Casación sistema acusatorio No. 50312 Henry Manuel Pérez Pacheco JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP1575-2020 Radicación N° 50312 Acta 125 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de Henry Manuel Pérez Pacheco, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de enero de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, que lo condenó a la pena principal de cuatrocientos (400) meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor responsable de homicidio agravado.

ANTECEDENTES 1. Fácticos El 24 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las 11 p.m., en el estanco “Pa la Rumba”, ubicado en el municipio de Sabanalarga-Atlántico, Henry Manuel Pérez Pacheco estaba discutiendo con Edilberto Mario Mendoza de los Reyes. De manera intempestiva, desenfundó una pistola y le propinó varios disparos a este último, quien cayó muerto de forma inmediata, por lo que se dio a la huida en una motocicleta. 2.

Procesales Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Baranoa-Atlántico, se celebraron las audiencias preliminares, oportunidad en la que se formuló imputación a Henry Manuel Pérez Pacheco por el delito de homicidio agravado (arts. 103, 104 num. 7º de la Ley 599 de 2000); cargo que no fue aceptado por el investigado. El 7 de octubre de 2013, el fiscal delegado presentó escrito de acusación[footnoteRef:1], que correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Sabanalarga, ante quien se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 23 de enero de 2014, oportunidad en la que se atribuyó a Henry Manuel Pérez Pacheco el mismo delito antes referido[footnoteRef:2]. [1: A folios 1 a 6, carpeta 1.] [2: A partir del record 05:26, audiencia de acusación del 23 de enero de 2014.] La audiencia preparatoria se realizó el 19 de febrero de 2014.

El juicio oral inició el 22 de abril de 2014, y, una vez agotado el debate probatorio, en la sesión del 20 de abril de 2016, al momento de alegar de conclusión, el delegado de la fiscalía[footnoteRef:3] y la defensora[footnoteRef:4] de Henry Manuel Pérez Pacheco solicitaron que se emitiera sentencia absolutoria. [3: A partir del record 02:18, sesión del juicio oral del 20 de abril de 2016.] [4: A partir del record 39:52, sesión del juicio oral del 20 de abril de 2016.] Sin embargo, en la sesión del 8 de septiembre de 2016, el juez anunció que el fallo sería condenatorio,[footnoteRef:5] y así lo profirió el 27 de octubre siguiente.

En consecuencia, condenó al procesado, según la calificación jurídica de la acusación, a la pena principal de cuatrocientos (400) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término. [5: A record 15:22, sesión del juicio oral del 8 de septiembre de 2016.] Recurrida la decisión por la defensa, mediante sentencia de 30 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla la confirmó; por lo que la defensora del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, y presentó oportunamente la correspondiente demanda.[footnoteRef:6] [6: A folios 35 a 40, carpeta del tribunal. ] La Corte, mediante auto del 10 de noviembre de 2017, la admitió, y la audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 17 de septiembre de 2018.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de enero de 2017, confirmó la sentencia condenatoria proferida contra Henry Manuel Pérez Pacheco, con base en los siguientes argumentos. Refirió que el primer problema jurídico que se debía abordar, consistía en determinar si el juez de conocimiento puede o no apartarse de la solicitud de absolución que eleva la Fiscalía, al momento de presentar los alegatos de conclusión. Así, luego de traer a colación las providencias CC C-836/01, CC C-335/08, CC T-1652/00, CC C-861/01, el Ad-quem concluyó que si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en anteriores decisiones había expresado que la solicitud de absolución vinculaba al juez de conocimiento, lo cierto es que mediante la sentencia CSJ SP6808-2016, Rad. 43837, se varió dicha postura jurisprudencial, en el sentido de que tal pedimento no ata al juez, precedente que es vinculante.

Afirma que esa Sala de decisión comparte el último criterio expuesto por la Corte, pues (i) quien lleva a cabo la valoración de los hechos y las pruebas es el juez, y no las partes; y, (ii) la solicitud de absolución no implica la renuncia a la acción penal, ni el retiro de la acusación. El segundo problema que abordó el Tribunal, consistió en determinar si la solicitud del impugnante consistente en que se aplique el anterior criterio jurisprudencial, por resultar más favorable a los interés del procesado, es procedente o no. Refirió que para la época en que se emitió la sentencia de primera instancia – 27 de octubre de 2016-, ya se encontraba vigente la decisión CSJ SP6808-2016, Rad. 43837, pues, la misma fue proferida el 25 de mayo de 2016, por lo que «mal hace la defensa en solicitar se aplique ultractivamente una línea jurisprudencia (sic) que para cuando se produce el objeto del proceso, ya había sido descontinuada[footnoteRef:7]». [7: A folio 27, carpeta del Tribunal. ] Finalmente, el Ad-quem indica que dentro del presente asunto se probó, más allá de toda duda razonable, que Henry Manuel Pérez Pacheco le causó la muerte a Edilberto Mario Mendoza, sin justificación alguna.

EL RECURSO Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal y la sentencia impugnada, la recurrente pasa a formular tres cargos, así: 1. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente asegura que el Ad-quem incurrió en el yerro demandado, por exclusión evidente del artículo 250 de la Constitución Nacional, lo que generó la aplicación indebida del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, norma que establece que «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuáles no se ha solicitado condena ».

En orden a fundamentar su censura, la casacionista asevera que en un sistema penal acusatorio, como el implementado en nuestro país con la promulgación del Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal; en consecuencia, para que un juez pueda proferir sentencia de condena, siempre debe mediar solicitud en tal sentido, por alguna de las partes o intervinientes del proceso.

En el presente asunto, las partes e intervinientes que participaron en la contienda, solicitaron se emitiera sentencia absolutoria a favor de Henry Manuel Pérez Pacheco, sin embargo, los jueces de instancia lo condenaron, lo que significó una aplicación indebida del artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 2. Segundo cargo: «Interpretación errónea del procedente jurisprudencial».

Asegura que la jurisprudencia que aplicaron los jueces de instancia, esto es, la decisión CSJ SP6808-2016, Rad. 43837, «en nada se asemeja al caso antes mencionado, por lo tanto, no debió acogerse y es una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA JURISPRUDENCIA». En efecto, en aquella decisión el Ad-quem condenó a quien había sido absuelto por el A-quo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la víctima; situación que no aconteció en el presente asunto, pues, tanto la fiscalía como la víctima solicitaron, al momento de alegar de conclusión, que el juez de instancia profiriera sentencia absolutoria a favor de Pérez Pacheco.

