Segunda Instancia n° 49955 Ismael Hernández Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO SP15656-2017 Radicación N° 49955 Acta 319 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en contra de la sentencia del 15 de febrero de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal de dicha Corporación absolvió a Ismael Hernández Díaz en su calidad de Juez 4° Civil Municipal de Cúcuta, a quien se le acusó como autor del punible de prevaricato por acción en concurso homogéneo.

HECHOS A Lucy Beatriz Cárdenas Hernández sustanciadora nominada del Juzgado 4° Civil Municipal de Cúcuta, a partir del 16 de julio de 2010 le fue concedida licencia por enfermedad por 6 días mediante resolución 033 expedida por el titular del despacho doctor ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ; en razón de la prolongación de su incapacidad, la licencia fue prorrogada sucesivamente del 22 de ese mes al 15 de agosto, del 16 de agosto al 15 de septiembre y del 16 al 30 de septiembre de 2010, según resoluciones 034, 035 y 036.

En su reemplazo por necesidades del servicio, fueron nombrados Mario Esteban Mendoza, quien no reunía los requisitos para desempeñarlo, y en la última Fátima Bedoya Sánchez, quien no podía ser designada en encargo por venir ocupando en provisionalidad otro cargo en esa oficina judicial.

ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de noviembre de 2013, ante el Juez 3° Penal Municipal de Cúcuta con función de Control de Garantías, en audiencia preliminar al doctor HERNÁNDEZ DÍAZ la fiscalía le formuló imputación por el delito de prevaricato en concurso homogéneo, cargo al cual no se allanó. El 6 de febrero de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado, el cual fue verbalizado en audiencia que tuvo lugar el 9 de abril siguiente.

El 23 de septiembre del mismo año, se celebró la vista preparatoria, decretándose las pruebas que se harían valer en juicio, tanto por la fiscalía como por la defensa y el 18 de marzo de 2015 se instaló la audiencia de juicio oral, en cuyo desarrollo los sujetos procesales intervinieron de la siguiente manera: El Delegado del órgano acusador solicitó sentencia condenatoria, por considerar que se logró demostrar, más allá de toda duda, la responsabilidad penal del acusado en el delito imputado.

Aseguró haber demostrado los aspectos objetivos del tipo, al tiempo que acreditó la existencia de los actos administrativos reprochados de ilegales por su contrariedad con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues los cuatro nombramientos desconocen los artículos 129 y 132 de la ley 270 de 1996, así como los acuerdos PSAA06-3560 de agosto 10 de 2006 y PSAA06-3585 de septiembre 5 del mismo año, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que señalan los requisitos para ocupar el cargo de sustanciador nominado de juzgado municipal.

Resaltó que, de una parte, el señor Mario Esteban Mendoza no reunía las exigencias mínimas para ocupar el empleo, en la medida que requería acreditar tres años de estudio en derecho y sólo tenía dos semestres cursados, y de otra parte que la señora Fátima Bedoya Sánchez tampoco podía desempeñarse en el mismo por encontrarse ocupando el de escribiente en provisionalidad, forma de vinvulación que le impedía asumirlo en encargo, ya que este está previsto para quienes se encuentran en carrera.

Afirmó que el juez HERNÁNDEZ DÍAZ conocía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de sustanciador, toda vez que el 24 de mayo de 2010, el Consejo Seccional de la Judicatura los había recordado a los jueces, de modo que fue negligencia suya no corroborar que quienes fueron nombrados, cumplieran los mismos. Resaltó el hecho que el ex funcionario judicial admitió conocer el contenido de las normas que ignoró, puesto que en su declaración aseguró que el cumplimiento estricto de los acuerdos era exigible para quienes se vinculan a la Rama Judicial en propiedad, más no en provisionalidad, evento en el cual constituyen simples recomendaciones.

Frente a los argumentos del procesado, quien asegura que los nombramientos se dieron en virtud de la necesidad del servicio, originada en la congestión en que se encontraba el juzgado, el fiscal aseguró que no existe prueba de que hubiera adelantado las diligencias pertinentes a fin de ubicar personal que cumpliera con los requisitos de ley.

