Casación 52334 Luz Marina Vargas de Agudelo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP15384 -2018 Radicación No. 52334 (Aprobado acta No.390) Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) La Corte se pronunciaría en relación con la demanda de casación interpuesta por el defensor de la procesada Luz Marina Vargas de Agudelo, contra de la sentencia del 28 de agosto de 2017, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó la condena que le impuso como autora del delito de peculado por uso el Juzgado 7º Penal del Circuito, si no advirtiera que la acción penal prescribió, antes inclusive de proferirse la resolución de acusación con la cual se le convocó a juicio.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos por los cuales las instancias condenaron a la acusada los sintetizó el Tribunal en el fallo recurrido, de la siguiente manera: “Este proceso penal inició por denuncia que presentara el señor Celestino León Duarte en contra de la señora Luz Marina Vargas de Agudelo, por hechos ocurrido en el marco del proceso concordatario de la sociedad Aerovías Cóndor de Colombia – Aerocondor S.A., en liquidación – por el cual se le nombró a esta como síndica (sic) por parte del Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla.

Según el denunciante, agotado el trámite procesal, el proceso fue fallado mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 1994 y auto de 6 de febrero de 1995, mediante los cuales se reconocieron los créditos presentados. Tales decisiones, se indica fueron objeto de apelación y confirmadas por el Tribunal Superior de Barranquilla, no obstante las acreencias no han podido ser canceladas porque la síndica (sic) ha hecho caso omiso a las diferentes solicitudes en ese sentido.

Apunta el denunciante que la síndica (sic) Luz Marina Vargas de Agudelo, ha cometido varias irregularidades en el manejo de los dineros de la sociedad quebrada haciéndolo desde sus cuentas personales con grave desviación de fondos, especialmente de los destinados a obligaciones laborales y de seguridad social, así como también de los inmuebles de la sociedad de los cuales no se conoce sus estados financieros.” 2.- Los anteriores hechos denunciados por el apoderado de un grupo de exempleados de la sociedad Aerovías Cóndor de Colombia – Aerocondor S.A. en liquidación, condujeron a la Fiscalía Seccional de Barranquilla a ordenar investigación previa mediante proveído del 8 de julio de 2005[footnoteRef:1], la cual culminó con resolución inhibitoria del 18 de octubre del año siguiente, ante la imposibilidad de iniciar el ejercicio de la acción penal por prescripción. [1: Fol. 165 C.O 1] Revocada en sede de apelación la anterior determinación, el Fiscal 27 Delegado ante los Jueces del Circuito ordenó apertura de instrucción el 18 de mayo de 2009[footnoteRef:2] y vinculó a la procesada a la actuación mediante diligencia de indagatoria el 7 de septiembre de 2009[footnoteRef:3], en la cual le atribuyó los delitos de peculado por uso, infidelidad de los deberes profesionales y fraude a resolución judicial. [2: Fol. 6 C.O 2] [3: Fol. 37 Ib.] Clausurado el ciclo instructivo de la actuación, mediante proveído del 4 de abril de 2012 el funcionario investigador calificó el mérito probatorio del sumario con acusación en contra de la sindicada Vargas de Agudelo por el punible de peculado por uso y con preclusión de la instrucción en su favor respecto de los ilícitos restantes[footnoteRef:4], determinación que cobró ejecutoria el 8 de enero de 2014 al ser confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. [4: Fol. 92 a 140 C.O. 6] 2.1 El proveído calificatorio de primera instancia concreta la conducta por la cual se le convocó a juicio a la procesada, en el hecho de haber permitido en su condición de síndico de Aerocondor en Liquidación (función que como auxiliar de la justicia cumplió desde el 4 de mayo de 1987), que los particulares Iván Rafael Ramos Martínez y Cirly E. Ortiz Gámez, ocuparan durante más de ocho años las oficinas del cuarto piso del Edificio Banco de Londres ubicado en la calle 34 No. 44-55, al punto que demandaron en proceso de pertenencia a la sociedad quebrada ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla el 30 de septiembre de 2004, alegando que desde hacía más de 8 años venían en posesión del bien, tiempo durante el cual lo cuidaron, realizaron mejoras, pagaron los servicios y los impuestos.

