SP1522-2024(56363) — Corte Suprema

SP1522-2024(56363)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 007 de 2007Decreto 158 de 2005Ley 1474 de 2011Ley 489 de 1998Ley 599 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Concepto / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Elementos / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Sujeto activo: cualificado, por cuanto solo concurre en ella el servidor público / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Sujeto activo: servicio público y particular / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Tipo penal en blanco / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Configuración / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Elementos: bien jurídico tutelado / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - No hay necesidad que se presente menoscabo patrimonial / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Objeto: material / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Dolo / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades / INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA CONTRATAR - No es una pena: Art. 8 de la Ley 80 de 1993 Tesis: «Del delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades La descripción legal del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, contemplado en el artículo 408 del Código Penal , es del siguiente tenor: “El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. Lo anterior quiere decir que, para su configuración requiere de un sujeto activo calificado, como lo es un servidor público, “Podrá serlo quien lo tramita [un contrato], controla, asesora o firma, es decir, todas las personas partícipes del proceso de contratación, el que por regla general en la administración pública, es desconcentrado” , así como también “los contratistas, consultores y asesores, a quienes el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 considera particulares en cumplimiento de funciones públicas, sujetándolos a la misma responsabilidad de los servidores públicos» . La conducta que debe desarrollar el sujeto activo es la de intervenir en el trámite, aprobación o celebración de un contrato, integrando con ello tanto la etapa previa de selección del contratista como la de perfeccionamiento. Tal comportamiento debe desarrollarlo el servidor público en ejercicio de sus atribuciones y violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Lo anterior, le da entidad de tipo penal en blanco, pues para conocer el contenido y alcance del régimen de inhabilidades e incompatibilidades legales y constitucionales es necesario acudir a preceptos de carácter extrapenal que, para el caso, son las disposiciones constitucionales y legales que las contienen. Régimen derivado del principio constitucional atinente a que el interés público prevalece sobre el particular, constituyendo el interés general el fin preponderante en el ejercicio de la función administrativa, la que encierra los conceptos de moralidad e imparcialidad. Se configurará este tipo penal, entonces, cuando el servidor público responsable de la contratación permita que una persona inhabilitada o incurso en una incompatibilidad participe en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato. El objeto jurídico lo constituye entonces, el interés del Estado en “conservar la transparencia de los funcionarios públicos en el proceso contractual, procurando erradicar la injerencia de intereses particulares ligados a la corrupción administrativa, mantener la imagen, confianza y respetabilidad de la administración pública ante la comunidad” ; de modo que no es necesaria la verificación de la afectación del patrimonio estatal, pues basta con el quebrantamiento del “postulado de imparcialidad y el de limitación constitucional para contratar” . El objeto material es el respectivo contrato. Por último, el tipo subjetivo es necesariamente doloso, por lo que el sujeto activo debe conocer la causal de inhabilidad o incompatibilidad en la que se está incurso y pese a ello, intervenir voluntariamente en el contrato, ya sea para tramitarlo, celebrarlo o aprobarlo. La conducta resulta entonces compleja porque además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades; adicionando que la participación se cumpla en ejercicio de sus atribuciones, lo que quiere decir que no se tipifica el delito si el funcionario actúa al margen de sus competencias. En lo que tiene que ver con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, esta corporación ha considerado que tiene su fundamento en los artículos 127 (prohibición que tienen los servidores públicos de celebrar contratos con entidades públicas o con personas que administren recursos públicos), 128 (prohibición de desempeñar más de un empleo público) y 129 (prohibición que tiene los servidores públicos de aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales sin autorización previa del Gobierno) de la Constitución Política. Así como con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan, en cuanto precisan el alcance del concepto de las “inhabilidades e incompativibilidades”; en concreto, el artículo 8° del Estatuto General de la contratación [...] [...] Así, en el caso que ocupa la atención de la Sala, desde el principio se dejó en claro que, en criterio de la fiscalía, los implicados habían incurrido en la conducta penal, debido a que participaron en la suscripción de la orden de prestación de servicios número […] el 13 de agosto de 2008 con SAFZ (contratista), en calidad de funcionarios