También desestimó el argumento defensivo, según el cual es una práctica generalizada nombrar personal de los propios juzgados así no cumplan con los requisitos, pues al final lo que interesa es la experiencia y asegurar la prestación del servicio. Aseveró que lo expuesto es prueba suficiente para asegurar que el acusado sabía que quienes ocuparon el cargo de sustanciador no cumplían las exigencias legales y por ello, ahora, degrada los acuerdos a simples pautas que no obligaban al momento de hacer designaciones en provisionalidad.

Finalmente puntualizó que en el presente caso no se estructura ningún tipo de error, en la medida que, de un lado, no se demostró su existencia y, de otro, se trata de una persona con vasta experiencia en la Rama Judicial, en donde ostenta un cargo de carrera, quien además afirmó conocer la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia así como sus acuerdos complementarios, aspecto que le posibilitaba salir, fácilmente, de cualquier percepción errónea.

Por su parte, el defensor de confianza del acusado, pidió la absolución de su cliente, dividiendo su intervención en dos partes así: 1. Con respecto a las Resoluciones 033, 034 y 035 de 2010, por las cuales se designó como sustanciador a Mario Esteban Mendoza, estructuró tres hipótesis defensivas: 1.1. Afirma que los hechos investigados son atípicos tanto en el plano objetivo como en el subjetivo, toda vez que los nombramientos realizados no son contrarios a ley y se encuentran justificados en la necesidad del servicio.

Según su entender, los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que establecen los requisitos para el cargo de sustanciador, esto es: haber aprobado todas las materias del pensum académico de derecho o cursado tercer año y poseer tres años de experiencia, no aplican para los nombramientos en provisionalidad. La anterior afirmación la sustenta en la decisión del Consejo de Estado del 13 de marzo de 2003, rad. 1894 de 1998, en la cual precisó que debe distinguirse el cargo de su forma de provisión, de modo que un empleo de carrera puede ser desempeñado por un servidor de carrera en propiedad o en encargo o con uno que no sea de carrera en situación de provisionalidad.

Con fundamento en ella, afirma que los acuerdos rigen única y exclusivamente para las personas que ingresan a la rama judicial en un cargo de carrera mediante el sistema de mérito, pero no para quienes lo ocupan provisionalmente, pues nada diferente se puede extraer de su literalidad. Sostiene que a los servidores públicos nombrados en provisionalidad, según la Corte Constitucional, no se les puede exigir los mismos requisitos que a los de carrera, toda vez que unos y otros no poseen iguales garantías y, añade, que el Consejo de Estado equiparó la nominación en provisionalidad con la de libre nombramiento y remoción, en la medida que ambas corresponden a la facultad discrecional del nominador con el fin de propender por el beneficio del servicio.

Asegura que para proveer los cargos de carrera en propiedad, se aplican los Acuerdos PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006, mientras que en los de encargo debe observarse dicha normatividad en conjunto con el artículo 132 de la Ley 270 de 1996; pero cuando se trata de realizar una designación en provisionalidad, hay un vacío legal, pues no existe reglamentación sobre el particular.

Ello implica buscar alguna forma para solucionarlo, pudiendo aplicarse el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y acudir a las normas que regulen casos o materias semejantes; o también a la interpretación teleológica según lo indica el artículo 32 de la mencionada ley o sencillamente apelar al apotegma de que todo lo que no está prohibido está permitido.

En todo caso, sea cual sea la vía que se opte, todo se reduce a un problema de interpretación que no constituye prevaricación, tal y como lo ha venido sosteniendo la Corte en su jurisprudencia. 1.2. La segunda hipótesis defensiva consiste en afirmar que este es un caso de atipicidad objetiva, por no existir lesión al bien jurídico tutelado, pues pudo establecerse que la labor de quienes fueron nombrados en provisionalidad fue sobresaliente, lo cual se refleja en las buenas calificaciones recibidas por el juez en aquella época.

Añade que la lesividad, elemento integrante del tipo, no puede presumirse sino que es necesaria su demostración, de modo que no debe confundirse el acto de nombramiento con el efecto causado, el cual no fue demostrado por la fiscalía. 1.3. Y como tercera hipótesis propone la existencia de la atipicidad subjetiva, fundada en el hecho de que en este asunto se estructura un error de tipo respecto del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, toda vez que el procesado aseguró haber actuado conforme a derecho, afirmación que no fue controvertida por el ente investigador.