La conducta se predica también – según los términos de la acusación – respecto de otro inmueble de la sociedad quebrada ubicado en el municipio de Soledad, con el cual permitió la procesada que la arrendataria Líneas Aéreas del Caribe – LAC “a través de un contrato de arrendamiento casi simbólico… usara y gozara de ese inmueble… cuando su labor de administradora… era velar por la conservación [y] productividad de los bienes en custodia y no propiciar conductas como ésta”, la cual, precisó, acarreó pérdidas a la masa de la quiebra.

Sin embargo, frente a dicho comportamiento tuvo en cuenta que el bien referido fue rematado en pública subasta el 14 de noviembre de 1997 a la sociedad Fábrica de Bolsas Unibolsas S.A., lo cual implicaba que el tiempo trascurrido hasta ese momento (14 años, 3 meses y 19 días), además de superar ampliamente el máximo de la pena prevista para el delito de peculado por uso (4 años de prisión), también rebasaba el término de prescripción mínimo señalado para los delitos cometidos por los servidores públicos (6 años 8 meses).

El proveído calificatorio de segundo grado reiteró que la conducta imputada a la síndico de la quiebra, se concreta en el uso indebido que habría permitido de piso 4º del Banco de Londres y del predio arrendado a la sociedad Líneas Aéreas del Caribe. 2.2 El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla adelantó la etapa del juicio. Mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, declaró responsable a Luz Marina Vargas de Agudelo, como autora de peculado por uso, y le impuso un año de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas, con el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y se abstuvo de condenarla al pago de perjuicio.

La imputación fáctica de la acusación, precisó el sentenciador de primera instancia, se funda en dos premisas: i) “El permitir que terceras personas usufructuaran la oficina 401 del edificio Banco de Londres, sin contraprestación alguna”; y ii) la “suscripción de un contrato de arrendamiento de un lote de terreno propiedad de la quebrada y LAC, cambiando la cláusula de las mejoras pactadas en el original contrato suscrito, quedando de propiedad del arrendatario las mejoras existentes como las que llegara a efectuar en el inmueble.” 2.3 Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior a través de la sentencia recurrida confirmó integralmente la condena dispuesta en primera instancia. El análisis del aspecto fáctico lo centró el ad quem sobre el uso indebido que la acusada le permitió desarrollar a terceras personas sobre la oficina 401 del Edificio del Banco de Londres, toda vez, acotó, que “accedió a la función pública cuando se posesionó como síndica (sic) de la quiebra de la empresa Aerocondor S.A. el 4 de marzo de 1987 – folio 116 c.o. No. 3 – es decir que a partir de ahí debía cumplir con los mandatos establecidos en el artículo 1953 [del Código de Comercio] y otros deberes que adquiere por disposición de normas complementarias… De suerte que entre el 4 de marzo de 1987 al 17 de septiembre de 2002, fecha en que se materializa el lanzamiento o reivindicatorio del local 401 del Edificio Londres de esta urbe, habían pasado quince (15) años desde ese especial suceso – posesión – y la materialización del lanzamiento de los ocupantes irregulares de ese inmueble.” A partir de esta referencia fáctica le negó posibilidad a la tesis defensiva enderezada a sostener que la acusada no realizó el delito que se le atribuye, pues, consideró el Tribunal, “no es posible que una funcionaria pública, a quien se le exige para ocupar el cargo de síndica (sic) de la quiebra de unas precisas calidades académicas, experiencia y además se le irroga de una potestad amplia para que administre la masa de bienes de la quebrada; no sepa cómo actuar cuando se le presentan situaciones anómalas o que limitan sobre ellos la operatividad de la síndica (sic) y no actúe cabalmente cuando terceros invaden o se posesionen de un bien que administre.” 2.3 De esa manera, al considerar acreditados los presupuestos de certeza sobre la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad de la procesada, el Tribunal confirmó la condena, determinación frente a la cual el defensor interpuso y sustentó con la demanda respectiva el recurso extraordinario de casación. 3.- En razón de la sanción máxima prevista para el delito por el que se procede, el actor acude a la casación excepcional aunque no demuestra la procedencia del recurso.

A través de un cargo único, denuncia la violación directa de la ley, yerro que, asegura, “parte de un hecho equivocadamente adoptado sin reticencias, tanto por el a quo como por el Tribunal Superior de Barranquilla-Sala Penal-, consistente en una supuesta existencia de facultades de disposición en cabeza de la síndica (sic) acusada sobre los bines muebles e inmuebles de la masa de la quiebra de la empresa quebrada Aerocondor S.A.”; presupuesto sobre el cual en forma inapropiada expone aspectos fácticos referidos a la falta de disponibilidad de la acusada sobre el apartamento 401 del Edificio Banco de Londres y a la ausencia de prueba que acrediten la facultad que al respecto pudiera tener, más aún, asegura, cuando aparece demostrado que la ocupación del inmueble por terceros obedeció al subterfugio contrata de arrendamiento que la administradora del edificio convino con los poseedores ilícitos.