de la Gobernación de Cundinamarca, desconociendo que él estaba incurso en una causal de inhabilidad , en concreto, la establecida en la “LEY 80 ART 8 LIT. D”». FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: concepto / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: características / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: requisitos Tesis: «De la delegación [...] El Constituyente de 1991, en relación con la función administrativa, en el artículo 209 de la Carta estableció que la misma habrá de desarrollarse mediante la descentralización, la desconcentración y la delegación de funciones. Esta última, como figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa dirigida a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que corresponden a una determinada autoridad pública, a otra que las ejerce en nombre de aquella. [...] La delegación de funciones administrativas constituye, entonces, un mecanismo para desarrollar la gestión pública con eficacia, economía y celeridad, como quiera que los servidores públicos que tienen a su cargo la representación de las entidades públicas carecen la mayoría de las veces de la posibilidad de atender directamente todas las funciones que les han sido asignadas. Así, pues, con fundamento en los mencionados preceptos constitucionales, la delegación de funciones en otras autoridades o en los subordinados de aquélla a la cual fueron atribuidas por la Constitución o las leyes, está prevista en la Constitución Política como una forma de desarrollar la función pública, que está sujeta a lo dispuesto a ley previa que expresamente la autorice y establezca los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. Así, en virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado para ello por la ley. El desarrollo legal de estas normas superiores sobre delegación de funciones se encuentra fundamentalmente en los artículos 9º a 11 de la Ley 489 de 1998 [...] [...] El Consejo de Estado como juez supremo del orden administrativo, en varias oportunidades se ha referido las características de la delegación, entre las que se destacan que: Tiene como finalidad: la distribución de competencias entre las diferentes instancias de la administración para facilitar el cumplimiento de las tareas a ella asignadas con eficiencia, eficacia y celeridad. Debe estar regulada en la Ley: por tanto, debe existir autorización legal previa para que pueda producirse la delegación; en otros términos, las autoridades públicas solo podrán delegar el ejercicio de aquellos asuntos que el legislador expresamente ha autorizado. No implica la transferencia del ejercicio de la competencia: lo que quiere decir que se transfiere solo el ejercicio, no la titularidad, pues esta última se mantiene siempre en el catálogo de funciones asignadas por la ley al órgano delegante correspondiente. El acto de delegación: debe ser formal, es decir, que se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo modo y lugar para el ejercicio de la delegación. Sobre este requisito señaló la Corte Constitucional que “la posibilidad de transferir su competencia - no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica.” En esos términos, se debe verificar en cada caso específico si existió delegación, así como si dicho acto cumplió con las formalidades que se requiere a fin de que genere efectos jurídicos». VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Demostración / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Artículo 121: ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Tipicidad objetiva / FALSO RACIOCINIO - Falacia de composición / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: requisitos: debe ser formal / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Elementos: en ejercicio de sus funciones / TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / PECULADO - Disponibilidad jurídica y material del bien / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Elementos: disponibilidad jurídica y material del bien, es una figura exclusiva del delito de peculado / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado Tesis: «En el decurso procesal y en los fallos de instancia, se atribuyó responsabilidad a AFLG como autora de delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, porque, en su condición de servidora pública, siendo Directora Técnica de la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, dio el visto bueno conforme a la orden N° […] para la celebración del contrato de prestación de servicios con SAFZ, cuyo objeto era “organizar los archivos físicos que contienen las historias laborales para recolectar, foliar, digitar y capturar la información necesaria del personal activo y retirado, del Departamento de Cundinamarca”. Lo anterior, desconociendo que FZ se encontraba incurso en una causal de inhabilidad, tal como constaba en el certificado de antecedentes N° […] del 1° de agosto de 2008, expedido por la Procuraduría General de la Nación y que él mismo aportó al momento de aceptar la invitación a contratar. Inhabilidad contemplada en el artículo 8° literal D de la Ley 80 de 1993 , por “haber sido condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas” dentro de un proceso penal que se siguió en su contra por el delito de hurto agravado. [...] [...] el estudio del asunto se centrará en verificar si era función o no de la implicada confrontar el contenido de la documentación aportada por SAFZ y de serlo, si omitió la restricción temporal dando el visto bueno, permitiendo con su actuar se emitiera la orden de prestación de servicios N° […] en violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa y consistente en punto a establecer que los actos propios derivados de los deberes de un servidor público, de acuerdo con el artículo 121 de la Carta Política, deben ser expresos, pues ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Por lo cual, frente al juicio de tipicidad objetiva, se debe integrar la descripción típica con la disposición que impone el deber funcional, dado que solo, de esa manera, es posible llenar de sentido íntegro la conducta reprochada . 