Casación 49602 William Andrés Rueda Pinzón EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP15767-2017 Radicación n°. 49602 Acta 319 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina, de manera oficiosa, si se vulneraron las garantías fundamentales dentro de la actuación seguida contra William Andrés Rueda Pinzón, a quien el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 19 de octubre de 2016, condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El Ad quem describió la cuestión fáctica en estos términos: Se dice que en diciembre de 2013, y en el marco de reuniones familiares, William Andrés Rueda Pinzón atacó sexualmente, en varias ocasiones, a la hijastra de uno de sus primos, S.M.Z., de 9 años de edad, al darle besos en la boca, tocarle la vagina y otras partes del cuerpo, además de desnudarla y enseñarle el miembro viril a la menor para que lo palpara.

El contacto sexual se reanudó en enero de 2015, a través de mensajes por whatsapp, en los que el atacante le preguntaba a la niña si estaba sola y le pedía fotos sin ropa, en especial de sus partes íntimas; solicitud a la que accedió la pequeña, a quien, además, aquel hombre le envió imágenes de su pene. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 17 de febrero de 2015, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación contra William Andrés Rueda Pinzón por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, agravados, cargos que no aceptó el indiciado, a quien se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folio 1 y 2 de la carpeta anexa.] 2.

Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 26 de marzo de ese año, únicamente por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo (artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal)[footnoteRef:2], su formulación se llevó a cabo el 4 de junio siguiente, bajo la dirección del Juzgado 5º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad[footnoteRef:3]. [2: Folios 4 a 8 Ib.] [3: Folios 30 a 32 Ib.] 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de agosto ulterior[footnoteRef:4]; el juicio oral inició el 2 de septiembre de la referida anualidad[footnoteRef:5] y culminó el 30 de marzo de 2016, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:6]. [4: Folios 16 a 23 Ib.] [5: Folios 50 a 52 Ib.] [6: Folios 123 a 129 Ib.] 4.

El 4 de agosto siguiente, el despacho condenó a William Andrés Rueda Pinzón como autor responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso sucesivo y homogéneo. Le impuso ciento sesenta (160) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por ese mismo tiempo, y la prohibición de acudir a la residencia de la víctima por el término de cinco (5) años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Folios 112 a 132 Ib.] 5. El 19 de octubre posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo[footnoteRef:8]. [8: Folios 12 a 46 Cuaderno del Tribunal.] 6.

Esta Corporación, en AP5283-2017 inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa, pero ordenó que, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado[footnoteRef:9]. [9: Folios 7 a 29 Cuaderno de la Corte.] 7.

La defensa promovió mecanismo de insistencia ante un Magistrado integrante de la Sala que no intervino en el debate, ni suscribió la providencia inadmisoria, quien se abstuvo de solicitar la reconsideración de la decisión. Por lo tanto, se procede a resolver lo pertinente. CONSIDERACIONES 1. En la providencia que inadmitió la demanda de casación, la Corte advirtió la necesidad de examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad frente a la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares, prevista en el numeral 7º del artículo 43 del Código Penal, toda vez que el juzgador no atendió al sistema de cuartos, sino que impuso al procesado el monto máximo de cinco (5) años. 2.

De esa manera, pasó por alto que el artículo 51 de esa normativa, al regular lo atinente a la «Duración de las penas privativas de otros derechos», prevé que la restricción de ese derecho va de seis (6) meses a cinco (5) años, por lo cual no podía fijarse automáticamente por el monto máximo, sino que debió acudir al sistema de cuartos previsto en el canon 61 ejusdem. 3.

Tal desacierto sería susceptible de enmendar, sino fuera porque, adicionalmente, el A quo omitió motivar la pena en comento, pues simplemente adujo que impondría accesoriamente a William Andrés Rueda Pinzón «la prohibición de acudir al lugar de residencia de la víctima por cinco (5) años, como lo dispone el artículo 51 del Código Penal» [footnoteRef:10], con lo cual desconoció el deber de fundamentar su aplicación con indicación expresa de todos los aspectos que derivan de ella, según lo establecen de manera concordante los artículos 52 y 59 del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: [10: Folio 123 de la carpeta anexa.] Artículo 52.

Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59. En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.

Artículo 59. Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ( Subraya la Sala ). 4. El deber de motivación, como componente del debido proceso, es sustancial a la estructura de las decisiones judiciales en cuanto garantiza a las partes entender su verdadero sentido, así como las consecuencias jurídicas, el respaldo fáctico y probatorio de las mismas y, según el caso, la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción punitiva.

La Corte ha llamado la atención de los funcionarios judiciales acerca de la fundamentación que amerita la imposición de las penas privativas de otros derechos, en el sentido que la única de aplicación obligatoria es la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Esto, sin dejar de lado las precisiones hechas por la Sala Mayoritaria en punto de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego[footnoteRef:11]. [11: SP2636 de 2015, Rad. 43881, SP16781 de 2015, Rad. 45664, entre otras.] Así, en CSJ SP, 12 Nov. 2014, rad. 43582, se dijo: [e]n forma reiterada ha señalado la Sala (Cfr. CSJ SP, 21 oct. 2009.

Rad. 31399, entre muchas otras) que la única pena accesoria de imposición obligatoria aparejada con la de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal[footnoteRef:12], de manera que las demás relacionadas en el artículo 43 del mismo ordenamiento, son de imposición discrecional por parte del juzgador, quien las aplicará atendiendo los criterios relacionados en el artículo 61 ibídem, con indicación en cada caso de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, pues no operan en forma automática. [12: Providencias del 16 de junio de 2006.

Rad. 23724 del 10 de abril de 2003. Rad. 11960, entre otras. ] Impera rememorar que la obligación de motivar la imposición de la pena surge del contenido del artículo 59 del Código Penal, […] Este mandato legal exige que toda pena, sin distinguir entre sanciones principales y accesorias, debe responder a una motivación específica en punto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual comporta un ejercicio argumentativo basado en las reglas que rigen la punibilidad, los principios que la inspiran y las razones por las cuales en el caso concreto se llega a la determinación final de su imposición. Desde luego, la argumentación no puede fundarse en la íntima convicción del juez, ni en la intuición, ni en la sospecha, ni en lo evidente o palmario que resulte, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en el significado jurídico de los hechos probados, so pena de ingresar el fallador en el terreno de la arbitrariedad.

Como la imposición de una pena accesoria conlleva la privación de un derecho, que puede ser limitado si se establece en el proceso su abuso por parte del condenado, o que su ejercicio facilitó la realización del punible, o que su restricción se torna aconsejable para prevenir conductas similares, la discrecionalidad en su imposición se encuentra inescindiblemente articulada con su motivación. 5.

Dado que en el sub examine surge incuestionable la desatención a los anteriores derroteros por parte del juez de primera instancia, cuya decisión avaló el Ad quem, lo procedente, ante la ausencia del sustento fáctico-jurídico que demanda la ley en punto de las razones que debe soportar la decisión de restringir al procesado el derecho de acudir al lugar de residencia de la víctima, es casar de oficio la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de excluir de la condena impuesta a William Andrés Rueda Pinzón, la pena accesoria de privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares, prevista en el artículo 51 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de octubre de 2016, en el sentido de excluir la pena accesoria de privación del derecho a acudir a la residencia de la víctima, impuesta a William Andrés Rueda Pinzón. Segundo. Advertir que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9