FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP1523-2024 Radicación No. 61174 Aprobado Acta No. 149 Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Derrotada como fue la ponencia inicial presentada dentro de este asunto, la Corte decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual absolvió a GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ de los delitos de prevaricato por acción y omisión, agravados.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 2 II.

HECHOS 2. En Cartago (Valle del Cauca), pasadas las ocho de la noche del 23 de enero de 2011, luego de que Luis Abelino Arango Montoya falló en el intento de agredir con arma de fuego a un tercero, y de que en el curso de esa acción, al entrar en un forcejeo con su eventual víctima, se causó una herida a sí mismo con el propio instrumento letal en el tórax, este fue capturado por agentes de la Policía Nacional —cuando huía del lugar— y, por las lesiones que presentaba, trasladado al Hospital San Juan de Dios, donde quedó a disposición de la Fiscal 13 Local, autoridad que, al día siguiente, radicó solicitud de audiencia para: (i) legalizar la captura;

(ii) formular imputación; y (iii) solicitud de imposición de medida de aseguramiento por los delitos de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 3. El asunto fue repartido al Juez Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cartago, y el mismo 24 de enero de 2011, a eso de las 5:44 p.m., ese funcionario, con un Defensor Público, el agente del Ministerio Público, y GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ, quien para entonces ocupaba el cargo de Fiscal 14 Seccional de la Unidad Reacción Inmediata —de turno para esos efectos—, arribaron al hospital a practicar la diligencia en cuestión, en cuyo desarrollo, satisfecha la primera pretensión, antes de continuar con los demás objetivos de la audiencia, el Fiscal, previamente autorizado por el juez, preguntó a Arango Montoya si estaba en «condiciones físicas y Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 3 mentales adecuadas para asumir su defensa material», a lo cual contestó que no. 4.

En razón de ello, el fiscal ABADÍA PÉREZ se dirigió al juez así: «…teniendo en cuenta, entonces la manifestación que acaba de realizar el aquí indiciado (…), y para dar cumplimiento al Parágrafo 1º del Art. 289 del C. de P. P.,1 que fuera modificado por la Ley 1142/07, en su art. 18, le solicito comedidamente abstenerse de darle curso a la solicitud de Formulación de Imputación, ordenándose como consecuencia de ello que se otorgue la Libertad del Indiciado, imponiéndole el compromiso de presentarse ante la autoridad que así se lo requiera cada vez que ello sea necesario.

Igualmente, Señor Juez, le solicito (…) abstenerse de darle curso a la solicitud de Imposición de Medida de Aseguramiento…», pretensión a la que accedió el funcionario, y, de contera, ordenó la libertad del capturado. 5. Al verificar el fiscal ABADÍA PÉREZ que Arango Montoya efectivamente había sido dado de alta del centro asistencial, el 27 de enero de 2011 dejó constancia en la carpeta respectiva, en el sentido de que «…para efectos de la Formulación de la Imputación y, en caso de que sea procedente, para solicitar imposición de Medida de Aseguramiento, se solicitará al Señor Juez de Garantías Constitucionales se expida Orden de Captura…» contra el referido indiciado, a efecto de lo cual, el 30 del citado mes, diligenció la solicitud de audiencia preliminar para obtener el respectivo 1 Ley 906 de 2004, artículo 289, parágrafo 1°: “Ante el juez de control de garantías, el fiscal podrá legalizar la captura con la sola presencia del defensor de confianza o designado por el sistema nacional de defensoría pública, cuando el capturado haya entrado en estado de inconsciencia después de la privación de la libertad o se encuentre en un estado de salud que le impida ejercer su defensa material […] la posibilidad de allanarse a la imputación se mantendrá hasta cuando la persona haya recobrado la consciencia, con el mismo descuento punitivo indicado en el inciso 1º del artículo 351 de este código”. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html#351 Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 4 mandato de aprehensión, tras lo cual el asunto fue reasignado, el 4 de febrero de 2011, al Fiscal 19 Seccional de Cartago, y de ese modo la captura de Arango Montoya se materializó el 2 de agosto de 2011.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 6. A raíz de la actuación desempeñada por el Fiscal GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ en la audiencia concentrada del 24 de enero de 2011, el Coordinador de la Unidad Seccional de Fiscalías de Cartago, el 10 de octubre de ese año, remitió copias para que fuera investigado penalmente, y en razón de ello, el 15 de noviembre de 2017, ante el Juez 4º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Buga (Valle del Cauca), la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación como autor de los delitos de prevaricato por acción y omisión, agravados, de acuerdo a lo previsto en los artículos 413, 414 y 415 del Código Penal, cargos que no aceptó2. 7.