Por otra parte, afirma que esa decisión no resulta aplicable al presente caso, porque la misma fue proferida el 25 de mayo del 2016, esto es, con posterioridad a la fecha en que se presentaron los alegatos de conclusión – 20 de abril de 2016-. En consecuencia, debe aplicarse por favorabilidad, el criterio jurisprudencial vigente para esa época, es decir, aquel según el cual la solicitud de absolución ata al juez de conocimiento. 3.

Tercer cargo: «Desconocimiento de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia». De la demanda de casación se extrae que, para la recurrente, el Ad-quem incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al valorar el «testigo de cargo», pues pasó por alto la regla de la experiencia según la cual: «la conducta esperada por cualquier ciudadano que es testigo presencial de un actuar delictual, es el de poner en conocimiento de las autoridades legales en el menor tiempo posible tal situación, conducta que se espera más aun de quien es miembro de la policía judicial».

Sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta que el declarante al momento de rendir su testimonio, incurrió en serias y profundas contradicciones, pues, si es detallista y observó de manera directa la forma como ocurrieron los hechos, resulta incomprensible que: (i) el mismo día de su acontecimiento, no hubiese capturado y denunciado al acusado;

(ii) señale al procesado como responsable de los hechos investigados, meses después de su ocurrencia; y (iii) haya reconocido al investigado solo por las prendas de vestir que este usaba al momento de los sucesos, ya que no se realizó reconocimiento en fila de personas. De otra parte, asegura que los jueces de instancias omitieron valorar las pruebas de descargos, según las cuales, el acusado permaneció en el motel desde las 7 de la noche del 24 de febrero de 2013, hasta el día siguiente, sin salir de ese lugar. 2.

Audiencia de sustentación 2.1 La Recurrente[footnoteRef:8] [8: A partir del record 02:19, sesión de audiencia del 17 de septiembre de 2018.] La libelista dio lectura a algunas páginas de la demanda de casación por ella presentada. 2.2. No recurrentes 2.2.1. El Fiscal delegado ante la Corte[footnoteRef:9] [9: A partir del record 06:30, sesión de audiencia del 17 de septiembre de 2018.] Refiere que, en efecto, antes del proferimiento de la decisión CSJ SP6808-2016, Rad. 43837, de manera pacífica se aceptaba que cuando los delegados de la Fiscalía solicitaban la absolución, no le quedaba otro camino al juez que emitir una sentencia en ese sentido.

Sin embargo, en el fallo mencionado, esa tesis fue revaluada, por tanto, sin importar la petición de absolución de la fiscalía, el juez puede pronunciarse con libertad sobre el mérito de la acusación, porque la congruencia se predica entre la acusación y la sentencia; por ende, dentro del presente asunto no se ha vulnerado dicha garantía, por lo que el primer cargo no está llamado a prosperar.

Con relación al segundo cargo, asegura que la implementación de los cambios jurisprudenciales no está sometida a criterios de favorabilidad, por ello, la decisión CSJ SP6808-2016, Rad. 43837 resulta aplicable al presente asunto, por lo que este cargo tampoco prospera. Finalmente, refiere que el Tribunal sí realizó una valoración conjunta de la prueba conforme la sana crítica, para concluir que Henry Manuel Pérez Pacheco es autor del delito de homicidio agravado en la persona de Edilberto Mario Mendoza de los Reyes.

Sobre este aspecto, afirma que el Ad-quem tomó en consideración el testimonio de Herley Herrera Cárdenas, quien de manera directa señaló al acusado como la persona que disparó varias veces en contra de la humanidad de la víctima, causándole la muerte; testigo que narró lo sucedido con naturalidad y franqueza, coincidiendo en los aspectos fundamentales.

Por último, asegura que el Tribunal valoró la prueba de descargo, y concluyó que la defensa no logró demostrar su coartada, según la cual el acusado, el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, se encontraba en un lugar diferente al sitio donde ocurrió el delito. Por lo expuesto, solicita a la Corte no casar la decisión impugnada. 2.2.2.

La representante del Ministerio Público [footnoteRef:10] [10: A partir del record 14:49, sesión de audiencia del 17 de septiembre de 2018.] Solicita a la Corte no casar la sentencia cuestionada, porque ninguno de los tres cargos está llamado a prosperar. Con relación a la presunta vulneración al principio de congruencia, señala que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el alegato conclusivo de la fiscalía no es vinculante para el juez, porque, una vez formulada la acusación, es al juez a quien le corresponde resolver el caso de fondo, atendiendo el mérito otorgado a las pruebas practicadas en el juicio.

Luego, manifiesta que la sentencia condenatoria contra Henry Manuel Pérez Pacheco, fue emitida el 21 de octubre del 2016, es decir, cuando ya se había emitido el pronunciamiento CSJ SP6808-2016 Rad. 43837, lo que ocurrió el 25 de mayo del 2016, por lo tanto, dicho precedente resulta aplicable al presente caso. Por último, afirma que los falladores valoraron las pruebas de cargo y de descargo, conforme las reglas de la sana crítica, y se apartaron de la solicitud de absolución deprecada por el delegado de la Fiscalía, luego de otorgarle plena credibilidad al testimonio de Herley Herrera Cárdenas, sin que exista duda probatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala analizará los cargos uno y dos de manera conjunta, como quiera que existe identidad de objeto. Entonces, con el fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensora de Henry Manuel Pérez Pacheco, se aplicará el siguiente orden metodológico. Inicialmente, se analizará si dentro del presente asunto se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, lo que generó una violación al principio de congruencia, porque, pese a que el delegado de la Fiscalía al momento de presentar sus alegatos finales, solicitó la absolución del acusado, los jueces de instancia emitieron sentencia condenatoria.

Y, en segundo lugar, se examinará si los falladores incurrieron en violación indirecta de la ley, por errores de hecho consistentes en falso raciocino y falso juicio de existencia, en la valoración de los testimonios de Herley Herrera Cárdenas, Vicente Carlos Mercado Fontalvo, Alexis José Machacón Navarro y Jhon Carlos Mercado Cepeda, respectivamente. 1.