Asevera que de las declaraciones de su defendido en el proceso, se infiere que actuó bajo el convencimiento de haber obrado correctamente y en cumplimiento del deber, de modo tal que, aun en el evento de considerar al error vencible, no existiría consecuencia penal alguna, puesto que su actuar negligente derivaría en la modalidad culposa no prevista para el prevaricato. 2.

En la segunda parte de su intervención, relacionada con la Resolución 036 de 2010 por medio de la cual nombró a Fátima Bedoya Sánchez como sustanciadora, plantea igualmente tres hipótesis. 2.1. Admite el defensor que en este caso existió un error al haberse realizado el nombramiento en encargo, cuando la persona designada no desempeñaba el empleo que ocupaba en propiedad, pero no obstante ello, las probanzas muestran que la posesión se hizo en provisionalidad.

Sostiene que como la resolución y el acta de posesión constituyen un solo cuerpo, se está frente a un lapsus calami corregido en la segunda, el cual es confirmado por Talento Humano al certificar que Fátima Bedoya ocupó dicho puesto en provisionalidad y no en encargo. 2.2. Propone la existencia de una atipicidad subjetiva, pues fue una ligereza libre de mala intención haber escrito en la resolución de nombramiento la palabra encargo en lugar de la de provisionalidad, de modo que al no existir la intención de querer ejecutar un acto de corrupción, no se configura el delito endilgado. 2.3.

Anuncia que esta hipótesis es común a todas las conductas, en la medida que se estructura a partir de la necesidad del servicio. Señala que en el caso sub examine, se estaba frente a la existencia de un derecho propio o ajeno que debía ser protegido, refiriéndose, de un lado, al funcionamiento y acceso a la administración de justicia y, de otro, a la mora judicial, aspecto que hubiera puesto en riesgo la estabilidad laboral del procesado.

Así mismo, considera que se pudo estar frente al riesgo de una disminución en la toma de decisiones, mora judicial y congestión, dado que se encontraba vacante un cargo fundamental dentro de la estructura de un despacho judicial. Resalta que la actuación era inevitable, ya que el empleo fue ofrecido a cinco personas que reunían los requisitos para desempeñarlo, pero al no aceptarlo, el juez se vio obligado a nombrar a quien no los cumplía. Expresa que la vacancia no fue propiciada por el nominador, sino consecuencia de los problemas de salud padecidos por la sustanciadora del juzgado que conllevaron a su incapacidad, de modo que surgía la obligación para el titular del despacho de suplir dicha ausencia. Finalmente considera el defensor que en este asunto el acusado actuó bajo una modalidad exculpante, razón por la cual su representado no puede ser reprochado penalmente.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cúcuta con fundamento en las pruebas debatidas en el juicio oral, concluyó que no había mérito para condenar al doctor ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ, acusado por la Fiscalía del delito de prevaricato por acción. En primer lugar, se refirió al aspecto objetivo del tipo y a la teoría de la defensa, según la cual, los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006 no eran aplicables, por regular sólo lo atinente a la provisión de cargos en carrera y en encargo.

Sobre el particular estableció que no le asiste razón al defensor, pues revisados los citados acuerdos, encontró que fijan los requisitos para los distintos empleos de la Rama Judicial, independientemente de su forma de designación. En este sentido concluye que los empleados de la Rama Judicial, sin excepción alguna, están obligados a cumplir con los requisitos establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura para desempeñar el puesto que ocupan, sin que sea relevante su forma de incorporación, esto es, en encargo, provisionalidad o propiedad.

Anota que en este caso no cabe una interpretación alterna como lo propone la defensa, toda vez que la normatividad que lo regula es clara e inequívoca, de modo que basta con acudir a la interpretación gramatical para poder entenderla y aplicarla. Luego de citar las normas que sustentaron la acusación por prevaricato en contra del Juez Cuarto Civil Municipal de Cúcuta, en lo referente a las resoluciones 033, 034 y 035 de 2010, concluye que estas son contrarias a la ley, en la medida que desconocen el cumplimiento de los requisitos que debía reunir la persona nombrada en provisionalidad en el cargo de sustanciador nominado.

