República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 46892. Heriberto Álvarez gamboa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA MAGISTRADOS PONENTES SP15273-2016 Radicación 46892 Aprobado mediante Acta No. 334 Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación propuesto por la defensa contra la sentencia del 9 de septiembre de 2015, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que condenó a Heriberto Álvarez Gamboa, en su condición de Juez Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS El doctor Heriberto Álvarez Gamboa, Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, cargo que viene ejerciendo desde el 1º de octubre de 1990, conoció la demanda instaurada por el apoderado judicial de Martha Yanet Meneses Acevedo, radicado No. 540013103004, contra la Comunidad de Hermanas Misioneras de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, en la que se solicitaba declarar que la demandada incumplió el contrato de obra a precios unitarios para la construcción, diseño y cálculos especializados del Hogar Ancianato y Convento, suscrito el 21 de febrero de 2003.

De la misma forma se pretendía que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordenara la resolución del convenio y el pago de la cláusula penal pactada en la suma equivalente al 30% del monto total de la obra, fijado en $3.125.500.000. Con el libelo, se aportó copia del contrato de obra, firmado por las contratantes, Martha Yanet Meneses y la Hermana Adonai MC, representante de la comunidad religiosa, y junto a ellas sellos de reconocimiento de firmas fechados 21 de febrero de 2003.

Notificada la demanda, la Comunidad se opuso a las pretensiones a través de las excepciones de fondo denominadas “buena fe de mis poderdantes”, “mala fe de la demandante”, “falsedad del contrato de obra”, “inexistencia del otro sí del contrato de obra del hogar Nazareth”, “inexistencia de la licencia de construcción del Hogar Nazareth”, “el contrato espurio presentado por la demandante no reúne los requisitos de un documento privado aportado como copia al tenor del artículo 268 del C.P.C.”, “el presunto contrato de obra, carece de firmas auténticas y no es reconocido por la parte demandada al tenor del artículo 269 del C.P.C”, entre otras, fundamentadas, principalmente, en que el documento allegado con el libelo, correspondiente al contrato de obra, era fraudulento por tratarse de un montaje realizado sobre otro convenio, éste sí reconocido por la parte, suscrito el mismo 21 de febrero de 2003, cuyo objeto era el levantamiento de un muro de encerramiento del lote destinado para la construcción del Ancianato y Hogar de las Hermanas de la Caridad.

Tramitado el proceso por el rito correspondiente, el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta emitió sentencia el 17 de febrero de 2009, declaró sin éxito las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, el incumplimiento del contrato de obra para la construcción del Hogar Ancianato y Convento por la Comunidad de las Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, la resolución del convenio, y la consecuente condena al pago de la cláusula penal por la suma de $ 937.650.000.

El apoderado de la parte accionada apeló la sentencia, recurso resuelto por una Sala de Decisión de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, revocándola[footnoteRef:1], fallo que el mandatario de Martha Yanet Meneses Acevedo recurrió a través del recurso de casación. [1: Sentencia de segundo grado del 20 de noviembre de 2009.] La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 6 de abril de 2011, negó casar la sentencia, por lo que el pronunciamiento de segunda instancia se mantuvo incólume.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 2 de diciembre de 2013, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Heriberto Álvarez Gamboa como autor del delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000. En la misma data, el fiscal declinó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, solicitud aceptada por el funcionario judicial. 2.

El 18 de diciembre de 2013 se radicó escrito de acusación y el 18 de marzo de 2014, en audiencia celebrada ante una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, se formalizó la incriminación, atribuyéndose a Álvarez Gamboa la conducta punible de prevaricato por acción. 3. La audiencia preparatoria se cumplió el 10 de junio de 2014, y, el 15 de octubre siguiente se instaló el juicio oral, sesión durante la cual las partes presentaron sus alegaciones de apertura y se dio curso a la práctica de pruebas, posteriormente, el 12 de noviembre del mismo año, se continuó el debate con la presentación de los alegatos de conclusión por el fiscal, el defensor y el representante del Ministerio Público, y, superado el receso decretado por el Tribunal, se emitió sentido del fallo condenatorio. 4.

El 6 de mayo de 2015, se efectuó audiencia pública en la que se cumplió con lo preceptuado en el artículo 447 del C. de P. P., y finalmente, el 9 de septiembre del mismo año, se dio lectura a la sentencia condenatoria previamente anunciada, contra la cual se alzó el defensor a través del recurso de apelación que sustentó dentro del término de traslado previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

LA SENTENCIA APELADA 1. El Tribunal halló responsable al acusado del delito de prevaricato por acción al proferir la sentencia en el proceso ordinario de resolución de contrato e indemnización de perjuicios instaurado por Martha Yanet Meneses Acevedo, contra la Comunidad de Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta” con sede en la ciudad de Cúcuta, favorable a las pretensiones de la demandante, decisión que calificó de manifiestamente contraria a la ley.

Sostuvo el a quo que el principal problema jurídico a resolver por el juez era determinar la existencia o no del contrato de ejecución de obra, incógnita que disipó concluyendo en la existencia y validez del negocio jurídico de obra allegado por la demandante, argumentando que sobre el documento aportado por el demandante recaía presunción de autenticidad, sin que los demás medios de prueba practicados dentro del proceso civil hubieran demostrado lo contrario, ya que “ la prueba pericial, medio idóneo para demostrar la falsedad de un documento, no se surtió a cabalidad.”[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folio 15 de la sentencia apelada. ] En criterio de la Sala Penal del Tribunal, no podía el juez darle valor probatorio al contrato de obra (al que también se le menciona como segundo contrato para distinguirlo de otro convenio que las partes habían suscrito y cuyo objeto era el encerramiento de un lote) para la construcción del Convento y el Hogar de la Comunidad religiosa, respecto del cual la demandada alegó que nunca se firmó por la directora de la congregación, por lo que se acusó de no ser auténtico, sino escaneado, y no corresponder al original o copia del mismo.

Declaró que el acusado no realizó la valoración integral de los restantes medios de convicción con que contaba, acorde con las normas probatorias que gobernaban la aducción y estimación probatoria. Afirmó, igualmente, que como la parte demandante no allegó debidamente el documento soporte de la demanda, es decir, el original o la copia auténtica del contrato, el juez debió acudir a los instrumentos procesales establecidos en la Ley, como el reconocimiento del convenio presentado sin las formalidades legales, o la declaratoria de autenticidad para adquirir plena validez y ser soporte de la sentencia. El contrato, acorde al artículo 252 del C. de P. C., podía presumirse auténtico mientras no se comprobara lo contario mediante la tacha de falsedad, disposición que desconoció el juez, por lo que “ no valoró conforme al ordenamiento jurídico vigente la prueba pericial surtida en debida forma y obrante dentro de la actuación procesal en la que se dictaminó que las impresiones de sellos y firmas obrantes en el contrato de obra cuya autenticidad se discutía eran reproducciones obtenidas mediante escanner (Sic) o fotocopia a color ” lo que permitía concluir en la falsedad del documento y por ende no podía presumírsele auténtico.

En esas condiciones, le incumbía al juzgador dar aplicación al artículo 254 del mismo estatuto procesal que ordenaba tener como auténticos los documentos privados aportados por las partes en copia simple, siempre que reunieran los requisitos exigidos en la misma norma, requerimientos que no se acreditaron en el proceso, y, por el contrario, existía evidencia de la falencia en la autenticidad y autenticación del contrato aportado.

Como la reproducción fotocopiada o escaneada del contrato, conforme al dictamen rendido por el Técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, era informal, no podía el juez apreciarla “ habida cuenta que ello significaba el quebranto de las normas reinantes de disciplina probatoria ”, lo que implica un claro quebrantamiento del ordenamiento jurídico aplicable al caso como lo precisó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación emitida dentro del respectivo asunto.

Procedió luego a transcribir varios apartes del fallo de casación en los que se afirma que la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta no se equivocó cuando señaló que analizadas las pruebas en conjunto no podía determinarse la existencia del contrato de obra aducido en copia por la demandante como soporte de sus pretensiones.

Seguidamente, y conforme al análisis probatorio efectuado por la Sala Civil de la Corte, transcrito textualmente, expresó que el acusado desconoció, sin causa jurídica atendible, las restantes pruebas aportadas a la actuación procesal civil, dándose por demostrado un vínculo contractual que no resultaba ser cierto, no ser voluntad de las partes, y no obstante esa verdad revelada por las pruebas “ optó por apartarse de ellas y otorgarles un efecto jurídico de suma trascendencia que resultó no sólo equivocado sino, y por sobre todo, ilegal e ilícito, como el valorar un documento falseado en su realidad al ser confrontado de cara a los medios de convicción concurrentes … ”[footnoteRef:3] [3: Cfr. Folio 21 de la sentencia apelada. ] Plasmó, igualmente, otros apartados de la sentencia de casación, en los que la Sala Civil dirimió la discusión suscitada al interior del trámite civil respecto a la posibilidad de valorar las copias y aplicación de las normas pertinentes al caso, citación que hace, conforme se dice en el cuerpo del fallo confutado, para reiterar los argumentos ya expuestos.

Con relación al dolo, aseveró que el Juez Álvarez Gamboa actuó con conciencia al tener conocimiento que con su conducta contrariaba la Ley, y actuó de manera deliberada porque su voluntad fue la de inobservar el deber funcional que le era exigible, pues el fallador conocía ampliamente el proceso adelantado en su despacho, sabía del derecho aplicable, el objeto de la demanda y tenía a su disposición elementos de juicio suficientes para respetar el ordenamiento jurídico llamado a solucionar el problema y que las pruebas analizadas en conjunto no permitían determinar la existencia del segundo contrato de obra aducido en copia, carente de valor probatorio, por la parte demandante.

Además, el acusado contrarió ostensiblemente el derecho al haber emitido el fallo sin realizar un juicioso análisis de las consecuencias que se derivaban del mismo, desconociendo la realidad procesal, actuar que repugna con el sentimiento de justicia. Concluyó que dentro del proceso se probó que el acusado omitió analizar la realidad probatoria, “ puntualmente una prueba practicada en debida forma lo que constituye un quebrantamiento de las normas procesales sobre la valoración probatoria y consecuente con ello para la Sala constituye el aspecto fundamental para concluir que el procesado ha cometido la conducta punible que le endilga la Fiscalía, es el hecho de otorgarle presunción de autenticidad a los documentos allegados por parte del demandante en copia simple (…) pues, conforme a derecho las normas procesales que regulaban el trámite del proceso judicial señalaban que las copia simples carecen de valor probatorio, por lo cual su decisión se tilda de ostensiblemente contraria a la legislación procesal civil ”[footnoteRef:4] [4: Cfr. Folio 28 ibídem. ] 0 2.

Al imponer las sanciones, partió de los montos mínimos previstos en el tipo penal, esto es, 48 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses. 3. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por dos razones: i- no se cumplía el presupuesto objetivo previsto del artículo 63 del C. P. ya que la sanción privativa de la libertad impuesta superaba los 3 años de prisión, y ii- el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 lo prohíbe por ser el delito de prevaricato doloso y afectar la administración pública, conforme al inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 4.

Por último, concedió la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria al cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 38 del C.P., sin las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, aplicable al caso por favorabilidad, previo otorgamiento de caución prendaria que fijó en un salario mínimo legal mensual vigente. Para el cumplimiento de la sanción dispuso la emisión de orden de captura en contra del sentenciado.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del acusado solicita la revocatoria de la sentencia y la consiguiente absolución de Álvarez Gamboa, por atipicidad objetiva de la conducta punible que le fue atribuida, concretamente por no haberse configurado el elemento normativo del tipo penal “ manifiestamente contrario a la Ley ”. Para sustentar el petitum, luego de exponer los hechos presentados por la fiscalía en el escrito de acusación, de exteriorizar algunos comentarios sobre el cambio que ha operado en la teoría del delito a partir de la Ley 599 de 2000, y referirse al análisis que del delito de prevaricato por acción hizo la Corte Constitucional en la sentencia C – 335 de 2008, sustentó la apelación esgrimiendo la existencia de algunos errores sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, y la atipicidad de la conducta desde el ámbito objetivo.

Sus argumentos se sintetizan de la siguiente forma: 1. No se imputó el texto legal violado. En la acusación no se hizo mención clara del enunciado constitucional, legal o reglamentario exacto que el acusado violó, omisión que califica de grave al impedir el ejercicio de la defensa. La indicación de la norma violada es uno de los “hechos claves en el delito objeto de discusión” porque aparece como complemento normativo de la conducta que se requiere para el reproche penal. 2.

Desbordamiento del marco fáctico al acudirse a normas civiles no mencionadas en la acusación. El a quo excedió el aspecto fáctico de la acusación al basar la sentencia, además de la indebida valoración probatoria esgrimida por la fiscalía, en la violación de normas procesales civiles que regían para el caso, según las cuales ningún valor probatorio tenían las copias simples dentro de los procesos civiles declarativos.

El Tribunal no podía incluir ese hecho nuevo, no contemplado en la acusación, conforme al enunciado del artículo 448 del C. de P. P. y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. 3. Atipicidad objetiva. La conducta del procesado no fue manifiestamente contraria a la ley, sino ajustada a derecho y por ende atípica objetivamente.

A esta conclusión llega a partir de las siguientes consideraciones. 3.1 Indebida y sesgada valoración probatoria. No existió la sesgada e indebida valoración probatoria alegada por la Fiscalía en la acusación y reconocida por el Tribunal en el fallo. Las apreciaciones del juzgador respecto a que no se le dio el valor probatorio que tenía el dictamen pericial 014545-2006-L-Do.RB del 10 de junio de 2006 y la omisión de análisis de los demás medios de pruebas no son correctas porque en la sentencia se dedicaron 16 folios a las consideraciones, fragmentadas en 80 párrafos, y la casi totalidad del texto se destinó a la estimación probatoria.

El juez sí valoró el concepto pericial y lo hizo en los folios 378, 383 y 387, señalando que el informe técnico no alcanzó a constituirse en dictamen pericial, es decir, se trató de una prueba incompleta o inacabada que le impidió adquirir el poder suasorio necesario para desvirtuar la presunción de autenticidad del contrato. La discrepancia de la Fiscalía y el Tribunal respecto de este criterio del juez no es suficiente para convertir la sentencia en prevaricadora, y, agregó, la interpretación que hizo el acusado respecto del dictamen pericial no fue la más razonable posible, sino la única correcta, porque no se podía deducir cosa distinta del informe técnico que su inutilidad para hacer cualquier determinación frente al caso.

Además, el dictamen pericial se requiere cuando se propone la tacha de falsedad, la que sólo procede respecto de los documentos auténticos conforme lo señala el artículo 289, inciso 3 del C. de P. C., y si sobre el documento no recaía la presunción de autenticidad era innecesario la tacha de falsedad y el consecuente dictamen pericial, por ello, la Sala Civil – Familia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta violaron el principio lógico de no contradicción al reprocharle al juez no haber dado valor probatorio al dictamen pericial para desvirtuar la autenticidad del contrato y a la vez considerar reprobable que el acusado tuviera por auténticas las copias simples del contrato pese a que poseían tal presunción al haber llegado como documentos no auténticos.

No se dejó testimonio sin analizar, los documentos se tuvieron en cuenta a la hora del fallo como aconteció con la carta del 3 de junio de 2003, suscrita por la Hermana M. Adonai M.C., a partir de la cual el acusado infirió la existencia del contrato, pues allí se estaba solicitando “ información para iniciar las labores el 15 de julio de 2003 ”, razonamiento que no resultaba descabellado sino lógico. 3.2 Interpretación errónea del fallo proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. El Tribunal trascribió la relación de los medios de prueba enunciados por la Corte al resolver el recurso de casación, contra el fallo de segundo grado, alegando que de ellos se deducía la inexistencia del contrato de obra sin que se indicara por qué piensa de esa forma.

Sumado a lo anterior, el a quo leyó de manera ligera la sentencia de la Corte y a partir de ella sostuvo que el juez, sin causa jurídica atendible, desconoció las restantes pruebas dando por acreditado un vínculo contractual que no resultaba ser cierto. Este yerro denota, además, que el Tribunal no repasó la sentencia objeto de juzgamiento, pues de haberlo hecho se habría percatado que el acusado sí realizó la valoración jurídica de todos los medios de prueba, no se dedujo la existencia del vínculo contractual a partir de una evaluación antojadiza de la prueba, sino del contrato mismo allegado por la parte demandante que se presumía auténtico conforme a la interpretación de las reglas del derecho procesal civil, y al no haberse desvirtuado por el resto del material probatorio.

También hubiere oteado que la Sala de Casación Civil no afincó sus argumentos en la ausencia de valoración probatoria sino en razones atinentes al incumplimiento de la demostración de la causal de casación. 3.3. La solución al problema jurídico era discutible y admitía varias soluciones. Afirma que la interpretación y el peso probatorio que el procesado le dio a las pruebas resultó ser una de las tantas y razonables opciones hermenéuticas que se podían dar conforme lo señaló la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de casación. Si la Corte admitió que podía dársele otra lectura a los medios de prueba aportados al proceso, la conducta punible imputada resulta atípica de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que el delito no se configura cuando el asunto admita discusión sobre su contrariedad con la Ley dado que el juicio que debe hacerse no es de acierto sino de legalidad. 4.

Desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Se censura al procesado por no haber valorado el contrato y los demás medios de prueba desde la sana crítica, sin haberse dicho nada más por el a quo al respecto, olvidando que lo mínimo que se espera es que se indique cuál regla de la sana crítica se desconoció por el juez y que conforme a ella se explicara qué interpretación distinta se habría obtenido para el medio de prueba analizado en caso de haberse materializado la regla.

Tanto el Fiscal como el Tribunal acudieron a esa fórmula facilista sin explicar por qué se violaron esas reglas, no obstante que en el fallo objeto de censura se encuentra implícita la valoración realizada a todas las pruebas desde la sana crítica. 5. La autenticidad de las copias simples en un proceso civil ordinario. De los enunciados previstos en el inciso 4 del artículo 252, y los artículos 253, 254, 268 y 276 del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que el inciso 1º del artículo 279 ibídem, “(…) es posible interpretar que las copias simples sí se presumen auténticas cuando son aportadas a un proceso judicial como medio de prueba. ” Frente al tema, la jurisprudencia ha estado dividida, por un lado la Corte Constitucional (Sentencia C – 023 de 1998) señala que la presunción sólo se predica de los documentos originales y no de las copias y, por otro, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia asumió una posición contraria al señalar que “ los documentos presentados por las partes en el proceso, sin distingos de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticos; porque así lo dice nítidamente el precepto legal aplicable”, cita que anuncia haber copiado de un texto de derecho probatorio.

Asimismo, en la doctrina nacional cobra mayor fuerza la tesis de que las copias simples poseen la calidad de “autenticidad presunta”, reconociendo que sobre este punto no hay posturas pacíficas, como tampoco son idénticas las premisas que las acompañan. El juez se orientó por la posición defendida por uno de los tratadistas nacionales, aunque pudo haber optado por otra, o quizás haber construido alguna diferente dada la inmensa dificultad que representaban las normas mencionadas, motivo por el cual se excluye el delito de prevaricato.

NO RECURRENTES El Delegado del Fiscal General de la Nación, el Representante del Ministerio Público y de la víctima guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia. Conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Cúcuta.

La Corte contraerá el estudio del recurso a los aspectos respecto de los cuales el recurrente expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados a ellos. 1. No se imputó el texto legal violado. La tesis del apelante se funda en que la Fiscalía no mencionó en la acusación la Ley transgredida por el procesado, es decir, la norma constitucional, legal o reglamentaria “exacta”, dislate que afecta la validez del proceso al obstaculizar el ejercicio de la defensa.

No obstante el esbozo de este planteamiento, el impugnante expresó no tener interés en invocar la declaratoria de nulidad, privilegiando la absolución por atipicidad de la conducta, que señala, prevalece a la invalidación del proceso. También destacó que el acto irregular pudo haberse subsanado al deducirse, con dificultad, que lo que quiso decir el fiscal fue que el acusado realizó una valoración sesgada de las pruebas y violó el Código de Procedimiento Civil al otorgarle valor probatorio a las copias simples pese a la prohibición legal existente.

