Casación 50173 Jairo Rafael Arrieta Mejía EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP15775-2017 Radicación n.° 50173 Acta 319 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Conforme a lo señalado en el auto CSJ AP5063-2017, la Corte examina, oficiosamente, la sentencia proferida el 17 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que, tras confirmar parcialmente la dictada por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Puerto Boyacá (Boyacá), condenó a Jairo Rafael Arrieta Mejía por el concurso punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo, a la vez que lo absolvió por los de acceso carnal violento agravado e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron así narrados por la Sala en auto anterior: Para [el 19 de julio de 2011] la menor J.P.A.T. interpuso denuncia criminal en contra de su padre Jairo Rafael Arrieta Mejía, en [la] que p [uso] en conocimiento de las autoridades la comisión de diferentes comportamientos desplegados por él en ella y su hermana [L.A.A.T] –hija de aquél- desde que tenían 5 años de edad hasta los 17 años aproximadamente.

En ese lapso el denunciado se aprovechó de su parentesco y minoría de edad, para realizar en múltiples ocasiones tocamientos en las partes íntimas y erógenas de ellas, las besaba lujuriosamente, las obligaba a que lo masturbaran e ingresaba sus dedos en las cavidades vaginales. Finalmente, a L.A.A.T, en una oportunidad [20 días antes de la interposición de la querella] en una residencia llamada “Camapiedra” de la localidad [Puerto Boyacá], la accedió carnalmente con su asta viril en contra de su voluntad. 2.

El 29 de enero de 2013 se realizó audiencia preliminar en la que el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Puerto Boyacá impartió legalidad a la captura de Jairo Rafael Arrieta Mejía y a la imputación que en su contra hiciera la Fiscalía por el concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, acceso carnal violento agravado e incesto.

El Juez lo afectó con medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El escrito de acusación se radicó el 19 de marzo siguiente y se verbalizó el 22 de mayo posterior, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito de la localidad. 4. La audiencia preparatoria se surtió el 2 de octubre de esa anualidad y la del juicio oral los días 10 de julio, 15 de septiembre y 13 de noviembre de 2014. 5.

Acorde con el sentido de fallo, el 2 de febrero de 2015 el Juez dictó sentencia y condenó a Arrieta Mejía a la pena principal de 29 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras hallarlo penalmente responsable de acceso carnal violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, estos últimos en concurso homogéneo y sucesivo.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo absolvió por el reato de incesto. 6. El defensor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Manizales, en fallo del 16 de enero de 2017, confirmó parcialmente la decisión, excepto en lo atinente a la condena por el delito de acceso carnal violento, que revocó, para, en su lugar, absolver al acusado.

En consecuencia, readecuó la pena que dejó en 21 años de prisión. En lo demás confirmó. 7. El mismo profesional acudió en casación y presentó la demanda correspondiente, pero la Sala, en auto del pasado 9 de agosto –CSJ AP5063-2017-, la inadmitió y dispuso que regresara el asunto al Magistrado ponente para examinar la eventual violación de garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. Al no presentarse insistencia, la Corte se centrará en el tema enunciado en el proveído referido, concretamente, en la posible infracción del postulado de legalidad. 1.1. El principio de legalidad es uno de los límites al poder punitivo del Estado y se traduce, básicamente, en que toda conducta perseguible penalmente debe estar previamente contemplada en la ley como delito, al tiempo que la pena debe estar anticipadamente prevista.

Consecuencia directa de ello es la irretroactividad de la ley posterior que crea un delito o aumenta la sanción penal. Cobra aquí especial relevancia el principio de favorabilidad, elemento integrante de debido proceso, por manera que, frente a una sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva es desfavorable al imputado, en relación con la derogada, se impone, para el funcionario judicial, aplicar ésta a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia (ultractividad). 1.2.

En esta ocasión los juzgadores emplearon una norma que, aunque vigente para la fecha de la sentencia, resulta ser perjudicial para el procesado, frente a la que regía en el momento de la comisión de los ilícitos. Obsérvese que Arrieta Mejía fue finalmente condenado por acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo.