La solicitud de absolución elevada por la Fiscalía General de la Nación, en los alegatos finales, no vincula al juez de conocimiento, en consecuencia, la congruencia se predica entre la acusación y el fallo Desde la promulgación de la Ley 906 de 2004 y hasta los inicios del año 2016, la Corte de manera reiterada, había sostenido que la solicitud de absolución elevada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, durante los alegatos finales del juicio oral, equivalía a un « retiro de los cargos»[footnoteRef:11], por lo que en tal hipótesis al juez de conocimiento no le quedaba otro camino que el de emitir un fallo absolutorio. [11: CSJ SP, 13 jul. 2006, Rad. 15843;

CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 26099; csj ap, 11 sept. 2013, rad. 43837.] Sin embargo, a partir de la decisión SP6808-2016, may. 25, rad. 43837, la Sala Mayoritaria[footnoteRef:12] varió su postura jurisprudencial, para concluir que la petición de absolución elevada por la Fiscalía General de la Nación no vincula al juez de conocimiento, toda vez que la sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral.[footnoteRef:13] [12: Salvaron el voto los H. M. Eugenio Fernández Carlier, José Luis Barceló Camacho, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Guillermo Salazar Otero.] [13: Posición reiterada por la Sala Mayoritaria en las decisiones CSJ SP3379-2018, Rad- 50890;

CSJ SP2430-2018, Rad. 45909; CSJ AP3580-2018, Rad- 46227; CSJ AP8088-2017, Rad. 44728, entre otras. ] A partir del referido precedente, se estructuró una nueva hermenéutica en torno del acto procesal de la sentencia y el ámbito de decisión del juez. Se indicó que el poder de decisión en relación al objeto del proceso penal (los hechos investigados y sus consecuencias jurídicas), y su continuidad, corresponde exclusivamente a los jueces.

Entonces, una vez surtido el juicio oral, solo se entenderá que se ha emitido una sentencia, cuando se resuelva el proceso con la debida fundamentación fáctica, probatoria y jurídica. En consecuencia, resulta inadmisible que la voluntad manifestada por la Fiscalía en los alegatos conclusivos resulte vinculante para el juez cognoscente, pues, ello implicaría, (i) despojar al juez de su función constitucional de administrar justicia;

(ii) que el acto del fiscal no sea un simple acto de postulación, sino una decisión, contrariando la estructura triádica del sistema; y, (iii) que el “fallo” absolutorio no se constituye en una verdadera providencia judicial, sino un acto de refrendación de la voluntad del órgano acusador, contrariando los principios de independencia y autonomía judicial, y la naturaleza y requisitos de la sentencia. Entonces, como los alegatos de cierre presentados por las partes constituyen no más que una postulación, que puede o no ser acogida por el juez al momento de proferir la sentencia, el principio de congruencia se predica entre la acusación y dicho acto procesal.

La Corte de manera reciente en la decisión CSJ SP928-2020, Rad. 49044 reiteró la postura jurisprudencial que viene de exponerse, e indicó lo siguiente: «La Sala considera que esta variación jurisprudencial, consecuente con las disposiciones constitucionales y legales que rigen al proceso penal acusatorio, fundamentalmente bajo el principio de justicia material que lo orienta y el papel del juez, debe continuar siendo el norte de la actividad judicial.

(…) Estando el juzgador compelido a decidir, mediante la apreciación conjunta de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física y a fijarles valor a partir de los criterios fijados para cada uno de ellos, la alegación final de fiscal pidiendo la absolución del acusado, no constituye muro infranqueable que obligue al juez a desatender su rol, con el pretexto de la supuesta vulneración de la congruencia si no la acata.

La tesis que se mantiene evita que la función del juez se reduzca a la condición de un invitado más, obligado como lo está, constitucional y legalmente, a sustentar su decisión en las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral, y que éste pierda su razón de ser, convirtiéndose en un escenario en donde las pruebas carecen de toda eficacia, en cuanto dicha manifestación haría inane su valor suasorio.

Es contraria a la necesidad de justicia, que a pesar del conocimiento informado del juez basado en las pruebas, sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del autor, tenga que hacer caso omiso de él y desoír las alegaciones de los otros intervinientes, solo porque el fiscal solicita su absolución por considerar que aquellas no prueban su teoría del caso.

Ciertamente corresponde al juez, a la conclusión del juicio oral y después de las alegaciones finales de los intervinientes, anunciar el sentido del fallo sin que ninguna disposición legal imponga su coincidencia con la del fiscal, salvo cuando acoja su solicitud de condena, para preservar el principio de congruencia, garantía establecida únicamente a favor del condenado, que no puede serlo por hechos y delitos que no consten en la acusación y por los cuales se haya solicitado su condena.

Así como el juez puede absolver al acusado cuya condena pide el fiscal, del mismo modo puede condenarlo cuando solicita su absolución. Desde lo jurídico probatorio, ambas hipótesis correctas, ninguna relación guardan con la congruencia y menos con un supuesto efecto vinculante de la segunda, por violación de este principio. La debilidad de la tesis pregonante del efecto vinculante, estriba en la incapacidad de explicar por qué no se desconoce la congruencia cuando el juez absuelve a pesar del pedido de condena del fiscal.

Una respuesta afirmativa, conduciría a la solución insatisfactoria que para preservar el citado principio, la petición del fiscal y la decisión del juez siempre habrían de ser coincidentes, bajo el prurito de ser aquél quien ejerce la acción penal. Su admisión, desconocería la autonomía y obligación del juez de decidir el asunto sometido a su consideración, de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio oral.

Además, el imperativo legal que le impone exponer los motivos de estimación y desestimación y no ignorarlas, en consideración a su deber de hacer prevalente el derecho sustancial y viviente la búsqueda de la verdad. Luego si al juez la prueba le aporta el conocimiento más allá de toda duda, no solo de la conducta sino también de la responsabilidad de su autor, no existe sustento alguno, que le permita alejarse del mismo pretextando que en guarda de la congruencia que no lo vincula, deba acoger la petición del fiscal que alega haber fracasado en probar su teoría del caso».