El 19 de diciembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya formulación efectuó el 1º de febrero de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme a la calificación jurídica antes descrita4, en relación con la siguiente concreción de hechos jurídicamente relevantes: 2 Cuaderno de control de garantías, folio 37. 3 Cuaderno principal # 1, folios 1 a 17. 4 Ídem, folios 45 a 47.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 5 7.1. Prevaricato por omisión, agravado, por: «…haber omitido la realización de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del legalmente Capturado Luis Abelino Arango Montoya, sin fundamento legal ni probatorio alguno, al haber demandado en audiencias concentradas del 24 de enero de 2011 (…) el retiro de las solicitudes de tales dos (2) audiencias, donde uno de los delitos objeto de investigación era el de tentativa de homicidio, cuando lo legal era que para no continuar con el desarrollo de tales audiencias concentradas debía tener a su haber concepto médico que acreditara el estado grave de salud del capturado y con base en dicho concepto, no hacer retiro de tales solicitudes de audiencias preliminares, tal como efectivamente lo hizo, sino demandar la suspensión del inicio del proceso penal, mientras el legalmente capturado era habilitado médicamente para continuar con el desarrollo de las audiencias ». 7.2.

Prevaricato por acción, agravado, por: «…haber conceptuado, el día 24 de enero de 2011, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de Control de Garantía de Cartago (…) dentro del desarrollo de audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, donde uno de los delitos objeto de investigación era el de tentativa de homicidio, que el legalmente capturado Luis Abelino Arango Montoya no se encontraba en condiciones físicas ni mentales para ejercer su defensa material y que por ello prácticamente retiraba las solicitudes de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del legalmente capturado (…) y de contera demandaba en su favor la libertad inmediata, sin fundamento probatorio ni legal alguno, cuando lo legal no era haberse arrogado la facultad de interrogar al capturado para indagar sobre su estado de salud, sino demandar concepto médico, en donde, si se acreditaba que el legalmente capturado se encontraba en estado grave de salud, el paso a seguir Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 6 legalmente no era el de haber hecho retiro de las solicitudes de tales audiencias preliminares, tal como efectivamente lo hizo, sino demandar la suspensión del inicio de proceso penal, mientras el legalmente capturado era habilitado médicamente para continuar con el desarrollo de las audiencias, y mucho menos se encontraba facultado legalmente para solicitar se decretara su libertad inmediata, colocando en riesgo nuevamente la vida de la víctima (…) al haber quedado el capturado (…) en libertad por causa del concepto así emitido, desconociendo de paso lo normado en el parágrafo 2º del art. 289 de la ley 906/04 (modificado por el art. 18 de la ley 1142/07) y la sentencia de constitucionalidad C-425 del 30 de abril de 2008, radicado D-6948 (…), en concordancia con la providencia de la Corte Suprema de Justicia del 1º de octubre de 2009, radicado 32634 » 8.

El juicio oral se desarrolló en sesión del 14 de diciembre de 20205, y el 15 de diciembre de 2021 se anunció sentido de fallo absolutorio a favor del procesado. En esa misma fecha fue leído el respectivo fallo. IV. LA SENTENCIA RECURRIDA 9. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga absolvió a GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión agravados, en primer lugar, por considerar que la conducta desplegada por aquel resulta atípica desde el punto de vista objetivo, en virtud de los siguientes argumentos: 5 Folios 83 y siguientes, cuaderno 3 tribunal.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 7 10. La sentencia C-425 de 2008 no indica que esté prohibido retirar la solicitud de audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en los casos en los que el indiciado se halle en estado de enfermedad que le impida ejercer su defensa material. 11.

En cuanto al estado de salud, la misma providencia sólo señala que éste debe contar con la entidad suficiente para impedir el ejercicio del derecho a la defensa material, sin definir si el estado de salud debe ser grave o no. 12. Adicionalmente, en la aludida decisión se precisa que mientras la persona no pueda ejercer su derecho a la defensa material (por su estado de salud), el proceso no debe adelantarse sin su presencia en lo que respecta a la realización de las audiencias de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 13.

De otra parte, el pronunciamiento del 1° de octubre de 2009, radicado 32634, la Sala de Casación Penal, sólo definió el criterio según el cual, en los casos de captura en flagrancia, las audiencias preliminares deben efectuarse dentro de las 36 horas siguientes, con algunas excepciones, como la complejidad del asunto, número de aprehendidos, entre otros, pero no indicó nada respecto de aquellos eventos en los que el indiciado se encuentre enfermo y ello le impida ejercer el derecho de defensa material. 14.