Tanto en primera como en segunda instancia la pena se dosificó atendiendo la sanción descrita en los artículos 208 y 209 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008. Por consiguiente, pasaron desapercibido los juzgadores que, para la data en que las dos víctimas tenían menos de 14 años, no se había expedido la última normativa.

En efecto, en los registros civiles que se aportaron al plenario aparece que, J.P.A.T. nació el 1° de noviembre de 1993 y L.A.A.T. el 20 de septiembre de 1992, lo que indica que los 14 años los cumplieron el 1° de noviembre de 2007 y el 20 de septiembre de 2006, respectivamente, esto es, cuando los preceptos 208 y 209 del Código Penal no habían sido transformados y en los que se preveía una sanción inferior a la actual. 1.3.

Así las cosas, por favorabilidad, hay lugar a dosificar las penas conforme a la norma más benéfica al procesado, la vigente al instante de la infracción penal, esto es, según los preceptos originales del estatuto sustantivo. Con tal propósito, la Corte, observando los parámetros de proporcionalidad tenidos en cuenta por los jueces de instancia, procederá a la readecuación punitiva tal y como sigue: Al igual que lo hizo el Tribunal, se tendrá el acceso carnal con menor de 14 años agravado como delito base y, dentro del cuarto mínimo, elegirá el extremo inferior.

Luego, por el concurso aumentará el porcentaje correspondiente a 5 años (60 meses), que fue la suma incrementada por el ad quem. Entonces, con apoyo en el original artículo 208, la sanción para el injusto más grave oscila entre 64 a 144 meses y, con el agravante, queda en 85.33 a 216. El primer cuarto sería de 85.33 a 117.99. En ese orden, la Corporación fijará la pena para el delito base en 85.33 meses y, por el concurso, incrementará 26.66 meses, para un total de 111.99 meses, o, lo que es lo mismo, 111 meses y 29 días.

En igual tiempo se dejará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 1.4. Con fundamento en lo anterior, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para establecer la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 111 meses y 29 días. 2.

Finalmente, como de la revisión de la sentencia de primera instancia se advierte que el a quo se ocupó de examinar el concurso con el incesto, para afirmar que había lugar a la absolución –páginas 17 y 18 de las consideraciones-, pero olvidó incluir tal declaración en la parte resolutiva, y ello fue pasado por alto por el ad quem, la Corte adicionará el fallo de segundo grado en el sentido de señalar que a Jairo Rafael Arrieta Mejía se le absuelve por el delito de incesto.

En lo demás, no hay modificación alguna. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que declaró penalmente responsable Jairo Rafael Arrieta Mejía por acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo, a la vez que lo absolvió por los de acceso carnal violento agravado e incesto, para fijar la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en 111 meses y 29 días.

Segundo. Adicionar la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal, en el sentido que a Jairo Rafael Arrieta Mejía se le absuelve por el delito de incesto. En lo demás, se mantiene incólume. Tercero. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � J.P.A.T. nació el 1° de noviembre de 1993 y L.A.A.T. el 20 de septiembre de 1992 (cfr. folios 3 y 5 del cuaderno de pruebas). � Por ser el agresor padre de las víctimas. � Por ser el agresor padre de las víctimas. � Cfr. Acta en folios 8 a 11 del cuaderno principal. � Cfr. Folios 1 a 6 Id. � Cfr. Acta en folios 43 a 47 Id. � Cfr. Acta en folios 68 a 76 Id. � Cfr. Actas en folios 125, 126, 133 y 139 Id. � En la providencia aparece 2014, pero, vistas las diligencias anteriores y posteriores, se advierte que fue un lapsus (cfr. folios 146 a 172 Id.). � Así lo dispuso en la parte considerativa. � Cfr. Folios 238 a 258 Id. � Artículo 29 de la Carta Política. � Cfr. Folios 3 y 5 del cuaderno de pruebas. � El juez de primer grado había escogido el límite máximo, pero la Sala atenderá el criterio del Tribunal en claro respeto del principio de no reforma en peor. � La operación sería 85.33 x 60 ÷192=26.66 -Si por 192 meses o 16 años, aumentó 60 meses o 5 años ¿cuánto se aumentará por 85.33 meses?-.

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