Si bien el recurrente se abstuvo de solicitar la anulación de la actuación, la Sala juzga necesario dejar en claro que en realidad no se avizora la irregularidad sustancial esgrimida, pues como lo sostuvo el mismo opugnador, tanto el acusado como el defensor en el proceso penal conocieron y comprendieron los cargos, y a partir de ese entendimiento han ejercido el derecho de defensa a lo largo del proceso penal sin restricción alguna.

Desde luego que lo más aconsejable en términos de claridad y precisión de la acusación, es que el Fiscal identifique la nomenclatura de las normas posiblemente trasgredidas por el sujeto agente, sin embargo, la no indicación expresa de las mismas por su numeración no configura per se irregularidad sustancial capaz de afectar la validez del proceso si en el acto de acusación se hace alusión al contenido o supuesto de los preceptos trasgredidos, lo que es suficiente para que la imputación no adolezca del vicio que le atribuye el censor.

Resulta evidente del relato de los hechos expuesto por el Fiscal que el juicio de reproche abarcaba el desconocimiento del contenido de los artículos 254 y 252 del C de P.C., como también las normas que regulaban la valoración probatoria, en el entendido que el reparo lo era i) porque el juez desconoció la existencia de la prueba pericial aportada y su contenido, ii) omitió valorar en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, las pruebas acopiadas, y, iii) no realizó una adecuada valoración probatoria por lo que la evaluación de los medios de conocimiento resultó ser sesgada e indebida.

En efecto, en el escrito contentivo de los cargos se indicó con claridad que “ desconoció el Juez que dentro del expediente existía debidamente practicado y allegado el informe No. 014545-2006L-Do.RB del 10 de junio de 2006 que dio respuesta a varios de los interrogantes planteados… no puede significar que no existiese el peritazgo como lo consideró el Juez.

Sí lo había aunque parcial y así ha debido recibirlo y valorarlo el Juzgador Civil.” [footnoteRef:5] [5: Cfr. Folio 3 del escrito de acusación. ] Y agrega: “ Es decir, para la Fiscalía, omitió el Juez valorar adecuadamente una prueba existente pues lo hizo sesgadamente en beneficio de la parte demandante ”.[footnoteRef:6] [6: Cfr. Folio 4 del escrito de acusación. ] En el párrafo siguiente del mismo folio al que se viene haciendo alusión se lee: “ Pero no solamente lo hizo en cuanto a la autenticidad del contrato sino que también omitió valorar en conjunto y con base en las reglas de la sana crítica, que en el contrato que se decía que era falso, existía de forma completa y extrañamente coincidente, una cláusula absolutamente idéntica a la que existía en aquel contrato de CERRAMIENTO… ”.

“ También omitió el Juez valorar una carta de junio 3 de 2003, fecha posterior a la supuesta celebración del contrato… ”.[footnoteRef:7], y concluyó que: “ En síntesis, … tampoco apreció en forma debida unos testimonios que daban cuenta sobre el conocimiento que tuvieron de la realización únicamente del contrato de cerramiento, no hubo una adecuada valoración y análisis probatorio para tomar la decisión que hoy se tilda de ilegal y consumatoria del delito de prevaricato por acción … LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE FEBRERO DE 2009 QUE SE ESTIMA CONTRARIA A DERECHO POR LA SESGADA E INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA QUE EFECTUO.” [7: Cfr. Folio 4 ibídem.] Siendo ello así, resulta infundada la alegación del recurrente al no constatarse la irregularidad sustancial trasgresora del debido proceso y del derecho de defensa. 2.

Desbordamiento del marco fáctico al acudirse a normas civiles no mencionadas en la acusación. Se denuncia que el Tribunal extralimitó el marco fáctico demarcado en la acusación, al incluir aspectos procesales no tenidos en cuenta por el órgano requirente cuando presentó formalmente los cargos. Para un cabal entendimiento de la censura en este punto, la Sala precisará los términos en que se hizo el llamamiento a juicio en contra de Heriberto Álvarez con el fin de establecer si el juez incurrió en el exceso denunciado.

La acusación. Acorde a lo consignado en el escrito de acusación y a lo manifestado por el Fiscal en la audiencia de formulación de cargos, al Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, Heriberto Álvarez Gamboa, se le atribuyó la comisión de la conducta punible de prevaricato por acción al haber emitido la sentencia del 17 de febrero de 2009, que dirimió, en primera instancia, la controversia suscitada con ocasión a la demanda instaurada por el incumplimiento del contrato de obra celebrado entre Martha Janet Meneses Acevedo y la Comunidad de Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, favoreciendo las pretensiones de la demandante como ya se dejó reseñado.

Sostuvo el Fiscal que la decisión judicial (la sentencia) era contraria a derecho, por las siguientes razones: i. El problema jurídico a resolver por el Juez se centraba en determinar la existencia o no del contrato de obra aportado con la demanda, cuya suscripción negaba la parte demandada. ii. Al fallar el asunto, el Juez se ocupó de establecer si era procedente la resolución que se reclamaba, señalando que sobre el documento (contrato) recaía la presunción de autenticidad conforme al último inciso del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, condición no desvirtuada por los medios probatorios establecidos en el artículo 175 ibídem, y porque en el expediente no obraba dictamen pericial concerniente al cuestionado contrato ya que el perito expresó que hasta tanto no se le remitiera el material adicional solicitado era imposible emitir un pronunciamiento de fondo. iii.

También afirmó el Juez que los medios probatorios que tenían injerencia sobre el cuestionamiento principal, es decir, la falsedad del contrato, no habían desvirtuado la presunción de autenticidad “ pues el medio idóneo era el peritazgo que no se diligenció debidamente ”. iv. Insiste la Fiscalía que el debate giraba sobre la existencia o no del contrato y su legalidad, frente a lo cual el acusado afirmó que tratándose de una falsedad, el medio probatorio que la demostraba era la experticia técnica que “ BRILLABA POR SU AUSENCIA, PUES NO SE CULMINÓ EXITOSAMENTE POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN EL INFORME TÉCNICO FORENSE POR ELLO ESTE MEDIO DE DEFENSA estaba llamado a fracasar.” En conclusión, aseguró que el documento no podía tenerse como falso por cuanto no había prueba de ello. v. Sobre el mismo supuesto de antes, insiste el acusador, que el Juez equívocamente le confirió total autenticidad al contrato con la consecuente valía probatoria. vi.

Con las susodichas argumentaciones, el juzgador desconoció que dentro del proceso existía el informe pericial 014545-2006-L-Do.RB del 10 de junio de 2006, debidamente practicado y allegado, que dio respuesta a varios interrogantes que le fueron planteados, conceptuándose que: 1. Las impresiones de sellos y firmas que aparecen en el contrato de obra cuya autenticidad se discutía eran reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color al igual que el “otro si” anexo al mismo, y 2.

Que las firmas y sellos que aparecían en el contrato para la realización del cerramiento sí eran originales al igual que el “otro sí”. vii. No obstante que al perito se le presentaron varios interrogantes y éste exigió material de estudio adicional para poder dar respuesta a algunos de ellos, tal situación no llevaba a la inexistencia del peritazgo como lo consideró el procesado.

“ Sí lo había, aunque parcial y así ha debido recibirlo y valorarlo el Juzgador Civil.” viii. La experticia fue clara en señalar que las firmas del contrato correspondían a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora lo que significa que no eran originales ni auténticas, ello contradice al juzgador cuando señaló que la prueba pericial no existía sobre esa materia.

Esta consideración del juez lo llevó a dejar de valorar adecuadamente la prueba existente, “ pues lo hizo sesgadamente en beneficio de la parte demandante ”. ix. También omitió evaluar en conjunto y con soporte en las reglas de la sana crítica, que en el contrato cuestionado se plasmó una cláusula absolutamente idéntica a la que existía en el otro pacto, el de cerramiento, cuya celebración sí se admitió, estipulación que ninguna relación tenía con este convenio. x. De la misma forma, dejó de valorar una carta de fecha 3 de junio de 2003 en la que la parte demandada pedía a la demandante ampliación de la información sobre la cotización para la construcción del hogar.

Si esa aclaración se pidió en la fecha indicada y el contrato se celebró el 21 de febrero, anterior a la solicitud de información respecto de la tasación, el juez tampoco valoró la prueba como correspondía. xi. No apreció en debida forma “ unos testimonios ” que daban cuenta de la celebración de un solo contrato de cerramiento, el juez no hizo una adecuada valoración y análisis probatorio. xii.

Culminó afirmando que el acusado “ profirió LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE FEBRERO DE 2009 QUE SE ESTIMA CONTRARIA A DERECHO POR LA SESGADA E INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA QUE EFECTUO ”. (Sic). La Sala no advierte la configuración de la irregularidad sustancial denunciada por el impugnante, pues lo cierto es que la Fiscalía sí hizo mención al quebrantamiento de la hipótesis contenida en el artículo 252 ibídem, como también censuró que el fallador haya otorgado valor probatorio al documento aportado por el demandante junto a la demanda pese a haberse acreditado la falta de autenticidad del mismo.

En efecto, se afirmó en el escrito de acusación, y así se reiteró en la audiencia de formulación de cargos, que: “ (…) el juez consideró que esta falsedad no estaba probada por cuanto no existía el peritazgo que lo podía determinar y por tanto no accedió a las pretensiones de la demandada confiriéndole total autenticidad al documento con la consecuente valía probatoria por su legalidad.”, aspectos que guardan estrecha relación con lo afirmado al final de la intervención referente a que la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 “ SE ESTIMA CONTRARIA A DERECHO POR LA SESGADA E INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA ”.

En este orden de ideas, la crítica del recurrente en este punto resulta infundada. 3. Atipicidad de la conducta. Previamente a resolver los reproches propuestos por el actor sobre este aspecto de la conducta punible, debe dejarse claro que en el caso sub judice no se debate la calidad de servidor público del sentenciado Heriberto Álvarez Gamboa para el momento de los hechos, pues su condición de Juez Cuarto Civil del Circuito quedó acreditada con las pruebas allegadas al juicio oral, concretamente con la copia del Acuerdo 39 del 13 de septiembre de 1990 por medio del cual el Tribunal Superior de Cúcuta lo nombró Juez Cuarto Civil del Circuito de esa ciudad[footnoteRef:8], el acta de posesión fechada 1º de octubre de 1990 correspondiente al mismo cargo[footnoteRef:9] y la certificación emitida por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, fechada 28 de octubre de 2013, en la que informa que el procesado se desempeña como Juez 4º Civil del Circuito desde el 1º de octubre de 1990 a la fecha de su expedición. [8: Prueba número 4.] [9: Prueba número 5.] Tampoco pesa incertidumbre sobre la conducta que reclama el tipo penal, prueba de ello, así como del acto señalado contrario a la Ley, es la sentencia proferida el 17 de febrero de 2009[footnoteRef:10] por el Juez Heriberto Álvarez Gamboa, incorporada en el juicio oral, junto con la totalidad del proceso civil (prueba número 7.). [10: Hace parte del expediente 54001-3103-004-2004-00206-01, incorporado como prueba documental a este proceso.

Folios 370 a 389 del cuaderno número 1. ] La controversia se circunscribe a la atipicidad objetiva del comportamiento del acusado, derivada de la no configuración del ingrediente normativo “ manifiestamente contrario a la Ley ” contenido en el artículo 413 del C.P. La Sala abordará la resolución de la impugnación a partir de la temática propuesta por el actor, y en el orden presentado. 3.1 Indebida y sesgada valoración probatoria.

En el proceso civil radicado al 54001-3103-004-2004-00206-01, promovido por Martha Yanet Meneses Acevedo, se demandó el incumplimiento del “ contrato de obra a precios unitarios para la construcción, Diseño y Cálculos especializados del Proyecto Hogar Ancianato y Convento ”, siendo demandada la Comunidad Hermanas Misioneras de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, por lo que se solicitaba, además, la resolución del pacto y la condena al pago de la cláusula penal estipulada, equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del negocio jurídico que ascendió a la suma de $3.125.500.000.

La parte demanda se opuso a las pretensiones y formuló varias excepciones de mérito denominadas “ buena fe de mis poderdantes ”, “ mala fe de la demandante ”, “ falsedad del documento del contrato de obra ”, “ inexistencia del otro sí del contrato de obra del Hogar Nazareth ”, “ confesión de la parte demandante por medio de apoderado de la inexistencia del contrato al tenor del artículo 197 C.P.C. ”, “ el contrato espurio presentado por la demandante no reúne los requisitos de un documento privado aportado como copia al tenor del artículo 268 del C.P.C. ”, y “ el presunto contrato de obra, carece de firmas auténticas y no es reconocido por la parte demandada al tenor del artículo 269 del C.P.C ”, entre otras; apoyadas, básicamente, en que el documento aportado como sustentáculo de las peticiones era falso e ilegítimo por tratarse de un montaje efectuado sobre el único contrato realmente suscrito, cuyo objeto era la construcción de un muro para el encerramiento de un lote.

En el curso de esa actuación, conforme a lo acreditado en el juicio oral, se aportaron las siguientes pruebas: i. Copia del contrato suscrito por la Hermana M. Adonaí MC, Rosa del Carmen Pérez Hércules y Martha Y. Meneses A., para la “ construcción del muro de cerramiento del proyecto Hogar Ancianato y el Convento de la Comunidad Hermanas de la Caridad Teresa de Calcuta en el Barrio Torcoroma de la ciudad de Cúcuta ”, por el valor de $123.924.331.

Esta negociación se celebró el 21 de febrero de 2003. ii. “Otro sí” incorporado al contrato anterior, en el que se señala que “ a partir de la fecha de este otro sí la representante de la COMUNIDAD MISIONERA DE LA CARIDAD, es la HERMANA SUSHILA MING, HERMANA M. AUSTINE MC ”. La firma de la religiosa aparece autenticada el 5 de enero de 2004, como se precisara en la Sentencia de Casación proferida por la Sala Civil de la Corte el 6 de abril de 2011. iii.

Acta del 5 de marzo de 2003, suscrita por las partes contratantes, en la cual se acordó suspender el inicio de la obra de construcción del muro de cerramiento para el 17 de marzo de 2003. iv. Propuesta que Martha Yanet Meneses remite a la Comunidad Madre Teresa de Calcuta para la construcción del encerramiento y andenes del lote del barrio Torcoroma.

El valor del ofrecimiento fue de $137.852.380 y a él se anexaron el presupuesto y análisis unitarios de la obra. v. Fotocopia del contrato de obra a precios unitarios para la construcción, diseño arquitectónico y cálculos especializados del proyecto Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad Hermanas de la Caridad Teresa de Calcuta, por el valor de $3.125.500.000, con fecha de suscripción 21 de febrero de 2003 por Rosa del Carmen Pérez H, representante de la Comunidad religiosa y Martha Y. Meneses.

Se incluyó una cláusula penal pecuniaria, en caso de incumplimiento, por el equivalente al 30% del valor del contrato. El documento obra a los folios 6, 7 y 8 del cuaderno 1 del trámite civil. vi. Comunicación escrita de fecha 2 de junio de 2003, firmada por la Superiora de la Comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, Adonai, dirigida a Martha Yanet Meneses pidiéndole que “ amplíe la información respecto a la cotización que nos hizo llegar para la “CONSTRUCCIÓN PROYECTO HOGAR NAZARETH ”, especificando conceptos como el valor del metro cuadrado, presentación de los unitarios de cada ítem, presupuesto, validez de la oferta y si en el transcurso de la ejecución se va a solicitar reajuste, se indique por qué valor y a partir de qué fecha si se inicia las labores el 15 de julio de 2003, se diga las cantidades de obra exactas, precisándose en el ítem 7 del escrito: “ En General, en caso de llegar a un acuerdo para suscribir un contrato de obra, se le exigirá todas las pólizas relacionadas con un proyecto como: seriedad de la oferta, calidad de materiales, estabilidad de la obra, responsabilidad civil extracontractual y demás. Así mismo debe expresar en la propuesta como será la organización administrativa y operativa de la obra ”. vii.

Resolución 044 del 30 de diciembre de 2003 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de San José de Cúcuta, autorizando “ la intervención del espacio público en el área de terreno ubicada en la Avenida 11 y 12 de la urbanización Torcoroma (…) en que se ha proyectado la CONSTRUCCIÓN DEL HOGAR NAZARET – HERMANAS DE LA CARIDAD TERESA DE CALCUTA, de acuerdo con proyecto diseñado por el arquitecto CÉSAR IVÁN GIL SILVA y como consecuencia conceder licencia de construcción en espacio público para la realización de los trabajos de cerramiento y embellecimiento de esta área, aprobando los planos correspondientes por parte de este Despacho ”, licencia solicitada por el arquitecto Gil Silva, como se expresa en el párrafo primero del tercer folio del acto administrativo. viii.

Carta de fecha 27 de septiembre de 2004, remitida por Martha Yanet Meneses a la hermana Sushila Ming o Austine M.C., informándole que había celebrado un contrato de obra con la hermana Adonai M.C. o Rosa del Carmen Pérez en representación de esa comunidad religiosa, para la “ Construcción, Diseño Arquitectónico y Cálculos especializados del proyecto Hogar Ancianato y Convento de la comunidad Hermanas de la Caridad ‘Madre Teresa de Calcuta’, en el Barrio Torcoroma ”, por $3.125.500.000, razón por la cual le solicitaba “ fijemos fecha y hora para iniciar las labores correspondientes …”. ix.

El 19 de octubre siguiente, la religiosa Austine M.C. – Sushila Ming envía comunicación escrita a Meneses Acevedo indicándole que “ una vez consultado al interior de nuestra comunidad, desconocemos la firma de un contrato de tal magnitud, que tenga por objeto igual o similar propósito y menos por una suma como la que usted menciona (…) Sin embargo, con el objeto de hacer un mejor análisis de la situación, le solicito se sirva remitirnos a la brevedad posible ‘una copia auténtica del aludido contrato así como de los documentos relacionados con el presupuesto de la obra (…) una vez lo anterior daremos respuesta oportuna a la pretensión que usted consigna en la misiva.” x. Informe rendido por el Técnico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, identificado con código 0540 -33, en el que se conceptúa que examinados los documentos aportados por la autoridad judicial “ Las impresiones de sellos y firmas obrantes, entre otros, en os (Sic) documentos de folio 8, 28 y 64 corresponden a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color, lo cual se comprueba por el punteado característico que presentan dichas reproducciones ”.

Igualmente, indicó el perito que respecto del análisis y cotejos solicitados entre las firmas dubitadas originales, obrantes en los documentos 14 y 84, y las muestras tomadas a la Hermana M. Adonai MC Rosa del C. Pérez Hércules, se pudo observar que “ si bien se aprecian algunas similitudes de carácter morfoestructural, también lo es que el radio de estudio se halla bastante reducido en calidad y cantidad, razón por la cual me permito solicitar a ese despacho el envío del siguiente material: (…) dictados ejecutados por la Hermana M. Adonai MC.

(…) Bastantes signaturas extraproceso…” xi. Declaración de la religiosa Rosa del Carmen Pérez Hércules. Relató que como representante de la congregación sólo suscribió el contrato de construcción del muro de cerramiento de un terreno en el barrio Torcoroma, del cual se firmaron dos copias originales en la notaría, quedando cada una de las partes con un ejemplar, lugar al que concurrieron al tiempo con Martha Yanet.

Al exhibírsele el contrato de construcción del hogar y ancianato (folios 6, 7 y 8) señaló “ esto no es original… yo no he firmado este contrato ”, indicando, además, que el convenio contiene una cláusula en la que se alude al muro de encerramiento cuando se supone que el pacto versaba sobre una obra completa. xii. También declararon el arquitecto César Iván Gil Silva, el ingeniero Ubeimar Alfonso Sanabria Mejía, el obispo de Cúcuta Oscar Urbina Ortega, Nora Mariela Santaella y Patrocinio Ararat Díaz. xiii.

Martha Yanet Meneses Acevedo rindió interrogatorio en el que dio cuenta de las diversas actividades que cumplió con el fin de obtener la escrituración del predio ubicado en el barrio Torcoroma de Cúcuta a nombre de la comunidad religiosa demandada, la celebración de los dos contratos el mismo día, suscritos inicialmente por la representante legal de la congregación y posteriormente por ella en las instalaciones de la Notaría 7ª de Cúcuta.