No es posible afirmar que la conducta desplegada por ABADÍA PÉREZ contrarió lo dispuesto en el parágrafo 2° del Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 8 artículo 289 de la Ley 906 de 2004, pues su actuar tiene justificación en una «interpretación jurídica plausible o valoración fáctica razonable».

Lo anterior en razón a lo siguiente: 14.1. El procesado constató el 24 de enero de 2011 que Luis Abelino Arango Montoya tenía vendada la cabeza y el pecho, lo cual le permitió concluir la imposibilidad para ejercer de manera adecuada su derecho de defensa material.

14.2. ABADÍA PÉREZ interrogó al indiciado Luis Abelino Arango Montoya con el fin de establecer si se encontraba en capacidad de afrontar su defensa material, quien contestó: “…en el momento no me encuentro física, ni mentalmente para asumir la defensa”. 14.3. Dicha respuesta, constituyó un medio cognitivo sumario legítimo y válido, el cual utilizó el procesado para soportar su decisión, consistente en retirar la solicitud de realización de las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, y, en consecuencia, demandar la libertad del entonces aprehendido Luis Abelino Arango Montoya. 14.4.

No era necesario solicitar un concepto médico para establecer el estado de salud del indiciado, pues, como es sabido, en el sistema penal acusatorio no existe tarifa legal. Además, en las normas y la jurisprudencia atrás referidas, no se exige la obtención del referido concepto, y tampoco se prohíbe el retiro de las audiencias referidas ante el excepcional caso en el que el indiciado no pueda ejercer su defensa material.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 9 14.5. En el evento que ABADÍA PÉREZ hubiese solicitado la suspensión de las diligencias preliminares, hasta que Luis Abelino Arango Montoya recobrara su salud y estuviera en capacidad de ejercer su defensa material, el derecho a la libertad se habría visto afectado pues su situación de aprehensión habría estado indefinida, contrariando así los presupuestos de orden constitucional y convencional relacionados con la prevalencia de la libertad y su pronta definición cuando ésta se encuentra limitada por virtud de un procedimiento penal. 15.

Por otra parte, afirmó el Tribunal que tampoco se acreditó el aspecto subjetivo de los tipos penales enrostrados, pues no se cuenta con elemento probatorio demostrativo de la intención del procesado de lesionar el bien jurídico protegido. 16. Por el contrario, lo observado fue que ABADÍA PÉREZ, al enterarse el 27 de enero de 2011 que Luis Abelino Arango Montoya había sido dado de alta del centro asistencial, dejó constancia de manera inmediata sobre ese hecho y procedió a elaborar el formato de solicitud de orden de captura en contra de dicho ciudadano, para procurar que se llevaran a cabo las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 10 V. IMPUGNACIÓN 17. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Buga solicitó revocar el fallo absolutorio y en su lugar, proferir condena contra el aquí procesado, con base en los siguientes argumentos: 18. La Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia descrita en el fallo de primera instancia, no facultan a los fiscales para: (i) emitir «dictámenes» respecto del estado de salud de los indiciados y (ii) retirar las solicitudes de audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 19.

Frente a lo primero, advirtió que el procesado fue quien definió que el capturado se hallaba en «estado grave de salud», pese tener la posibilidad de obtener un concepto médico en el centro hospitalario por parte del personal autorizado. 20. Agregó que el Tribunal valoró de manera errada las pruebas practicadas en el juicio, pues de las mismas se desprende que Luis Abelino Arango Montoya no se encontraba en estado grave de salud.

Lo anterior en razón a los siguiente:

20.1. GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ contaba con las constancias de un auxiliar de su oficina, según las cuales al capturado Arango Montoya le estaban prestando atención médica y podía hablar, lo cual permitía inferir que estaba en capacidad de atender las diligencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 11 anotaciones que fueron «subvaloradas» por el Tribunal. 20.2.

Como el 30 de enero de 2011 ABADÍA PÉREZ elevó solicitud de orden de captura contra Luis Abelino Arango Montoya, esa circunstancia, para el apelante, permite afirmar que el aludido ciudadano no se encontraba en estado grave de salud y que el procesado «se percató del error» en el que incurrió, por lo que trató de corregirlo con la solicitud de aprehensión. 20.3.

De la lectura de la epicrisis suscrita el 23 de enero de 2011 en el Hospital «San Juan de Dios» de Cartago se extrae que Luis Abelino Arango Montoya estaba en capacidad de ejercer su derecho de defensa material. 21. Por otra parte, el impugnante insistió en que el acusado no estaba facultado para retirar las solicitudes de audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, sin tener en cuenta que obraba en el expediente un oficio expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, el cual refería los antecedentes penales del procesado por el delito de homicidio agravado. 22.