17.5 Con relación a este aspecto, en desarrollo del juicio, la defensa trató de demostrar que la función de verificar la documentación que habilitaba al contratante no había sido asignada a un funcionario en específico, mientras la Fiscalía, a través de sus pruebas, pretendió adjudicar en cabeza de la implicada esa atribución. Para el efecto, acudió únicamente como testigo de la Fiscalía, la Investigadora del Grupo de Delitos contra la Administración Pública EMCF , a dar cuenta de la labor investigativa y documentación que en la Gobernación de Cundinamarca pudo recolectar en ejercicio del encargo que le fuera asignado. Mientras los defensores llevaron a varios funcionarios de la Gobernación de Cundinamarca quienes coincidieron al afirmar que para el 2008, los reglamentos no tenían establecida de forma específica, a cuál dependencia o a qué funcionario le correspondía verificar la documentación que aportaban los contratantes a efectos de acreditar sus calidades. Situación que llevó a que, con ocasión de la irregularidad aquí presentada posteriormente, el Secretario de Hacienda expidiera la Circular 000017 del 30 de junio de 2009 , con el propósito de “agilizar los procesos de contratación al interior de la Secretaría, así como unificar criterios en torno a las responsabilidades de cada Dependencia en el trámite respectivo”, directiva en la que se asignó dicha función a el profesional del área encargada y Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos. [...] [...], en los fallos se encontró acreditado que el deber funcional de la servidora pública implicada fue producto de la delegación de que trata el artículo 209 de la Constitución, en concreto asignada en el correo electrónico en el que se invitó a contratar a SAFZ, suscrito por el secretario de Hacienda MHMP, pues allí se requería que la documentación fuera remitida a esta funcionaria de donde se entendió su obligación no solo de recibirlos sino de revisarlos. No obstante, en la anterior argumentación surge evidente que las instancias incurrieron en un falso raciocinio denominado falacia de composición , pues del hecho cierto y no debatido de que en el correo de invitación a contratar se solicitaba a los interesados en caso de aceptar la propuesta, remitir la carta de aceptación y los documentos requeridos para celebrar el contrato a AFLG, se derivó como cierto que a ella se la había asignado la función de verificar si las personas cumplían o no con los requerimientos establecidos en los estudios previos, para lo que debía analizar la documentación aportada. Con ello, se desconoció que la delegación es un acto formal en el que de manera expresa se debe indicar la función que se está encomendando, que la misma era propia o estaba asignada al delegatario, el objeto del encargo y las condiciones de tiempo, modo y lugar en el que se debe desarrollar. Conjunto de requerimientos con los que no se cumplió, de manera tal que no puede atribuirse a la implicada una responsabilidad por desconocer una carga que nunca entendió formalmente asignada; y adicional a ello, sancionarla por su no ejecución. Aunado a lo anterior, segunda instancia acudió a la figura de la “disponibilidad jurídica” para afirmar que, como a AFLG se le remitieron los documentos, ella los tenía a su alcance y en consecuencia estaba en deber funcional de verificarlos; es decir, por tenerlos en su dependencia. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que la “disponibilidad jurídica” se predica de los servidores públicos frente a los bienes oficiales y que la misma está “vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por razón de sus competencias los hacía garantes de los recursos públicos, elementos propios del punible de peculado”; por ese motivo, el desarrollo conceptual de la figura ha sido relacionado al análisis del delito de peculado exclusivamente . Lo anterior, debido a que por su intermedio se desarrolla el elemento normativo del tipo consistente en que “se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”, propio y exclusivo del punible de peculado. [...] En esos términos, no es la “disponibilidad jurídica” de los documentos, que aportaban los contratistas, el método apropiado para determinar si era deber o no de AFLG verificar los documentos, como parece haberlo sugerido la segunda instancia; pues, como ya se mencionó, esta figura solo resulta aplicable en concreto para desarrollar un elemento normativo del tipo de peculado que no se reproduce en la descripción propia del delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. 