Adujo que ignoraba quién elaboró los dos convenios, pero tenía entendido que la minuta del encerramiento del lote la confeccionó el ingeniero Ubeimar Sanabria. El original del contrato está en poder de la hermana Adonai porque sólo firmó un ejemplar de cada uno, señalando que posteriormente los reprodujo en fotocopias a color. Cumplidas la fase probatoria y de alegaciones, el juez resolvió el litigio el 17 de febrero de 2009, emitiendo la sentencia cuestionada, en la que después de hacer el recuento de los antecedentes procesales y la síntesis de los presupuestos fácticos de la demanda (Folios 372 a 376), sostuvo que el quid de la actuación se centraba en establecer si conforme a los pormenores de la negociación efectuada el 21 de febrero de 2003 surgía la figura de la resolución del contrato, incógnita que zanjó afirmativamente, previa enunciación de algunas pruebas aportadas al proceso tal como se constata a los folios 376, 377 y 378 del cuaderno 1 del proceso civil incorporado al juicio oral como prueba número 7, sin que hubiere realizado una verdadera evaluación del haber probatorio, al tenor de lo señalado en el artículo 187 del C. de P. C. En efecto, concluyó el juzgador que en los anexos de la demanda ordinaria reposaba el contrato de obra a precios unitarios para la construcción del Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, “ debidamente suscrito por Martha Yanet Meneses y la Hermana Rosa del Carmen Pérez ”, y agregó: “ Sobre este documento privado suscrito por las partes actuantes en el presente litigio, recae la presunción de autenticidad que se consigna en el antepenúltimo inciso del artículo 252 del estatuto de enjuiciamiento civil, la cual debe ser desvirtuada por los medios probatorios pertinentes y conducentes establecidos en el artículo 175 de la codificación en cita, para efectos que su contenido reste eficacia probatoria, siendo para ello, indispensable que, la parte contraria lo tache de falso en su debida oportunidad como es en el caso en la etapa de la contestación de la demanda, sea valiéndose como medio exceptivo o incidente ” [footnoteRef:11] (El subrayado no aparece en el texto original). [11: Folio 376.] Y con relación a la prueba pericial, se refirió en los siguientes términos: “ Finalmente, tenemos que, en autos no obra ningún dictamen pericial concerniente al cuestionamiento realizado al documento basamento de la presente acción pues el Técnico Forense Código 0540 – 33 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinó que “… Hasta tanto no se remita el material solicitado, es imposible emitir pronunciamiento de fondo que lleve a dirimir el interrogante planteado ”.[footnoteRef:12](El subrayado no aparece en el texto original). [12: Folio 378.] Agregó, que efectuado el análisis de los elementos de juicio aportados, en especial de aquellos que tenían injerencia en la falsedad aludida sobre el documento soporte de las pretensiones principales, “ se concluye que, la presunción de autenticidad NO FUE DESVIRTUADA pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente por las razones especiales que reposan en autos… y sólo a través de dicho medio da lugar a restarle eficacia probatoria ”.[footnoteRef:13] (El subrayado no aparece en el texto original). [13: Folio 378. ] Sin exponer argumentos probatorios adicionales afirmó, párrafos adelante, que el incumplimiento contractual emergía y por ello devenía procedente la condena al pago de la cláusula penal pactada a cargo de la parte demandada.

Posteriormente, se refirió a las excepciones propuestas por la accionada, y en las denominadas falsedad del documento del contrato de obra, inexistencia del otro sí, de garantías de la parte demandante, y contrato espurio que no reúne los requisitos de un documento privado, hizo alusión a la deficiencia demostrativa de la falsedad del documento contentivo del contrato, insistió en que el medio idóneo para su acreditación era la experticia conforme lo señalaba el artículo 233, inciso 1º, del C. de P. C., carga que le correspondía atender a quien la alegaba, acorde al artículo 177, numeral 1º, del mismo estatuto, ratificando que “ aquella probanza brilla por su ausencia, pues no se culminó exitosamente … ”.[footnoteRef:14] [14: Folio 383.] Hecho este recuento procesal, advierte la Sala que el ataque propuesto por el defensor no logra derribar las consideraciones a que llegó el Tribunal para sostener la contrariedad manifiesta de la sentencia con la Ley procesal civil vigente para aquél momento, por la indebida y sesgada valoración probatoria efectuada, conclusión a la que se arriba a partir de las siguientes razones: 1.

En la demanda se alegaba que Martha Yanet Meneses y la representante legal de la Comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, Adonai M.C. o Rosa del Carmen Pérez Hércules, suscribieron dos contratos de obra el 21 de febrero de 2003, uno para la construcción del muro de encerramiento de un lote, y el segundo para la edificación, diseño y cálculos del Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad.

Como prueba de esa segunda negociación se indicó en el libelo que se aportaba “ Copia del Original del Contrato de Obra ”, pues el primigenio se encontraba en poder de la Hermana Adonai M.C. o de la comunidad religiosa[footnoteRef:15], manifestación que como se verá no correspondía a la realidad. [15: Así aparece señalado al folio 6 de la demanda] Igualmente, adjuntó copia de la “ Respuesta de las Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta” donde desconocen el contrato ”, visible al folio 7 de la demanda.

(Las negrillas no aparecen en el texto primigenio). Por su parte la accionada al contestar el libelo negó todos los hechos esbozados por el demandante, proponiendo varias excepciones de fondo con las que discutía la existencia y autenticidad del contrato soporte de la demanda. Una primera excepción de ese talante fue la denominada “DE LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO DEL CONTRATO DE OBRA”, en la que se afirmó que la demandante presentaba “ (…) la fotocopia de un supuesto documento, que es similar al contrato de encerramiento y que fue presuntamente firmado el mismo día… aparentando autenticidad de los sellos y de la firma del notario y de los aparentes contratantes. ”[footnoteRef:16], explicando de qué manera se había adulterado el contrato de levantamiento del muro, catalogando el documento como un montaje. [16: Cfr. Folio 147 del cuaderno 1 del proceso civil. ] Resaltó que evidencia de ese fraude era la cláusula especial que obraba al folio 2 del contrato, referida a la convención para el encerramiento del lote y no a la construcción del Hogar Nazareth.

También planteó la excepción “LA CONFESIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE POR MEDIO DE APODERADO DE LA INEXISTENCIA DEL CONTRATO AL TENOR DEL ARTÍCULO 197 C.P.C. Y RECONOCIMIENTO IMPLICITO DE AUTENTICIDAD ACORDE AL ARTÌCULO 276 DEL C.P.C.”, en la que señaló que con la demanda se aportó el documento fechado 2 de junio de 2003 por medio del cual la Comunidad de Hermanas Misioneras requirieron de la demandada ampliación de la información respecto de la cotización que les había hecho llegar para la construcción del proyecto Hogar Nazareth, aceptándose que para el 2 de junio de ese año “(…) no existía contrato sino una COTIZACIÓN… ”.

La carencia de autenticidad del documento presentado por la actora se reiteró en la excepción novena titulada “EL CONTRATO ESPURIO PRESENTADO POR LA DEMANDANTE NO REUNE LOS REQUISITOS DE UN DOCUMENTO PRIVADO, APORTADO COMO COPIA AL TENOR DEL ARTÌCULO 268 DEL C.P.C”, al sostenerse que el documento “(…) es una copia de un inadecuado montaje que no está acorde a ninguna de las disposiciones jurídicas del artículo 268 del C.P.C ” (Sic), ya que no fue protocolizada, no forma parte de otro proceso, ni fue certificada por notario o secretario de oficina judicial.

Finalmente, se adujo, en la excepción décima, que las poderdantes “(…) niegan la existencia de este contrato y desconocen la copia de la firma de la Hermana ADONAI. Nótese que las supuestas firmas son ilegibles, aunque dolosamente la parte actora pretenda con una fotocopia a color crear una aparente originalidad. ” (Sic). (Las negrillas no hacen parte del texto original).

Entonces, reiteradas y debidamente documentadas fueron las advertencias que desde la parte demandada se hacían sobre dos hechos puntuales. Uno, que el contrato de obra sobre el cual giraba la demanda no había sido suscrito por la representante legal de la comunidad, y dos, que el documento aportado por la demandante era una fotocopia a color con el que se simulaba la existencia del contrato, aspectos que ciertamente fueron desatendidos por el juzgador. 2.

Al proceso también se llevó prueba pericial, rendida por un Técnico Forense al servicio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien emitió el informe del 10 de junio de 2006. En el reporte el perito expresó las finalidades de la peritación solicitada, así: · Si las firmas que aparecen a los folios 8, 14, 28, 64, 84 y 84 Vto. del cuaderno principal, guardan identidad, respecto de las muestras escriturales recepcionadas a la Hermana “M Adonai MC, Rosa del C Hércules. · Si las firmas que aparecen en los folios 8, 14, 28, 84 y 84 Vto., por sus características, se pueden establecer que fueron estampadas de puño y letra por quien la suscriben o fueron objeto de algún medio técnico (escáner, copia xerox…) (sic). · Si los sellos que aparecen al folio 8 del cuaderno principal, “DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO”, es el producto del entintado natural (mecanismo directo utilizado para tal fin) o, es el resultado de un procedimiento técnico (escáner, copia xerox …), al igual que las firmas que allí aparecen. · Si las firmas y sellos impuestos en los folios 8, 64, 84 y 84 Vto. del cuaderno principal corresponden a una impresión original (puño y letra, sello auténtico) o si por el contrario una y otra derivan de mecanismos técnicos (escáner, copia xerox…) En dado caso, cuál de los folios, 8 o 64 corresponden al original y cual al medio técnico. · Si los sellos impuestos en los folios 8, 64, 84 del cuaderno original fueron impresos con tinta empleada para tal fin o si por el contrario todas o algunas de ellas son el producto del método de impresión distinto (escáner, copia xeros…), en tal caso, cuál. · Si los sellos y firmas que aparecen estampadas al final del CONTRATO DE OBRA de los folios 6 a 8 y 62 a 62 del cuaderno principal, son originales o son el producto de una copia (escáner, Xerox, …) de los que obran a folios 82 al 84 del mismo cuaderno ”.

También dio cuenta de los instrumentos o equipos empleados para el estudio, el método utilizado y los hallazgos o resultados obtenidos, a saber: “ 1- Examinado todos los documentos en el video comparador espectral se comprobó: - Las impresiones de sellos y firmas obrantes en os (Sic) documentos de folios 8, 28 y 64 corresponden a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color, lo cual se comprueba por el punteado característico que presentan dichas reproducciones.

Ver video impresiones ilustrativas, las cuales fueron tomadas en el video comparador espectral VSC2000 ampliando bastante las imágenes. - Las impresiones de sello y firmas obrantes en los documentos de folios 14 y 84 son originales, lo cual se comprueba por la presencia de estrías, así como trazos gruesos y perfiles en las firmas y la tonalidad del entintado en las impresiones de sellos. 2- De los análisis y cotejos efectuados entre las firmas dubitadas originales, obrantes en los documentos de folios 14 y 84 y las muestras de la Hermana “M. Adonai Mc.

Rosa del C Pérez Hércules”, allegadas para el presente estudio como material de comparación, se pudo observar que si bien se aprecian algunas similitudes de carácter morfoestructural, también lo es que el radio de estudio se halla bastante reducido en calidad y cantidad, razón por la cual me permito solicitar a ese despacho el envío del siguiente material: …” Lo anterior con el fin de ampliar el radio de análisis que permitirá contar con todos los elementos de juicio adecuados para proferir un pronunciamiento de fondo respecto a la autenticidad o apocrifidad de las firmas de duda obrantes en los documentos de folios 14 y 84.” (Las negrillas y líneas no aparecen en el texto transcrito).

Mencionó que para emitir concepto sobre la autenticidad de las impresiones de sellos, requería de abundantes muestras, y hasta tanto no se remita el material solicitado “ es imposible emitir pronunciamiento de fondo que lleve a dirimir el interrogante planteado.” Con esta información contenida en el dictámen pericial, fácilmente se advertía que la confrontación que se le solicitó al experto recaía sobre los documentos que obraban a los folios 8, correspondiente a la última página del contrato de obra para la construcción, diseño arquitectónico y cálculos especializados del proyecto Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad de las Hermanas de la Caridad Teresa de Calcuta, folio 14 que contiene la firma de la comunicación enviada el 2 de junio de 2003 por la Hermana Adonai a Martha Meneses con relación a la ampliación de información sobre la cotización enviada, folio 28 relativo “OTRO SI AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÒN”, folio 64 vinculado con la última hoja del contrato de construcción del muro de encerramiento, el número 84 que es el folio final del mismo folio del contrato anterior, y el folio 84 Vto equivalente al “OTRO SI AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN”.

En este orden de ideas, la existencia material y jurídica de la prueba pericial era evidente y por ende resultaba imposible su desconocimiento, pues su verificación era por demás elemental al reposar en el cuaderno 4, titulado “ pruebas pedidas por las partes ”, folios 38 al 49. Por ello, nada más alejado de la realidad procesal resultaban las afirmaciones reiterativas del juez al sostener que en el expediente “ no obra ningún dictamen pericial concerniente al cuestionamiento realizado al documento basamento de la presente acción ” (Folio 378) o que “ aquella probanza brilla por su ausencia ” (Folio 383).

Y con mayor razón no le era dable su desatención cuando el mismo funcionario había ordenado, mediante auto de sustanciación calendado 9 de agosto de 2006, que se corriera traslado a las partes, por el término de tres días, del “ dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal”, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P. C,[footnoteRef:17] decisión con la que reconocía expresamente la existencia de la prueba. [17: Cfr. folio 50 del cuaderno 4 de la actuación civil.] Sin embargo, no obstante haber tenido a su disposición la prueba pericial vertida legal y oportunamente al proceso, y siendo consciente de los cuestionamientos que se hicieron por la demandada desde la contestación del libelo, el acusado se apartó del contenido y alcance probatorio del dictamen que acreditaba que el documento fundamento de la pretensión era propia de “ reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color”.

En efecto, al proferir la sentencia el acusado hizo manifestaciones del siguiente tenor: En autos no obra ningún dictamen pericial porque el Técnico Forense “(…) determinó que: Hasta tanto no se remita el material solicitado, es imposible emitir pronunciamiento de fondo que lleve a dirimir el interrogante planteado ”. (Folio 378). “(…) la presunción de autenticidad NO FUE DESVIRTUADA pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente, por las razones especiales que reposan en autos … ”.

(Folio 378). “(…) aquella probanza brilla por su ausencia, pues no se culminó exitosamente, por las razones expuestas en el informe presentado por el Técnico Forense … ”. (Folio 383). Nótese cómo el juzgador hizo imperar la idea de que la prueba pericial era incompleta por haberse requerido material adicional para resolver algunos de los puntos cuestionados, razón por la cual ningún valor probatorio tenía el concepto emitido por el experto el 10 de junio de 2006.

Empero, el requerimiento expuesto por el perito realmente no le impedía al juzgador aprehender el estudio del dictamen rendido, pues si la prueba había sido ordenada por el Juez con varios propósitos, como lo reseñó el Técnico en el capítulo de “MOTIVOS DE LA PERITACIÓN”, y en el informe se cumplía con parte de ellos, comprobándose, sin resquicio de duda, que las impresiones de sellos y firmas que obraban en los folios 8, 28 y 64 correspondían a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color, y ninguna alusión se hizo sobre la necesidad de ampliar el estudio en este punto, el carácter fragmentario del informe no afectaba el apartado del dictamen expresado, se insiste, porque con relación a las firmas y sellos que reposaban en el contrato de obra (folio 8), en el “OTRO SI” del mismo contrato (folio 28) y el convenio para la construcción del muro de encerramiento (folio 64) no había quedado pendiente concepto alguno con relación a que los mismos correspondían a reproducciones y no al original o copia auténtica o autenticada del contrato.

Las muestras adicionales pedidas por el experto hacían relación al análisis de los contenidos de los folios 14[footnoteRef:18] y 84[footnoteRef:19] como expresamente se adujo por el Técnico Forense en el numeral 2º del capítulo de “HALLAZGOS Y/O RESULTADOS”[footnoteRef:20], al señalar: “ Lo anterior con fin de ampliar el radio de análisis que permitirá contar con todos los elementos de juicio adecuados para proferir un pronunciamiento de fondo respecto a la autenticidad o apocrifidad de las firmas de duda obrantes en los documentos de folios 14 y 84.” [18: Corresponde al segundo folio del escrito de fecha 2 de junio de 2003 enviado por la directora de la Comunidad de Hermanas demandada a Martha Meneses.] [19: Corresponde al último folio del contrato para la construcción del muro de cerramiento.] [20: Cfr. folios 5 y 6 del informe pericial.] En este orden de ideas, conforme brotaba de la prueba científica, el contrato de obra a precios unitarios para la Construcción, Diseño y Cálculos especializados del proyecto Hogar Ancianato y Convento de la comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, en el Barrio Torcoroma de la ciudad de Cúcuta, allegado con la demanda, no correspondía a un documento original, tampoco a una “ copia del original del contrato ” como lo indicó erróneamente el demandante, sino a una reproducción informal, lograda, o bien a través de la imitación mediante escáner o por fotocopiado, como lo “ comprobó ” la prueba pericial, conclusión que corroboraba la tesis esbozada por la parte accionada desde su primera salida procesal.

Esa realidad que emergía de la prueba técnica obrante dentro del proceso, con la que se desmentía abiertamente lo aseverado por el actor, no la asumió el fallador, no obstante, se recalca, la claridad que al respecto expresaba el perito. Desconocer groseramente el contenido de un medio de convicción legal y oportunamente arrimado al proceso, como lo hizo el acusado, constituye no sólo una indebida y sesgada valoración probatoria como se afirmara en la acusación y como se consideró en el fallo criticado, sino también un actuar manifiestamente contrario a la Ley procesal civil, con mayor razón en el asunto de trato, dada la trascendencia que cobraba esta prueba para la resolución del mismo, ante las posturas abiertamente contradictorias expuestas por las partes al discutir la autenticidad y legalidad del documento contentivo del contrato base de la demanda, pues mientras que la accionante afirmaba que se trataba de una “ copia original ” del contrato, la demandada lo negaba, sosteniendo con insistencia que el mismo no había sido suscrito por la directora de la Comunidad religiosa y que el presentado con la demanda obedecía a un montaje elaborado sobre otro contrato, manifestaciones reiteradas por la Hermana Adonai M.C o Rosa del Carmen Pérez en su declaración[footnoteRef:21]. [21: Visible en los folios 69 a 74 del cuaderno 2.

“PRUEBAS PARTE DEMANDANTE”.] Y es que si para el Juez el único medio de convicción que podía determinar el carácter espurio del documento que se discutía era el dictamen del experto, como lo hizo saber reiteradamente en la sentencia, no se compadece su proceder de cara a la estimación de esta prueba, de la que sólo afirmó que “ no se diligenció debidamente por las razones especiales que reposan en autos ” o “ brilla por su ausencia, pues no se culminó exitosamente ”, sin que hubiera exteriorizado un solo argumento con relación a su contenido e incidencia en el debate propuesto por la parte demandada.

Bastó, entonces, que el perito hubiera requerido adicionales materiales de confrontación para resolver los cuestionamientos que se le propusieron con relación a las firmas y sellos de los folios 14 y 84, que no involucraban la originalidad del supuesto contrato incumplido, para sostener que el dictamen nada demostraba, olvidando, se insiste, las conclusiones presentadas por el experto y rehusando su apreciación conforme a los criterios enlistados en el artículo 241 del C. de P. C., como su firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, y la competencia del perito, omitiendo, además, su apreciación en conjunto con los demás instrumentos materiales probatorios que obraban en el proceso.

Y, se ha hecho alusión que el examen conjunto de la prueba conllevaba también una conclusión contraria a la que arribó el juez y ratificaba la premisa derivada por el perito sobre la no originalidad del contrato aducido y la no existencia del mismo, si se hubiesen estimado por el fallador en su dimensión y alcance los testimonios de la Representante Legal de la Comunidad Religiosa, el de Martha Meneses y la prueba indiciaria acreditada en el proceso.

Ante la reclamación que hizo Martha Meneses a la Representante Legal para el cumplimiento del contrato el 27 de septiembre de 2004, la Hermana Austine M.C. Sushila Ming le pidió a aquélla que le remitiera copia auténtica del contrato al que hacía alusión pues su comunidad no tenía conocimiento ni información de haberse suscrito ese convenio.