Por lo anterior, según el apelante, en lugar de retirar las audiencias referidas, ABADÍA PÉREZ estaba obligado a solicitar la suspensión de las mismas, de acuerdo con la sentencia C-425 de 2008. 23. Por último, destacó que el procesado era un fiscal con amplia experiencia, y por tanto conocía que: (i) no podía ofrecer un concepto respecto del estado de salud del indiciado puesto a Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 12 su disposición, y (ii) la solicitud de libertad a favor de Arango Montoya colocaba en alto riesgo a la sociedad y a la víctima.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 24. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito. 25. Esa facultad atribuida a la Sala de Casación Penal está circunscrita a resolver, únicamente, los asuntos que generan inconformidad, sin perjuicio de extender su conocimiento a aquellos aspectos que estén sustancial e inescindiblemente vinculados a los temas propuestos, en aras de dar cabal y comprensible solución a la controversia. 26.

En esa dirección, la discrepancia estriba en si en el obrar reprochado al entonces fiscal GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ están presentes los elementos objetivo y subjetivo de los delitos de prevaricado por acción y por omisión, agravados, por los que la parte acusadora reivindica su condena ante esa sede, discusión frente a la cual, desde ya, se anticipa la confirmación de la sentencia absolutoria de primer grado. 27.

Para empezar, necesario se hace recordar, brevemente, los elementos estructurales de las conductas punibles por las Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 13 que se procede. 28. La hipótesis punible de prevaricato por acción atribuida en este asunto, según la legislación vigente al tiempo de los hechos, la define el artículo 413 (con la modificación punitiva de la Ley 890 de 2004) de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis, coma, sesenta y seis (66,66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses» 29.

Acerca de sus elementos estructurales, reiterada ha sido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la hipótesis normativa transcrita exige: «…Un sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede incurrir aquel que ostenta la calidad de servidor público, en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias. …Ese individuo calificado debe adoptar o proferir un pronunciamiento que revista la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos). …La decisión u opinión6 emitida se caracteriza por ser manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación 6 CSJ, Sentencia 6 de abril de 2005, Rad. 19761 Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 14 cuya irregularidad es notoriamente visible sin recurso a complejas elucubraciones. …De relevancia para los actuales fines, en el marco trazado, corresponde reiterar que en el caso del prevaricato por acción el juicio es de legalidad y no de acierto, analizado en el momento histórico en que fue adoptada la resolución, dictamen o concepto. …En ese orden, resulta insuficiente que el pronunciamiento sea formalmente ilegal.

Lo realmente desvalorado es la existencia de una manifiesta disparidad entre el acto (motivación; decisión) y una comprensión racional de los textos o enunciados normativos llamados a regular el asunto. …Dicho de otro modo, lo argumentado y decidido por el servidor público carece de justificación razonable, pues el acto censurado, en cualquiera de sus manifestaciones resolución, dictamen o concepto, únicamente obedece al capricho y la arbitrariedad del funcionario con lo que desconoce de forma ostensible los lineamientos legales, los precedentes vinculantes o la realidad probatoria, según se trate. …En tal sentido, no pueden reputarse como prevaricadoras aquellas decisiones que resultan de la complejidad del tema, la diversidad de posturas hermenéuticas válidas, como situaciones valoradas desde una perspectiva objetiva, empero no a juicio particular e infundado del llamado a emitir una resolución, concepto o dictamen. …La contradicción entre la manifestación prevaricadora y el ordenamiento jurídico debe ser evidente, palmaria y fácilmente identificable. …Finalmente, la conducta solo admite la modalidad dolosa, por lo que incurre en el tipo penal el servidor público que con conocimiento y voluntad profiere la resolución, concepto o dictamen apartada, de modo incontestable, de la legalidad»7. 7 Cfr. CSJ SP089-2023, marzo 15, Rad. 59034.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 15 30. Por su parte, el delito de prevaricato por omisión se encuentra previsto en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 (con la modificación punitiva de la ley890 de 2004), norma que lo define así «Prevaricato por omisión: El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90), multa de trece, coma, treinta y tres (13,33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a noventa (90) meses». 31.

Y respecto de los presupuestos condicionantes de esa hipótesis punible, en reciente pronunciamiento la Corte indicó: «La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo de la norma en cita se encuentra constituido por: (i) un sujeto activo calificado —servidor público—; (ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasar en silencio algo; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (Cfr. CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber jurídico —de origen constitucional o legal—, que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (Cfr. CSJ AP, 21 feb. 2007, rad. 24053).