17.15 Tampoco resulta aplicable lo dispuesto por la Sala en sentencia 34852 del 27 de junio de 2012, mencionado por ambas instancias, para concluir que “la citada decisión en los casos en que no se encuentra expresamente señalada la función, le atribuye al operador judicial la potestad de buscar por fuera de la regulación normativa”, pues tal y como lo destacó la defensa, el contenido del fallo fue sacado de contexto para inferir de lo allí concluido que no era necesario que la función de los servidores públicos esté determinada en una ley o reglamento. Lo anterior, debido a que el fallo que se cita estaba analizando la posible responsabilidad de varios miembros de la Policía Nacional que detuvieron y registraron un camión que transportaba recipientes con insumos químicos controlados por el Departamento Nacional de Estupefacientes; no obstante, dejaron ir al conductor luego de que este manifestara contar con la documentación que le permitía transportarlos a fin de que los exhibiera, sin autorización ni previo aviso al superior, actuar que permitió la fuga del conductor, quien no regresó, hechos por los que se les atribuyó la conducta de prevaricato por omisión agravado. [...] En otras palabras, a lo que hizo mención la Sala en dicho pronunciamiento es a que, si bien la mejor manera de demostrar ese elemento de la conducta sería mencionando de manera expresa la “ley, estatuto o reglamento” que contempla el deber funcional asignado al empleado público, su falta de enunciación expresa no desdice de la imputación objetiva, pues “es posible que el juez o el funcionario instructor, por cualquier motivo, no especifique la norma o se equivoque al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente, o aludió a una que había sido derogada por otra de igual contenido, o a la que siendo posterior a los hechos igual estuvo vigente en otra regulación, etcétera. Frente a estas eventualidades, lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala, es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula.” Entonces, no es que la Sala esté aceptando que la función la puede derivar el juez que tiene a cargo el caso de las particularidades propias del asunto, por el contrario, desde la imputación el deber omitido y/o la función atribuida deben estar claros aun cuando no se mencione la ley o reglamento que la contenga, pues su demostración puede postergarse al juicio donde la Fiscalía tendrá que acreditar su existencia a fin de comprobar la configuración de los elementos del tipo. En esos términos, para la Sala, los fundamentos de la condena tuvieron como sustento la interpretación equivocada de la jurisprudencia de la Sala así como de las pruebas, pues aun cuando quedó claramente demostrado que no existía norma, decreto o ley, ni otro medio semejante que asignara a AFLG el deber de verificar, entre otros, que SAFZ no estuviera incurso en una causal de inhabilidad, se derivó la responsabilidad en su contra del solo hecho de haber recibido la documentación de aquel, dejando de lado que: -. La contratación la hizo directamente la Secretaría de Hacienda, en cabeza de MHMP. -. La función de revisar la documentación aportada por los contratantes y que los habilitaba no estaba asignada en específico a algún funcionario o delegación de la Gobernación de Cundinamarca. -. No existió formalmente un acto de delegación, pues el correo en el que se invitaba a SAFZ a contratar, no asignó en concreto a AFLG el deber de revisar la documentación que aportaban los aceptantes, sino el de recibir la comunicación de aceptación a la que se anexaban los documentos requeridos en los estudios previos, entre los que estaba el “certificado de antecedentes disciplinarios vigente”, función que por demás no cumple con las características propias de una delegación. -. Acorde con lo contenido en la Resolución 1400 del 31 de julio de 2006, pagina 402, a la Dirección de pensiones a cargo de la implicada, no le estaba asignada función alguna relacionada con la contratación. -. La función propia de revisar los documentos fue tan difusa, que la inhabilidad de SAFZ solo logró evidenciarse previo estudio de la Contraloría, una vez agotado el contrato y cumplido su objeto. -. Lo acontecido en el presente asunto, dio lugar a que se expidiera, a posteriori, la circular 000017 del 30 de junio de 2009 “instructivo de procedimientos de Contratación” cuyo numeral 6° asignó al “profesional del área encargada y jefe de la oficina asesora de asuntos jurídicos” la función de luego de recibir el formato de estudios previos y los documentos que habilitan al contratista, verificar “la totalidad de los mismos”. En esos términos, no se demostró la convergencia del tipo objetivo de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, pues contrario a lo sostenido por las instancias, AFLG, intervino en el proceso de contratación SH037-2008, pero no fue en ejercicio de sus funciones que hubiera omitido advertir sobre la inhabilidad en que estaba incurso SAFZ. Lo anterior, en razón a que si bien se pidió a los interesados que enviaran a su correo la carta de aceptación a contratar junto con los documentos que los habilitaban, no se le encargó de manera clara, expresa, delimitada en el tiempo, que le correspondía no solo recibir los citados documentos, sino además revisarlos y verificar si los interesados cumplían o no con los requisitos dispuestos en el pliego de condiciones. En esos términos, se condenó a la procesada por haber conocido al contratista, quien era hijo de una compañera suya de la Gobernación; y por interpretar indebidamente la jurisprudencia de la Sala. En consecuencia, los argumentos precedentes, conducen a casar integralmente la sentencia recurrida, para, en su lugar, absolver, a AFLG del delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por el que fue acusada. Por consiguiente, se dispondrá la cancelación de los registros y anotaciones a que haya lugar con ocasión del presente proceso penal».