En relación con la Resolución 036, advierte que dicho nombramiento se hizo mediante una figura inviable, ya que el encargo procede únicamente cuando la persona designada, además de cumplir con los requisitos para ocupar el cargo es servidor judicial de carrera, exigencia que no reunía Fátima Bedoya, quien venía desempeñándose en provisionalidad, cuestión que también se presenta como una contradicción a la Ley 270 de 1996.

Establecida la objetividad típica de las conductas atribuidas, el Tribunal procedió a valorar si lo eran desde el plano subjetivo, es decir, su comisión dolosa. Como primera medida hizo referencia a que el acusado es un abogado con larga trayectoria en la Rama Judicial, en donde por 31 años ha ocupado varios cargos, lo cual deja entrever su conocimiento y experiencia para evaluar y comprender las consecuencias de las determinaciones adoptadas.

En cuanto a las resoluciones mediante las cuales nombró a Mario Esteban Mendoza, recuerda las razones y las explicaciones del acusado, resaltando que su designación por periodos cortos en un cargo de vital importancia dentro del despacho, en donde cualquier día de retraso incidía en la congestión del juzgado, obedeció a la necesidad de nombrar a una persona que aportara soluciones inmediatas, es decir, alguien que conociera el trabajo que se adelantaba, no siendo práctico nominar a una que requiriera de entrenamiento.

Destaca que el procesado acudiera a otros despachos judiciales buscando la persona idónea para que desarrollara las funciones de sustanciador conforme quedó demostrado, búsqueda que fracasó porque la oferta laboral era poca atractiva debido al corto período de las licencias otorgadas a su titular, motivo por el cual nombró a quien no tenía los requisitos asegurando la correcta prestación del servicio, solución que se ofrecía como la más conveniente.

A su juicio, la Fiscalía comprobó que en efecto existió una trasgresión a la normatividad aplicable, sin embargo, no acreditó que tal situación hubiera sido gobernada por un ánimo dañino, caprichoso o voluntario, dirigido a imponer un interés para favorecer a una persona determinada, ni probó que el designado no estuviera capacitado para cumplir con las funciones del cargo.

Con respecto a la Resolución 036, concluye que el nombramiento en encargo efectuado en ella finalmente no se materializó de esa forma, ya que la persona designada asumió el cargo en provisionalidad según el acta de posesión firmada por ella y el acusado, con lo cual quedó sujeta a las consecuencias propias de dicha forma de vinculación y no a las de la primera modalidad.

Sostiene que no existe prueba alguna que dé cuenta del actuar malintencionado por parte del procesado, cuando en la resolución el nombramiento lo hizo por encargo, de modo que sólo se está frente a un comportamiento indebido, sin la intención de trasgredir las normas que lo regulaban. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que las acciones reprochadas al doctor ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ no son subjetivamente típicas, es decir, carecen de dolo, modalidad de la conducta punible de prevaricato que por falta de estructuración, hace viable su absolución.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La Fiscalía inconforme con el fallo de primera instancia, solicita su revocatoria. 1. No comparte la conclusión del a quo, según la cual únicamente acreditó el aspecto objetivo de la conducta penal endilgada, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema el elemento subjetivo es de difícil comprobación, en la medida que este se infiere pero no se observa.

Recuerda que en la presentación de los alegatos de conclusión explicó cómo el obrar doloso se evidenciaba y qué pruebas testimoniales daban cuenta de su existencia, asunto desconocido por el Tribunal que omitió pronunciarse y dejó de precisar por qué de tales elementos de convicción no es posible deducir el dolo. Explica que este aspecto puede estructurarse a partir de los medios de conocimiento debatidos en el juicio oral, los cuales enseñan que el procesado es una persona con casi 30 años de servicio a la Rama Judicial, tiempo en el cual ha desempeñado varios cargos, y quien en su intervención en la vista pública, admitió haber buscado la forma de suplir la vacante temporal presentada en su despacho, aunque fuera con personal que no cumpliera los requisitos legales, al tiempo que mostraba tener amplio conocimiento sobre la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 2.