En la misiva del 19 de octubre de 2004 se puso de presente a la reclamante una regla de experiencia y de sentido común en materia contractual en Colombia, relacionada con la magnitud del propósito contractual por la naturaleza de la obra y costos: “desconocemos la firma de un contrato de tal magnitud, que tenga por objeto igual o similar propósito y menos por una suma como la que usted menciona”.

Sin embargo, Meneses no demostró haber cumplido con dicho requerimiento, de haber suministrado la copia que se le demandó, conducta de la parte demandante en el proceso civil que sumada a las pruebas citadas y demás elementos de juicio allegados conducía a soportar la no genuidad del documento con el que se quería acreditar la contratación. Las contradicciones sustanciales en los testimonios de Martha Meneses y la Representante de la Comunidad Religiosa, examinadas en conjunto con la prueba documental, pericial e indiciaria, conllevaban a desestimar la información de la primera de las citadas en relación con los siguientes supuestos: la firma de los dos contratos el mismo día e independientemente por las partes sin la concurrencia simultánea a la Notaría, que Meneses no supo quien elaboró los contratos, que se extendió cada contrato en un sólo ejemplar, supuestos estos inadmisibles dados los datos que en sentido contrario emergían de lo declarado por la Representante Legal de la Comunidad Religiosa, lo evidenciado con el documento que requirió aclaración a la cotización antes de adquirir compromisos contractuales, los insumos que suministró la prueba pericial y la indiciaria, así como de las declaraciones de Ubeimar Sanabria Mejía, Oscar Urbina y César Iván Gil Silva, éste indicó que los estudios que realizó los hizo por orden de Martha Yanet Meneses y no de la comunidad religiosa.

En estas condiciones, la tesis del recurrente, según la cual la valoración que del dictamen pericial hizo el Juez era la única correcta, motivo por el cual no se configuraba la indebida valoración probatoria deducida por la fiscalía y el a quo, resulta desafortunada y totalmente contraria a la realidad procesal expuesta. 3. Habiéndose afirmado por el acusado que el contrato resultaba auténtico conforme a la presunción señalada en el artículo 252 del C. de P. C., a continuación resumió algunos apartes de los testimonios rendidos por la religiosa Rosa del Carmen Pérez quien negó la existencia del pacto para la construcción del Hogar y el Ancianato, el de Nohora Mariela Santaella Pérez quien relató que Martha Yanet Meneses le comentó haber suscrito un contrato para esa obra, información confirmada por la Hermana, documento que aseguró haberlo visto y leído en varias ocasiones.

También mencionó el interrogatorio que absolvió Martha Yanet Meneses Acevedo, resaltando las manifestaciones según las cuales fueron dos contratos los que suscribió con la comunidad religiosa el mismo día, que a la notaría acudió después que lo había hecho la otra parte, firmando un único ejemplar de cada negocio, obteniendo posteriormente fotocopia a color de los mismos.

Citó el testimonio rendido por el arquitecto César Iván Gil Silva quien indicó que el diseño arquitectónico del hogar y ancianato lo elaboró por orden de Martha Yanet Meneses; del interventor de la obra de cerramiento del lote Ubeimar Sanabria Mejía quien relató que se elaboró únicamente el contrato de encerramiento, y del Obispo de Cúcuta Oscar Urbina en la que precisó que no existió el segundo convenio de obra, sólo el de levantamiento del muro para encerrar el predio.

Efectuada esa reseña, y sin haber expuesto, como le correspondía, acorde al mandato contenido en el artículo 187 del C.P.C., “ razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba ”, insistió que en el proceso no existía dictamen pericial, para colegir seguidamente que “ Analizados los medios probatorios recaudados en autos (…) la presunción de autenticidad NO FUE DESVIRTUADA pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente.

De esta manera se pronunció sobre los medios probatorios aportados al proceso, desechando otros instrumentos de prueba que también militaban en el juicio civil, como la carta del 2 de junio de 2003 enviada por la Hermana Adonai M.C a Martha Yanet Meneses en la que le solicitaba que ampliara la información de la “ cotización ” que había hecho llegar a la comunidad para la “CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO HOGAR NAZARET” y la comunicación escrita que suscribió la religiosa Austine M.C., el 19 de octubre de 2004, con destino a la denunciante, por medio de la cual desconocía la firma del contrato de obra.

Ahora, de la simple lectura del negocio jurídico que se decía incumplido, se constataba que en él reposa una “CLAUSULA ESPECIAL”, alusiva al acuerdo suscrito para la construcción del muro de encerramiento del lote ubicado en el barrio Torcoroma, de idéntica redacción a la que se plasmó en dicho contrato, éste sí aceptado y firmado por la demandada.

El texto de ese aparte es del siguiente tenor: “ CLAUSULA ESPECIAL. Debido a que el lote sobre el cual se va a construir el Muro de encerramiento se legaliza hasta el 25 de Febrero de 2.003, queda claro en este contrato que el CONTRATISTA debe esperar hasta este día para empezar a programar todos los gastos de anticipo, previendo cualquier inconveniente de tipo legal con el predio en mención.”[footnoteRef:22] [22: Cfr. Folios 7, 83 y 84. ] De esta contrariedad dio cuenta la demandada al contestar el libelo, y la religiosa Rosa del Carmen Pérez en la declaración rendida, señalando que la inclusión de esa estipulación respaldaba la teoría del montaje ejecutado sobre el contrato inicial de encerramiento del lote y por ende su falta de originalidad y realidad del segundo convenio.

No obstante lo anterior, el Juez ninguna opinión o concepto expresó sobre tal inconsistencia, pues solventó la crítica acudiendo nuevamente a la ausencia de prueba científica que demostrara la falsedad del documento, sin que hubiera efectuado la más mínima valoración respecto de la cláusula especial y su inclusión en el pacto demandado, hecho que generaba serias dudas con relación a la originalidad del contrato como lo había sostenido reiteradamente la accionada.[footnoteRef:23] [23: Cfr. Folios 382 y 383.] También omitió el juzgador valorar la actitud de la parte demandante frente a la inclusión de esa disposición especial en el contrato de obra pese a la repercusión que tal coincidencia tenía en la resolución del asunto.

En efecto, el demandante nada dijo al respecto, calló su existencia, mientras que Martha Yanet Meneses al rendir interrogatorio esquivó el cuestionamiento que se le hiciera sobre el tema, limitándose a disertar sobre sus actuaciones previas a la suscripción del convenio con la comunidad religiosa, sin explicar la contradicción advertida. 4.

Con la demanda se aportó el documento de fecha 2 de junio de 2003 dirigido por la Directora de la Comunidad de Hermanas Misioneras de la Caridad a Martha Yanet Meneses en la que solicitaba que ampliara la información presentada en la cotización para la construcción del hogar y ancianato, prueba que como se sostuvo en la acusación, fue ignorada por el juez al resolver el asunto, a pesar de su incidencia sustancial en la orientación de la decisión a adoptar, desconocimiento que sin duda comporta un claro actuar contrario al deber legal que le asistía en su rol de juez, previsto en el artículo 187, inciso 2º, ibídem.

Revisada la sentencia emitida por el procesado, se pudo constatar que efectivamente esta prueba documental no fue apreciada ni valorada por el juzgador, pese a su trascendencia en la resolución de la controversia dado que para ese momento, 2 junio de 2003, las partes hablaban de una “ cotización” para la construcción del hogar y ancianato de la Comunidad, lo que sugería que el contrato no se había suscrito para ese momento, o bien se trataba de un montaje como lo pregonaba la parte demandada, conclusión en la que coincidieron la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al resolver los recursos de apelación y casación, respectivamente.

Si bien al ocuparse de la excepción denominada confesión de la parte demandante el Juez se refirió a la crítica presentada por la demandada en torno a la contrariedad evidente que resultaba de este documento, lo cierto es que ninguna mención concreta hizo del mismo, su contenido y repercusión demostrativa. 5. Acorde a la información que se desprende de ese conjunto de elementos de convicción la versión de la parte demandante poca credibilidad ofrecía, pues, contra toda lógica, Martha Yanet Meneses aseguró que únicamente se firmó un ejemplar del contrato de obra del Hogar y Ancianato, que para la suscripción del pacto las partes acudieron por separado a la notaría, no participó en su elaboración y sólo conoció el contenido al momento de su firma.

La exigua credibilidad devenía, no sólo de la refutación de sus afirmaciones, sino también de la evidente contrariedad de sus argumentos con el sentido común y las reglas de la experiencia imperantes en el tráfico mercantil, donde lo usual es que de cada contrato suscrito se extiendan tantos ejemplares como contratantes intervengan, entregándose a cada uno de ellos un original o documento autenticado que les permita a futuro hacer valer cualquier reclamación ante eventuales incumplimientos o adelantar trámites administrativos que la negación demande.

También lo es que en la confección y suscripción de los documentos que recogen el acuerdo las partes, sobre todo cuando son negociaciones entre particulares, intervengan conjuntamente, revisando previamente las estipulaciones, obligaciones y eventuales sanciones por el desconocimiento de las mismas, y con mayor razón en aquellos casos donde las sumas de dinero que se comprometen son de tan alto monto como en el caso sub judice.

Sobre este particular se pronunció la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta indicando que “ Lo raro, es que, si comparecen las partes a suscribir un documento en una notaría, no se quede cada una de ellas con una copia, bien sea el original que debe quedar para la parte que contrata la realización de la obra y la copia para la ejecutora de la misma Más aun, tratándose de dos negociaciones diferentes, de cuantías distintas cada contrato, es menester, que se lean cuidadosamente las cláusulas que integran los respectivos contratos.

Y esto es apenas natural, lógico y jurídico, pues pueden suscitarse errores en la redacción, sin que se haya indicado como fue el mecanismo real de elaboración de tales contratos, que por regla general se elaboran en la notaría incluyendo las condiciones o cláusulas expresamente pactadas por los contratantes.”[footnoteRef:24]. [24: Cfr. Folio 17 del fallo.] 6.

Finalmente, el juzgador ningún valor probatorio otorgó al testimonio rendido por la religiosa Rosa del Carmen Pérez, quien de manera clara y coherente desmintió las manifestaciones de Martha Yanet Meneses en torno a las circunstancias que rodearon la ejecución de los dos convenios, al asegurar que sólo se firmó el contrato para el levantamiento del muro de encerramiento, por lo tanto nunca se suscribió el convenio para la construcción del Hogar y Ancianato, que a la notaría concurrieron al tiempo las partes firmantes y del contrato cada una obtuvo un ejemplar, aseveraciones que se mostraban coherentes con las costumbres que usualmente rodean esta clase de transacciones comerciales, testimonio que, se insiste, fue desatendido por Álvarez Gamboa al emitir el fallo.

En este orden de ideas, no cabe la menor duda para sostener que el manejo dado por el acusado a la prueba acopiada en el proceso civil fue abiertamente contraria al ordenamiento jurídico imperante, pues pretermitió su análisis de manera integral, valga decir, incluyendo todos los medios probatorios, otorgándoles, razonadamente, el mérito que le asignara a cada una, reconociendo su contenido y alcance, para luego, hacer el cotejo y análisis en conjunto.

Por ello, razón le asistió al a quo al sostener que el estudio realizado por el acusado de las pruebas fue sesgado, soslayó elementos de juicio que reposaban en el plenario y que tenían serias repercusiones en el problema jurídico a resolver, cercenando el alcance de otros medios de convicción que demostraban que el documento aportado con la demanda no era el original del contrato de obra, tampoco su copia autentica, sino una reproducción simple alcanzada mediante el proceso de fotocopiado o escaneo y por ende carente de valor probatorio. 3.2.

Interpretación errónea del fallo proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Cierto es que el a quo incorporó al fallo un aparte de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la que expuso los argumentos para descartar los errores en el manejo de la prueba por la Sala Civil –Familia del Tribunal, denunciados por el casacionista.[footnoteRef:25] [25: “Apreciación falsa y falta de apreciación”] Y cierto es, igualmente, que en esa exposición la Corte analizó detalladamente los elementos probatorios que en sentir del recurrente fueron desconocidos por el juzgador de segundo grado o apreciados falsamente, concluyendo, que “ 10.

La precitada relación probatoria evidencia razonables los planteamientos del ad quem, en cuanto a que de las pruebas no se desprende la existencia del contrato rebatido… ”, referencias que incorporó la Sala Penal del Tribunal para respaldar dos conclusiones: una, que el Juez 4º Civil del Circuito desconoció que el contrato carecía de autenticidad y por lo tanto no podía apreciarlo, y dos, que el acusado omitió “(…) las restantes pruebas de la actuación procesal civil, al punto que se dio por acreditado un vínculo contractual que no resultaba ser cierto, no ser voluntad de las partes… ”.

En este orden de ideas, no se advierte la comisión de los yerros atribuidos al a quo que justifiquen la revocatoria del fallo, pues fue esa detallada exposición probatoria del órgano de cierre la que le sirvió de soporte al Tribunal para la construcción de las tesis expuestas, principalmente, aquella referida al desconocimiento de los demás medios de prueba allegados al juicio civil. 3.3.

La solución al problema jurídico era discutible y admitía varias soluciones. Para el recurrente, la atipicidad de la conducta se deriva, adicionalmente, de las consideraciones plasmadas en el fallo de casación que profirió la Corte el 6 de abril de 2011, al reconocer que la interpretación y el peso probatorio que el procesado le dio a las pruebas resultó ser una de las tantas posibles.

La Sala Civil de la Corte, actuando en sede extraordinaria de casación, resolvió los cargos formulados contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, soportados en que se apreciaron equivocadamente las piezas demostrativas del contrato de obra del hogar y ancianato en el barrio Torcoroma de Cúcuta.

Frente a ese cargo, la Corte aseguró lo siguiente: “ 8. El examen efectuado por la Sala al conjunto de los elementos materiales de convicción que integran la foliatura, permite afirmar que el proceso valorativo y mental efectuado por el ad quem no es contraevidente, y aun cuando sobre la estimativa de los medios persuasivos sea factible ensayar, como ciertamente lo hace el impugnante en este particular asunto, un estudio diferente al verificado por el sentenciador para extraer deducciones contrarias a las realizadas por éste, se impone que ante semejante oposición de pareceres indefectiblemente deban prevalecer los del fallador, cuyas decisiones, por emanar de quien es el agente de la justicia, como antes se dijo, se hallan amparadas por la presunción de acierto. ” Y en el párrafo siguiente indicó: “ 9.

De acuerdo con lo anterior, no constituye ningún exabrupto la consideración del juzgador de segundo grado, en el sentido de que las pruebas analizadas en conjunto no permitían determinar la existencia del denominado segundo contrato de obra, aducido en copia carente de valor probatorio por la demandante como soporte de sus pretensiones. En efecto, siguiendo la relación de los componentes de juicio efectuada por la impugnante, cuya “apreciación falsa” y “falta de apreciación” le enrostra al ad quem, ninguno de ellos infirma la citada conclusión judicial como pasa a verse,…” Después de desvirtuar las afirmaciones hechas por la demandante en casación respecto de las pruebas dejadas de valorar por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, sostuvo la Corte lo siguiente: “10.

La precitada relación probatoria evidencia razonables los planteamientos del ad quem, en cuanto a que de las pruebas no se desprende la existencia del contrato rebatido, por lo que mal puede predicarse el error manifiesto o protuberante, independientemente de que sea factible otra lectura al tema analizado, todo lo cual deja incólume la presunción de verdad y acierto con que la sentencia impugnada ha llegado a esta Corte.” Claro está, entonces, que en estos apartes del fallo la Corte se refirió al ataque que la demandante dirigió contra la sentencia de segundo grado por aparentes yerros derivados de “la apreciación falsa” y “falta de apreciación” de las pruebas destacadas en el recurso, concluyéndose que ningún “exabrupto” constituía la consideración del ad quem al señalar que analizadas las pruebas en conjunto no podía establecerse la existencia del denominado segundo contrato de obra, aducido en copia carente de valor probatorio por la demandante como soporte de sus pretensiones.

No se trató entonces de un reconocimiento de la razonabilidad de la decisión adoptada por el Juez Cuarto del Circuito de Cúcuta, sino que por el contrario, se avaló la postura contraria desarrollada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cúcuta. Claro es que en estos apartes del fallo se indicó que sobre la estimativa de los medios persuasivos era “ factible ensayar, como ciertamente lo hace el impugnante en este particular asunto, un estudio diferente al verificado por el sentenciador para extraer deducciones contrarias a las realizadas por éste ” e “ independientemente de que sea factible otra lectura al tema analizado ”, sin embargo, esas afirmaciones estuvieron sustentadas no en el supuesto que para el caso el tema fuera discutible o resultaran admisibles otras interpretaciones, todo lo contrario, esas otras premisas distintas a las que apoyaron la decisión de la Corte se desestimaron para el caso concreto porque no tenían sustento.

En el caso de estudio, el apoderado judicial de la parte demandante, afectada con el fallo de segundo grado, intentó desvirtuar las bases argumentativas del Tribunal, proponiendo una interpretación o evaluación diferente de los medios de prueba, a partir de los cuales, se insiste, pretendía se casara la sentencia con fundamento en las conclusiones propuestas en la demanda, y es a ese ensayo del casacionista al que alude la Sala Civil de la Corte, pero que finalmente no compartió por resultar infundadas para el caso.

En estas condiciones, desacertada se advierte las aseveraciones del recurrente al señalar que en la sentencia de casación se reconoció que la interpretación y el peso probatorio que el procesado le dio a las pruebas resultaban razonables o posibles. 4. Desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Desatinada se muestra la crítica que en este aspecto propuso el impugnante contra la sentencia, si en cuenta se tiene que dentro de los argumentos expresados por el a quo no se mencionó vagamente la trasgresión de las reglas que integran esa método de apreciación probatoria como lo sostiene la censura.

Si bien uno de los aspectos sobre los que giró el juicio de reproche en contra de Heriberto Álvarez Gamboa fue el indebido manejo de la prueba, de lo cual ya se dio cuenta en párrafos anteriores atrás, los cuestionamientos presentados por el Tribunal fueron precisos respecto de los yerros en la estimación probatoria reprochada al acusado.

En efecto, estudiada la providencia en cuestión, el cuestionamiento en el tema probatorio fue del siguiente tenor: Al folio 17 del fallo se dijo: “(…) desconoció o lo que es lo mismo, no valoró conforme al ordenamiento jurídico vigente la prueba pericial surtida en debida forma y obrante dentro de la actuación procesal”. En la siguiente página se indicó: “(…) la reproducción fotocopiada o escaneada como lo dictaminó el Instituto de Medicina Legal, al ser informal, no podía ser apreciada (…) habida cuenta que ello significaba el quebrantamiento de las normas reinantes de disciplina probatoria ”.

“ Como viene de verse sin causa jurídicamente atendible se desconocieron las restantes pruebas de la actuación civil… el juez antes que atender lo que en realidad de verdad demostraban las pruebas, optó por apartarse de ellas y otorgarles un efectos ( Sic) jurídico de suma trascendencia que resultó no sólo equivocado sino, y sobre todo, ilegal o ilícito. ” (Folio 21 de la sentencia).

Entre tanto, al folio 27, se afirmó “(…) reitérese que las pruebas analizadas en conjunto no permiten determinar la existencia del denominado segundo contrato de obra ”, y al folio 28 se lee: “(…) ha quedado demostrado que el procesado actuando como funcionario judicial omitió analizar la realidad probatoria, puntualmente una prueba practicada en debida forma, lo que constituye un quebrantamiento de las normas procesales sobre valoración probatoria ”.

Y finalizó el aspecto probatorio diciendo: “(…) como el juez desconoció las reglas que regulaban el régimen probatorio en materia procesal civil, especialmente el hecho de concederle capacidad demostrativa a una copia simple de un contrato ”. (Folio 29 ibídem. ). Infundada se advierte la apelación en este punto específico, las trascripciones por sí mismas, sin mayor esfuerzo intelectual, revelan que el a quo dejó plasmado en forma expresa, objetiva y coherente las razones de orden lógico, de ciencia jurídica y de experiencia o sentido común por las que no podía fundarse la sentencia en las apreciaciones y argumentos fácticos y probatorios de la demandante en materia civil sino en las postulaciones que la parte demandada formuló en las excepciones. 5.

Autenticidad de las copias simples. El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de la emisión de la sentencia, disponía lo siguiente: “ ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2.

Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” Disposición que debió considerar el acusado al momento de evaluar la naturaleza del documento presentado con la demanda, del que se estableció probatoriamente que no correspondía al original de la negociación, como tampoco a una copia auténtica del mismo, sino una reproducción simple o informal ejecutada a través de fotocopiado o imitación por medio de escáner, como lo concluyó la prueba pericial.

Así las cosas, el documento no cumplía con ninguna de las exigencias que alternativamente preveía el artículo en cita para detentar valor probatorio, pues no correspondía a una verdadera copia y, se insiste, con el riesgo de ser reiterativos, las firmas y sellos de autenticación o presentación ante notario público que fueron impresas en el documento (folio 8 de la actuación) concernían a “ reproducciones ” logradas a través de uno de los medios ya identificados, por lo que a contrario sensu, no se trataba de un documento original ni a su copia auténtica como lo afirmara el demandante en el libelo.

Resáltese que el precepto disponía categóricamente que las copias de los documentos tendrían el mismo valor probatorio del original en los casos taxativamente señalados en la misma norma, hipótesis en las que no encuadraba el documento presentado por la demandante, ya que lejos estaba de constituir una verdadera copia del contrato, pues que conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Corporación, para serlo “ debe comprender a manera de constancia o transcripción de su existencia o reproducción mecánica la firma de quien lo suscribe (CSJ SC 15 Sep 1995, Rad, 4271), rúbricas que si bien aparecían impresas en el texto no fueron signadas por las personas allí señaladas, sino que correspondían a ilustraciones copiadas por medio de fotocopiado o escaneo.

Ahora, no obstante la claridad del precepto reseñado, del cual ninguna mención se hizo en el fallo, el Juez sustentó el éxito de las pretensiones aduciendo que el documento que contenía el contrato de obra se presumía auténtico acorde al antepenúltimo inciso del artículo 252 del C. de P. C., presunción que en su sentir no fue desvirtuada por la parte demandada, a través de los medios probatorios establecidos en el artículo 175 del mismo estatuto.

La norma citada por el acusado es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1.

Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella. 4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276. 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.

Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación.".

(Las negrillas y las líneas no aparecen en el texto original). Del contrato cuestionado se tenía claridad que constituía un documento privado, de naturaleza dispositiva, respecto del cual una de las partes negaba su existencia y autenticidad, no fue refrendado ni reconocido por las partes, tampoco inscrito en un registro público a petición de los firmantes, por el contrario fue tachado de falso oportunamente, constatándose, a través de prueba pericial, que los sellos y firmas estampadas eran simples reproducciones mecánicas, lo que descartaba su originalidad y por ende su legitimidad.

De manera que por tratarse de un documento privado, dispositivo y proveniente de un tercero[footnoteRef:26], presentado en copia simple, desafortunada resultó la conclusión del juzgador al otorgarle valor probatorio como lo reconocieron el Tribunal Superior de Cúcuta en su Sala Civil – Familia y la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, al desatar los recursos de apelación y casación, respectivamente, pues en esas condiciones no era dable sostener la presunción de autenticidad establecida para los documentos privados conforme al inciso 4 del artículo 252 ibídem. [26: En la Sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, radicado 11001-31-03-024-2009-00429-01, de fecha 3 de septiembre de 2015, se hizo mención a esta clase de documentos en los siguientes términos: “En la clasificación expuesta, los documentos dispositivos o constitutivos son aquellos cuyo contenido está dado por actos de voluntad encaminados a producir efectos jurídicos sustanciales (v. gr.: contratos, testamentos, donaciones, etc.), los cuales, posteriormente, han sido identificados con los que «constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas: un contrato, una letra de cambio, etc.» en tanto los informativos o puramente declarativos «se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho». ».

DE SANTO, VÍCTOR. El Proceso Civil, Tomo II Prueba Documental. Buenos Aires: Editorial Universidad. 1983, pág. 34 y ss. ] En la sentencia de casación se indicó que “(…) la reproducción fotocopiada o escaneada, como lo dictaminó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al ser informal, no podía ser apreciada por el sentenciador de segunda instancia, habida cuenta que ello hubiera significado el quebranto de las normas entonces reinantes de disciplina probatoria y, por consiguiente, la incursión por su parte, en un claro error de derecho.

En relación con la aportación y valor demostrativo de copias a los procesos judiciales, esta Corporación, en la sentencia del 4 de noviembre de 2009, expediente nº 2001 00127 01 expuso: “(…) Tratándose de la prueba documental, la ley señala que “las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (artículo 268 del C. de P. Civil), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor.

Es claro, entonces, que la reseñada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita la norma de manera incontestable. “Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual éstas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada.

(…) 8. Ahora, como la recurrente, empeñada en que se le otorgue mérito demostrativo a las reproducciones simples y en especial, al documento aquí discutido, plantea que “negar valor probatorio a las copias cuando no estaban autenticadas, desconoce las reformas introducidas en la materia desde el art 25 del Decreto 2651 de 1991, reiteradas en el art. 11 de la Ley 446 de 1.991 y art 26 de la Ley 794 de 2003”, la precitada sentencia clarificó: La Corte, por el contrario, considera que las copias que carecen de la atestación de que son idénticas al original no prestan mérito probatorio, salvo que reúnan las condiciones del artículo 254 del código de enjuiciamiento o de cualquier otra norma que así lo señale.

Varias y de muy distinto temperamento son las razones que conducen a esa conclusión. “De un lado, porque en los términos en que fue concebido el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, así como los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998, es evidente que todos ellos hacen referencia a la autenticidad del documento, vale decir, a la certeza que debe tenerse respecto de quien es su autor, requisito ineludible para efecto de establecer su valor demostrativo.

(…) 9. Lo anterior despeja cualquier duda respecto de que en este caso, la actora tenía la carga de aportar el original o copia auténtica del documento integrante de los folios 6 a 8 del cuaderno primigenio, si con él aspiraba la deducción de los efectos que concretó en sus pretensiones; como no lo hizo, según ella misma lo confiesa, el error imputado al Tribunal por ausencia de valoración del mismo, no se tipifica y ello conlleva a que su sentencia se mantenga erguida, pues la carencia de valor probatorio impedía el cumplimiento de sus cláusulas, dentro de ellas, el diseño arquitectónico y los cálculos especializados que pregona la censora y a cuya ejecución le asigna una equivalencia superior al 50% del pacto enarbolado.” (Las líneas que subrayan parte del texto no aparecen en la redacción original.) La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido pacíficamente una línea interpretativa con relación al valor demostrativo de las copias de documentos en los procesos civiles, reconociéndolo únicamente en los casos expresamente señalados por el Legislador, siempre que se constate su autenticidad.

En sentencia de casación fechada 4 de noviembre de 2009, Radicado 2001 00127 01[footnoteRef:27], se dijo lo siguiente: [27: Reiterada en la sentencia de revisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proceso No. 11001-0203-000-2010-00676-00, del 8 de junio de 2011, en la sentencia de casación de 18 de diciembre de 2012, proceso No. 2006-00104-01, ] “ Tratándose de la prueba documental, la ley señala que “las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (artículo 268 del C. de P. Civil), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor.

Es claro, entonces, que la reseñada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita la norma de manera incontestable. “ Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual éstas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada.

Así emerge de dicho precepto, pues textualmente prescribe que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2.

Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Como es evidente, el valor de las copias aparece previsto por el legislador de manera francamente específica, esto es, en cuanto se presente cualquiera de los referidos eventos.

Y más adelante sostuvo: “Lo cierto es que la normatividad reseñada evidencia el celo del legislador para que las partes alleguen el original de los documentos que reposan en su poder, pues sólo por excepción podrán aducir la reproducción del mismo, claro está, siempre y cuando se encuentren debidamente autenticadas ”. (El subrayado y las negrillas no aparecen en el texto original).

Con mayor especificidad la Sala Civil de la Corte abordó el estudio del valor probatorio de los documentos privados dispositivos en la sentencia de casación, radicado 1100131030032007-00461-01, de 7 de marzo de 2012, en la que indicó: “ (…) cuando se pretenda hacer valer “documentos privados de terceros de naturaleza dispositiva o simplemente representativa”, su “estimación” sólo es viable si se tiene certidumbre sobre su procedencia, ante su reconocimiento, en los términos de los artículos 252 y 277 del Código de Procedimiento Civil, normas que también contemplan una presunción de autenticidad que los libera de igual carga para aquellos de “contenido declarativo ”.

Y a reglón seguido hizo mención a su doctrina, trayendo a colación el precedente expuesto desde el año 2002. “ En el fallo de 18 de marzo de 2002, expediente 6649, la Corte expuso que “siguiendo las directrices trazadas por el legislador en el capítulo VIII del Título XIII de la Sección III del Libro II del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que en el Decreto 2651 de 1991, algunas de cuyas disposiciones fueron acogidas por la ley 446 de 1998 (arts. 10 a 13), fácilmente se advierte que, en orden a otorgarle valor probatorio a un documento privado, debe el Juez distinguir la naturaleza de su contenido.

Con este específico propósito, ya ha precisado la Sala: ‘sabido es que los documentos son simplemente representativos cuando, sin plasmar narraciones o declaraciones de cualquier índole, contienen imágenes, tal como acontece con las fotografías, pinturas, dibujos, etc. Y son declarativos, cuando contienen una declaración de hombre y en tal caso se les suele clasificar en dispositivos y testimoniales, según correspondan a una declaración constitutiva o de carácter negocial (los primeros), o a una de carácter testimonial (los segundos)’ (CCXXII, pág. 560).

(…) En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la autenticidad, sin importar si provienen de una de las partes o de un tercero, según lo establecen los artículos 277 nral. 1 y 279 del código de los ritos civiles, así como el artículo 11 de la ley 446 de 1998, que reprodujo –con algunas modificaciones- lo otrora establecido en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991.

Por consiguiente, mientras no se tenga certeza sobre quién es el autor del documento, no se le podrá dar crédito a su contenido, en los términos de los artículos 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que debe hacer el Juez conforme a las reglas de la sana crítica, según lo impera el artículo 187 de dicha codificación. (…) Por el contrario, cuando se trate de documentos declarativos, su eficacia probatoria estará condicionada al carácter auténtico del mismo, únicamente cuando provenga de una de las partes, tanto más si son de contenido confesional; pero si dichos documentos emanan de un tercero, podrá el Juez estimarlos ‘sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación’, según lo dispone, expressis verbis, el numeral 2º del artículo 10 de la ley 446 de 1998, trasunto –en lo pertinente- del numeral 2º del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991.

En este sentido la Corte recientemente ha señalado que, ‘si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el Juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.)’ (se subraya; cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5565). ” (El subrayado y negrilla fuera del texto original).

Este criterio ya había sido expuesto en la sentencia del 4 de septiembre de 2000, radicado 5565, en el que textualmente se afirmó: “La eficacia probatoria de un documento privado depende, formalmente, de su origen y de su contenido. Tratándose de documentos que emanen de las partes, su mérito probatorio está condicionado, en todos los casos, a su autenticidad (arts. 252 y 279 C.P.C.), puesto que mal podría generar convencimiento al Juez un documento del que no se sabe con certeza quién es su autor.

En esta última hipótesis, apenas constituyen prueba sumaria, en la medida en que hayan sido suscritos ante dos testigos (inc. 2 art. 279 ib). Por el contrario, si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el Juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.).

Y con antelación, en el fallo de 15 de septiembre de 1995, expediente No. 4271, se indicó: “ El requisito de autenticidad, por otros medios que la censura echa de menos, está reservado para verdaderas copias y para los documentos de naturaleza dispositiva o simplemente representativa (Art. 254 y 277-1o. íb.) ” De manera que atendiendo al régimen legal de la prueba documental que imperaba para el momento de la emisión de la sentencia, así como la jurisprudencia decantada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “ la eficacia probatoria de un documento privado estaba indisolublemente ligada, de una parte, a su origen o a su etiología, esto es, según provenga de una de las partes o de un tercero, y de la otra, a si es de contenido dispositivo, representativo o meramente declarativo ” (CSJ SC. 18 Mar 2002.

Rad, 6649), pues el requisito de autenticidad se exigía tanto para las copias y los documentos privados de naturaleza dispositiva conforme a la regulación prevista en los artículos 254 y 277, numeral 1º, del C. de P.C., preceptos desatendidos por el juzgador al resolver el asunto, no obstante la claridad normativa y jurisprudencial que reinaba para ese momento.

Es más, la Corte Constitucional en la sentencia C - 023 de 1998, que versó sobre la inexequibilidad de algunas normas del Decreto 2282 de 1989, modificatorias del Código de Procedimiento Civil, entre ellas el artículo 254, reiteró la observancia de un postulado de amplia aceptación al señalar que “ Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas.

Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos ”. Esta regulación legal, además de la doctrina expuesta por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil y de la Corte Constitucional, no resultaban problemáticas, complejas, ajenas, extrañas o veladas para el procesado, no sólo por su preparación académica, sino también por la vasta experiencia judicial acumulada para el momento de la emisión del fallo en más de 14 años como Juez Civil del Circuito de Cúcuta, y por cerca de 5 años más como Juez Promiscuo Municipal y Civil Municipal en la misma ciudad, conforme se demostró en el juicio a través de la prueba 6.

En estas condiciones ninguna vacilación se advierte para concluir que la sentencia emitida por el sentenciado fue manifiestamente contraria a la Ley, no sólo porque ignoró el contenido de la prueba pericial que demostraba que el documento presentado como soporte de la demanda correspondía a una reproducción calcada, fotocopiada o escaneada y no a un documento original o a una copia autentica, también porque obvió el análisis individual y en conjunto de toda la prueba aportada al proceso, sino porque además le otorgó autenticidad al documento presentado junto con el libelo, desatendiendo el carácter privado y dispositivo del mismo y su aducción en fotocopia simple, todo lo cual determinó la decisión favorable a las pretensiones de la parte actora en franca contra vía del acervo probatorio y el régimen legal establecido en el Código de Procedimiento Civil vigente para el momento de los hechos.

Ahora, la resolución del asunto puesto en consideración del sentenciado en su condición de Juez Civil del Circuito ninguna complejidad representaba, no sólo por la claridad de las normas llamadas a regular el caso, sino porque los medios demostrativos aportados al juicio civil permitían descartar la autenticidad presunta del documento soporte de la demanda, claridad que también devenía de la reiterada jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en estudio.

Estas razones llevan a la Sala a apartarse de la propuesta del apelante que afirma que la conducta enrostrada a su cliente resulta atípica porque la resolución del asunto era complejo dado que la doctrina y la jurisprudencia ofrecían soluciones encontradas, disparidad de criterios que llevó al acusado a escoger la que defendía cierto doctrinante, pudiendo, no obstante, dada “ la inmensa dificultad que representaban las normas mencionadas ” haber construido su propia teoría conforme lo autorizaba las corrientes modernas de la filosofía del derecho, y además, porque la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado de manera contraria a lo expresado por la Corte Constitucional en el Sentencia C – 023 de 1998.

Esta Sala ha reconocido en su jurisprudencia que las simples diferencias de criterios respecto de un específico punto de derecho, por la complejidad o ambigüedad, que admiten diversas interpretaciones u opiniones, se oponen a la tipicidad del delito de prevaricato por acción “ (…) pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución [footnoteRef:28].

(CSJ SP 11 Mar 2015, Rad.44507), situación que no acontece en el caso sub judice, por las siguientes razones. [28: CSJ SP, 23 de febrero de 2006, Rad. 23.901.] i. Examinada la sentencia emitida por el acusado, ninguna manifestación de contrariedad o dificultad se expresó por el juez para la resolución del asunto, pues, como se ha sostenido ampliamente, desconociendo la realidad probatoria que surgía de la prueba pericial y demás medios demostrativos aportados al proceso, la claridad conceptual de las normas ampliamente citadas, vigentes para ese momento, y la jurisprudencia decantada por la Sala Civil de la Corte de tiempo atrás, concluyó que el contrato se presumía auténtico.

No se trató entonces de una situación problemática para el juez, ni mucho menos de oscuridad interpretativa, sino de la imposición de su capricho como se sostuvo en el fallo de primera instancia. ii. Ninguna trascendencia adquieren las afirmaciones del apelante sobre la contrariedad de criterios entre la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo mismo que entre algunos doctrinantes nacionales, pues la Ley Procesal y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, a la que debía acudirse dada su especialidad frente al problema jurídico que se resolvía, ninguna contrariedad interpretativa ofrecían para el juzgador conforme se dejó consignado párrafos atrás. iii.

La cita que se hace de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para oponerla al fallo de exequibilidad C-023 de 1998, fue incompleta al dejarse de lado un aparte importante de la decisión que corroboraba la tesis predominante sobre el valor probatorio de las copias aportadas al proceso, opuesta a la asumida por el funcionario judicial.

En efecto, la sentencia de las Sala Laboral citada por el apelante, corresponde a la emitida el 8 de marzo de 1999, radicado 11010, y el fragmento invocado es el siguiente: “(…) los documentos presentados por las partes en el proceso, sin distingos de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticos; porque así lo dice nítidamente el precepto legal aplicable…” Ese segmento incluía, además, los siguientes apartes: “ Por ello el artículo 25 del Decreto 2651 de 1.991, expresa: Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros ”. ( subrayado fuera de texto). El contenido de las normas traídas a colación enseña que a partir de 1.991, en salvaguarda de los elevados valores y principios superiores, los documentos presentados por las partes en el proceso, sin distingos de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticos; porque así lo dice nítidamente el precepto legal aplicable y la “salvedad o excepción” la refiere expresa y exclusivamente a dos eventos: a) los poderes otorgados a los representantes judiciales y b) los documentos emanados de terceros.

Ello no es óbice para que la parte contra quien se hace valer, en el evento de no corresponder a la verdad o no estar seguro de su autoría o contenido, en ejercicio de los principios de contradicción y publicidad de la prueba, quede facultada para solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquélla”.

Adviértase como la Corte en esta decisión no limitó su pronunciamiento a sostener, como se arguye en el recurso, que los documentos que las partes aporten al proceso se reputaran auténticos en todos los casos, pues allí mismo aclaró, parte prescindida en la cita, que así será siempre que no se refieran a “ a) los poderes otorgados a los representantes judiciales y b) los documentos emanados de terceros.” Finalmente, ante la afirmación alusiva a la atipicidad de la conducta porque la sentencia fue ajustada a derecho por la extensa valoración probatoria y la motivación adecuada que hiciera el juzgador, prueba de lo cual eran los 16 folios que se destinaron para sustentar la providencia, debe advertirse que no es el número de párrafos o páginas las que determinan la corrección de la motivación, sino los argumentos esbozados y la completud de los mismos frente a los diversos aspectos a decidir.

Y es que si bien el funcionario cuestionado se refirió a algunas pruebas, dejando de lado varias que también obraban en el plenario como ya se dijera, para lo cual destinó tres folios de la sentencia (376, 377 y 378 del cuaderno 1), haciendo solo una breve mención de las mismas, realmente no se entiende cómo en esas condiciones pueda sostenerse que la actuación del juzgador se ajustó a derecho, pues evidente surge que no se realizó una confrontación objetiva de los medios de convicción Justamente, el juzgador se limitó a manifestar que analizados los medios probatorios recaudados, en especial los que tenían que ver con la falsedad aducida, “ se concluye que, la presunción de auténticidad NO FUE DESVIRTUADA pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente, por las razones especiales que reposan en autos, como es la condición religiosa de la persona que suscribió el contrato de la referencia, en su calidad de Directora de la Comunidad de Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, pues en la versión dada por la mencionada Hermana expresa que: “ …no estoy de acuerdo, yo nunca firmé un contrato con este contenido, por las razones que ya le dije porque es una contradicción. Yo firmo asi (Sic) pero esto es una fotocopia que quien sabe de donde (Sic) la sacaron ”, y sólo a través de dicho medio da lugar a restarle eficacia probatoria ”.[footnoteRef:29] [29: Cfr. Folio 378 prueba número 1.] Nótese, entonces, que el lacónico argumento de orden probatorio que expuso el actor se concretó en que la autenticidad del documento soporte de las pretensiones no había sido desvirtuado por prueba pericial, puesto que el allegado al proceso no se diligenció debidamente, dejando de lado el examen serio de su contenido y valor probatorio, así como el análisis en conjunto con los demás medios probatorios, con la correspondiente exposición razonada del mérito que cada prueba mereciera, como se lo imponía el artículo 187 procesal.

