República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 39.738 Fernando, Ernesto y Luis Alberto Santander puentes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP15585-2014 Radicación N° 39.738 (Aprobado Acta N° 385) Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Alberto, Fernando y Ernesto Santander Puentes, de manera oficiosa, se pronuncia la Corte frente a la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de junio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó la impartida el 22 de septiembre de 2011 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó en calidad de coautores del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y los absolvió por los de homicidio simple, en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron reseñados por el Tribunal, así: Consta en audios que para el 24 de diciembre de 2009, pasadas las 10 de la noche, en frente de la vivienda ubicada en la calle 63A No. 19- Bis 25 del barrio Buenavista de Bucaramanga, resultó muerto el señor CLIMACO JAIMES RAMOS producto de un cruce de disparos que se presentó entre los hermanos LUIS ALBERTO, FERNANDO Y ERNESTO SANTANDER PUENTES y personas de la familia JAIMES, pues Luis Alberto golpeó la cabeza de Oscar Rojas Jaimes con una botella de cerveza, lo que generó que los mencionados hermanos utilizando armas de fuego, entre ellas una escopeta o carabina, comenzaran a disparar contra la vivienda ya referida, de donde, igualmente, el señor Gabriel Jaimes en respuesta accionó un arma de fuego. 2.

Ante los Jueces Sexto, Tercero y Quinto Penales Municipales de Bucaramanga con función de control de garantías, el 25 de febrero, el 5 de marzo y el 14 de abril de 2010 se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura de Luis Alberto, Fernando y Ernesto Santander Puentes y formulación de imputación, en calidad de coautores de las conductas punibles de homicidio agravado, en concurso con homicidio simple tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cargos que no fueron aceptados.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. Los días 26 de marzo y 3 y 30 de abril del mismo año se presentaron sendos escritos de acusación y el 11 y 26 de mayo siguientes, ante los Juzgados Décimo y Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, por cuyo medio se les llamó a responder en juicio como coautores de los delitos de homicidio agravado en perjuicio de Clímaco Jaimes, homicidio, en grado de tentativa en concurso homogéneo, causado a Jorge Luis Garnica, Brayan Stiven Jaimes Acero y Diego José Velasco Galindo, y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículos 103, 104.7, 27 y 365 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad consistente en haber obrado en coparticipación criminal y de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales (cánones 58.10 y 55.1 ejusdem ). 4.

El 22 de septiembre de 2011, el Juez Décimo Penal del Circuito condenó a Luis Alberto, Fernando y Ernesto Santander Puentes, como coautores responsables del delito de homicidio agravado, en concurso, con el de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y les impuso una pena principal de 495 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 20 años, al tiempo que los absolvió frente a los punibles de homicidio simple, tentado, en concurso homogéneo.

Les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 5. La decisión, al ser objeto de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, fue confirmada el 14 de junio de 2012. 6. Dentro de la oportunidad legal se interpuso el recurso extraordinario de casación y se presentó la demanda. 7. Mediante auto del pasado 4 de diciembre, la Corte inadmitió la demanda de casación correspondiente y dispuso que, en firme esa decisión, y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. 8.

El apoderado de los sentenciados acudió al mecanismo de insistencia pero, mediante concepto del pasado 4 de marzo, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se mostró de acuerdo con las razones que llevaron a la Sala a inadmitir la demanda. En todo caso, manifestó estar conforme con la decisión de esta Corporación enderezada a verificar oficiosamente lo concerniente a la dosificación de la pena impuesta a los acusados.

Al respecto, considera que se vulneró el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, en la medida que la sanción debió ser fijada para el reato de homicidio agravado, en el segundo cuarto, entre 450 meses un día y 500 meses, en cantidad de 452 meses, monto al que debían incrementarse 13 meses más por el delito concursante, para un total de 465 meses de prisión. Así mismo, destaca la omisión en que incurrió el a quo al dejar de imponer la pena prevista en el artículo 49 ejusdem, deficiencia que no puede ser corregida en acatamiento de la prohibición de reforma en peor.

CONSIDERACIONES Inadmitida la demanda promovida por la defensa técnica y agotado el trámite de insistencia, la Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en auto del 4 de diciembre de 2013, esto es, en verificar si, al dosificar la pena de prisión, el a quo ignoró el límite máximo previsto en el artículo 37 del Código Penal de cincuenta (50) años y con ello, transgredió el principio de legalidad de la pena.

Al respecto, observa la Sala que, los hermanos Santander Puentes fueron sentenciados por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. A efecto de tasar la pena, el juez de la causa recordó que la primera de las conductas punibles mencionadas (artículos 103 y 104, numeral 7º del Código Penal) está sancionada con pena de 25 a 40 años de prisión, monto que incrementó conforme a los lineamientos del precepto 14 de la Ley 890 de 2004.