Insiste en haber cumplido con la carga de comprobar la existencia del dolo, al punto que se demostró, según ya se anotó, que conocía las normas que debía acatar al momento de realizar los nombramientos, pero además sabía que los designados no cumplían con los requisitos mínimos para ocupar el cargo de sustanciador nominado y aun así procedió a realizar los nombramientos ilegales.

Así, entonces, se encuentran satisfechos los elementos volitivo e intelectivo integrantes del dolo, razón suficiente para considerar estructurada la tipicidad de la conducta, en el plano objetivo como en el subjetivo. 3. Afirma que el aspecto volitivo del dolo no puede ser confundido con el deseo perseguido por el sujeto activo de la conducta, menos cuando el tipo penal en estudio no contiene un ingrediente subjetivo, razón por la cual no comparte la aseveración del a quo de que el acusado actuó con el deseo de acertar y no con ánimo corrupto, luego deja de lado, incluso, que el prevaricato por acción es un juicio de legalidad.

Manifiesta que el procesado desconoció reiteradamente la ley, en la medida que expidió cuatro actos administrativos contrarios a derecho, demostrando con su actuar caprichoso sobreponer su voluntad a la ley. Lo anterior se evidencia en la última de las resoluciones de nombramiento cuestionadas, cuando designó en encargo a Fátima Bedoya, persona que no ocupaba ningún puesto en propiedad que permitiera su nominación de esa forma, en vez de Mario Esteban Mendoza. 4.

Rechaza el argumento de la defensa, por medio del cual justifica el actuar del acusado en la congestión judicial existente en el despacho, toda vez que no hay prueba acerca de la carga laboral para la época de los hechos. 5. Insiste en que el debate giró en torno a la calidad del servicio prestado, dejando de lado que la ley Estatutaria de Administración de Justicia y los acuerdos complementarios del Consejo Superior de la Judicatura, hacen referencia a los requisitos para ocupar los cargos de la Rama Judicial y no a la capacidad o incapacidad para desempeñarlos.

INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES El Agente del Ministerio Público hizo un recuento de la intervención del delegado de la Fiscalía, para señalar que en el hipotético evento de comprobarse que el acusado actúo dolosamente no hay antijuridicidad material, pues no se causó daño a la administración de justicia. Ratifica que los nombramientos cuestionados se explican en la necesidad del servicio y recuerda que el doctor HERNÁNDEZ DÍAZ procuró sin éxito designar a una persona con las calidades exigidas en la ley, sin embargo, debido al corto tiempo de la vacante a ninguna le pareció atractiva la oferta laboral.

El defensor del procesado realizó una síntesis del recurso presentado por el Delegado del ente investigador para afirmar que, tal como lo advirtió la sentencia apelada, no hay prueba demostrativa de la existencia del dolo en el actuar de su representado. Afirmación que respalda con la cita de apartes de algunos testimonios rendidos durante el juicio oral, de los cuales concluye que, sin estar en la obligación de hacerlo, la defensa sí demostró una ausencia del elemento subjetivo del tipo, siendo indiscutible que el procesado actuó bajo una causal de ausencia de responsabilidad como lo es el error de tipo, pues, en su sentir, el Juez 4° Civil Municipal de Cúcuta obró bajo el invencible convencimiento de estar haciéndolo conforme a derecho.

Recuerda que el propio fiscal aseveró que el acusado faltó a la diligencia debida, la cual es motivo de absolución debido a que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa. Refuta los argumentos de la fiscalía presentados en su escrito de apelación y asegura que algunos se sustentan en razonamientos errados e insiste que como el actuar del doctor HERNÁNDEZ DÍAZ no es típico, el fallo absolutorio debe confirmarse.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores. Con el fin de poder dar respuesta a las alegaciones de los recurrentes, la Sala analizará el tipo penal de prevaricato por acción, la estructuración del dolo, su demostración y el principio de lesividad, para finalmente abordar el caso en concreto y determinar si el actuar del juez ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ es merecedor de reproche penal.

Del prevaricato por acción: Se encuentra descrito en el artículo 413 de la ley 599 de 2000 de la siguiente manera: “ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

Desde el aspecto objetivo, el tipo penal se compone de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”[footnoteRef:1].[footnoteRef:2] [1: CSJ AP, 29 de jul. 2015, rad.