Con la anterior claridad, se advierte que dentro del presente asunto, concluido el debate probatorio, en la sesión del juicio oral celebrada el 20 de abril de 2016, tanto el delegado de la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:14], como la defensa del acusado[footnoteRef:15], al momento de presentar sus alegatos de conclusión, solicitaron a la juez de primera instancia, proferir sentencia absolutoria a favor de Henry Manuel Pérez Pacheco. [14: A record 02:32] [15: A record 39:59] Pese a tal pedimento, la Juez anunció sentido del fallo de carácter condenatorio en audiencia del 8 de septiembre de 2016, y, el 27 de octubre de ese mismo año profirió la condena contra Henry Manuel Pérez Pacheco; es decir, la sentencia se profirió cuando ya se había producido el cambio jurisprudencial referido – 25 de mayo de 2016-, que, como se indicó en líneas anteriores, reinterpretó dicho acto procesal.

En consecuencia, los jueces de instancia debían acompasarse con ese nuevo criterio, correspondiéndole al fallador de primer grado, a partir del análisis de las pruebas, determinar si el pedido absolutorio de la Fiscalía y la defensa, era acorde con esa realidad demostrada o, si por el contrario, había lugar a emitir una sentencia de condena, con la debida fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, como en efecto ocurrió. Ello, claro está, salvo que los funcionarios judiciales hubiesen expresado, con la debida fundamentación, motivos para apartarse del nuevo precedente, lo que no sucedió. Lo anterior, de modo alguno vulnera el principio de congruencia, porque la condena proferida por la Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, se produjo, exactamente, por el mismo delito y por los mismos hechos por el que la Fiscalía presentó el escrito de acusación en contra de Henry Manuel Pérez Pacheco, mismo reato por el que fue acusado en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 23 de enero de 2014, esto es, homicidio agravado, de conformidad con lo descrito en los artículos 103 y 104, numeral 7º de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004[footnoteRef:16]. [16: A record 5:28.] De otro lado, para la recurrente, el último criterio adoptado por la Sala no resulta aplicable al presente caso, porque: ( i) regula una situación procesal diferente, y (ii) en virtud del principio de favorabilidad, debe atenderse el criterio jurisprudencial vigente para la época en que se rindieron los alegatos de cierre, es decir, aquel según el cual la solicitud de absolución vincula inexorablemente al juez de conocimiento.

En el proceso decidido por la Corte en la sentencia SP6808-2016, Rad. 43837, el delegado de la Fiscalía, al momento de alegar de conclusión, solicitó la absolución a favor del acusado, pedimento que fue aceptado por el juez de primer grado; sin embargo, y, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la víctima, el fallador de segunda instancia profirió sentencia de condena.

Y, en el caso que aquí se analiza, el fiscal y la defensora del acusado solicitaron que se emitiera sentencia absolutoria, y, pese a ello, el A-quo lo condenó, fallo que impugnado, fue confirmado por el Ad-quem. El cotejo de la actuación procesal adelantada en uno y otro asunto revela que, si bien en el precedente en cuestión el juez A-quo atendió el pedido del Fiscal, y dentro del presente asunto no; lo cierto es que tal disimilitud resulta intrascendente, en tanto que en ambos procesos finalmente se emitió una sentencia condenatoria en contra del acusado, contrario al pedimento del acusador.

Por otra parte, la Sala en la decisión CSJ AP4523-2016, Rad. 48257 - reiterada en CSJ SP8468-2017, rad. 49467; CSJ SP16731-2017, Rad. 45964; CSJ AP841-2018, Rad. 50427, entre otras-, analizó sí respecto del precedente jurisprudencial, resulta o no aplicable el principio de favorabilidad oportunidad en la que se indicó lo siguiente: «Frente a la concurrencia de posturas jurisprudenciales sobre el aspecto atrás analizado, y la obligación de aplicar la que resulte más favorable al procesado, es necesario hacer las siguientes precisiones: En primer término, la asimilación que hace el impugnante entre derecho legislado y precedentes judiciales, de cara a la aplicación del principio de favorabilidad, es inaceptable, porque una cosa es el fenómeno de tránsito legislativo, que puede dar lugar a la coexistencia de normas que regulen de manera diferente un mismo asunto, y otra muy diferente que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria varíe la interpretación de un determinado precepto por considerarla errónea, tal y como sucedió en este caso.

Sobre la posibilidad que tiene la Corte Suprema de Justicia de variar el precedente judicial por la razón atrás indicada, la Corte Constitucional ha precisado que El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso.

Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro[footnoteRef:17]. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas pueden haber sido útiles y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica.

Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.

(SU-047/99, reiterada en C-836 de 2001). [17: Negrillas fuera del texto original.] En esa misma línea de pensamiento, la Sala de manera reciente en la decisión CSJ SP953-2020, Rad. 56957, indicó lo siguiente: «La Corte Constitucional ha señalado que la jurisprudencia «fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical.

A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial » (SU-406/16). También ha precisado que es posible que los órganos de cierre cambien el precedente, siempre y cuando cumplan con la carga argumentativa de demostrar las razones de peso que justifican dicha modificación, y que « el cambio de una determinada posición jurisprudencial por el respectivo órgano de cierre, implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición y que, en atención al carácter vinculante general e inmediato del precedente, determina la aplicación judicial -en el orden horizontal y vertical- del derecho sustancial o procesal, según sea el caso».

Lo anterior es suficiente para desechar el argumento de la demandante, porque el precedente por medio del cual la Corte varía su postura, produce efectos inmediatos y obligatorios no solo para el caso que dio lugar a la modificación, sino también sobre los que deban resolverse hacia el futuro, a partir de ese momento (CSJ AP4523-2016, Rad. 48257 - reiterada en CSJ SP8468-2017, rad. 49467;

CSJ SP16731-2017, Rad. 45964; CSJ AP841-2018, Rad. 50427, entre otras). Y, adicionalmente, se insiste, porque para cuando se emitió la sentencia ya se había proferido la decisión CSJ SP6808-2016, Rad. 43837, que reguló dicho acto procesal. Finalmente, el hecho de que para el momento en que las partes presentaron sus alegatos de conclusión solicitando la absolución del acusado, estaba vigente el criterio jurisprudencial anterior, y, no obstante ello, se profirió sentencia condenatoria; de modo alguno significó una violación a las garantías procesales de las partes, concretamente, del derecho de defensa y contradicción. Lo anterior, porque el Fiscal y la defensa de Henry Manuel Pérez Pacheco no presentaron una solicitud de absolución genérica, inmotivada y abstracta, sino todo lo contrario, ambos realizaron un análisis detallado de los medios de convicción practicados en el juicio oral, los valoraron conforme su particular convicción, y concluyeron que dentro del presente asunto no se había probado más allá de toda duda razonable que el acusado es el autor de la muerte de Edilberto Mario Mendoza de los Reyes.