Es aquí donde, justamente, el juzgador unipersonal incurrió en un error dosimétrico sustancial, con clara incidencia en el quantum definitivo impuesto al condenado. En verdad, se tiene que, si bien el referido canon 14 autorizó un aumento equivalente a la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo para los injustos cometidos en vigencia de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que esta norma debe interpretarse de forma sistemática con el artículo 37 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 2º de la Ley 890 de 2004, según el cual «[l]a pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso», y el inciso 2º del canon 31 del mismo estatuto sustantivo, modificado por el 1º de la Ley 890 de 2004, que prevé que, «[e]n ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años».

Esto, por disposición expresa del mismo canon 14 de la Ley 890 que, no obstante consagró dicho aumento general de pena, determinó, igualmente, que en todo caso su aplicación «deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la presente ley.» Si por virtud del artículo 230 Superior, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, es claro que el máximo de cincuenta (50) años de prisión, constituye un criterio legal vinculante, incluso, cuando, como aquí ocurre, la aplicación del incremento en el extremo máximo del artículo 14 de la Ley 890 -equivalente a la mitad-, supera ese monto.

Aunque, refiriéndose al concurso de delitos, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 admite un máximo punitivo de 60 años, lo cierto es que, no opera frente a los punibles concursantes individualmente considerados -a los que, se insiste, se aplica el máximo de 50 años-, sino como límite de los reatos una vez concursados. En este sentido, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SP 28 may. 2008, rad. 29.341: La Corte precisa que la frontera de los cincuenta (50) años de prisión se deberá respetar para efectuar el cómputo de la pena para cada delito, así se trate de ilícitos concurrentes, esto es, al momento de individualizar la sanción para cada uno de ellos, en tanto que la limitante de los sesenta (60) años prevista para los casos de concurso de hechos punibles tendrá que ver ya con la suma jurídica de las sanciones por tales ilícitos concursales.

Por lo mismo, una pena de prisión cuantificada que exceda el máximo temporal de los cincuenta (50) años desconoce ese límite fijado por el legislador y da al traste con el principio de legalidad, amén de constituirse en una pena ilegal. En el asunto de la especie, al aplicar el plurimencionado precepto 14, el juez de conocimiento estableció que el injusto de homicidio agravado prevé una pena de 400 a 720 meses de prisión, superando, de esta forma, el máximo punitivo legal de 600 meses o 50 años, defecto sustancial que no fue enmendado por el Tribunal pues confirmó en todas sus partes el fallo de primer nivel.

Para restablecer la garantía conculcada, la Sala empezará por reconfigurar el ámbito de movilidad respectivo: Primero Segundo Tercero Cuarto 400 m.-450 m. 450 m. 1 d.–500 m. 500 m. 1 d.–550 m. 550 m. 1 d. – 600 m. Hecho lo anterior, para fijar la sanción correspondiente, se debe acudir al principio de proporcionalidad, eso sí, sin dejar de lado el criterio empleado por el juzgador de la causa, atendiendo que, por el delito base, ese funcionario optó por imponerle al enjuiciado dentro del segundo cuarto -480 a 560 meses - una sanción superior al mínimo del mismo -482 meses-.

En ese sentido, se tiene que, atendiendo la gravedad de dicho comportamiento delictivo, en un rango de 80 meses el a quo incrementó 2 meses, los que en un ámbito –correcto- de 50 meses, equivalen a 1.25 meses, que sumados al mínimo de 450 meses, alcanzan el valor de 451.25 meses. En este punto, podría argumentarse que, una vez ajustados los cuartos al postulado de legalidad, los 482 meses, fueron determinados por el fallador dentro del segundo cuarto, en la medida que, como se vio, este oscila entre 450 a 500 meses, ámbito en el que, de cualquier manera, se debía fijar la pena.

Sin embargo, es claro que, no es lo mismo individualizar la sanción, en un rango de 80 meses que en uno de 50, luego, es inevitable concluir que, el respeto irrestricto de la regla de la pena máxima, proporciona un resultado punitivo benigno a los condenados. Ahora, a dicha cantidad (451.25 meses), se debe agregar la correspondiente al delito concursante: porte ilegal de armas de fuego de defensa personal que, para la época de los hechos, tenía descrita una pena de prisión de 4 a 8 años, o lo que es lo mismo, de 48 a 96 meses.