No. 44031.] [2: CSJ SP134-2016] Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha precisado lo siguiente: …para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:3], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”[footnoteRef:4]. [3: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] [4: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP4620-2016] En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

En este sentido no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»[footnoteRef:6] [6: CSJ SP14999-2014] Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que este hecho punible se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Del dolo y su estructuración: Abundante es la jurisprudencia de la Sala relacionada con el dolo, sus elementos, estructuración y demostración. “ la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.” (CSJ AP1862-2016).

“Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad, irrelevante en cuanto a la validez del juicio, y el dolo como categoría dogmática del delito que, de acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y se orienta libremente a ejecutarla, al margen de que obre en el plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar, porque el tipo penal de que se trata no exige finalidad especial, razón por la cual se ha dicho que es de los factores demostrados, generalmente objetivos, de donde debe deducirse la intención, dada la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución. La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas.” (CSJ SP3334-2016) En lo que atañe a la estructuración del dolo ha dicho que “ es necesario comprobar que hubo una actitud consciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo”.[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 11 nov. 2009, rad. 31190] El análisis de esta conducta ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Corte, a partir de los cuales considera (CSJ SP. 27 jun. 2012.

Radicado 37733): “la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos.

(…) “De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley ’.

Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).

Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”[footnoteRef:8]. [8: Cfr. CSJ SP, 26 may. 1998, rad. 13628.] Del caso en concreto.

Con el fin de dar respuesta adecuada a las alegaciones del recurrente, la Sala procederá a realizar el estudio del caso, pronunciándose primero con respecto a las resoluciones 033, 034, 035 de 2010, y luego, por separado, hará lo propio con la resolución 036 del mismo año, por cuanto la estructuración del delito de prevaricato en unas y otra es diferente.

De las resoluciones 033, 034, 035 de 2010. En estos actos administrativos suscritos por el doctor ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ Juez 4° Civil Municipal de Cúcuta, se concede a Lucy Beatriz Cárdenas Hernández, sustanciadora nominada de ese juzgado, licencia por incapacidad médica y se nombra en su cargo a Mario Esteban Mendoza en provisionalidad, en contravía del artículo 129 de la Ley 270 de 1996 y los Acuerdos PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, dado que el designado no cumplía los requisitos académicos exigidos para ocuparlo.

El Tribunal de instancia consideró demostrado el aspecto objetivo del tipo penal endilgado, aspecto que no siendo objeto de censura no estudiará la Sala, además que ningún reproche merece la posición del juez de instancia. En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, centro de discusión en el presente caso, porque mientras que el recurrente considera que es suficientemente claro el actuar doloso del acusado, la defensa y el a quo estiman que no se estructura.

El dolo en sentido naturalístico despojado de cualquier valoración, es conocer y querer. Los dos elementos intelectivo y volitivo están comprendidos en el concepto de dolo que trae el artículo 22 del Código Penal, donde el conocimiento del agente está referido a los hechos constitutivos de la infracción penal y el querer a la realización de la conducta a pesar de él. Planteada así la discusión, de las pruebas debatidas en el juicio oral es pertinente señalar que el juez conocía la Ley 270 de 1996, según así lo reconoció en su intervención durante la audiencia de juzgamiento, como también admitió conocer los Acuerdos PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006 y la Circular 0048 del 18 de mayo de 2010 del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en la cual se recordaba a los jueces la necesidad de acatar las aludidas normas, en especial cuando se realizaran nombramientos en provisionalidad.

Sin embargo aclaró, que tales acuerdos eran aplicables para los nombramientos que debían hacerse en cargos de carrera o en encargo. Para la Sala en principio tal aclaración resulta admisible, toda vez que el inciso 2 del numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270de 1996, señala que “ Cuando el cargo sea de Carrera”, producida la vacante definitiva el reemplazo se designará de la lista de candidatos, integrada por “quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo ”.

En caso de vacancia temporal, la ley faculta a la Corporación o al funcionario que tiene la competencia, para que haga la designación directamente sin tener que acudir a lista alguna. Luego los requisitos mínimos y adicionales son exigibles a quien ejerce el cargo “en carrera”, así lo reitera el artículo 161 de la citada ley, y no de manera temporal.