En conclusión, al margen de los presupuestos jurisprudenciales previstos para acreditar el motivo de casación que expone y sin referir, al menos, el sentido concreto de la violación, asegura que por virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, el Tribunal debió revocar la sentencia de primer grado, razón por la cual, concluye, procede casar la sentencia recurrida y absolver a la procesada Vargas de Agudelo.

CONSIDERACIONES En relación con el punible de peculado por uso la Corte tiene dicho que corresponde a un tipo penal de conducta alternativa, en tanto puede consistir en que el servidor público use o permita que otro use en forma indebida los bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, y que la consumación del comportamiento inicia con el primer acto de uso y se prolonga hasta el momento en que cese o se abandone la utilización indebida o ilícita de los bienes[footnoteRef:5]. [5: Ver entre otras CSJ SP 12 Oct 2016 Rad. 37098] Acorde con los antecedentes de la actuación a la acusada Vargas de Agudelo se le imputa haber permitido por parte de terceros el uso indebido de dos inmuebles que recibió para su administración y custodia, como síndico de Aerocondor en Liquidación: i) la oficina 401 del Edificio Banco de Londres, y ii) el lote de terreno ubicado en el municipio de Soledad que dio en arriendo a la empresa Líneas Aéreas del Caribe.

Respecto del primero, en la sentencia recurrida el Tribunal declaró como hecho probado que “desde el año 1987 a incluso hasta el año de 2002, fecha en que recupera la quebrada Aerocondor S.A. el inmueble 401 del Edificio Banco de Londres de esta ciudad, la acusada actuó en calidad de síndica (sic) de la quiebra.” De igual modo, que “La calidad de síndica en el interregno aludido y administradora de los bienes de la empresa quebrada lo asume la acusada tanto que ilustra a la judicatura sobre las agencias desplegadas en esa condición y en especial para recuperar la posesión o tenencia del inmueble oficina 401 del Edificio Banco de Londres de esta ciudad.[footnoteRef:6]” [6: Ver fol. 25 cuaderno del Tribunal, o 20 de la sentencia.] Según esta declaración fáctica del sentenciador de segundo grado, la ejecución del delito, entendido como de conducta permanente, se prolongó hasta el año 2002, cuando el bien del cual se permitió el uso indebido por parte de terceros, se recuperó para la masa de la quiebra.

En ese año, en efecto, la procesada como síndico de Aerocondor en liquidación, desplegó diversas actividades encaminadas a recuperar para la masa de la quiebra el inmueble aludido, para lo cual comenzó por dirigirles a los ocupantes de la oficina 401 un escrito del 19 de julio de 2002[footnoteRef:7], con el cual les manifestó que para la sindicatura que regentaba es extraña y arbitraria dicha ocupación”, y les solicitó “proceder a normalizar la anómala situación presentada dentro de un tiempo prudencial de treinta (30) días contados a partir de la fecha.” [7: Fol. 59 C.O. 2] De igual modo, mediante apoderado presentó el 30 de agosto de ese año ante el Inspector único Especializado del Distrito de Barranquilla, solicitud de lanzamiento por ocupación de hecho[footnoteRef:8]. [8: Fol. 61 Ib.] Obra también en la actuación el documento suscrito por la procesada y el ciudadano Abismael de las Salas Gutiérrez, secuestre de las oficinas del piso 4º del Edificio Banco de Londres, designado como tal el 16 de junio de 1988, con el fin de hacerle entrega real y material del aludido bien, que el secuestre había entregado como depositaria a la liquidadora de la empresa propietaria del mismo[footnoteRef:9], dando por terminado dicho depósito. [9: Fol. 263 cuaderno del trámite del juicio.] Posterior a ello, el secuestre le solicitó al juez de la quiebra, Primero Civil del Circuito de Barranquilla, el amparo requerido frente a las personas que se encontraban ocupando el inmueble, según escrito radicado en ese despacho el 6 de mayo de 2004.