En efecto, ambas partes de manera coincidente concluyeron que al único testigo presencial de los hechos, Herley Herrera Cárdenas, debía restársele credibilidad por las siguientes razones: (i) Es poco probable que en medio de una multitud de personas, el testigo haya podido observar con un alto nivel de detalle, a quien hizo los disparos, sus características morfológicas y la forma como estaba vestido; la clase, marca y color del arma de fuego usada, y las características de la motocicleta empleada para darse a la huida.

(ii) Existen factores externos que debieron incidir en la percepción del declarante; estos son, los obstáculos visuales, los distractores y la iluminación artificial del lugar. (iii) Es sospechoso que el mismo recuerde con tanta claridad todos los detalles que rodearon el hecho. (iv) Al momento de rendir su testimonio, estaba nervioso e inquieto.

(v) Resulta inexplicable que pese a que conocía tantos detalles de los sucesos, no hubiera comparecido de manera inmediata ante la autoridad a denunciar lo que observó, más aun siendo policía. (vi) Es inverosímil que una persona pueda identificar a otra, solo con la descripción de sus prendas de vestir. (vii) La reacción natural de alguien que escucha detonaciones producto de un arma de fuego es huir, y no, quedarse a observar lo sucedido En la sentencia condenatoria emitida por el Juez de primera instancia, no solo se hizo una valoración en conjunto de la prueba, conforme con la sana crítica, sino que además se dio respuesta a cada una de las alegaciones de las partes; quienes, inconformes con lo decido, la impugnaron, encontrando respuesta a todas sus alegaciones en la decisión confirmatoria emitida por el Tribunal.

Por tanto, el hecho de que para la fecha en que se rindieron los alegatos de conclusión, la solicitud de absolución vinculaba al juez, y que para el momento en que se emitió la sentencia de condena, dicha postura ya había variado, no generó vulneración alguna a los derechos de defensa y contradicción de las partes. En conclusión, dentro del presente asunto no se cometió el yerro demandado, esto es, violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

Todo lo contrario, la referida norma se aplicó conforme la interpretación vigente, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. 2. De la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en la valoración de los testimonios de Herley Herrera Cárdenas, Vicente Carlos Mercado Fontalvo, Alexis José Machacón Navarro y Jhon Carlos Mercado Cepeda La recurrente, en trance de sustentar su desacuerdo con la manera como fue valorado el testimonio rendido por Herley Herrera Cárdenas, por los jueces de instancia, pretende introducir una supuesta máxima de la experiencia que, según entiende, fue desconocida por el Tribunal, consistente en que «la conducta esperada por cualquier ciudadano que es testigo presencial de un actuar delictual, es el de poner en conocimiento de las autoridades legales en el menor tiempo posible tal situación, conducta que se espera más aun de quien es miembro de la policía judicial».

La anterior omisión, conllevó a que el Ad-quem no tuviera en cuenta que el declarante, al momento de rendir su testimonio, incurrió en serias y profundas contradicciones, pues, si es detallista y observó de manera directa la forma como ocurrieron los hechos, resulta incomprensible que: (i) el mismo día de su acontecimiento, no hubiese capturado y denunciado al acusado;

(ii) señale al procesado como responsable de los hechos investigados, meses después de su ocurrencia; y (iii) haya identificado al investigado solo por las prendas de vestir que este usaba al momento de los sucesos, ya que no se realizó reconocimiento en fila de persona. El falso raciocinio, como modalidad de la violación indirecta de la ley sustancial, determinada por error de hecho, requiere al ser invocado que el demandante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio;

(ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado; (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta; y, (v) la trascendencia del error, expresando con claridad cuál debe ser la adecuada inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar, a través del examen conjunto de los medios suasorios, que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la atacada.

En cuanto a las máximas de la experiencia, la Sala ha precisado: «En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad. Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social» (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321).

Recuérdese que reglas de la experiencia: Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

(CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454) La proposición presentada por la libelista, esto es, « la conducta esperada por cualquier ciudadano que es testigo presencial de un actuar delictual, es el de poner en conocimiento de las autoridades legales en el menor tiempo posible tal situación, conducta que se espera más aun de quien es miembro de la policía judicial», no puede considerarse como tal, porque una máxima de la experiencia no es una disposición normativa, si no lo que en efecto acontece de manera cotidiana, general, constante y reiterada.

Ahora bien, la ley impone el deber a todos los ciudadanos de denunciar ante la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento – artículo 67, Ley 906 de 2004-; esta es la conducta esperada; sin embargo, la experiencia indica que, por varias causas, ello no ocurre. Por demás, de llegarse a considerar, en gracia de discusión, que la afirmación de la recurrente se constituye en una regla de la experiencia, las circunstancias probadas en el presente asunto desvirtúan su adecuación, pues, no es cierto que Harley Herrera Cárdenas haya puesto en conocimiento de las autoridades los hechos que presenció directamente, tres meses después de su ocurrencia. El testigo aseguró que ese mismo día se dirigió a la estación de policía del municipio, informó lo que había sucedido minutos antes y describió al sujeto que había cometido el ilícito.

Esto fue lo que declaró Herrera Cárdenas en la audiencia del juicio oral: « Preguntado: Para el mes de febrero del año 2013, ¿dónde se encontraba usted en el municipio? ¿Y hay algún suceso que haya ocurrido? Para ese día nosotros nos encontrábamos departiendo con unos compañeros en la canchita, a eso de las 9:50 de la noche, aproximadamente.

Nos encontrábamos ahí departiendo un encuentro futbolístico. Ya que terminamos el encuentro, eso era tipo 11 de la noche, cuando de ahí me desplace para la equina, en la razón social “Don Aruba”, pedí una gaseosa. Cuando me entró una llamada, me entró una llamada, me desplacé hacia la mitad del boulevard que queda al frente de “la bacocai”.