De ahí que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en los citados acuerdos, modificara los requisitos y estableciera la clasificación de los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios Administrativos, sin hacer mención a su forma de provisión. Sin embargo, en correspondencia con los preceptos citados en el Acuerdo 3585 artículo 8° determinó que “los cargos de carrera de los Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios Administrativos de la Rama Judicial, de conformidad con la denominación y requisitos mínimos que se señalan, se clasifican … ” (negrilla fuera de texto).

Conforme con las disposiciones legales mencionadas, podría concluirse que los requisitos establecidos en el acuerdo son exigibles únicamente a los empleados designados y no a quienes temporalmente lo desempeñan, porque su titular se encuentra en alguna de las situaciones administrativas contempladas en el numeral 2 del artículo 135 de la Ley 270 de 1996, alcance que según lo dicho les da el acusado.

Entendimiento que no puede calificarse de caprichoso ni carente de justificación, sólo porque a pesar de él, el juez de acuerdo con la prueba testimonial debatida en el juicio oral, hubiera acudido en busca de servidores judiciales que cumplieran los requisitos para desempeñar el cargo de sustanciador nominado de su despacho, temporalmente vacante en razón a la licencia remunerada por enfermedad concedida a su titular.

Dicho comportamiento reprochado al acusado, antes que mostrar la deliberada intención de transgredir la ley conforme con la intelección del recurrente, trasluce la voluntad de acatar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, al procurar que la imprevista vacancia transitoria del cargo fuera ocupada por una persona que reuniera los requisitos legales pero que no lo fue, porque por el corto tiempo de la licencia inicial, 6 días, ninguna aceptó el ofrecimiento.

Ello es relevante en la solución del caso como lo entendió el Tribunal, ya que la decisión de nombrar a alguien que no reunía los requisitos para ocupar el cargo de sustanciador nominado, no obedece a la intención de querer quebrantar la ley sino el de actuar ajustado a ella, a pesar de finalmente nombrar a quien no los cumplía, por la razón precedentemente anotada.

Además la designación recayó en un empleado del juzgado, lo cual demuestra que la determinación del juez fue influenciada por el interés en mantener el desarrollo normal de la actividad judicial de la oficina a su cargo, y no él de contrariar la ley con el riesgo de entorpecerla mediante la vinculación de personas ajenas a la Rama Judicial.

En estas condiciones, la amplia experiencia judicial del acusado por los años servidos a la administración de justicia y el desempeño de varios cargos, contrario al razonamiento de la Fiscalía no es indicativa del obrar dañino atribuido sino de uno ajustado a la ley en el contexto del acontecer calificado de delictual, al nombrar a uno de sus subalternos que no cumplía los requisitos para ocupar el empleo, después de haber agotado las posibilidades de vincular a quien las cumpliera.

Tal actuación obviamente enseña el conocimiento del acusado acerca de los requisitos para desempeñar el cargo de sustanciador nominado, pero este aspecto cognoscitivo es insuficiente para predicar un comportamiento doloso, como quiera que buscó actuar conforme el ordenamiento jurídico le indicaba, esto es, apartado de querer resquebrajarlo.

Ahora bien, la circunstancia de nombrar en la última licencia a otra empleada, vista por la Fiscalía como indicativa del dolo con que actúo el acusado, es una especulación más. Correspondía al órgano acusador para defender su teoría del caso, traer las pruebas sobre las razones por las cuales pudiendo desde un principio designarla no lo hizo, e indicar a su vez que cumplía los requisitos para ocuparlo, pues derruir la presunción de inocencia es obligación suya y no tarea del inculpado.

En este sentido, la Fiscalía no comprobó que el actuar del acusado hubiera estado determinado por el dolo. Sus manifestaciones reiteradas sobre los elementos que lo integran y la forma de su demostración, son referencias teóricas sin respaldo en la prueba debatida en el juicio o surgen de su particular comprensión de los medios de conocimiento que se aparta de la valoración del Tribunal, esta última compartida por la Sala.