Los hechos anteriores demostrados en la actuación soportan el aserto del sentenciador, según el cual en el año 2002 se recuperó para la quebrada Aerocondor el bien del cual se predica el uso indebido con anuencia de la procesada. Entonces, esa circunstancia debe tenerse como parámetro temporal para analizar la vigencia de la acción penal no solo al momento de proferirse la sentencia recurrida, sino a la ejecutoria de la resolución de acusación dictada contra la procesada.

Al respecto, debe considerarse otro hito cronológico acreditado a la actuación, relativo a que el 27 de octubre de 2005 el Juzgado 1º Civil del Circuito de Barranquilla, adelantó la venta en pública subasta, entre otros bienes de Aerocondor en liquidación, de la oficina 401 del Edificio Banco de Londres, la cual se le adjudicó al proponente Víctor Manuel Zuluaga Ramírez[footnoteRef:10]. [10: Fol. 111 y ss C. Juzgado de primera instancia sin número] Lo anterior para referir que si bien el juzgador de segundo grado declaró que la ocupación ilegal del inmueble sucedió hasta el año 2002, sería factible suponer que la conducta de la acusada se extendió hasta el día de la venta en pública subasta del inmueble a un particular el 27 de octubre de 2005, siendo este el momento a partir del cual debería contabilizarse el término de prescripción de la acción penal.

El delito de peculado por uso que se le atribuye a la acusada, según la legislación vigente en la fecha última referida y para los casos tramitados por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, estaba sancionado con pena de 1 a 4 años de prisión. Dado que la conducta se le imputó en su condición de servidora pública, el término de prescripción, sería en la fase de instrucción, de seis años y ocho meses, los cuales superó ampliamente la Fiscalía si se tiene en cuenta que la resolución de acusación del 4 de abril de 2012, cobró ejecutoria el 8 de enero de 2014, habiendo fenecido ya la facultad sancionadora el Estado, lo cual aconteció el 27 de junio de 2012.

La situación en forma alguna resultó ajena a la Fiscalía pues la defensa alegó la ocurrencia del fenómeno extintivo, sin embargo la solicitud no fue atendida merced a una errada concepción de la jurisprudencia de la Corte y de las normas pertinentes, a partir de la cual sostuvo que para los delitos de conducta permanente como el peculado por uso, no se tiene en cuenta el último acto de ejecución del delito, sino la ejecutoria de la resolución que decreta el cierre de la investigación, de manera que en este caso la acción no se encuentra prescrita “porque la resolución que decretó el cierre de las sumarias fue el (sic) 20 de junio de 2011, alcanzando ejecutoria el 28 de junio de esa anualidad y por ende mal podría aducirse que se ha dado este fenómeno jurídico a la fecha.” Los jueces de instancia negaron igualmente la solicitud de prescripción, siguiendo el criterio, según el cual, el tiempo en que debe iniciarse el término de prescripción de la acción penal para los delitos de conducta permanente, no depende del último acto sino de la ejecutoria de la resolución de acusación, que en el presente caso, puntualizó el Tribunal, se verificó el 8 de enero de 2014[footnoteRef:11]. [11: Auto del 21 de abril de 2015 (fol. 8 C.O. 1 Tribunal)] De esa manera, el Tribunal perdió de vista que la tesis actual de la Corte relacionada con la prescripción de la acción penal para los delitos de conducta permanente, se dirige a establecer un límite en el tiempo para entender que la potestad investigativa en cabeza de la Fiscalía fenece con la ejecutoria del cierre de la investigación y, en consecuencia, a partir de le ejecutoria de la resolución de acusación, se inicia el conteo del término prescriptivo de la acción penal, en armonía con los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, entendiendo que, en ese momento, subsista la conducta y por eso, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación es procedente contabilizar el término ordinario de prescripción, sin perjuicio de que los actos posteriores puedan ser objeto de un proceso diferente.

Cosa diferente ocurre cuando el último acto de ejecución de la conducta se verifica en curso de la actuación antes de producirse la ejecutoria de la resolución de acusación, pues será desde ese momento (finalización de la conducta) que comience a contabilizarse el término prescriptivo, sin que racional y legalmente pueda diferirse el conteo prescriptivo a la ejecutoria de la providencia de llamamiento a juicio.