Por la contaminación auditiva me aleje del sitio, quedando al frente de razón social “Mañe”, estaba hablando allí, colgué la llamada, me encontré, me llegó un amigo, comenzamos a hablar, volví y me entró una llamada, yo estaba mirando hacia el negocio de razón social “pa la rumba”, donde se encontraban una cantidad de personas departiendo.

De un momento a otro se formó un circulo, como pa (sic) buscar una pelea, cuando observe dos personas en la mitad del círculo, uno de ellos vestía una camiseta de Colombia, un jean azul y una gorra blanca. Y el otro sujeto un camibuzo (sic) negro, una pantaloneta blanca con franjas negras tipo basquetbolera (sic) y una gorra negra. En ese momento estaban discutiendo cuando el de camibuzo (sic) negro, pantaloneta blanca con franjas negras desenfundó una pistola y le propino unos disparos al otro muchacho.

En el momento en que cayó el de la camiseta de Colombia, le propino otros más huyendo hacia el sur del pueblo, ahí queda cerca “mundo mujer”. En el momento de la huida se montó en una motocicleta CBF125, color negra, con calcomanías grises, ya en el momento en que fui a prestar los primeros auxilios al que estaba herido, la gente no me dejo colaborar, me desplace, cogí mi moto, me desplacé hacia la estación de policía informando lo que había ocurrido, y a los sujetos en el que habían cometido el hecho punible (sic).

(…) Pregunta: Manifieste, señor Herley, a la señora juez, ya que usted manifiesta que presenció los hechos, ¿a qué distancia se encontraba usted, donde usted se encontraba qué distancia estaba donde ocurrieron los hechos? Aproximadamente 6 metros. Pregunta: Manifiéstele a la señora juez, señor Herley, si ¿en esa distancia había algún obstáculo que le impidiera a usted observar claramente lo que nos manifestó? No, no había obstáculo.

Pregunta: Manifiéstele a la señora juez, señor Herley, si ¿usted, para la época que presenció esos hechos padecía usted alguna enfermedad de la vista? No señor. Pregunta: Recuerda usted, ya que usted se acercó a la víctima, ¿recuerda usted dónde esta persona fue impactada por el arma de fuego? Los impactos todos los propinó casi en el pecho.

Pregunta: Recuerda usted, señor Herley, manifiéstele a la juez, si ¿usted recuerda las características morfológicas de la persona que desenfundó el arma de fuego y atentó contra la víctima? Él era de tez morena, de cuerpo atlético, de por ahí 180 de altura. Pregunta: Manifiéstele a la juez, señor Herley, ya que usted se acuerda de las características morfológicas, manifiéstele a la señora juez si ¿esa persona que usted describe se encuentra presente en esta audiencia pública? Sí señor Pregunta: ¿Se la podría señalar a la señora juez, señor Herley? Se encuentra al lado derecho mío. (…) Pregunta: A parte de lo que usted nos acaba de hacer mención, ¿existe otro sitio en donde usted haya observado a esta persona? Sí, la otra vez cuando unos compañeros del grupo de patrimonio condujeron a este señor a las instalaciones de la SIJIN, lo observé y por la misma ropa que tenía, una pantaloneta blanca con franjas negras tipo basquetbolera (sic) y una gorra, le pregunté a los compañeros del por qué lo traían, ellos informándome y manifestándome de que tenía una orden vigente yo les pregunté por el nombre, y me dijeron que se llamaba Henry Pacheco, alias el isleño, o el sanandresano, de ahí yo acordándome a los hechos, me desplacé hacia donde los compañeros de vida informándoles lo que estaba pasando en ese momento el cual me llevaron donde el fiscal a hacer la respectiva entrevista [footnoteRef:18]» [18: A partir del record 04:09, sesión del juicio oral del 1º de junio de 2015.] Versión que coincide con el testimonio de Yeison Hipólito Ibáñez Martínez – policía judicial investigador del caso-, quien al preguntársele sobre cómo se contactó con el testigo Herley Andrés Herrera Cárdenas, manifestó lo siguiente: «En referente a la pregunta del señor fiscal, el contacto que se tuvo con el testigo presencial del hecho, fue de manera libre y espontánea, a la cual llegó el señor Herley Andrés a nosotros, el cual nos manifestó que él era testigo presencial del hecho, y por consiguiente se prosiguió por parte del compañero Diego Sanabria a tomarle la entrevista.

Una vez se tuvo conocimiento del hecho, nosotros manifestamos de que éramos los investigadores del caso del homicidio del señor Edilberto Mario Mendoza de los Reyes, y una vez tuvieron en conocimiento de que nosotros éramos los investigadores del caso, fue cuando llegó el señor Herley Andrés Herrera y nos manifestó de manera libre y espontánea de que él era testigo presencial de ese hecho[footnoteRef:19]». [19: A partir del record 35:55, sesión del juicio oral del 19 de febrero de 2015.] Entonces, el señor Herley Andrés Herrera Cárdenas, una vez ocurrieron los hechos, acudió a la estación de policía del municipio a informar lo sucedido; y, tiempo después, cuando ya se había asignado el caso a un fiscal en concreto, compareció ante él a narrar lo que había percibido.

En conclusión, las contradicciones en las que, en sentir de la recurrente, incurrió el testigo, a partir del hecho – ajeno a la realidad procesal- consistente en que Herrera Cárdenas puso en conocimiento de la autoridad lo sucedido tres meses después, son inexistentes. Por otra parte, asevera la censora que los jueces de instancia no valoraron los testimonios de Vicente Carlos Mercado Fontalvo, Alexis José Machacón Navarro y Jhon Carlos Mercado Cepeda, con los que se demuestra que Henry Manuel Pérez Pacheco no cometió el delito, porque el día y a la hora en que ocurrieron los hechos - 24 de febrero de 2013, a las 11:00 p.m.-, se encontraba descansando en el motel “Estar juntos”.