C 56363 CUI 11001600004920092133201 Ana Francisca Linares Gómez FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1522-2024 Radicación N° 56363 Aprobado acta Nº 148 Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO 1. Decide la Corte el recurso de casación formulado por el defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de esta misma ciudad, que la encontró responsable del delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Lo anterior, luego de haber admitió la Sala mediante el mecanismo de insistencia promovido por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, contra el auto AP2294-2021 del 9 de junio de 2021, uno de los cargos en ella formulados. II.

HECHOS 2. El 13 de agosto de 2008, Mario Humberto Martínez Peña, en calidad de Secretario de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca, celebró el contrato denominado “Orden de Prestación de Servicios No. SH-037-2008” con Sergio Armando Fresneda Zambrano, pese a que se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado desde el 26 de abril de 2005 y hasta el 25 de abril de 2010, según certificado de antecedentes disciplinarios No. 9217041 expedido por la Procuraduría General de la Nación el 1º de agosto de 2008[footnoteRef:1]. [1: Certificado de antecedentes que Sergio Armando Fresneda Zambrano aportó entre los documentos que se le exigían para contratar.] Contrato que también firmó María Luz Stella Forero Arenas, como jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Cundinamarca.

Lo anterior, después de que ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, Directora Técnica de la Dirección de Pensiones, dependiente de la Secretaría de Hacienda, previa recepción de los documentos del aspirante, diera el visto bueno, con su firma. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 26 de enero[footnoteRef:2] y el 11 de abril de 2012[footnoteRef:3], ante el Juez 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación contra Mario Humberto Martínez Peña, María Luz Stella Forero Arenas y ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, en calidad de autores del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, de conformidad con el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, cargo que no aceptaron. [2: C. 1, fl. 9.] [3: C. 1, fs. 23 y 24.] 4.

Presentado el escrito de acusación[footnoteRef:4], el asunto correspondió por reparto al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló la acusación el 26 de febrero de 2013, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:5]. [4: C. 1, fs. 29-39.] [5: C. 1, fs. 94 y 95. ] 5.

Celebrada la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] y el debate oral y público[footnoteRef:7], el 24 de noviembre de 2017, la Juez de Conocimiento dictó sentencia en la que declaró a Mario Humberto Martínez Peña (secretario de hacienda) y a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ (Directora de Pensiones), autores penalmente responsables del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades [footnoteRef:8]. [6: C. 1, fs. 102-104, 115-116, 138-141, 222 y 223.] [7: C. 1, fs. 282-284.

C, 2, fs. 84-85, 113-116, 266-271 y 287-290. ] [8: C. 3, fs. 65-128.] En consecuencia, los condenó a 64 meses de prisión, multa por el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, y les negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En la misma decisión fue absuelta María Luz Stella Forero Arenas (Jefe de la oficina Jurídica). 6. Apelada esa providencia por los defensores de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ y Mario Humberto Martínez Peña, y por éste en nombre propio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó parcialmente, mediante fallo de 30 de julio de 2019[footnoteRef:9], en el sentido de absolver a Martínez Peña del cargo por el que fue acusado en aplicación del “principio de confianza legítima” y mantener la condena emitida contra la mencionada señora. [9: C. 4, fs. 24-47.] 7.