En síntesis, el carácter manifiestamente contrario a la Ley de la providencia emitida por el acusado surge evidente conforme a las razones aducidas en precedencia y las consideraciones expuestas por el a quo. 6. Imputación del tipo subjetivo El delito de prevaricato por acción sólo admite como modalidad de conducta la dolosa, determinada, acorde al artículo 22 del Código Penal, por el conocimiento de los hechos y la voluntad de su realización. Le asiste la razón al Tribunal cuando sostuvo que el comportamiento desplegado por el Juez Álvarez Gamboa fue de ese talante, pues del análisis conjunto de las pruebas vertidas al juicio oral se concluye que su conducta estuvo rodeada por el conocimiento y la voluntad que demanda esta forma de actuación al tenor de lo señalado en el artículo 22 ibídem.

Ciertamente, con relación al conocimiento, su constatación se predica de los siguientes aspectos, para el caso de la especie: i. Estaba informado plenamente de las pretensiones elevadas en el libelo, las excepciones propuestas por la accionada, las pruebas aportadas por éstas y aquellas que se practicaron en el curso del respectivo proceso, medios de convicción que al ser analizados en conjunto no permitían considerar la existencia del contrato aportado por la accionante y mucho menos que fuese auténtico. ii.

Igualmente, conocía las normas procesales y sustanciales que gobernaban la resolución del conflicto puesto a su consideración, principalmente las que incumbían a la prueba, su estimación y valoración. iii. De la misma forma, Heriberto Álvarez Gamboa tenía conocimiento de los elementos estructurales de tipo penal de prevaricato por acción, no sólo por su condición de abogado, sino por el constante ejercicio de la práctica judicial como Juez de la República, por espacio superior a los 19 años al momento de los acontecimientos.

Esas mismas calidades profesionales y experiencia acumulada, ampliamente demostradas en el juicio oral, permiten sostener que el procesado era consciente que al decidir el conflicto contrariando abiertamente las pruebas obrantes en el proceso, y las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil que impedían reconocer al contrato la naturaleza de prueba auténtica y por consiguiente darle valor probatorio, repugnaba ostensiblemente con la Ley, y no obstante ello, actuó voluntariamente.

El tipo subjetivo emerge indudablemente del hecho de haber dominado el procesado el conocimiento de la situación fáctica probada y teniendo la capacidad y el deber jurídico de resolver el problema de manera opuesta a como lo hizo decidió sentenciar a favor del demandante, otorgándole un beneficio contractual y económico que no le correspondía. Las circunstancias particularizadas que se han reseñado del problema que ocasionó el procesado en su condición de juez civil no dejan duda que al empecinarse en la interpretación jurídica y caprichosa que plasmó en el fallo generó un favorecimiento indebido a las pretensiones de la parte demandante, pues lo resuelto la premiaba no obstante la marcada y evidente deficiencia probatoria de los hechos invocados en el libelo, estructurándose así el dolo que se reclama.

En estas condiciones, el comportamiento del acusado Heriberto Álvarez Gamboa se caracteriza por ser típico del delito de prevaricato por acción, no sólo desde la dimensión objetiva, sino también subjetivamente, al haberse desplegado con conocimiento y voluntad (dolo). De la misma forma, se caracteriza por ser antijurídica formal y materialmente, al lesionar seriamente el interés jurídico tutelado por el Legislador de la Administración Pública, sin que se advierta circunstancia que justifique su actuar, y culpable, pues tratándose de una persona imputable, que conocía el carácter antijurídico de su comportamiento y pudiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico vigente para ese momento, dada su condición de jurista experimentado, decidió voluntariamente apartarse de ese derrotero para infringir manifiestamente la Ley.

Por todo lo anterior, el juicio de responsabilidad resulta necesario al estructurarse perfectamente la conducta punible de prevaricato por acción, razón por la cual se confirmará la sentencia confutada. 7. Subrogados Penales. Pese a que el recurso de apelación no abarcó este aspecto de la sentencia, la Sala advierte necesario hacer una precisión en torno a la fundamentación esgrimida por el a quo para negar el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que de todos modos no amerita modificación alguna frente a lo resuelto.

El Tribunal resolvió negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena considerando dos aspectos: i- La pena de prisión impuesta superó los tres años, monto que descuella el ribete objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal, y ii- El sustituto está prohibido en esta clase de ilicitudes por mandato expreso del artículo 68A, inciso 2º de la ley 599 de 2009, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.

De entrada se advierte que el juez colegiado equivocadamente abordó el estudio del subrogado conjugando indebidamente enunciados normativos contenidos en dos leyes diferentes, por un lado, el artículo 63 del C. P. vigente antes de la reforma introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, tomando de ella el requisito objetivo (monto de la pena impuesta) y de ésta última, el artículo 32, que modificó el artículo 68A del C.P., al aplicar la prohibición contemplada en el inciso segundo por tratarse de “ delitos dolosos contra la Administración Pública ”, proceder que ciertamente se muestra contrario al principio de legalidad.

La Sala ha señalado que en eventos de transito legislativo, como ocurre en este caso, el fallador está en el deber de analizar qué norma de las que estuvieron vigentes resulta favorable a los intereses del procesado, acorde al alcance señalado en los artículos 29 de la Carta Política y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, aplicándola, sin que le sea dable elaborar una tercera disposición tomando partes de las llamadas a regular el asunto.

En efecto, en decisión CSJ SP, 5 Ago 2015, Rad. 45584, reiterada en CSJ SP, 2 Dic 2015, Rad. 44840, la Corte sostuvo: “(…) forzoso es recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la atención al principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador.

En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que "tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad "(CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).

Y en providencia reciente, CSJ SP, 24 Feb 2016, Rad. 46927, afirmó lo siguiente: “ (…) es pertinente recordar que sobre la posibilidad de construir una lex tertia, la Sala ha dicho que no “es acertado pretender que se aplique la nueva regulación normativa con prescindencia de alguno de sus requerimientos, o mediante la combinación selectiva de varios requisitos pertenecientes a distintas regulaciones (lex tertia), porque en esta materia las condiciones que se exigen para el otorgamiento del instituto en concreto forman una unidad que no es posible escindir, como ya lo ha precisado la Corte en otras oportunidades (CSJ SP2998-2014, 12 de marzo, radicado 42623.

CSJ AP1684-2014, 2 de abril, radicado 43209. CSJ, SP4161-2014, 2 de abril, radicado 34047. CSJ, SP4514, 9 de abril, radicado 40174. CSJ SP8850-2014, 9 de julio, radicado 43711.CSJ, AP907-2015, 25 de febrero, radicado 45244, entre otras) ”. El artículo 63 del C. P., vigente para el momento de los hechos, regulaba el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los siguientes términos:

ARTÍCULO

63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.

Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena … ” Entre tanto, el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 63 ibídem, disposición que estaba en vigor para el momento en que se profirió el fallo de primera instancia, reglaba el instituto en mención así: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.

Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena … ” Evidente resulta que las exigencias consagradas en los dos ordenamientos difieren sustancialmente por lo que es deber del sentenciador precisar cuál de ellos resulta aplicable al asunto concreto.

Ahora, en el caso de estudio, bien sea que se opte por la legislación primigenia o por la reciente, la concesión del subrogado en cuestión resulta improcedente, pues frente a aquella no se cumple el requerimiento objetivo al superar la pena impuesta el ribete de los 36 meses, y si se resuelve a partir de las demandas contenidas en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 tampoco resulta procedente, no obstante que el requisito objetivo encuentre plena satisfacción, pues se consagró en el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el 68 A del C.P., al que remite el inciso 2º del artículo 63 del C. P. actual, su prohibición expresa por tratarse de un delito doloso que afecta la administración pública. 8.

Cuestión final. Se procederá por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de manera inmediata, a expedir las comunicaciones de rigor con el fin de que se cumplan efectivamente las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas en la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta condenó a HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA como autor del delito de prevaricato por acción. 2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salvo parcialmente el voto JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Salvo parcialmente el voto LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA Salvo parcialmente el voto PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Salvamento parcial de voto.

Rdo. 46.892. Acta 334 de 24 de octubre de 2016 Magistrados: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA El salvamento parcial de voto a la decisión mayoritaria de la Sala parte del supuesto que el procesado es responsable del delito de prevaricato por el que se le condenó y se vincula con la conceptualización que se le da a ese tipo penal en cuanto a sus elementos, reiterándose criterios expresados en salvamentos de voto en los procesos de segunda instancia con radicados números 46688, 45905, 44178, 45835, 44751 y la sentencia de segunda instancia de esta Sala con radicación número 39598.

En oportunidad se enriquece la propedéutica en la materia adicionando el estudio sobre la ubicación que le corresponde a la descripción de la conducta en el bien jurídico de la administración de justicia. 1. Antecedentes del tipo penal de prevaricato. El artículo 168 del Código Penal de 1936 definía el delito de prevaricato por acción como el comportamiento realizado por el funcionario o empleado oficial, o por quien transitoriamente desempeñara funciones públicas, que « a sabiendas» profiriera dictamen, resolución, auto o sentencia contrarios a la ley.

La jurisprudencia al respecto destacó que se configuraba cuando el funcionario administraba justicia parcialmente, movido por simpatía o animadversión para con los interesados y con el conocimiento de ello (auto de 4 de septiembre de 1946, Gaceta LXI, pág. 178). Se identificaban dos elementos para su comisión: i) que la decisión fuera contraria a la ley; y ii) que el juzgador al infringirla lo hubiera hecho impulsado por un interés, afecto u odio hacia alguna de las partes.

Se precisó que el elemento « a sabiendas» era una intención especial necesaria para tener el carácter delictivo. A ese elemento subjetivo de la intención dolosa caracterizada por ese conocimiento deliberado de que con la decisión cometía una « injusticia flagrante », se le debían sumar los móviles determinantes de simpatía o animadversión. Bajo esa perspectiva, no bastaba con demostrar la incorrección jurídica de la decisión, sino que era menester acreditar la «incorrección moral»; los factores internos del obrar a sabiendas y el motivo, sentimiento o pasión que hubiera inspirado al servidor judicial para emitir la decisión (auto 25 mayo 1948 LXIV 222).

Se le ubicaba como un abuso de autoridad calificado en el sentido de que el acto arbitrario o injusto consistía en que el funcionario al resolver el asunto puesto a su consideración lo hacía sin tener en cuenta la ley, lesionando manifiestamente o sin razón la justicia y, por ende, los derechos de las personas. Ese elemento subjetivo, como especial conciencia por parte del juzgador, desapareció de los proyectos normativos de las comisiones que se integraron en los años 1974, 1978 y 1979 para expedir un nuevo estatuto punitivo.

Y evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 definía la conducta prevaricadora como la del proferir resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del servidor público. La Corte Suprema de Justicia con base en esa nueva redacción determinó que no era necesario demostrar el móvil específico que se perseguía con el proveído de esa especie, pues bastaba que el sujeto agente lo hubiera proferido con tal conocimiento.

Así, no se requería demostrar los ingredientes adicionales de simpatía o animadversión hacía una de las partes, sólo que se tuviera conciencia de que el pronunciamiento se apartaba ostensiblemente del derecho, sin importar el motivo específico que hubiere tenido el servidor público para actuar así. Si bien se afirmó que la eliminación del término « a sabiendas» resultaba afortunada en cuanto significaba una reiteración del dolo, sí se insistió en que para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un sentido de injusticia. La ilegalidad manifiesta de la resolución habría de surgir de la sola comparación entre lo decidido y el sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso.

En cuanto a la imputación al tipo subjetivo, en ese entonces comprendida dentro de la categoría de la culpabilidad, se dijo que el actuar doloso requería entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del servidor público, de quien se esperaba que debía dictar un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746).

Tratándose ya de su consagración en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 —que en lo sustancial no varió con la normativa anterior, pues sólo se incluyó el término «concepto» para diferenciarla del « dictamen »—, la Corporación ha precisado que el tipo objetivo está integrado por un sujeto activo calificado, al exigirse que sea un servidor público, con el verbo rector de proferir, y con los ingredientes normativos: i) dictamen, resolución o concepto, y ii) ser manifiestamente contrario a la ley.

En cuanto al sujeto pasivo del delito, como está dentro del bien jurídico de la administración pública, tal comportamiento lesiona un interés jurídico cuyo titular es el Estado, siendo posible que, en ocasiones, pueda catalogarse como pluriofensivo, cuando resulten vulnerados bienes jurídicos de los particulares. Acerca del segundo elemento normativo la Sala ha indicado que el cotejo de la decisión ha de denotar fácilmente su contrariedad con el ordenamiento, al ser palmaria la ausencia de fundamento fáctico y jurídico o evidente la arbitrariedad o capricho del servidor público producto de su intención de apartarse del imperio de la Constitución o la ley a cuyo mandato ha de estar sujeto (SP 8 oct 2008, rad. 30278, 18 de mar 2009, rad. 31052).

Y como quiera que en la labor de administrar justicia el servidor ha de atender no sólo los aspectos fácticos puestos a su consideración, sino los jurídicos, de la forma cómo aquellos se ajustan a éstos, proceso que ha de estar mediado por las pruebas, se ha clarificado que el prevaricato puede ocurrir en uno o en ambos de esos aspectos, pues al fin y al cabo la función judicial se materializa al determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos (CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956; 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar. 2011, rad. 35037).

Respecto al elemento subjetivo, ha enfatizado la Corte que el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de emitir una decisión manifiestamente ilegal impide la consumación del delito en estudio, ora porque medie una equivocada valoración probatoria, o una errada interpretación normativa —que puede superarse con el ejercicio de los recursos en las instancias—, sino que ha de ser patente el actuar intencionado o malicioso del servidor al apararse conscientemente de su deber funcional (CSJ SP 17 sep. 2003; 5 Dic. 2009, rad. 27.290).

En relación con la contrariedad manifiesta con la ley, la Corte ha explicado que se refiere a las decisiones en contravía a lo que revelan las pruebas o las disposiciones normativas que permitirían resolver el asunto «de tal modo que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico» (CSJ SP. 7 feb. 2007, rad. 25568).

A contracara, ha advertido que no resultarían típicas las decisiones en las que se plasmen fundamentos « siempre que se erijan en razones atendibles, como tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten diversas interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo jurídico suelen presentarse este tipo de discrepancias» (CSJ SP 27 nov. 2013, rad. 42049).

La Corte Constitucional en varias oportunidades y por diferentes motivos ha confrontado el aludido precepto (artículo 413 del Código Penal), con el texto constitucional: En la sentencia CC C-917/01, cuya demanda planteaba que se trataba de un tipo penal en blanco que vulneraba el principio de legalidad, esa Corporación concluyó que contrariamente sí respondía a una descripción inequívoca «pero ella requiere que se haya proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la actuación del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si esa violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible».

A su turno, en CC C-503/07, en que se demandaba la expresión “ ley ” del citado artículo, la Corte se declaró inhibida para fallar de fondo, ya que « la expresión ‘ley’, única sobre la cual recae la demanda, aisladamente considerada carece de un alcance regulador propio y autónomo que permita llevar a cabo un examen de constitucionalidad.

Lo anterior resulta claro si se considera que, de llegar a ser retirada del ordenamiento la sola palabra ‘ley’, el tenor literal del tipo penal de prevaricato por acción resultaría carente de sentido lógico alguno». Finalmente, en la CC C-335/08 que se demandaba su inconstitucionalidad porque el término “ ley ” era restrictivo y no abarcaba la Constitución Política, esa Corporación determinó que los servidores públicos, incluidos los jueces y los particulares que ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el delito de prevaricato por acción al emitir una decisión manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales, la ley o un acto administrativo de carácter general.

Señaló que el artículo 230 del texto superior al referirse a la « ley », alude a las distintas fuentes del derecho que deben ser aplicadas para resolver un caso concreto. También precisó que la contradicción respecto de los precedentes sentados por las Altas Cortes, per se, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes o que su desconocimiento conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.

Al referirse al carácter vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes, dada la función unificadora encomendada, que a la postre garantiza la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos y el principio de seguridad jurídica, indicó que si bien es criterio auxiliar de la actividad judicial, «es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13)» (CC T-123/95).

A su turno, en la sentencia CC C-836/01, al abordar el tema de la doctrina probable, cuando la Corte Suprema de Justicia adopta tres decisiones uniformes, declaró exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, que la consagra, condicionado « siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Por último, destacó que al consagrar el artículo 243 del texto superior que los fallos dictados por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, conduce a que todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben acatar lo decidido por esa Corte en sus fallos propios de ese control. 2.

El elemento subjetivo en el tipo de prevaricato. La autonomía y la independencia desde una perspectiva funcional tiene como fin en las decisiones de las corporaciones judiciales como órganos de cierre la libertad para definir la jurisprudencia que como precedente jurisdiccional debe orientar la administración de justicia en Colombia, en ese campo la Corte Constitucional reconoce en la sentencia C.037 de 1996 que: “…al juez, por mandato de la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y, asimismo, aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución del respectivo conflicto jurídico (Art. 228 C.P.)”.

Que las decisiones de los órganos de cierre en la administración de justicia en el ámbito de sus competencias funcionales son inviolables, es asunto que ya ha definido la Corte Constitucional en la sentencia C.037 de 1996 al señalar:   “Sentadas las precedentes consideraciones, conviene preguntarse: ¿Respecto de las providencias proferidas por las altas corporaciones que hacen parte de la rama judicial, cuál es la autoridad llamada a definir los casos en que existe un error jurisdiccional? Sobre el particular, entiende la Corte que la Constitución ha determinado un órgano límite o una autoridad máxima dentro de cada jurisdicción; así, para la jurisdicción constitucional se ha previsto a la Corte Constitucional (Art. 241 C.P.), para la ordinaria a la Corte Suprema de Justicia (art. 234 C.P.), para la contencioso administrativa al Consejo de Estado (Art. 237 C.P.) y para la jurisdiccional disciplinaria a la correspondiente sala del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.).

Dentro de las atribuciones que la Carta le confiere a cada una de esas corporaciones, quizás la característica más importante es que sus providencias, a través de las cuales se resuelve en última instancia el asunto bajo examen, se unifica la jurisprudencia y se definen los criterios jurídicos aplicables frente a casos similares. En otras palabras, dichas decisiones, una vez agotados todos los procedimientos y recursos que la ley contempla para cada proceso judicial, se tornan en autónomas, independientes, definitivas, determinantes y, además, se convierten en el último pronunciamiento dentro de la respectiva jurisdicción. Lo anterior, por lo demás, no obedece a razón distinta que la de garantizar la seguridad jurídica a los asociados mediante la certeza de que los procesos judiciales han llegado a su etapa final y no pueden ser revividos jurídicamente por cualquier otra autoridad de la rama judicial o de otra rama del poder público” (negrilla fuera de texto).

El error judicial es una eventualidad propia de la naturaleza humana del juez en el cumplimiento de sus funciones, tanto que la Ley Estatutaria de.la Administración de Justicia lo previó en el artículo 66 y que la Carta Política solamente permite al Estado repetir contra el funcionario en la medida en que aquél haya obrado con dolo o culpa grave, formas de conducta propias de la negligencia o ignorancia inexcusables, manifiestamente notorias de infracción por corrupción. La Corte Constitucional en la sentencia C. 037 de 1996 refiriéndose a las decisiones de los órganos de cierre señaló que éstos son los que definen en última instancia con tránsito a cosa juzgada y además de su firmeza gozan de la presunción de acierto, legalidad y justicia, por lo que esas providencias resultan inviolables, no se puede en esos casos reclamar error judicial ni siquiera contra el Estado, menos pueden servir de instrumento para convertir en delito la opinión de antes porque la de hoy es diferente o no se comparte, la única excepción a este regla la constituye la comprobación de un acto de corrupción de los Magistrados: “En virtud de lo anterior, la Corte juzga que la exequibilidad del presente artículo debe condicionarse a que no es posible reclamar por la actuación de las altas corporaciones de la rama judicial, una responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional, pues ello equivaldría a reconocer que por encima de los órganos límite se encuentran otros órganos superiores, con lo cual, se insiste, se comprometería en forma grave uno de los pilares esenciales de todo Estado de derecho, cual es la seguridad jurídica.