En el presente caso el Tribunal declaró que en el año 2002 se recuperó para la quebrada Aerocondor el bien del cual se predica el uso indebido atribuible a la procesada. De igual modo, en la actuación se acredita que el bien objeto material del delito (oficina 401 del Edificio Banco de Londres), se adjudicó en pública subasta el 27 de julio de 2005 al oferente que postuló en la diligencia correspondiente.

De manera que aún si se tiene esta fecha como último acto de ejecución de la conducta y no el año en que afirmó el ad quem que el bien regresó a la masa de la quiebra, la acción penal en forma indiscutible prescribió antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, lo cual sucedió el 8 de enero de 2014 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó el llamamiento a juicio, pues había trascurrido un lapso superior a 6 años y 8 meses, previsto como máximo para que la Fiscalía investigara y formulara acusación por el delito de peculado por uso.

Lo mismo cabe predicar en relación con el supuesto uso indebido del inmueble dado en arriendo a la empresa Líneas Aéreas del Caribe (LAC), pues se verifica en la actuación que el aludido bien se le adjudicó en pública subasta a la Fábrica de Bolsas Unibol S.A., el 14 de noviembre de 1997 por la suma de $310’360.400. Desde esa fecha hasta la de la calificación del mérito probatorio del sumario, se había superado ampliamente el término de prescripción de la acción penal, como bien lo puntualizó el fiscal instructor en el calificatorio de primera instancia, sólo que no lo declaró en la parte resolutiva de la providencia, error que no enmendó el funcionario de segundo grado y que tampoco advirtieron los juzgadores ni los sujetos procesales, por lo que procede en esta oportunidad adoptar el correctivo pertinente.

Cuando la prescripción de la acción penal sobreviene antes de dictarse el fallo de segundo grado, tiene dicho la Corte, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo[footnoteRef:12], pero si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo[footnoteRef:13]. [12: AP 30 Jun 2004 Rad. 18.368, 08 Sep 2004 Rad. 22588, 06 Mar 2013 Rad. 35161] [13: AP 21 Ago. 2013 Rad. 40587] Sobre estos presupuestos, en el presente asunto se tiene claro que la extinción de la acción respecto del punible de peculado por uso que se le atribuye a la acusada sobrevino antes, inclusive, de la ejecutoria de la resolución de acusación, lo cual significa que la prescripción aconteció con anterioridad a la sentencia de segundo grado.

En tales condiciones, la condena confirmada en segunda instancia por el Tribunal de Barranquilla el 28 de agosto de 2017, carece de validez, pues todo lo actuado con posterioridad al 27 de junio de 2012 (6 años y 8 meses después del último acto, cuando se produjo la venta en pública subasta de la oficina 401 del Edificio Banco de Londres), deviene nulo por haber continuado la actuación a pesar del decaimiento de la potestad sancionadora del Estado, dado que el artículo 83 del Código Penal (L. 599/00) establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad.

Para el caso dicho lapso era de 6 años y 8 meses. Como el término máximo con que contaba el Estado para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular feneció el 27 de junio de 2012, el Tribunal no podía dictar el fallo de segundo grado sino declarar prescrita la acción cesando, en consecuencia, el procedimiento seguido contra la ciudadana Luz Marina Vargas de Agudelo, quien ni siquiera ha debido ser acusada por el delito que se le atribuye, por haberse extinguido la acción en la fase instructiva del proceso.

En tal orden de ideas, dado que el error advertido no hace parte de los cargos de la demanda, verificada la ocurrencia de la prescripción desde el momento indicado, la Corte casará, en forma oficiosa, la sentencia de segundo grado, por haberse proferido a pesar de que la acción penal se hallaba prescrita respecto del delito de peculado por uso atribuido a la procesada, circunstancia que impone, además, la nulidad del trámite desde el momento en que se extinguió la acción penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar en forma oficiosa la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla del 28 de agosto de 2017, que condenó a Luz Marina Vargas de Agudelo por el delito de peculado por uso.

Anular, por consiguiente, lo actuado con posterioridad al 27 de junio de 2012, cuando prescribió la acción penal frente a ese delito. 2.- Declarar prescritas las acciones penal y civil respecto del delito de peculado por uso, que se le imputó a la procesada Luz Marina Vargas de Agudelo. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra con ocasión de ese delito. 3.- Por carencia actual de objeto, inadmitir la demanda de casación presentada en este asunto por el defensor de la acusada. 4.- Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a realizar las cancelaciones a que haya lugar y, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, la resolución de acusación y la condena impuesta en las instancias.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17