y exhibió un arma de fuego, comportamiento observado por patrulleros de la policía que realizaban labores de vigilancia; entonces, el mencionado emprendió la huida, pero fue inmediatamente aprehendido por aquellos, ante quienes manifestó carecer de salvoconducto, circunstancia que determinó su aprehensión.

ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia realizada el 16 de julio de 2012 en el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Tumaco, se impartió legalidad a la captura y la Fiscalía imputó a QUINTERO ESQUIVEL la comisión del delito de porte de arma de fuego de defensa personal, a la que se allanó. El Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco profirió fallo el 12 de marzo de 2015, a través del cual lo condenó a 54 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y privación del derecho a la tenencia y porte de arma de 2 CASACIÓN 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL fuego por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor del delito cuya comisión aceptó voluntariamente.

Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. La defensa impugnó esa decisión y el Tribunal Superior de Pasto le impartió confirmación mediante fallo del 2 de junio de 2015, que fue recurrido en casación. Con auto CSJ AP5781-2016, la Corte inadmitió la demanda correspondiente y, propuesto el mecanismo de insistencia, el Ministerio Público no accedió a promoverlo.

La actuación regresó al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala examina el tema planteado en el auto inadmisorio de la demanda de casación, esto es, si en la tasación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego impuesta a CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL, realizada por el juez de primer grado y confirmada por el Tribunal, se quebrantó el principio de legalidad al no ser tenido en cuenta el sistema de cuartos. 3 CASACIÓN 469294 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL Si bien el funcionario de primera instancia no expuso razón alguna para imponer la prohibición del porte de arma al procesado, la cual fue tasada en el mismo tiempo de la pena de prisión, esto es, en 108 meses, se advierte según criterio mayoritario de la Sala, que recogió el precedente jurisprudencial planteado en CSJ SP, 16 dic. 2014.

Rad. 42536, no se trata de un vicio por ausencia de motivación que comporte excluir dicha sanción accesoria, en el entendido de que la fundamentación se satisface con la sola declaración de responsabilidad por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. Sobre el particular puntualizó la Cortel: "No resulta sensato, en ese contexto, en casos de condena por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, exigir para la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego una fundamentación adicional a la declaración de existencia de la conducta punible.

Simple y llanamente porque se plantea lógica, necesaria y proporcional su deducción en tales casos. No se entendería que a quien se reprocha penalmente fabricar, traficar o portar armas de fuego o municiones, o armas químicas, biológicas o nucleares, no se le 1 CSJ SP, 11 mar. 2015. Rad. 43881. Reiterada en CSJ SP, 25 mar. 2015. Rad. 45121. 4 CASACIÓN 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL despoje del derecho a poseerlas por el tiempo que permita la ley".

Ahora, tal como fue señalado en el auto inadmisorio de la demanda de casación, lo que se observa es que en la tasación de la pena accesoria, en la sentencia de primera instancia se desconoció el sistema de cuartos dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000. Conforme a dichas normas, para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.

Luego dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, para acto seguido seleccionar el que corresponda al caso, según no existan atenuantes y agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva (mínimo), coexistan causales de agravación y atenuación (medios) o solamente se perciban circunstancias de agravación (máximo).

Establecido el respectivo rango, el fallador deberá ponderar "la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la CASACIÓN 469294 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto".

En este caso, el inciso 6 del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 dispone que la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma durará entre 1 y 15 arios de prisión, esto es, entre 12 y 180 meses. Entonces, los cuartos de movilidad quedan así: Primero 12 a 54 meses Segundo 54 meses y 1 día a 96 meses Tercero 96 meses y 1 día a 138 meses Cuarto 138 meses y 1 día a 180 meses Si el sentenciador al tasar la pena de prisión se ubicó en el primer cuarto punitivo por la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y por "existir solo causales de atenuación punitiva", también en dicho cuarto debió ubicarse para dosificar la sanción accesoria de prohibición del porte o tenencia de arma de fuego, esto es, entre 12 y 54 meses.

Y si respecto de la pena de prisión consideró que debía imponerse el extremo punitivo mínimo del primer cuarto de punibilidad, claramente se advierte que la sanción accesoria debió ser de 12 meses, pero como fue 6 CASACIÓN 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL tasada en 108 meses, corresponde a la Corte casar oficiosa y parcialmente el fallo en cuanto atañe a su dosificación de la mencionada pena, para cuantificarla adecuadamente.