Por lo demás, cabe anotar que es materia de ley ordinaria la definición del órgano competente y del procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error en que incurran las demás autoridades judiciales pertenecientes a esta rama del poder público”. La inviolabilidad de la función jurisdiccional también fue reconocida por la Corte Constitucional cuando es cumplida por los congresistas, con la que concurre el ejercicio de la función política, en tal sentido se pronunció en la sentencia SU 047 de 1999: “Nada en el texto de la Carta sugiere entonces que la inviolabilidad no opera cuando el Congreso ejerce funciones judiciales e investiga a algunos altos dignatarios, como el Presidente, los magistrados de las altas corporaciones judiciales y el Fiscal General de la Nación”.

Los supuestos anteriores fueron recogidos, repetidos y reiterados en el Acto Legislativo 02 del 1º de julio de 2015 que introdujo el artículo 178A de la Carta Política, en cuanto a que la configuración del tipo subjetivo en el delito de prevaricato de los Magistrados, Jueces, Procuradores o Fiscales en el ejercicio de su labor judicial, debe provenir de un acto no solamente voluntario y consciente, sino que además ha de darse la constatación de la intención del agente de querer favorecer un interés propio o de terceros, la decisión manifiestamente contraria a la ley ha de obedecer a un acto corrupto.

LEY 1474 DE 2011 (Julio 12) Reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012,  Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4632 de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: CAPÍTULO I Medidas administrativas para la lucha contra la corrupción Artículo  1°.

Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Modificado por el art. 31, Ley 1778 de 2016. El literal  j)  del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad  o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

Para el legislador colombiano (Ley 1474 de 2011) son actos de corrupción las conductas dolosas que atenten contra la administración pública, afecten el patrimonio del Estado, o tengan como finalidad la conformación o pertenencia a grupos ilegales, narcotráfico o estén comprometidos en delitos de lesa humanidad o soborno trasnacional o que correspondan a acciones de ofrecer o dar un beneficio indebido.

La Corte Constitucional en la sentencia C-084 de 2013 se refirió al concepto de corrupción a que alude el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, señalando: “5.2.3. En cuanto al alcance de la expresión “ acto de corrupción,” no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la misma ley no contenga una definición de lo que significa corrupción. De hecho en el artículo 16 de la Ley 1474 de 2011, define la corrupción privada, como un acto mediante el cual una persona “ directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella.” Igualmente, la Ley 1474 de 2011 se refiere en sus artículos 2, 3, y 13 a 33 a un conjunto de conductas punibles contra la Administración Pública, consideradas como actos de corrupción, dentro de las cuales se encuentran la gestión de intereses privados por parte de ex servidores públicos en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejercía dentro de los 2 años siguientes a su retiro del cargo; la celebración de contratos con entidades públicas, incluso descentralizadas, del mismo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato financiado por el contratista; la celebración de contratos de interventoría con la misma entidad con la que se tuvo un contrato de obra, concesión o suministro, los delitos contra la administración pública relacionados con corrupción, la  estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social, la corrupción privada, la administración desleal, la utilización indebida de información privilegiada, la especulación de medicamentos y dispositivos médicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, el peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral, el fraude de subvenciones, los acuerdos restrictivos de la competencia, el tráfico de influencias de particular, el enriquecimiento ilícito, y el soborno trasnacional, entre otras conductas.

Por si esto no fuera suficiente, existen al menos otras dos disposiciones legales que definen lo que se considera corrupción. En primer lugar, está la Ley 412 de 1997, mediante la cual se incorporó a nuestro ordenamiento la convención interamericana contra la corrupción, definió en su artículo VI la corrupción como la realización de cualquiera de las siguientes conductas: “ARTICULO VI.

ACTOS DE CORRUPCION. 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo, y e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

(…)”. En segundo lugar, mediante la Ley 970 de 2005 se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, si bien no se hace una definición de lo que significa corrupción, si establece condiciones de transparencia, legalidad, y celeridad en el ejercicio de las funciones públicas y en la interacción entre los particulares y el estado como condiciones necesarias para prevenir actos corruptos.

Al hacer la revisión de esta Convención, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la  actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos. Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general como base misma del Estado.

(…)”. El Acto Legislativo 02 ejusdem en su artículo 8º adicionó la Carta Política al incorporar el artículo 178 A, que establece: “Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación serán responsables por cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas.

En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.” (El subrayado fuera del texto original).

El propósito o ánimo exigido por el texto constitucional representa inequívocamente una manifestación de corrupción del funcionario judicial, ámbito al que no corresponden los criterios, opiniones, votos o decisiones que no tengan esa finalidad, en este caso habrá error, diferencia conceptual o de criterios, pero no delito de prevaricato.

El acto legislativo 02 de 2015 fue expulsado del ordenamiento jurídico como consecuencia de la sentencia C-215/16 que declaró inexequible, entre otros, el artículo 178A de la C.P., decisión que se sustentó en criterios que no tienen nada que ver con el principio de autonomía e independencia de los administradores de justicia, por lo que las razones que sustentan la demanda de un acto corrupto sigue vigente.

Y, así lo es, porque los principios, los valores y supuestos normativos con base en los cuales se viene interpretando la autonomía e independencia de los jueces en sus decisiones judiciales permanecen incólumes, por tanto la ilicitud no puede existir por la mera contrariedad de la decisión con la ley, es menester la manifestación subjetiva de un ánimo consciente y voluntario en el resultado objetivo previsto en el tipo penal con propósito corrupto.

A estas afirmaciones se suman de más las que se exponen en el acápite siguiente. 3. Inviolabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales por los órganos de cierre o de las opiniones del Fiscal o el Procurador en dichas actuaciones. La Sala con la CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538, integrada por Magistrados titulares y conjueces, replanteó el análisis del delito de prevaricato a partir de una interpretación que se nutre de los valores y principios del texto superior y en virtud del bloque de constitucionalidad.

Se analizó, por ejemplo, en la citada decisión, que en el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en el artículo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a sus jueces, en el numeral 2° del artículo 15 se establece que «No podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por votos y opiniones emitidos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones».

Advirtió la Sala que en el derecho comparado tal privilegio también está consagrado, v. gr., en España, en la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, en su artículo 22 establece que “Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones …”.

La intangibilidad de las decisiones judiciales o el amparo a las opiniones o conceptos de los fiscales o procuradores que intervienen en los juicios judiciales, la Sala en la decisión de marras asegura que cuando se ejerza la jurisdicción se hace en cumplimiento de la independencia y autonomía, la que no es una prerrogativa personal sino institucional en favor de la administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes, es una manifestación de la democracia y consecuencia connatural a la función de los máximos órganos de la rama judicial.

Tal dispensa reconoce que los sistemas jurídicos no son cerrados y la solución de los casos se ilustran a través de métodos empíricos para reconstruir la historia, en ese proceso se deben ponderar situaciones humanas, sociales y culturales para adecuarlas a las proposiciones legales, debiendo los magistrados o jueces elegir la hipótesis que realice la justicia, más que el tenor literal de la ley.

La autonomía e independencia en la administración de justicia, es reconocida igualmente en el artículo 5° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: «Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias».

La Corte Constitucional, en el control previo hecho a la Ley 270 de 1996, en la sentencia CC C-037/96, enfatizó en la intangibilidad e inviolabilidad de las decisiones de los órganos de cierre en la administración de justicia, al señalar: «…Sobre el particular, entiende la Corte que la Constitución ha determinado un órgano límite o una autoridad máxima dentro de cada jurisdicción; así, para la jurisdicción constitucional se ha previsto a la Corte Constitucional (Art. 241 C.P.), para la ordinaria a la Corte Suprema de Justicia (art. 234 C.P.), para la contencioso administrativa al Consejo de Estado (Art. 237 C.P.) y para la jurisdiccional disciplinaria a la correspondiente sala del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.).

Dentro de las atribuciones que la Carta le confiere a cada una de esas corporaciones, quizás la Característica más importante es que sus providencias, a través de las cuales se resuelve en última instancia el asunto bajo examen, se unifica la jurisprudencia y se definen los criterios jurídicos aplicables frente a casos similares. En otras palabras, dichas decisiones, una vez agotados todos los procedimientos y recursos que la ley contempla para cada proceso judicial, se tornan en autónomas, independientes, definitivas, determinantes y, además, se convierten en el último pronunciamiento dentro de la respectiva jurisdicción. Lo anterior, por lo demás, no obedece a razón distinta que la de garantizar la seguridad jurídica a los asociados mediante la certeza de que los procesos judiciales han llegado a su etapa final y no pueden ser revividos jurídicamente por cualquier otra autoridad de la rama judicial o de otra rama del poder público…».

El criterio adoptado por la Sala Penal en la sentencia SP-39598 se hizo frente al modelo de Estado social y democrático de derecho como el consagrado en nuestra Constitución Política, que reconoce la separación e independencia de las ramas del poder público y que específicamente establece en los artículos 228 y 230 del mismo texto superior que el servidor judicial ha de estar sujeto únicamente a la Constitución y a la ley, herméutica que se hizo aún sin estar vigente el acto Legislativo de equilibrio de poderes.

Con esa óptica, se destaca que la ley es sólo uno de los medios de que se vale el funcionario judicial para administrar justicia, porque las circunstancias de la persona, de la sociedad, etc., le han de servir para llegar a una justicia material y real, siempre que su gestión esté enmarcada dentro de la Constitución, como lo dispone el inciso 2º del artículo 2º, pues tiene el deber de proteger a las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades, además de dar efectividad y cumplimiento a los fines esenciales del Estado para con la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Lo anterior tiene sentido, ya que la administración de justicia es un servicio esencial del Estado (Ley 270 de 1996, art. 125), su misión no se limita a la aplicación fría de la ley, su objetivo es mayor « alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo » (CC C-037/96), por ello se insiste que el juez en el tráfico jurídico pone a tono al Estado con la sociedad, la familia y el individuo, lo que supera el mero conocimiento de la ley; por ser una función pública sus decisiones deben abrevar no en la política partidista sino en la política de los valores fundantes señalados.

La tesis jurisprudencial planteada (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538), evidencia que el Acto Legislativo 02 de 2015 no innovó, por el contrario, mantuvo y ratificó la necesidad de asegurar la autonomía en la adopción de decisiones, que los altos funcionarios no fueran investigados por la interpretación, decisiones, opiniones o votos que emitieran en ejercicio de sus funciones.

Así se explicó en el informe de ponencia para primer debate (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo: “Inevitablemente tendremos que tener las consideraciones propias que sostienen los privilegios del fuero, pero no los privilegios personales sino los institucionales tendientes a la conservación de la independencia de las instituciones, esto con el fin de garantizar que como dignidades del poder del Estado y depositarios de la confianza de la Nación los aforados puedan ejercer sus funciones con la tranquilidad de que no serán coartadas sus decisiones de una manera ligera, (Gaceta 138 de 2015, informe de ponencia para primer debate -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo número 18 de 2014-Senado)”.

El fuero, por lo tanto, partía de la premisa conforme a la cual debía representar, en principio, « una garantía para la autonomía en el ejercicio de las funciones » (ibídem). Ya que la regla general consistía en que « los funcionarios aforados son autónomos en la adopción de sus fallos » (ibídem), ello entonces conlleva que un magistrado de una alta corte o el Fiscal General de ninguna manera podrían « ser cuestionados judicialmente por el contenido de sus decisiones », pero sí « por conductas que resulten en delitos o razones de indignidad por mala conducta ».

En todo caso, como se dejó constancia en la ponencia del Acto Legislativo 02 de 2015, la independencia de la Rama Judicial tenía que ser « absoluta para emitir sus providencias » (ibídem, constancia de la senadora Claudia López Hernández). El texto definitivo quedó así: Artículo 178-A-. Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación serán responsables por cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas.

En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. En este orden de ideas, según la norma constitucional, los magistrados de las altas corporaciones, así como el Fiscal, serán responsables por la realización de cualquier conducta punible, sin embargo, no podrán ser judicializados por los votos, decisiones u opiniones que sustentan las providencias, a menos que hayan actuado de manera indebida con el propósito de favorecer intereses suyos o de terceros.

El artículo 178-A del texto superior no introdujo nada nuevo en relación con el principio de la autonomía e independencia de los servidores judiciales en sus decisiones, la dogmática del artículo 413 del Código Penal, relacionado con la intención, para su configuración continuó exigiendo una acción u omisión querida, conocida, manifiestamente contraria a la ley, con ánimo corrupto de favorecer o determinado por intereses propios o ajenos indebidos.

Y si ello es así para el Fiscal General y los magistrados de las altas corporaciones, no hay óbice alguno para que los demás jueces y fiscales de la República puedan ser cobijados por tal protección en la tarea de administrar justicia. Las siguientes son las razones que llevan a una tal conclusión: i) El artículo 5 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, aún vigente, consagra, en sentido integral, la autonomía e independencia de la Rama Judicial «en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia» (inciso 1º), de suerte que «ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias» (inciso 2º).

Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional que dicha independencia y autonomía debe ser plena en relación con las otras ramas del poder público y sus superiores jerárquicos: « La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma Rama Judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. […] En igual sentido, debe decirse que la independencia se predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de los superiores jerárquicos dentro de la Rama Judicial.

La autonomía es, entonces, absoluta. Por ello la Carta dispone en el artículo 228 que las decisiones de la administración de justicia “son independientes”, principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que “[l]os jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, donde el término “ley”, al entenderse en su sentido general, comprende en primer lugar a la Constitución Política » (CC C-037/96). ii) Supeditar la configuración del delito de prevaricato en las providencias o decisiones judiciales, opiniones o conceptos de fiscales o procuradores, a la sola valoración (acerca de la manifiesta ilegalidad o no de una providencia) del intérprete de la norma, afecta la independencia judicial, en tanto que los condiciona o determina el riesgo que representa ser judicializados solo por adoptar decisiones susceptibles de generar rechazo o repudio en sectores de la sociedad.

En otras palabras, incide en la independencia del juez la simple eventualidad de que podrá ser investigado, juzgado o condenado tan solo por un criterio jurídico diverso o por un error que hace que la decisión sea manifiestamente contraria a derecho, pero donde no se advierte un propósito torticero, corrupto (interés indebido en provecho propio o ajeno).

De ahí que resulte indispensable amparar la autonomía e independencia de quienes participan en la administración de justicia, sobre todo para aquellas situaciones en las cuales es necesario la prevalencia de las garantías judiciales a pesar de las opiniones dominantes en la sociedad o propias de ciertos consensos. Y, iii) la sola vinculación al órgano de cierre o a la procuraduría o fiscalía que emita concepto en tales actuaciones, de ninguna manera constituye parámetro objetivo de diferenciación para concluir que en la configuración del delito de prevaricato no se exija respecto de los demás magistrados, jueces y fiscales el ingrediente de favorecer de manera indebida intereses propios o ajenos. En efecto, si bien es cierto que las decisiones de las altas corporaciones tienen cierta fuerza vinculante para los jueces, lo cierto es que tanto los magistrados de las altas cortes como los demás funcionarios judiciales conservan su autonomía e independencia para cambiar o no atenerse al precedente, en tanto cumplan la carga argumentativa de explicar tal postura, tal como se reseñó párrafos atrás. En síntesis, cuando el sujeto activo en la conducta punible de prevaricato se trate de un magistrado, juez o fiscal, sin perjuicio de su pertenencia o no a una alta corporación, la conducta punible solo se configurará cuando concurra en el caso concreto circunstancias fácticas en la emisión de la providencia o resolución que apunten a demostrar el ánimo por parte del sujeto agente de favorecer, intereses indebidos o ánimo corrupto. 4.

El prevaricato como delito contra la Administración de Justicia. El problema planteado tiene como única finalidad aportar a la ciencia del derecho criterios que obligan a ubicar en el lugar que le corresponde al delito de prevaricato cuando esa conducta es ejecutada por los servidores judiciales, como un atentado contra la administración de justicia y no contra la administración pública.

El tratamiento jurídico y de política criminal a infractores de la ley penal en la modalidad de prevaricato resulta por decir lo menos polémico si no equivocado, bajo los supuestos que se explican en esta oportunidad. El Título XV del Libro Segundo del Código Penal se ocupa de los delitos “CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, para reprochar las conductas ilegales, ilegítimas o indebidas, que agreden la función permanente o transitoria en la administración o la gestión de los funcionarios o servidores públicos.

Bajo el anterior concepto la ley penal colombiana ha establecido como modalidades delictivas que protegen la administración pública, la omisión de agente retenedor o recaudador, la concusión, el cohecho, la celebración o interés indebido de contratos, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el tráfico de influencias, el enriquecimiento ilícito, el prevaricato, los abusos de autoridad (por omisión o acto arbitrario, revelación de secreto, asesoramiento, intervención en política, empleo ilegal de la fuerza pública, omisión de apoyo), la usurpación y abuso de funciones públicas (simulación de investidura o cargo, abuso de función pública), los delitos contra servidores públicos (violencia contra servidor público, perturbación de actos oficiales), utilización indebida de información e influencias derivadas del ejercicio de la función pública (utilización indebida de información y de influencias derivadas del cargo), soborno trasnacional y concierto para infringir la ley penal en alguna de las modalidades contra la administración pública.

La función pública en términos de lo que ella en sí comprende, tiene que ver con las actividades esenciales, valores y principios del Estado y sus agentes, educación, salud, trasporte, economía, política, actuaciones administrativas, financieras o bancarias, sociales y culturales, servicios públicos, control fiscal, entre otras, para que impere la objetividad, honestidad, pulcritud, honradez, moralidad, responsabilidad, legalidad y acierto en las actuaciones susodichas.

Obsérvese que en el supuesto básico del Título XV, el elemento común y estructurante no son las tareas de una recta impartición de justicia. En el ordenamiento interno, el delito de prevaricato fue ubicado por el legislador en “La Administración Pública” (Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV) y ahora se cuestiona si la trasgresión de los tipos penales previstos en los artículos 413 ó 414 del C. P. por un Magistrado, Juez, Fiscal o Procurador, al cumplir exclusivamente su función judicial vulnera directamente el bien jurídico de la administración pública o la administración de justicia. En la administración de justicia no cabe duda que el objeto jurídico de amparo es la rectitud, la objetividad, el decoro, la pulcritud, la justicia que se debe impartir en la resolución de los litigios judiciales (penales, civiles, laborales, etc.) en los que intervienen partes con pretensiones enfrentadas, también los asuntos de jurisdicción voluntaria, así como juicios de jurisdicción administrativa (por trámites previstos ante las autoridades que integran las ramas del poder público), o procesos disciplinarios de competencia del Consejo de Disciplina, en los que la sociedad espera que el funcionario resuelva con estricto apego al ordenamiento jurídico, sin corrupción. Como viene de verse, el objeto específico de protección de los bienes jurídicos de la Administración Pública y la Administración de Justicia es diferente, sus alcances, desarrollos, supuestos facticos, motivos o finalidades no se identifican, a pesar que en uno y otro caso en sentido amplio ambos intereses son expresión de la administración Pública, pero lo cierto es que el legislador en este caso al describir las conductas (artículos 413 y 414 del C.P. y 178A de la C.P.) acogió el concepto específico de lo amparado por cada bien jurídico.

El delito de prevaricato afecta de manera directa la administración pública cuando el Alcalde, el Gobernador, el Presidente de la República o cualquier otra autoridad o servidor del área administrativa o legislativa, en la función que le asigna la ley, profiere un acto administrativo contrario a la ley. La anterior premisa es aplicable para el funcionario judicial cuando su conducta no consiste en administrar justicia sino cumplir funciones propias de la administración pública, como designar un empleado o funcionario o conceder una licencia o permiso, integrar una terna para un nombramiento, verificar el cumplimiento de los requisitos para la confirmación de un servidor judicial o cualquier otra conducta que esté relacionada con la tarea administrativa que debe cumplir, mas no con la de adoptar decisiones en un proceso judicial.

Si el comportamiento es consumado por una persona que está investida de la facultad de juzgar y decidir o emitir un concepto en un proceso judicial y contraviene ilícitamente el ordenamiento jurídico, el prevaricato exige el susodicho ingrediente subjetivo, pues se atenta únicamente de forma inmediata (directa) contra el bien jurídico de la administración de justicia. Tan particulares son las circunstancias de uno y otro prevaricato, el que atenta directamente contra la administración de justicia y el que ofende la administración pública, que la necesidad de distinguirlos fue reconocida expresamente por la Ley 599 de 2000, al establecer la circunstancia de agravación de que trata el artículo 415 para “actuaciones administrativas y judiciales ”, sin esta frase el texto solamente permitiría aplicar la mayor intensidad punitiva al prevaricato judicial y no al administrativo.