Para hacerlo, es necesario precisar que, al individualizar autónomamente la pena para esta conducta punible, como lo consagra el artículo 31 ejusdem, el juez de primer nivel volvió a errar porque los límites de los cuartos que señaló, no corresponden a la división equitativa del ámbito de movilidad equivalente a 48 meses. Es así que, mientras para el juzgador, el primer cuarto va de 48 a 68 meses y el segundo de 68 a 72 meses, los cuales fijó de acuerdo con rangos de 20 y 4 meses, en su orden, la operación aritmética acertada, bajo el supuesto de un marco uniforme de 12 meses, da lugar a los siguientes cuartos: Primero Segundo Tercero Cuarto 48 m.-60 m. 60 m. 1 d.–72 m. 72 m. 1 d.–84 m. 84 m. 1 d.– 96 m. Ahora, como la pena de prisión para la infracción de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones fue tasada dentro del primer cuarto en cuantía de 50 meses, pero para ello el juzgador utilizó unos extremos punitivos (48 a 68 meses) que no responden al principio de legalidad, siendo que ha debido moverse entre 48 y 60 meses, es indispensable definir a cuánto equivalen esos 50 meses en el contexto de los últimos linderos mencionados.

Con ese propósito, es nítido que en un rango de 20, el sentenciador incrementó al mínimo de 48 meses, 2 más, lo que significa que en un ámbito –correcto- de 12, esos 2 meses habrían equivalido a 1.2, que sumados a 48, dan un valor de 49.2. Puestas así las cosas, se debe proseguir, advirtiendo que al momento de efectuar el concurso de conductas punibles entre homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, el juez de primer nivel impuso por el segundo de los comportamientos delictivos mencionados 13 meses, monto que se traduce en 12.79 meses, porque el a quo había errado en la extensión del ámbito del primer cuarto y de 50 meses se pasó a 49.2 meses y, en ese sentido, la operación aritmética debe hacerse con éste último valor y no con el anterior.

Por último, entonces, como a los 482 meses, que el juez tasó equivocadamente para el injusto de homicidio agravado –los cuales equivalen, con la redosificación aquí realizada, a 451.25 meses-, le agregó 13 meses por el de porte –ahora 12.79-, la aplicación del principio de proporcionalidad permite determinar que a la cantidad definitiva de pena del delito base (451.25 meses), se deben agregar 11.97 por el injusto concursante, lo cual alcanza un resultado final de 463.22 (451.25 + 11.97), es decir, 463 meses y 6 días.

Este es, pues, el monto de pena que deben descontar los sentenciados por razón de la pena aflictiva de la libertad, en lugar de los 495 meses impuestos en el fallo de primera instancia. En lo demás, la sentencia impugnada se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 14 de junio de 2012, en el sentido de imponer a Luis Alberto, Fernando y Ernesto Santander Puentes la pena de 463 meses y 6 días de prisión. En lo demás, se mantiene incólume.

Segundo. Contra esta decisión no cabe recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 329-330 de la carpeta 2. � Cfr. folios 12, 23 y 43 de la carpeta 1. � Cfr. folios 40-42 de la carpeta 2 y 74-79 de la carpeta 1. � Cfr. folios 60-64 de la carpeta 2 y 91-95 de la carpeta 1. � Cfr. folios 187-211 de la carpeta 2. � Cfr. folios 302-329 ibidem. � Cfr. folios 267, 270 y 271 ibidem. � Cfr. folios 282-299 ibidem. � Cfr. folios 37-51 del cuaderno de la Corte. � Cfr. folios 64-66 ibidem. � Cfr. folios 68-79 ibidem. � Es decir, el artículo 37 del Código Penal � Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día). � Habida cuenta que en contra de los acusados se dedujeron las circunstancias de mayor y menor punibilidad, consistentes en la coparticipación criminal y la ausencia de antecedentes penales, respectivamente (artículos 58.10 y 55.1 del Código Penal). � Teniendo como márgenes generales de la infracción 400 a 720 meses de prisión. � La operación matemática es la siguiente: 480 meses (-) 400 meses = 80 meses. � Provenientes de restar 450 meses a 500 meses. � La operación matemática es la siguiente: 50 meses x 2 meses = 100 meses ÷ 80 meses = 1.25 meses. � Producto de dividir 48 meses entre 4. � Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día). � El juez señaló que no se había imputado ninguna circunstancia de mayor punibilidad, pese a que en la acusación, la relativa a la coparticipación criminal, fue deducida para todos los delitos imputados. � La operación aritmética es del siguiente tenor: 49.2 x 13 / 50 = 12.792. � Recuérdese que había impuesto 50 meses por el delito de porte ilegal de armas, pero este monto debidamente dosificado atendiendo el principio de legalidad, como quedó visto, equivale a 49.2 meses. � La operación aritmética es la que sigue: 451.25 x 12.79 / 482 = 11.97. 1 PAGE 2