El tiempo que deberá descontar el sentenciado por razón de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma será de 12 meses. En lo demás, la sentencia de segunda instancia se mantiene incólume. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en el sentido de fijar en 12 meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma para CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL. En lo demás, se mantiene incólume. GUSTAV RIQUE MALO FE " NDEZ FERNANDO AL TO CASTRO CABAL (A; O \ EUGENIO FERÑÁNDEZ CAR CASACIÓN 469291 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.,. -S1 S FRANCISCO A 111,- - IiiiP»/U/ JOSÉ LUIS BAR ELÓ CAMACHO VIZCAYA LUI ANTONIO HERNÁND~BOSA- 8 PATRICIA SALAZAR C O SALAZAR OTERO CASACIÓN 4692 \\9 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL UBI YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con el criterio disímil que el suscrito ha mantenido, me permito reiterar la razones por las que me aparto de la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado, con fundamento en la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los fallad.ores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma».

Las razones de disenso, son en esencia las siguientes: 1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del Casación 46929 r. CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) arios, según el artículo 51 ibídem. 2.

Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente nos apartamos se dejan de lado los temas relativos (i) a la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) a razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 61 del CP, se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el art. 51 ídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de pena solo puede ser aplicada por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, 2 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas» 1, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo2, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas» 3.

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos -art. 61 C.P.-, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los arts. 52 inc. 1° y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 'Art. 52, inc. 30, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. 2 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 3 Art. 52, inc. 1°, C.P. 3 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado»4, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tienen propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especialess.

Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley —art. 52, inc. 1° C.P.— y "Art. 4° Código Penal. 5 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. 4 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva6, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de un derecho o prerrogativa, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal -con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico—.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 40 del CP, dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo7.

Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos —generales y especiales—, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad 6 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 7 Ídem, pág. 337. 5 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado.

En tal virtud, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 30 inc. 10 y4° del CP), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.8 En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y 8 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. 6 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 40 del Código Penal.

En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción. 7 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena»9, sostiene: Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de (factor final de la 1.J. P10 », no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la LP.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponerl 1.

Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la LJ.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muq diferentes.12 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad -siempre motivada- en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo- especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para 9 Ediciones Universidad de Salamanca, la Edición: mayo de 1999. 10 Individualización Judicial de la Pena.

II «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen », Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen », Op.cit, p. 103». 12 Página 73. 8 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular —factor cualitativo—, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad -el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundam.enta113-, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200014, determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria 13 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. 14 «Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». 9 tz..

Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»15.

En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que 15 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339. 10 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas — art. 56 C.P.—, o la ira e intenso dolor —art. 57 ídem—, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo-especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el art. 52 inc. 1° del CP.

Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia «la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cu:mplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 30 ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad16, 16 En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los 11 i Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general.

Consecuente con lo anterior, consideramos que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal. 3.

Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual nos apartamos desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo17 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado.

Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623». 17 SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras. 12 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, «los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, ¿orno lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000»18, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley —9 arios-, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el 18 CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725. 13 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLE agis ra o t Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.

Con todo comedimiento, Fecha Ut Supra 14 Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL o SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIAS SP15871-2016 (Rad.:46929) Con el debido respeto hacia la decisión mayoritaria, salvo parcialmente mi voto en los siguientes términos: Aunque estoy de acuerdo con la Sala en cuanto que en esta ocasión se quebrantó el principio de legalidad porque al momento de tasar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego el juzgador no aplicó el sistema de cuartos, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, discrepo de la decisión habida cuenta que la imposición de esa sanción no tuvo ninguna motivación específica en las sentencias de instancia y tampoco era posible extraerla de la exhibida para el injusto penal.

En ese orden, lo debido era casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y excluir, de la condena impuesta a CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL, la referida sanción. Es que, por expreso mandato de los artículos 52 y 59 del Código Penal, la imposición de una pena accesoria debe estar precedida de una justificación, así sea mínima, de las razones por las cuales ella se hace necesaria en el caso concreto.

Por consiguiente, soy del criterio que es obligado para el juez consignar en el fallo los motivos «de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena». En mi parecer, así se proceda por un delito de porte de armas de fuego de defensa personal, es inadmisible privar del derecho a tener armas sin que exista un porqué, pues ello implica crear R P TIÑO CABRERA / Casación 46929 CARLOS HUMBERTO QUINTERO ESQUIVEL reglas de excepción al deber de motivar, a pesar de que no fueron concebidas por el legislador, quien ninguna diferenciación o categorización hizo, y, por el contrario; fue exigente, como debe serlo en un Estado de Derecho, en punto que las decisiones se hallen sustentadas.

La motivación es una garantía del debido proceso, en especial, del derecho de defensa del procesado, y permite ejercer el de contradicción. Por ende, la inexistente motivación del juez en torno a la imposición de una determinada medida, infringe esos derechos y, por ende, lesiona el derecho de todo ciudadano a una garantía judicial efectiva.

Fecha ut supra. 2 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025