Revisión 46912 Francisco Javier León CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP15654-2017 Radicado 46912 Acta 319 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Agotado el trámite propio de la acción de revisión propuesta por el apoderado de Francisco Javier León, la Sala decide de fondo.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Los hechos fueron denunciados por Nancy Stella Cruz Torres progenitora de la menor LMCT el 4 de septiembre de 2007. De acuerdo con sus revelaciones, Francisco Javier León, compañero de ésta y padrastro de la menor, desde meses anteriores a enero de 2005 y hasta agosto de dicho año, habría realizado tocamientos libidinosos y besado las partes íntimas de la niña, aprovechando las oportunidades en que se quedaba a solas con ella, entregándole dinero y profiriéndole amenazas para evitar que le contara a su mamá. 2.

Por estos hechos ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 5 de agosto de 2008 la Fiscalía 166 Seccional de esta capital formuló imputación a Francisco Javier León por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 209, 211.2. y 4. del C.P. y Ley 1098 de 2006), cargos por los cuales hubo de allanarse.

Bajo este marco, la Fiscalía 73 Seccional presentó el respectivo escrito de acusación con allanamiento a cargos el 13 de agosto posterior. 3. El 17 de julio de 2009, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia por medio de la cual condenó a Francisco Javier León como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo a la pena de 115 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad.

A su vez negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria acorde con los arts. 13 y 38 del C.P. y 199 de la Ley 1098 de 2006. Impugnada esta decisión por el defensor del procesado, el 28 de octubre de 2009, el Tribunal decidió modificar la sanción, para imponer 90 meses de prisión al imputado como pena principal y redujo en esa misma proporción la accesoria, para confirmar en lo demás el fallo recurrido.

DEMANDA Invoca el actor en revisión la causal 7ª del art. 192 del C. de P.P., bajo el entendido que los hechos materia de imputación datan de los años 2005 y 2006 y concurre el delito contemplado por el art. 209 de la Ley 599 de 2000 con el incremento punitivo introducido por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, así como las prohibiciones previstas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo cual a pesar de haber aceptado los cargos, Francisco Javier León no se hizo acreedor a rebaja de pena alguna.

Como quiera que con posterioridad la jurisprudencia (Cas. 37671 de 2015) concluyó que en procesos que terminen por allanamiento o preacuerdo en aras de aplicar el art. 199 de la Ley 1098 de 2006 y negar los descuentos procesales, se impone no dar cabida a la agravante del art. 14 en referencia, procede en su criterio la causal 7ª invocada.

En dicha sentencia, que reitera los proveídos 33.254 y 39.719 de 2013 y 43.624 de 2014, se precisa que con la prohibición de beneficios penales de que habla la Ley 1098 de 2006 se viola el criterio valorativo fundamental de proporcionalidad, debido a que pierde justificación el incremento punitivo del art. 14 de la Ley 890 de 2014, pues si el mismo estaba ligado a la adopción de un sistema de rebajas de penas y estas no procedían, tampoco podía entonces hacerse el aumento de las mismas.

En el caso concreto León aceptó los cargos sin obtener rebaja alguna para su pena, razón por la cual se debió inaplicar el incremento genérico introducido por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, por estar dentro de los parámetros de la aludida sentencia 37.671, pues precisamente este es uno de los casos en los que se incrementan las penas para que se acepten cargos y se pueda negociar pero luego se niegan las rebajas por aceptar y negociar dejando incólume la sanción. Solicita, de este modo, se revise la sentencia demandada.

TRÁMITE Y ALEGATOS Una vez admitido el libelo e incorporado el proceso objeto de revisión y en atención a la causal esgrimida, convocada la audiencia de presentación de alegatos de conclusión, cuyo trámite se cumplió el 5 de junio anterior, a la misma acudieron los delegados de la Fiscalía 73 Seccional de esta ciudad, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal y el apoderado del accionante.

Reiteró el defensor los argumentos aducidos en el escrito de demanda revisora, dando alcance a los mismos la mención del proceso radicado 47.501 de 2016, bajo el entendido que tanto en esta decisión, como en las demás a que aludiera previamente, al modificar el criterio vigente, la Corte redosificó la pena impuesta frente a un caso análogo al presente, con el mismo criterio cuya aplicación se invoca.

A su vez, la Fiscalía prescindió de presentar alegatos y la Procuradora, sin más consideraciones, coadyuvó plenamente las pretensiones del actor ante la Corte. CONSIDERACIONES 1. Dado que la acción revisora se dirige contra una sentencia ejecutoriada dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de esta capital, la Sala de Casación Penal es competente para conocer de la misma, de conformidad con el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2.

Sustentado en la base teórica derivada de su propia naturaleza de ser la revisión un instrumento de control sobre aquellas sentencias ejecutoriadas y que está encaminada por tanto a confrontar las consecuencias que emanan de la cosa juzgada, ha invocado el actor en los supuestos de este caso la causal 7ª del art. 192 del C. de P.P., bajo el entendido según el cual la acción revisora procede cuando mediante pronunciamiento judicial la Corte ha cambiado favorablemente el criterio jurídico sustento de la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad, según el cual dos situaciones de idéntica condición de hecho deben ser solucionadas de igual manera por el derecho. 3.