Luego, entonces, sí es trascendente para el orden jurídico en lo sustantivo y procesal registrar las particularidades que hacen distintas las susodichas conductas prevaricadoras. El criterio hermenéutico de la conducta descrita en el artículo 413 ó 414 de la Ley 599 de 2000 debe incluir la diferencia en cuanto a la estructura y alcances del prevaricato cuando el sujeto activo es un servidor público y la acción o la omisión se ejecuta en la tarea de hacer justicia o en la función es netamente administrativa.

Los argumentos expresados en el acápite anterior resultan suficientes para evidenciar las diferencias fácticas y jurídicas entre las conductas prevaricadoras de los funcionarios públicos y los servidores judiciales, de donde emerge necesariamente, a partir del bien jurídico afectado directamente con la conducta en el caso concreto, el trato separado que ha de darse en el examen dogmático de tales reatos para el logro de los fines esenciales que se buscan con la pena prevista y la que llegare a imponerse en un caso dado.

Entonces, sobre el supuesto de las diferencias advertidas, así el legislador haya ubicado el delito de prevaricato entre los delitos que afectan la administración pública, no por ello tiene que admitirse que ese sea el bien jurídico directamente afectado por un juez al proferir una decisión prevaricadora, por las razones que se vienen señalando, pero además también ello se infiere de hacer las consideraciones propias de los tipos penales plurisujetivos.

Una conducta puede lesionar al mismo tiempo varios bienes jurídicos, uno de ellos apreciado por el legislador como principal por ser el directamente vulnerado (corresponde a la denominación que aparece en cada Título del Código Penal) y los demás intereses que resultaren amenazados o afectados se tienen como secundarios por ser indirecta su amenaza (otros bienes diferentes al señalado como principal).

En los tipos penales descritos en los artículos 413 y 414 del C.P., ubicados en el Código Penal bajo el bien jurídico de la administración pública, cuando la acción o la omisión es ejecutada por un servidor público en cumplimiento exclusivo de su función de administrar justicia, el interés directa e inmediatamente afectado no es el de la administración pública sino el propio de la justicia. La cuestión para efectos de determinar los elementos del tipo infringido y las consecuencias que ello implica en la tasación de la pena y prohibición de beneficios, subrogados y excarcelaciones, entre otros mecanismos, requiere de definir qué bien jurídico se debe dar por amenazado o agredido directamente, sobre todo cuando el legislador describe la conducta en los artículos 413 y 414 del C.P. y su interpretación debe integrarse con la Constitución Política, con la autonomía e independencia de las autoridades judiciales y el interés jurídico inmediatamente lesionado o amenazado con la conducta y no por la formal ubicación del tipo que le dio el legislador.

Al respecto ha señalado la Sala en CSJ SP 11 Feb 2015, Rad. 42724, que: “ Sobre la manera de definir los bienes jurídicos tutelados, la doctrina ha reconocido que, generalmente, el interés jurídico tutelado aparece instituido en los títulos y capítulos que agrupan los delitos, pero, en veces, es el intérprete quien debe identificarlo acudiendo a un procedimiento de conjugación de las expresiones literales de los rubros de los títulos y los capítulos, que forman la Parte especial, con el “sentido” de la acción descripta (Sic) en un determinado tipo (…).

Y no pocas veces la forma de la acción indicará que, pese a la localización del bien jurídico enunciado por éste solo indirectamente se corresponde con el protegido según el tipo: por ejemplo, [en Argentina] el delito de violación (…) está inserto entre los “delitos contra la honestidad”, pero de su contenido se deduce, sin esfuerzos, que lo que en realidad protege es la “libertad sexual”.

A veces ocurre que el tipo comprende más de un bien jurídico (p. ej. En el “secuestro” de una persona para pedir rescate (…) entran en juego los bienes jurídicos de la propiedad y de la libertad); en esos casos la tipicidad de la conducta que se examina (…) dependerá del bien jurídico preponderantemente afectado por la conducta del agente, lo cual será materia de interpretación en cada caso particular. [footnoteRef:30] [30: CREUS, Carlos.

Derecho penal. Parte general. 5ª edición. Editorial Astrea. Universidad del Rosario. Buenos Aires, Bogotá. 2012. P. 194-195.] Criterio que le permitió a Sala concluir que: “ es posible decantar, con meridiana claridad, que pese a la ubicación sistemática del punible de hurto por medios informáticos y semejantes en el título VII bis del Código Penal, rubricado bajo la denominación de la información y los datos, este bien jurídico resulta ser, para el caso concreto -como lo concibió la exposición de motivos del Proyecto de Ley 042 Cámara-, de naturaleza meramente intermedia, pues el interés superior protegido de manera directa es el patrimonio económico,” La trascripción acabada de hacer permite sostener que no se afecta el principio de legalidad cuando el juez corrige lo desaciertos del legislador en la ubicación de un tipo penal respecto del bien jurídico que se protege, admitiéndose por la Corte que es deber ajustar la situación para hacer prevalecer el criterio del interés jurídico directamente afectado.

Los supuestos que le permitieron a la Sala asumir la competencia de decidir en el radicado 42724 que el hurto por medio informático no corresponde al bien jurídico de información y datos en el que lo describió el legislador sino en el del patrimonio económico, son a su vez razones del mismo rango legal en este caso, fortalecidos con el peso del citado principio constitucional, para admitir que en este proceso (Rad. 46892) es viable y ajustado a derecho diferenciar el prevaricato administrativo del prevaricato judicial y la consiguiente ubicación de éste último en el bien jurídico contra la administración de justicia y no en los atentados contra la administración pública.

La Sala en fallo de 13 de abril de 2016 (Rad. 47454) al referirse a las víctimas por el prevaricato en el que incurrió un juez, entendió que la conducta afectaba la administración de justicia, pues expresó que los procesos en los que « se juzgue y sancione a los funcionarios judiciales que profieran decisiones manifiestamente contrarias a la ley, (…) tal proceder afecta la reputación y credibilidad de la administración de justicia ».

Ahora, en la precisión del bien jurídico al que debe adscribirse el delito de prevaricato cometido por los funcionarios judiciales a la hora de impartir justicia, juega papel importante el principio de proporcionalidad reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:31] como límite a la potestad de configuración que tiene el legislador para crear tipos penales, determinar qué bienes o intereses jurídicos requieren de protección a través del derecho penal, fijar las penas[footnoteRef:32], diseñar los procedimientos que deben aplicar los jueces e incluso la política criminal del Estado. [31: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C 916 de 2002.] [32: Cfr. Artículo 3 Ley 599 de 2000.] En efecto, acorde al juicio de ponderación propio de este postulado, resulta desproporcionado sostener que en los eventos de prevaricato en el cumplimiento de labores estrictamente relacionadas con la función judicial se afecta de manera directa la administración pública. Como se ha explicado, la administración pública implica un concepto amplio de la actividad estatal, pero la comprensiva de aquellas tareas o funciones por su objeto específico no son las inherentes a las de juzgar y decidir un proceso judicial, en tanto que la administración pública se concreta en todas las demás labores.

Ninguna discusión amerita la decisión del legislador de proteger la rectitud, pulcritud, decoro y objetividad en la impartición de justicia, pues a la luz de la Constitución Política, uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, tampoco llama a discusión la idoneidad y necesidad del medio elegido para alcanzar tal propósito, pues dada la importancia que la recta impartición de justicia cobra en el medio social, su defensa a través del derecho penal encuentra justificación para lograr su indemnidad.

Lo controvertible gira en torno a la proporcionalidad propiamente dicha de la ubicación del tipo penal, que sea la administración pública el bien afectado cuando el prevaricato es ejecutados por los Magistrados, Jueces, Fiscales o Procuradores en su rol concreto de impartición de justicia, pues tal conclusión no corresponde al alcance específico de ese bien jurídico.

En la hipótesis señalada para las decisiones judiciales de los Magistrados, Jueces, Fiscales o Procuradores Delegados, el bien jurídico directamente amenazado o agredido con la conducta óntica no es el interés de la administración pública que como principal registró el legislador, el lesionado o puesto en peligro inmediatamente es el de la administración de justicia que aparece como secundario, por lo que en tal eventualidad, el secundario pasa a sustituir y a hacer la veces de principal para esa conducta, sin que ello afecte la voluntad del legislador, esta es la interpretación que imponen la justicia material, el debido proceso y la legalidad que rige la conducta delictiva a partir del Acto Legislativo 02 de 2015, entre otras razones más que se exponen seguidamente.

Necesario resulta hacer un barrido sobre la regulación que del delito de prevaricato se hace en el derecho comparado y su ubicación específica en la parte especial, porque de ello emergen razones en apoyo del criterio expresado en este salvamento de voto. El Código Penal Español [footnoteRef:33], distingue el delito de prevaricato cometido por un funcionario público cuando cumple funciones administrativas propiamente dichas y el prevaricato en que incurre el funcionario judicial. [33: Aprobado por Ley Orgánica 10 del 23 de noviembre de 1995.

Modificado por la Ley Orgánica 1 y 2 del 30 de marzo de 2015.] En efecto, el título XIX que consagra los tipos penales contra la Administración Pública, en el Capítulo I, define los delitos “ De la prevaricación de los funcionarios Públicos ”, sancionando el comportamiento de estos servidores cuando dicten una resolución arbitraria en un asunto administrativo, o cuando en cumplimiento de su labor nombre o dé posesión para el ejercicio de un cargo público a determinada persona sin que concurran los requisitos legales.[footnoteRef:34] [34: Artículo 404.

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a 10 años. Artículo 405. A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.] Entre tanto, el Título XX regula los delitos que atentan contra la Administración de Justicia, estableciéndose en el capítulo primero los eventos “ De la prevaricación ”, consagrando varias hipótesis delictivas en los que el sujeto activo es “ El Juez o Magistrado ” y cuya conducta puede consistir en “ dictar sentencia o resolución injusta ”[footnoteRef:35], o “ por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta ”[footnoteRef:36], “ se negase a juzgar, sin alegar causa legal ”[footnoteRef:37], o “ de retardo malicioso en la Administración de Justicia.”[footnoteRef:38] [35: Artículo 446.] [36: Artículo 447. ] [37: Artículo 448.] [38: Artículo 449.

En este evento el sujeto activo también podrá serlo el secretario judicial. ] Regulación similar contiene el Código Penal Federal de México [footnoteRef:39], al consagrar en el TÍTULO DÉCIMO PRIMERO los delitos que atentan contra la Administración de Justicia, destacándose en el CAPÍTULO I los “Delitos cometidos por los servidores públicos”, entre ellos, el artículo 225, que dispone: [39: Publicado en el Diario Oficial el 14 de agosto de 1931.

Reformada la denominación mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de mayo de 1999 ] “ Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes: I - Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello;

(…) VI - Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley.” Simultáneamente, en el apartado anterior, TÍTULO DÉCIMO, se tipificaron los delitos cometidos por servidores públicos, trasgresores del interés jurídico de la Administración Pública, entre otros, el ejercicio indebido de servicio público, el abuso de autoridad, la coalición de servidores públicos, concusión, tráfico de influencias, cohecho y peculado.

En el mismo sentido se procedió en el Código Penal para el Distrito Federal de México [footnoteRef:40], al preverse en el “ TÍTULO VIGÉSIMO DELITOS EN CONTRA DEL ADECUADO DESARROLLO DE LA JUSTICIA COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS ”, CAPÍTULO I, los punibles de “ DENEGACIÓN O RETARDO DE JUSTICIA Y PREVARICACIÓN ”, deslindándosele con total claridad de los delitos que afectan “ EL SERVICIO PÚBLICO COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS ” en los que se incluyen conductas punibles como abuso de autoridad, tráfico de influencias, cohecho, peculado, concusión, enriquecimiento ilícito y usurpación de funciones públicas. [40: Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002.] En el Libro 2º del Código Penal de Panamá [footnoteRef:41], se destinaron títulos diferentes para regular esta clase de ilicitudes.

El Título X se dedicó a los delitos contra la Administración Pública y el Título XII a los delitos contra la Administración de Justicia, consagrándose el Capítulo III de éste último a los punibles de prevaricato, restringiéndose la calidad de sujeto activo al “ apoderado ” que, mediante acuerdo con la contraparte o por otro medio fraudulento, perjudique la causa que le ha sido confiada o que, en una misma causa, sirva a partes con intereses opuestos, excluyéndose al funcionario judicial. [41: Adoptado por la Ley 14 de 2007, con las modificaciones y adiciones introducidas por la ley 26 de 2008, Ley 68 de 2009 y Ley 14 de 2010, entre otras. ] Por su parte el Código Penal de Perú [footnoteRef:42] destinó el TITULO XVIII para los delitos CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, dividido en cuatro capítulos a saber: Delitos cometidos por particulares, delitos cometidos por servidores públicos, delitos contra la administración de justicia y disposiciones comunes. [42: Adoptado mediante decreto legislativo 635, promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado el 8 de abril siguiente. ] El capítulo III, reservado a los delitos que afectan La Administración de Justicia (artículos 402 a 424), se dividió en tres Secciones, la primera para los delitos contra la función jurisdiccional, la segunda para los eventos de prevaricato en que pueden incurrir el juez, fiscal o apoderado judicial (artículos 418 a 421) y la última para los casos de denegación y retardo de justicia. El Código Penal de Uruguay[footnoteRef:43] por otro lado, distingue entre delitos contra la Administración Pública y contra la Administración de Justicia, así se consignó en los títulos IV y V, respectivamente, consagrándose en éste último el CAPITULO IV, titulado “ Prevaricato ” en el que se establece como modalidad de este delito la asistencia y consejo desleal.

En efecto, el artículo 194 dispone: “ El abogado o procurador, que faltando a sus deberes profesionales, perjudique los intereses de la parte que defiende o represente judicial o administrativamente…” [43: Ley 9.155 del 4 de diciembre de 1933.] El Código Penal de Argentina [footnoteRef:44] incluyó en un solo título los “Delitos contra la Administración Pública”, y en apartado separado, Capítulo X, el punible de prevaricato, sin que se hubiera previsto la Administración de Justicia como bien jurídico tutelable. [44: Ley 11.179.] Situación similar ocurre en el Código Penal de Chile [footnoteRef:45] en el que se refundió en un solo título los delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, incluyéndose el delito de “ prevaricación ” (artículo 223), sin que se hubiere hecho referencia al bien jurídico de la Administración de Justicia. [45: Expedido el 12 de noviembre de 1874.] Finalmente, en legislaciones como la de Puerto Rico y Francia no se contempló esta figura delictiva.

La dogmática penal no excluye la posibilidad que sea el caso concreto y la conceptualización del bien jurídico, en casos como el del prevaricato en Colombia, que la jurisprudencia dé la ubicación que le corresponde al tipo penal por razón del bien jurídico directamente afectado y que no es otro que el de la administración de justicia para cuando su consumación se produce en la tarea de administrar justicia, mientras que las demás acciones u omisiones ofenden la administración pública. 5.

Consecuencias de la reubicación de la conducta del prevaricato judicial en el bien jurídico de la administración de justicia. La dogmática referida en los apartados anteriores se antoja indispensable para resolver problemas jurídicos que se presentan al decidirse sobre la captura, la detención preventiva, la libertad provisional, la consideración de beneficios, sustitutos o subrogados penales para ilicitudes como el prevaricato, reato ubicado entre los delitos contra la administración pública, pero en el que la conducta del sujeto activo puede dar lugar en unos casos a la afectación directa de la administración pública y en otros a la recta impartición de justicia, lo que tiene incidencia en los citados mecanismos procesales y punitivos.

Como quedó explicado en acápites anteriores, el delito de prevaricato cometido por los servidores judiciales en razón de sus tareas en los procesos, afecta de manera directa e inmediata el bien jurídico de la administración de justicia y bajo el amparo de este bien deben realizarse las consideraciones procesales y de política criminal a que haya lugar para efectos de las prohibiciones de subrogados, beneficios y excarcelaciones, hacerlo bajo el criterio de afectación a la administración pública es acudir a supuestos que en estricto sentido no corresponden a la realidad óntica y jurídica del comportamiento, pues su objeto de reproche y estructura punible son distintos.

Las premisas expuestas obligan a hacer remisión a la regulación que gobierna las prohibiciones de los subrogados, sustitutos y beneficios para el delito de prevaricato de los funcionarios judiciales, a fin de verificar si se yerra al hacer extensiva la reglamentación que en esa materia se prevé para los delitos previstos contra la Administración Pública, lo que se advierte al rompe dado que la exclusión no se establece contra los que ofenden la administración de justicia de manera directa o inmediata.

El artículo 68A de la Ley 599 de 2000 fue incorporado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, y su contenido era del siguiente tenor: “ Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

El artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 adicionó el 68A del Código Penal al incluir los párrafos 2 y 3, manteniéndose el apartado inicial. Los apartes agregados son del siguiente tenor: “ Artículo 13. Exclusión de beneficios en los delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción. El artículo 68A del Código Penal quedará así: (…) Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

Posteriormente, en el mismo año, se expidió la Ley 1453 y en el artículo 28 se dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 28. El artículo 32 de la Ley 1142 que adicionó el artículo 68A, la Ley 599 quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. El artículo 68A del Código Penal quedará así: Artículo 68A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.

PARÁGRAFO. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

El artículo 32 de La Ley 1709 de 2014 corresponde al texto que introdujo las modificaciones vigentes en materia de subrogados y beneficios para los delitos contra la administración pública, la citada disposición reza: “ Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. Por último, y frente al mismo artículo 68A del Código Penal, se introdujeron algunas modificaciones al inciso segundo con el artículo 4º de la Ley 1773 de 2016, al señalar lo siguiente: ARTÍCULO 4o.

Modifíquese el segundo inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. Con base en la normatividad registrada en párrafos anteriores se ha venido negando sustitutos y subrogados penales, así como beneficios punitivos, a quienes son procesados y condenados por el delito de prevaricato consumado con actos propios de su función de administrar justicia, bajo el supuesto de que se trata de un delito contra la administración pública y al amparo de éste último están excluidos tales mecanismos, dado lo dispuesto en el artículo 68A y las normas que lo han modificado.

La solución anunciada en precedencia es equivocada, porque: i- identifica una conducta que lesiona inmediatamente la administración de justicia con la de quienes ofenden directamente la administración pública; ii -hace extensivas prohibiciones expresamente reservadas a los delitos contra la administración pública y no contra la administración de justicia; iii- somete al mismo tratamiento de política criminal a los reatos que afectan uno y otro bien jurídico cuando ameritan trato diferente, dadas las razones, motivaciones, causas y circunstancias fácticas de delincuencia, iv- la ubicación de una ilicitud al amparo de un bien jurídico para efectos de la tipicidad como expresión del principio de legalidad, puede corresponder a múltiples razones, entre las que se encuentran la importancia, trascendencia, conveniencia y hasta el error de técnica legislativa, pero estos criterios no imposibilitan al juzgador hacer los ajustes necesarios que reclama la justicia material, ni el trato jurídico diferenciado para la objetividad y acierto de la decisión y la obtención de los fines de las penas y medidas provisionales, por lo que en casos como el prevaricato se deben aplicar soluciones propias y que correspondan al bien jurídico directamente afectado en materia de sustitutos, subrogados y beneficios punitivos; y v- los efectos y objetivos del acto judicial no corresponden a la estructura y propósitos de los atentados que ofenden directamente la administración pública.

De lo que viene de decirse emerge entonces que el prevaricato cometido por una persona en el cumplimiento de tareas judiciales en un proceso no está ni debe estar sometido a las prohibiciones o exclusiones de sustitutos, subrogados o beneficios punitivos establecidos para los delitos que atenten directamente contra la administración pública, tales restricciones no operan por ahora para aquellos porque no se han consagrado de manera expresa y específica en relación con el bien jurídico de la recta impartición de justicia. Estas son las reflexiones, de las que estamos íntimamente convencidos, corresponden a la única solución que en justicia el caso amerita y que obligan a no compartir la decisión mayoritaria, con la que se entiende el delito de prevaricato como un tipo penal contra la administración pública y no contra la administración de justicia, de donde deriva la prohibición de beneficios no establecidos para los reatos de corrupción judicial.

Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Fecha ut supra 105