Lo anterior implica que, al tratarse de un tipo penal en blanco (Cfr. CSJ SP, 28 feb. 2007, rad. 19389), a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva se requiere integrar la descripción típica, con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues, sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 16 Para la configuración del ingrediente subjetivo, por tratarse de un punible que sólo admite la modalidad dolosa, se requiere que el sujeto agente, esto es, quien tiene el deber legal de ejecutar el acto, a pesar de ser consciente del imperativo que le asiste, voluntariamente omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento.

Dicho de otra manera, para colmar el elemento subjetivo del tipo, «a la Fiscalía le corresponde indicar los hechos mediante los que se verifica objetivamente en el acusado (i) el conocimiento tanto del deber normativo como de las circunstancias que le imponían su observancia y (ii) su voluntad determinada a contrariar o incumplir su función» (CSJ SP3702–2019, 6 sep. 2019, rad. 53976)»8. 32.

Despejado lo anterior, para la solución del presente debate, importa resaltar que atendido el soporte fáctico de la acusación, delimitado al inicio de esta decisión (supra 7.1 y 7.2), el obrar objeto de reproche al aquí procesado consiste en el retiro que hizo de las solicitudes de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en desarrollo de la audiencia celebrada el 24 de enero de 2011, sustentado en la convicción a la que llegó acerca de que, por las condiciones en las que estaba el indiciado Luis Abelino Arango Montoya —quien se encontraba hospitalizado por herida de arma de fuego en el tórax y manifestó no estar en capacidad de afrontar su defensa material—, era procedente, según lo dispuesto en el artículo 289, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, desistir de esas diligencias, mientras se restablecida su salud, lo cual, de contera, acarreó su libertad. 33.

Sin embargo, en el acto de acusación, por ese obrar del 8 Cfr. CSJ SP1339-2024, junio 5, Rad. 57303. Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 17 procesado se reprochó la configuración de los delitos de: (i) prevaricato por acción, ya que, según la Fiscalía, en la referida oportunidad el encausado «…conceptuó … que el legalmente capturado … no se encontraba en condiciones físicas ni mentales para ejercer su defensa material … cuando lo legal era que, para no continuar con el desarrollo de [tal diligencia], debía tener a su haber concepto médico que acreditara el estado grave de salud del capturado y … no hacer el retiro de [las] solicitudes … sino demandar la suspensión del inicio del proceso penal, mientras el legalmente capturado era habilitado médicamente para continuar con el desarrollo de la audiencia…»; y (ii) prevaricato por omisión, dado que «…retiró [las] solicitudes de … formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del legalmente capturado… cuando lo legal era que, para no continuar con el desarrollo de [tal diligencia], debía tener a su haber concepto médico que acreditara el estado grave de salud del capturado y … no hacer el retiro de [las] solicitudes … sino demandar la suspensión del inicio del proceso penal, mientras el legalmente capturado era habilitado médicamente para continuar con el desarrollo de la audiencia…». 34.

Precisados en esos términos los hechos jurídicamente relevantes plasmados en la imputación y acusación, a los mismos subyace, ostensible, la ausencia de tipicidad de los delitos endilgados. 35. En efecto, en lo concerniente al delito de prevaricato por acción, el órgano acusador, erró al equiparar la convicción a la que llegó el aquí procesado, en su condición de fiscal, en el Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 18 asunto sometido a su conocimiento, acerca del estado de salud del indiciado, con el ingrediente normativo concepto, previsto en el artículo 413 de la Codificación Penal Sustantiva, como especie de acto funcional que, al ser proferido en forma manifiestamente contraria a la ley, configura aquella hipótesis punible. 36.

En condiciones normales, es viable entender que el «concepto» al que refiere la hipótesis delictiva en cuestión, es aquel discernido por la Constitución o la Ley al sujeto activo, como potestad funcional de la que esta normativamente investido, de forma tal que al proferirlo o emitirlo, decida, per se, una controversia, o tenga la capacidad para incidir sustancialmente en la resolución de la misma; dicho en pocas palabras, el patrón o matriz en el que debe auscultarse la probable concurrencia de un prevaricato es en todo acto funcional con capacidad o aptitud resolutoria9. 36.

Tales exigencias o características no son predicables del criterio con el que el aquí procesado, en la audiencia del 24 de enero de 2011, optó por retirar o desistir de la formulación de imputación contra el capturado y la solicitud de imposición de medida de aseguramiento; pues, precisamente, se trató de eso: de un razonamiento, una íntima convicción profesional, determinante de la inejecución de aquellas actuaciones, respecto de las cuales se predica en la acusación la estructuración del delito de prevaricato por omisión, lo cual permite concluir, entonces, que, en ultimas, la actuación se 9 En ese sentido Cfr. Ferreira Delgado, Francisco José. “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”.