Con tal afirmación, la libelista desconoce el principio de corrección material, porque no es cierto que los falladores hayan omitido valorar los referidos elementos de convicción. Sobre el tema, esto dijo el A-quo: «De otra parte, con las pruebas de la defensa, no se lograron desvirtuar las pruebas recaudadas de cargos, menos aún la testimonial, pues si lo que querían era demostrar que el procesado no fue el que ocasionó el homicidio ya que se encontraba en un motel, sus testigos como lo fueron VICENTE MERCADO, señaló que el día de los hechos se encontraba de descanso de su trabajo en el Motel “ESTAR JUNTOS”; y el testigo JUAN CARLOS MERCADO quien dijo que el día del homicidio aquel había arrendado (o sea el procesado) una pieza en dicho motel, manifestó que soltó tuno a las 7:00 p.m. y luego no supo más nada, siendo que los hechos ocurrieron a altas horas de la noche; explicaciones que en modo alguno lograron desvirtuar al testigo de cargo, quien, está visto, no se equivocó en la descripción ni en el señalamiento del responsable del homicidio[footnoteRef:20]». [20: A folio 91, carpeta 2 del juzgado. ] En consecuencia, surge evidente que, contrario a lo expuesto en la demanda, los falladores sí valoraron los testimonios referidos, lo que excluye la ocurrencia del falso juicio de existencia por omisión. Ahora bien, la Sala no advierte ningún error que deslegitime los argumentos del A-quo, al momento de adelantar el proceso valorativo judicial en torno de esos medios probatorios.

En efecto, en el juicio oral se practicó el testimonio de Jhon Carlos Mercado Cepeda[footnoteRef:21], quien labora en el motel “Estar Juntos”, desde hace 9 años. Afirmó que el día de los hechos estaba trabajando en ese lugar, cubriendo el horario de 7 de la mañana a 7 de la noche. [21: A partir del record 11:53, sesión del juicio oral del 13 de agosto de 2015.] Que a eso de las 6 de la tarde, se acercó Henry Manuel Pérez Pacheco, a quien conoce porque es cliente del establecimiento desde hace 3 años, y pidió una habitación para pasar la noche; a las 7 p.m. le entregó el turno a sus compañeros Vicente Carlos Mercado Fontalvo y Alexis José Machacón Navarro, y se fue a descansar a su casa; y que no volvió a ver al implicado, sino hasta el día siguiente a las 10 de la mañana.

Entonces, lo único que se demuestra con este testimonio es que el acusado rentó una habitación para pasar la noche del 24 de febrero, en el motel “Estar Juntos”, a eso de las 6 de la tarde, y que el testigo lo vio nuevamente al día siguiente a las 10 de la mañana, lo que de modo alguno descarta que Henry Manuel Pérez Pacheco hubiera cometido el delito, pues, el testigo no conoce nada sobre lo que ocurrió a partir de las 7 de la noche de ese día, hora en que abandonó su lugar de trabajo.

El testigo Vicente Carlos Mercado Fontalvo [footnoteRef:22] manifestó que el 24 de febrero de 2013, estaba trabajando en el motel “Estar juntos”, en el turno de 7 p.m. a 7 a.m., y que no conoce y nunca ha visto al procesado. [22: A partir del record 01:46, sesión del juicio oral del 13 de agosto de 2015.] El testigo Alexis José Machacón Navarro [footnoteRef:23] declaró que trabaja en el motel “Estar juntos”, desde hace aproximadamente 10 años; que el día 24 de febrero de 2013 estaba cubriendo el turno de 7 de la noche a 7 de la mañana, y que no conoce al procesado. [23: A partir el record 07:11, sesión del juicio oral del 13 de agosto de 2015.] Como se ve, ambos declarantes aseguran que el día en que se cometió el homicidio, estaban trabajando en el motel “Estar juntos”, en el horario de 7 de la noche a 7 de la mañana del día siguiente, y que no conocen ni han visto al procesado Henry Manuel Pérez Pacheco; sin embargo, el hecho de que dichos testigos no hubieran visto a Pérez Pacheco esa noche, no significa irremediablemente que el acusado a las 11 de la noche – hora aproximada en que acaecieron los sucesos investigados-, se encontraba en la habitación del motel.

En efecto, lo único que se prueba con estos elementos de convicción es que esa noche los testigos no vieron al procesado, pero ello de modo alguno tiene el alcance probatorio que le quiere dar la recurrente; esto es, que como Mercado Fontalvo y Machacón Navarro no observaron a Henry Manuel Pérez Pacheco ese día, entonces éste se encontraba descansando en una de las habitaciones del establecimiento.

Contrario a ello, dentro del presente asunto se cuenta con el testimonio de Harley Andrés Herrera Cárdenas, quien se encontraba en el escenario del crimen y vio el momento en que Henry Manuel Pérez Pacheco disparó, en varias oportunidades, un arma de fuego en contra de la humanidad de Edilberto Mario Mendoza de los Reyes, causándole la muerte.

En la audiencia del juicio oral, el testigo lo reconoció y señaló como la persona que le había causado la muerte a la víctima; sin que, por otra parte, se hubiera demostrado en el juicio motivo alguno para que el declarante incriminara falsamente al acusado. Por lo expuesto, el cargo no prospera. De la casación oficiosa La Sala de manera reiterada ha establecido que las circunstancias de agravación punitiva deben aparecer imputadas fáctica y jurídicamente en la acusación, para ser atendidas en el fallo al momento de dosificar la pena correspondiente, como garantía del principio de congruencia. (CSJ SP14206-2016, rad. 47209, CSJ SP317-2018, rad. 50264, CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734;

CSJ SP, rad, 28 jul 2006, rad. 25648; CSJ SP44-2018, rad. 50105, entre otras) De lo contrario, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho de defensa, en tanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, ni se le pueden desconocer aquellas condiciones favorables que redunden en la determinación de la pena (CSJ SP3379-2018, Rad- 50890).

Respecto de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, esto es, «Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación», la norma hace referencia a las siguientes situaciones que surgen diferentes: 1. Se puso a la víctima en situación (a) de indefensión o (b) de inferioridad; 2.

La víctima se encontraba en alguna de tales situaciones, la cual fue aprovechada por el agente. La Corte en su jurisprudencia ha diferenciado la indefensión y la inferioridad, de la siguiente manera (CSJ SP16207-2014, Rad. 44817; CSJ AP6587-2016, Rad, 48660; CSJ AP2202-2018, Rad. 49345): «Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia).

Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia» En ese contexto, en atención a los principios de legalidad y tipicidad estricta y para permitir un claro ejercicio del derecho a la defensa, se constituye en requisito necesario que, tratándose de la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, la Fiscalía deslinde en su acusación con claridad, tanto fáctica como jurídicamente, a cuál de las cuatro hipótesis de la circunstancia de mayor punibilidad hace referencia. Descendiendo al caso que concita la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación del 7 de octubre de 2013[footnoteRef:24], al cual se dio lectura en audiencia de formulación del 23 de enero de 2014, la Fiscalía expresó que la conducta atribuida a Henry Manuel Pérez Pacheco se tipificaba en los artículos 103 y 104 numeral 7º del Código Penal[footnoteRef:25] – Homicidio agravado, por colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación-, con base en los siguientes hechos jurídicamente relevantes: [24: A folios 1 a 6, carpeta 1 del juzgado. ] [25: A partir del record 05:28, audiencia del 23 de enero de 2014.] «El día 24 de febrero del cursante año, a altas horas de la noche, se recibe información por parte de un policial, que en un establecimiento de comercio ubicado en la plaza principal de esta localidad municipal, se había cometido un homicidio, del que se pudo percatar el policial señor HERLEY ANDRÉS HERRERA CÁRDENAS, cuando tomaba un descanso después de una actividad deportiva, y es cuando se dirige al establecimiento Don Aruba, y posteriormente por contaminación auditiva se dirige al separador del Boulevard, observando hacia la panadería Zulima y el estanco “Pa la rumba”, cuando percibe un tumulto de personas que formaban un círculo al frente del estadero “Pa la rumba”, y dentro de dicho circulo humano se encontraban dos personas con determinadas características, y una de ellas con una estatura aproximada de 1.80 centímetros, que no es otro que el acusado señor HENRY MANUEL PÉREZ PACHECO, desenfunda una pistola y le propina unos disparos a la otra persona que no es otra que la víctima señor EDILBERTO MARIO MENDOZA DE LOS REYES, causándole la muerte, escena que quedó grabada en video[footnoteRef:26]» [26: A partir del record 03:16, audiencia del 23 de enero de 2014.] Luego, en el alegato inicial, el delegado de la Fiscalía se limitó a leer[footnoteRef:27] los hechos contenidos en el escrito de acusación. Y, lo propio ocurrió al momento de alegar de conclusión[footnoteRef:28], oportunidad en la que reclamó la absolución de Henry Manuel Pérez Pacheco. [27: A partir del record 19:53, sesión del juicio oral del 22 de abril de 2014.] [28: A partir del record 03:17, sesión del juicio oral del 20 de abril de 2016.] El juez de instancia, avalado por el Tribunal, condenó al procesado como autor responsable del delito de homicidio agravado, y, sobre la circunstancia de agravación punitiva aseveró lo siguiente: «Es así que descendiendo al caso concreto, está establecido en el presente evento según declaración de HERLEY HERRERA (testigo presencial) que la víctima recibió del agresor varios disparos, en primer lugar, y luego en el piso le propinó otros, momento en el cual el victimario huyó del lugar, heridas estas que le causaron la muerte, cuando el aludido cayó al piso, (la víctima) quedó en estado inerme, es decir, en imposibilidad de defenderse ante la ausencia de medios a su alcance para repeler el ataque, (el cual se hizo” (sic); situación aprovechada por su agresor para dispararle nuevamente y herirlo mortalmente, a lo que se suma el protocolo de necropsia; donde se describen las lesiones traumáticas consignadas en el informe de necropsia donde se evidencia que las lesiones por arma de fuego fueron varias y se hicieron una en la región frontal, otras tres en el mentón y otra en la región pectoral izquierda, las que causaron la muerte a la víctima.-[footnoteRef:29]». [29: A folio 90, carpeta 2 del juzgado. ] El recuento de la actuación procesal revela que el fiscal, en la audiencia de formulación de acusación, le atribuyó a Henry Manuel Pérez Pacheco, la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, sin señalar específicamente cuál de las cuatro situaciones que recoge dicha norma era la que le enrostraba al implicado, esto es, si puso a la víctima en situación de indefensión o de inferioridad, o si ya se encontraba en alguna de esas situaciones, y se aprovechó de ello para cometer el ilícito.

Y, tampoco concretó cuáles fueron los hechos que podían adecuarse a una de las hipótesis referidas. Ante la indeterminación jurídica de la específica circunstancia de agravación punitiva endilgada a Henry Manuel Pérez Pacheco, y ante la ausencia de fundamento fáctico que respaldara la atribución jurídica, no podía el juez deducirla en el fallo, como en efecto ocurrió en el presente asunto.

No obstante, el A-quo en la sentencia le atribuyó al procesado que la víctima se encontraba en indefensión, situación que él aprovechó para cometer el ilícito, con base en hechos que no le fueron imputados fácticamente en la audiencia de acusación, esto es, que una vez producidos los primeros impactos, la víctima cayó al suelo, y, estando tirada en el piso, inerme, nuevamente le disparó, causándole finalmente la muerte, postura que fue avalada por el Tribunal.

Con ello, los falladores vulneraron el principio de congruencia y contradicción, en tanto que les estaba prohibido deducir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, como en efecto lo hicieron, como quiera que la misma no le fue atribuida al procesado fácticamente en la audiencia de formulación de acusación. En consecuencia, en aras de restablecer las garantías del implicado, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo materia del recurso extraordinario, en el sentido de retirar de la calificación jurídica definitiva la agravante contemplada en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal.

Esa decisión impone redosificar la sanción, para lo cual deben acogerse irrestrictamente los lineamientos fijados por las instancias. Los juzgadores se ubicaron en el límite inferior del primer cuarto del ámbito de movilidad según las penas de que trata el artículo 104 del Código Pernal (de 400 a 600 meses), aspecto que, trasladado a las sanciones del artículo 103 (de 208 a 450 meses), arroja 208 meses de prisión, por lo que es ésta la pena que finalmente debe cumplir el procesado Henry Manuel Pérez Pacheco.

Mismo término por el que se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NO CASAR el fallo impugnado, por las razones expuestas por la demandante.

Segundo: CASAR, OFICIOSA Y PARCIALMENTE, la sentencia del 30 de enero de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Tercero: En consecuencia, se elimina la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 104, numeral 7º, del Código Penal; y, se fija en 208 meses la pena de prisión que debe cumplir Henry Manuel Pérez Pacheco como autor del delito de homicidio, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Cuarto: En todo lo demás, el fallo del Tribunal permanece vigente.

Esta decisión no admite recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salvo voto Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21