Contra la anterior determinación, el abogado de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue inadmitida por la Sala Penal de la Corte, mediante auto de 9 de junio de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, debido a sus falencias de argumentación lógica. 8.

El 2 de julio de 2021, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que no admitió la demanda de casación, el defensor de la implicada radicó memorial en virtud del cual solicitó al Ministerio Público insistir en la relevancia del estudio, por vía de casación contra el fallo de segunda instancia, ante la incorrecta interpretación del tipo penal de que trata el artículo 408 (violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades) del Código Penal. 9.

El 28 de agosto de 2021, se remitió la actuación a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal y el 13 de septiembre siguiente, su representante presentó petición de insistencia ante la Secretaría de esta Sala, para que se admitiera el cargo formulado por la causal primera de casación. La Procuradora delegada reconoció que, si bien, la demanda presentada a nombre de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ contiene defectos formales, lo cierto es que: “se hace necesaria la intervención de la Corporación de cierre en lo penal en orden, tanto a la fijación de los derroteros fácticos que deben ser tenidos en cuenta por el decisor en la sentencia, en orden al establecimiento de la tipicidad objetiva de las normas penales en blanco, cuando los deberes funcionales reclamados no obren acreditados normativamente y su existencia sea refutada por el procesado, como para efectos de desarrollar, frente a una eventual declaración de responsabilidad penal, la aplicabilidad y alcance del concepto “inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto.” Lo anterior, como expresión del principio general de derecho de legalidad estricta, corolario del debido proceso”. 10.

Mediante decisión AP933-2022, del 9 de marzo de 2022, esta Sala aceptó la solicitud de insistencia y, en consecuencia, admitió el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ y corrió el traslado para sustentar[footnoteRef:10]. [10: Mediante asunto del 27 de abril de 2022 se corrió traslado de 15 días a las partes a fin de que se pronunciaran luego de haber admitido el primer cargo de la demanda tras el mecanismo de insistencia.] IV.

CARGO ADMITIDO 11. Al amparo de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente afirmó que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, concretamente, sobre el elemento “ en ejercicio de sus funciones ”, que contiene la descripción típica del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Como sustento de su reproche, alegó que las instancias descontextualizaron la sentencia emitida por esta Corporación el 27 de junio de 2012 (rad. 34853), ya que cuando no existe norma que de manera expresa indique el deber funcional de un empleado público, no es dable, acudir a las circunstancias verificables y particulares de cada asunto para su determinación, como se hizo en este caso.

Cuestionó el hecho de que la procesada haya sido condenada sin que existiera ley, decreto o reglamento alguno para la fecha de los hechos, que le endilgara la función de constatar la documentación aportada por los aspirantes a celebrar la “Orden de Prestación de Servicios No. SH-037-2008”. Además, criticó que el Tribunal haya derivado la obligación que presuntamente tenía su asistida de revisar el certificado de antecedentes disciplinarios allegado por Sergio Armando Fresneda Zambrano, de la supuesta delegación expresa que le hizo para ello Mario Humberto Martínez Peña (secretario de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca), apelando además al fenómeno de la “disponibilidad jurídica”, que no es aplicable al delito por el que se procede. 12.

Audiencia de sustentación En esa oportunidad, el apoderado de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ reiteró el postulado del cargo admitido y sus fundamentos. 12.1 El Fiscal 3° Delegado ante la Corte Solicitó no casar la sentencia de segunda instancia, con base en las siguientes premisas. -. La expresión “ejercicio de sus funciones” no tiene sentido restringido como el que le da el censor, sino un sentido amplio, en el entendido que la actividad esté contenida en la función pública asignada; esto es dentro del conjunto de actividades que realiza, con miras a alcanzar los fines, que institucionalmente le corresponde. -.