Editorial Temis, Segunda Edición. 1985. Pág. 128. Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 19 reduce a un único comportamiento, del que, tampoco, es predicable la satisfacción de los requisitos de esta segunda hipótesis punible. 37. De acuerdo con el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, «La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se llevará a cabo ante el juez de control de garantías», y en conexión con ese precepto, el 287 siguiente, indica que «El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda» 38. Acerca de la naturaleza de aquél acto, esta Sala ha puntualizado, sin hesitación, que «…el estudio sobre la procedencia de la imputación le compete al fiscal, y su consecuente formulación —entendida como el acto de parte a través del cual se comunican los cargos— en principio no está sometida a control material del juez (artículos 250 de la Constitución Política y 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004), salvo para la salvaguarda de derechos fundamentales que, por ejemplo, le imponga exigir al ente acusador la correcta calificación jurídica de los hechos endilgados (CSJ SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007 y SP2442, 16 jun. 2021, rad. 53183)»10. 39.

Con mayor amplitud, en la providencia citada en la 10 Cfr. CSJ AP2880-2023, septiembre 20, Rad. 62296. Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 20 anterior transcripción, la Corte resaltó: «Está suficientemente decantado que el análisis sobre la procedencia de la imputación —“juicio de imputación”— le fue asignado al fiscal, lo que se extrae sin mayor esfuerzo del artículo 250 de la Constitución Política y, más puntualmente, de lo previsto en los artículos 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que regulan la procedencia y el contenido de este acto comunicacional.

Al respecto, esta Corporación ha dejado sentado que esa actuación de la Fiscalía no está sometida a control material por parte de los jueces, sin perjuicio de que estos, como directores del proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la ley (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311;

CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596; entre otras). En la sentencia C-425 de 2008 la Corte Constitucional dejó sentado que la formulación de imputación tiene características propias, así, en ocasiones, se realice a la par de la legalización de captura y la solicitud de medida de aseguramiento, entre otras cosas porque no está sometida a los estrictos términos de la primera, ni corresponde a una solicitud que deban resolver los jueces, como la segunda.

En armonía con lo anterior, en la sentencia C-127 de 2011 se reiteró la autonomía con la que actúan los fiscales al realizar el juicio de imputación, en esencia en dos aspectos: (i) por la importancia y complejidad de dicha decisión, tienen como único límite temporal la prescripción del respectivo delito; y (ii) el investigado no está facultado para solicitar la formulación de imputación. En ese mismo sentido, en la sentencia C-303 de 2013 se aclaró que el “juicio de imputación” no puede ser rebatido por la defensa, como tampoco puede ser controlado materialmente por los jueces, como lo ha reiterado esta Sala»11. 11 Cfr. CSJ SP2042-2019, junio 5, Rad. 51007.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 21 40. En conexión con el anterior criterio, la Corte también ha señalado que, aun cuando la imputación es un acto regido o sometido a la discreción del respectivo fiscal, no deja de ser «…un acto reglado que formalmente debe contener lo indicado en los numerales 1 y 2 del artículo 288 del C. P. P. de 2004, esto es, la individualización concreta del imputado y la “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”, so pena de que realmente no haya imputación y sin la cual, lógicamente no debe imponerse consecuencia jurídica alguna fundada en ese acto»12, de donde se sigue que, una vez satisfechos los presupuestos que le son inherentes, se erige en «…acto “medular” en el sistema acusatorio por su incidencia en el mandato superior del artículo 29 —debido proceso—, y porque además determina: (a) la vinculación del ser humano a una actuación penal, (b) la restricción de derechos —como la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro—, (c) el debate sobre la medida de aseguramiento y otras medidas cautelares;

(d) limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación (sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, allanamiento a cargos, etcétera) y (e) fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación»13. 41. Desde esa perspectiva y sin desconocer que, por mandato superior, la Fiscalía está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal (artículo 250 de la Constitución Política), dado que la imputación es un acto funcional de comunicación “de parte”, esto es, del resorte exclusivo de ese órgano, y en consideración a ello: no está sometido a control material del 12 Cfr. CSJ AP2880-2023, septiembre 20, Rad. 62296. 13 Ídem.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 22 juez; no puede ser impugnado por la defensa técnica o material; y tiene como único límite temporal la prescripción de la acción penal frente al respectivo delito, la Fiscalía ostenta la facultad de, en determinadas circunstancias, desistir o retirar, antes de su formulación ante la autoridad, la solicitud de imputación, bajo el entendido, claro está, que ello no constituye, en modo alguno, abdicación o renuncia de su función, en cuanto ello puede obedecer, entre muchas razones, a la necesidad de un mejor acopio probatorio, o de una más elaborada y cimentada sindéresis del supuesto fáctico de cara a la atribución jurídica, o al deber de obrar con objetividad y ajustar el comportamiento a criterios de necesidad, ponderación, corrección y legalidad, los cuales han sido previstos como moduladores de la administración de justicia en términos amplios, en procura de evitar excesos contrarios a esa función (artículos 27 y 115 de la Ley 906 de 2004). 42.