Con sujeción a la previsión normativa y aquellos precedentes jurisprudenciales que han decantado los presupuestos de la causal 7ª de revisión invocada en este caso, se tiene que efectivamente esta acción procede contra una sentencia condenatoria ejecutoriada proferida por un Tribunal y en relación con asunto respecto del cual la Sala Penal de la Corte, hubo de variar el criterio jurídico aplicado en el fallo cuya revisión se pide, en tanto el mismo redundaría en favor de los intereses del demandante. 4.

En efecto, adujo el actor en revisión la doctrina de la Corte postulada en Sala mayoritaria mediante sentencia del 27 de febrero de 2013 (Rad. 33254), de acuerdo con la cual al analizar el contenido y alcance del principio de proporcionalidad de la pena frente al antecedente justificador del incremento punitivo contemplado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, esto es, propiciar la aplicación del sistema acusatorio y los mecanismos de justicia premial allí previstos (acuerdos y negociaciones), en aquellos delitos como el de extorsión que fuera objeto de análisis y considerando que todos ellos se encontraban excluidos, hubo de entenderse que resultaba precisamente contrario a dicho principio el incremento de la pena contemplado en el referido art. 14.

Los parámetros hermenéuticos de valoración allí expuestos que condujeron a inaplicar el aumento de penas en mención, toda vez que el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 prohibía conceder cualquier tipo de prebendas, entre otros, frente al delito de extorsión, fueron con posterioridad también aplicados respecto de otra clase de delitos, como aquellos relacionados en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) esto es, homicidio, lesiones personales dolosas y delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en relación con los cuales igualmente se prohibió cualquier rebaja o beneficio.

En dicho sentido ciertamente se pronunció la Sala en la Sentencia 47501 de 2016, conforme aludió el actor en la audiencia de sustentación de la acción revisora de este caso, frente a un delito de actos sexuales abusivos en concurso homogéneo y sucesivo, clarificando que el hecho de estar proscrita cualquier rebaja de pena hacía inaplicable el incremento para la pena previsto en la Ley 890 de 2004. 5.

Pues bien, al momento de determinar la sanción privativa de la libertad el juez de primer grado tomó como parámetro de referencia la pena prevenida por el art. 209 del C.P. vigente al momento de los hechos, de 36 a 60 meses, incrementada por el aludido art. 14 de la Ley 890 de 2004 (de una tercera parte a la mitad), esto es de 48 a 90 meses, agravada a su vez con base en el art. 211.2 y 3 del C.P., (de una tercera parte a la mitad), de 64 a 135 meses.

Dada la gravedad del delito, partió de 70 meses, más 20 meses por razón del concurso imputado. Finalmente, atendiendo a que existían hechos homogéneos concursantes también imputados que acaecieron antes de entrar en vigencia la Ley 1098 de 2006, por los mismos dedujo 25 meses más para finalmente imponer como pena 115 meses de prisión. Al desatar la impugnación, el Tribunal conviene en el criterio de que por el delito de actos sexuales abusivos agravados se imponga 70 meses de prisión, pero en relación con los delitos concursantes únicamente dedujo 20 meses, para una sanción definitiva de 90 meses de prisión. 6.

En tales circunstancias y visto que en efecto, la sentencia accionada tomó como parámetro de referencia la sanción del tipo básico del art.209 aumentada con base en la Ley 890 de 2004, pese a que no procedía rebaja alguna no obstante haberse allanado a los cargos Francisco Javier León, la misma debe determinarse con base en el tipo básico original de 36 a 60 meses y por razón de las agravantes concurrentes de 48 a 90 meses.

Ahora dado que el incremento por razón de la gravedad del delito fue de 6 meses (9.37%), este guarismo corresponde a 4 meses y 15 días, esto es 52 meses y 15 días. Finalmente por razón del concurso de conductas punibles el aumento fue de 20 meses (28.57%), que corresponde a 15 meses, para una sanción definitiva de 67 meses y 15 días por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, mismo lapso por el cual se fijará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. DECLARAR fundada la causal 7ª de revisión invocada por el apoderado de Francisco Javier León en lo concerniente a la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

2. DEJAR SIN EFECTO, PARCIALMENTE, las sentencias del 17 de julio y 28 de octubre de 2009, proferidas por el Juzgado 18 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, exclusivamente, para determinar las sanciones principales impuestas a Francisco Javier León como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en sesenta y siete (67) meses y quince (15) días de prisión. La accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda por el mismo lapso determinado para la privativa de la libertad. 3.

En todo lo demás, los fallos se mantienen. 4. Por la Secretaría de la Sala, dispóngase: oficiar al Juzgado 18 Penal del Circuito para que libre las comunicaciones a que haya lugar y remitir copia de esta determinación al juzgado que controla y vigila la pena al procesado, para lo de su cargo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10