Recapitulando, el alcance dado por el acusado a la ley y a los acuerdos, su gestión para encontrar un empleado que reuniera los requisitos para desempeñar el cargo vacante temporalmente en su despacho, la designación en él después de corroborar que quienes los cumplían no estaban dispuestos a ocuparlo por la brevedad de la licencia, el nombramiento de quienes hacían parte de su equipo de trabajo así alguno de ellos no los llenara, su experiencia judicial y conocimiento que le llevó a agotar las opciones antes de actuar, significa ni más ni menos que no quiso transgredir la ley cuando expidió las resoluciones mediante las cuales nombraba a Mario Esteban Mendoza y luego a Fátima Bedoya Sánchez.

Finalmente, contrario a lo afirmado por la Fiscalía los acuerdos no arrojan suficiente claridad, pues además de fijar los requisitos y clasificación por niveles ocupacionales de los empleos relacionados en ellos, no especifican que quienes los ocupen en provisionalidad o encargo deban reunirlos. Pero adicionalmente el Decreto 1660 de 1978, vigente por disposición del artículo 204 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia respecto de las situaciones laborales y administrativas de los funcionarios y empleados judiciales aún no reguladas por la ley, establece que el nombramiento en provisionalidad procede [footnoteRef:9], lo cual se compadece con el alcance que el acusado le da a la ley y los acuerdos. [9: Arts. 47, Decreto 1660 de 1978.] Tratándose de un problema de interpretación que no resuelve una circular sin fuerza vinculante, 048 de 2010 del Consejo Seccional aducida por la fiscalía para estructurar el dolo, el comportamiento del acusado manifestado en las resoluciones 033, 034 y 035 no contraría de manera grosera y arbitraria la ley ni obedece al ejercicio omnímodo de la facultad nominadora que por disposición legal tiene el doctor ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ.

De la Resolución 036 de 2010. En ella, se dispuso nombrar en encargo a Fátima Bedoya Sánchez por la licencia concedida del 16 al 30 de septiembre de 2010 a Lucy Beatriz Cárdenas, sustanciadora nominada del Juzgado 4° Civil Municipal de Cúcuta, servidora judicial que por no hallarse inscrita en carrera no podía, según la acusación, ser designada bajo esa forma de vinculación. El examen de las pruebas debatidas en el juicio oral, deja entrever que en este caso el juez HERNÁNDEZ DÍAZ no revisó detenidamente la resolución cuestionada lo cual le impidió detectar el error consignado en ella, ya que su intención era nombrar en provisionalidad a quien iba a ocupar el cargo, tal como lo hiciera en las oportunidades anteriores.

En efecto, el acusado conocía que la provisionalidad, forma de provisión de cargos en la Rama Judicial, procede en los casos de vacancia temporal por alguna de las situaciones administrativas previstas en el inciso 2° del artículo 135 de la Ley 270 de 1996, incapacidad por enfermedad como en este caso, y así obró en consecuencia, cuando concedió la licencia inicial y las dos posteriores, nombrando en esa condición a otro empleado de su despacho.

De modo que hallándose probado con el acta de posesión y las constancias de la Coordinación del Área de Talento Humano de la Rama Judicial, que Fátima Bedoya asumió en provisionalidad el cargo de sustanciadora nominada por el término de la licencia por enfermedad de su titular y sus efectos fueron los de esa forma de vinculación, ningún ánimo de transgredir la ley puede encontrarse en la determinación del juez cuando de manera equívoca en la resolución 036 indicó que su nombramiento se hacía en encargo.

A partir de la simple literalidad del acto administrativo no puede inferirse el dolo como lo pretende la fiscalía, pues el conjunto probatorio muestra por el contrario la existencia de un error, ya que no otra conclusión distinta se extrae de las resoluciones 033, 034 y 035 suscritas por el juez acusado días antes, del acta de posesión y de las constancias mencionadas en precedencia. Ausente en el actuar del doctor ISMAEL HERNÁNDEZ DÍAZ la intención de quebrantar la ley, la Sala confirmará la sentencia impugnada debido a la naturaleza dolosa del delito de prevaricato por acción imputado.

Lo anterior la releva de hacer consideraciones sobre el error de tipo y la antijuridicidad material, aducidas por el defensor del acusado, respaldadas por el Delegado del Ministerio Público y controvertidas por el impugnante. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 15 de febrero de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta absolvió a Ismael Hernández Díaz, en su calidad de Juez 4 Civil del Municipal de esa ciudad, de las acusaciones que se le hicieran por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 35