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado, incluso, la posibilidad de que ese órgano, la Fiscalía, desista o retire la acusación, cuando esta no se ha solemnizado ante el juez de conocimiento. En palabras de esta Sala: «Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva, pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 23 Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna»14. 43.

El anterior criterio fue reiterado en forma expresa en el AP4016-2016, radicación Nº 48343, con la precisión en el sentido de que dicho retiró no supone que mediante el mismo la Fiscalía esté «renunciando, suspendiendo o interrumpiendo el ejercicio de la acción penal», por cuanto en ese preciso asunto ello obedeció al «redireccionamiento», por competencia, de la acusación ante otro funcionario; e igualmente se aclaró en el citado precedente, que la aludida situación no guardaba correspondencia o similitud con el tema abordado en el fallo SP6808-2016, radicación Nº 43837, en el cual la Sala rechazó como facultad discrecional de la Fiscalía el «retiro de los cargos» mediante la solicitud de absolución por parte de ese ente en desarrollo del juicio propiamente dicho, discernimiento que hasta la fecha actual mantiene vigencia, y que, obviamente, tampoco guarda relación con la situación aquí debatida. 44.

El obrar del aquí acusado se ciñó, a no dudarlo, a la comprensión de esa facultad, pues, como ha quedado clarificado al decantar los supuestos fácticos que gobiernan el presente debate, el aquí procesado, tras obtener del Juez de Función de Control de Garantías, el decreto de legalidad de la 14 Cfr. CSJ SP 18 abril de 2012, Rad. 62296. Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 24 captura de Luis Abelino Arango Montoya, con base en la ponderación de las condiciones materiales en las que este se hallaba, de las cuales daba cuenta la actuación (herido por proyectil de arma de fuego en el tórax, lesión por virtud de la cual se encontraba hospitalizado), y fueron verificadas por el hoy encausado, ante la manifestación del citado indiciado en el sentido de no estar en capacidad de atender su defensa material, concluyó que ese estado de salud lo habilitaba para no continuar con el desarrollo de las otras diligencias; esto es, las que se recriminan como omitidas, con base en el artículo 289, parágrafo primero, de la Ley 906 de 2004. 45.

La norma en cuestión fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, y tras la declaratoria de inexequibilidad parcial de su parágrafo primero, mediante la sentencia C-425 de 2008, el respectivo precepto, en casos de no estar consciente el indiciado, tras su captura, o de enfermedad que le impida ejercer a cabalidad su defensa material, únicamente faculta al fiscal para llevar a cabo ante el juez de control de garantías la legalización de la aprehensión. El texto es el siguiente, retirados los apartes inconstitucionales: «Ante el juez de control de garantías, el fiscal podrá legalizar la captura con la sola presencia del defensor de confianza o designado por el sistema nacional de defensoría pública, cuando el capturado haya entrado en estado de inconsciencia después de la privación de la libertad o se encuentre en un estado de salud que le impida ejercer su defensa material. [L]a posibilidad de allanarse a la imputación se mantendrá hasta cuando la persona haya recobrado la consciencia, con el mismo descuento punitivo indicado en el inciso 1o del artículo 351de este código» Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 25 46.

Respecto del alcance de esa disposición y los fundamentos para excluir la formulación de la imputación en las situaciones allí previstas, la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008, precisó: «La diligencia de formulación de la imputación señala el inicio del proceso penal y, a partir de ahí, entran en juego todos los derechos que resultan involucrados con el delito y que corresponde al juez y a todas las autoridades públicas garantizar y salvaguardar.

La diligencia de formulación de la imputación tiene como objetivo comunicar a una persona que se inicia en su contra el proceso penal. En otras palabras, esta actuación formalmente pone en funcionamiento la función investigativa del Estado y el aparato judicial para perseguir el delito y proteger los derechos de las víctimas y de la sociedad.

En el sistema penal acusatorio, a partir de la formulación de la imputación, el imputado adquiere el carácter de sujeto procesal y puede ejercer su derecho a la defensa material. A partir de la diligencia de formulación de imputación se activa el ejercicio del derecho a la defensa material del sindicado. (…) El derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor, también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito, a ver el expediente y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa (…) La inasistencia del indiciado a las audiencias de formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento porque se encuentra en estado de inconsciencia al que entró después de la privación de la libertad o porque se encuentra en estado de salud que le impida ejercer su defensa material, evidentemente afecta sus derechos a la valoración de su Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 26 situación física por parte del juez de control de garantías y de defensa material porque le perturba el ejercicio de la autodefensa en dichas diligencias y le limita la posibilidad de exponer razones para evitar la restricción de su derecho a la libertad.

La presencia física del imputado en esa diligencia es fundamental para el ejercicio del derecho a la defensa material y, en especial, para aportar importantes elementos de juicio fácticos a la defensa técnica a cargo de su apoderado. (…). Es lógico concluir que la ley no puede autorizar la práctica de diligencias fundamentales para el proceso penal sin la presencia del indiciado plenamente identificado y ubicado, pues al hacerlo afecta gravemente los derechos fundamentales del investigado.

De este modo, en aquellos casos en los que el capturado no puede ejercer su derecho a la defensa material por causas no imputables a él, tales como su estado de inconsciencia o grave enfermedad, debe suspenderse la iniciación del proceso penal y, por consiguiente, no pueden adelantarse las audiencias de formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento». 47.

De acuerdo con los supuestos de la acusación y las razones de inconformidad propuestas por la parte apelante, la remisión del procesado a la norma transcrita como fundamento para no realizar la audiencia de imputación, le exigían: (i) disponer de un dictamen médico que certificara la «enfermedad grave» del indiciado, documento con el que no contaba; y (ii) ceñirse al contenido de la constancia del auxiliar de su oficina, en el sentido de que el Luis Abelino Arango Montoya estaba recibiendo atención médica en el centro hospitalario en el que se hallaba recluido. 48.

Bajo tal postulación, en ultimas, en la apelación contra el fallo absolutorio se traslada la controversia a la tipicidad Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 27 subjetiva, en cuanto, tácitamente, se acepta que el retiro de las solicitudes de imputación y la consecuencial pretensión de imposición de medida de aseguramiento, podría haber constituido una omisión justa, no arbitraria o manifiestamente ilegal, siempre y cuando el supuesto normativo del artículo 289, parágrafo primero, de la Ley 906 de 2004, estuviese acreditado sin discusión; esto es, que el indiciado haya entrado en estado de inconsciencia después de la privación de la libertad, o se encuentre en un estado de salud que le impida, a plenitud, ejercer su defensa material. 49.

Por lo tanto, como para la configuración del ingrediente subjetivo de la conducta penal analizada [prevaricato por omisión], resulta indispensable que el infractor, quien tiene el deber legal de ejecutar el acto: (i) sea consciente del imperativo que le asiste o que conozca tanto del deber normativo como de las circunstancias que le imponen su observancia, y (ii) que actúe con voluntad determinada a contrariar o incumplir [omitir, retardar, rehusar o denegar] su función, resulta altamente complejo y discutible predicar la infracción penal en todos aquellos casos que la misma está supeditada a interpretación de un texto jurídico o a la valoración de hechos, pruebas o elementos de conocimiento. 50.

Y ello es así «…porque, si la conducta del servidor público en razón de su competencia se halla subordinada a interpretaciones y valoraciones, mientras no se presente palmariamente desbordada de posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos, no hay manera que el acto imputado pueda considerarse manifiestamente ilegal ni contrario a sus funciones, es decir, no podrá Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 28 estructurar prevaricato —por acción ni por omisión—, pues estos tipos penales no cobijan las solas diferencias de criterio jurídico ni fáctico»15. 51.

En conclusión, por las razones puntualizadas en precedencia, las cuales coinciden a con las del juez plural de primer grado acerca de la ausencia de tipicidad del devenir fáctico analizado de cara a los delitos de prevaricato por acción y por omisión, agravados, atribuidos al procesado, se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.

RESUELVE

CONFIRMAR, con base en las anteriores consideraciones, la sentencia dictada el15 de diciembre de 2021, en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual absolvió a GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ de los delitos de prevaricato por acción y omisión, agravados. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen. 15 Cfr. CSJ SP3702-2019, septiembre 6, Rad. 53976.

Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 29 Cópiese, comuníquese y cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0876CB0C51FC9331108266982D86E349447B45E47265CBFD9E2C2D241DEA05F4 Documento generado en 2024-06-26 Segunda Instancia N° 61174 CUI Nº 76111600024720110018302 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 30