Estaba dentro de las funciones específicas de la “Directora de Pensiones” la de recibir y revisar los documentos de los oferentes, además “no se puede afirmar que actuó como particular o por fuera o al margen de las actividades de la función pública que cumplía.” -. La responsabilidad penal por el delito de “violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades” se obtiene a partir de la función pública que ejerce el servidor y no de las actividades asignadas al cargo, en la ley y/o los reglamentos. 12.2 De la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Pide, en similares términos de lo expuesto mediante el mecanismo de insistencia, se case el fallo para en su lugar absolver a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, al no haberse demostrado que intervino en el proceso de contratación violentando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues la revisión de los documentos nunca estuvo a su cargo.

Adicionalmente, afirmó el deber legal del funcionario, del cual se alega la infracción, debe dimanar claro e inequívoco en el proceso, como fundamento de la declaración de responsabilidad penal. 12.3 De la defensa de Mario Humberto Martínez Peña Adujo que tal y como se advirtió en las declaraciones de los testigos que acudieron al juicio, la inobservancia de la inhabilidad obedeció a un error involuntario “en los funcionarios públicos”, por lo que el único responsable de la contratación irregular es el contratista Sergio Armado Fresneda Zambrano, quien debía conocer que estaba incurso en la causal de inhabilidad y aun así se presentó para contratar con la Gobernación de Cundinamarca.

En ese sentido considera, no se logró demostrar la tipicidad subjetiva del delito endilgado. 12.4 Del apoderado de la Gobernación de Cundinamarca (víctima) El abogado que representaba los intereses de la víctima solicitó “no se acceda a la solicitud de insistencia presentada al no existir un error en las sentencias condenatorias atacadas como tampoco la necesidad de cumplir con alguno de los fines del recurso presentado” y como respaldo de lo pretendido, se limitó a analizar de manera sucinta los tres cargos postulados en la demanda de casación y a destacar errores formales que en su sentir llevan a que “no prospere”.

V. CONSIDERACIONES 13. La Sala resolverá de fondo la censura admitida, a fin de hacer prevalentes los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, tal como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación. 14. Según el libelista, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, concretamente, sobre el elemento “ en ejercicio de sus funciones ”, con lo que se excedió en el alcance dado a dicha norma.

Lo anterior, al desconocer que ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, en su calidad de Directora Técnica de la Dirección de Pensiones de la Gobernación de Cundinamarca, nunca tuvo entre sus funciones la de revisar los documentos que habilitaban a los contratistas para celebrar la orden de prestación de servicios SH037-2008, que adelantaba dicha entidad.

Por lo anterior, para abordar el estudio del cargo, se analizarán separadamente varios temas a saber, i) estructura del tipo penal de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y su desarrollo jurisprudencial, ii) la delegación administrativa y sus requisitos; y, por último iii) adelantar el estudio concreto del caso. 15.

Del delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades 15.1 La descripción legal del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, contemplado en el artículo 408 del Código Penal[footnoteRef:11], es del siguiente tenor: [11: Sin la modificación incorporada en el art. 33 de la Ley 1474 de 2011, que incrementó la pena para cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado, por no estar vigente a la fecha de los hechos; por no estar vigente para la fecha de los hechos.] “El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. 15.2 Lo anterior quiere decir que, para su configuración requiere de un sujeto activo calificado, como lo es un servidor público, “Podrá serlo quien lo tramita [un contrato], controla, asesora o firma, es decir, todas las personas partícipes del proceso de contratación, el que por regla general en la administración pública, es desconcentrado”[footnoteRef:12], así como también “ los contratistas, consultores y asesores, a quienes el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 considera particulares en cumplimiento de funciones públicas, sujetándolos a la misma responsabilidad de los servidores públicos»[footnoteRef:13]. [12: CSJ SP 6 mar. 2008, Rad. 24606] [13: íbidem] La conducta que debe desarrollar el sujeto activo es la de intervenir en el trámite, aprobación o celebración de un contrato, integrando con ello tanto la etapa previa de selección del contratista como la de perfeccionamiento.

Tal comportamiento debe desarrollarlo el servidor público en ejercicio de sus atribuciones y violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 15.3 Lo anterior, le da entidad de tipo penal en blanco, pues para conocer el contenido y alcance del régimen de inhabilidades e incompatibilidades legales y constitucionales es necesario acudir a preceptos de carácter extrapenal que, para el caso, son las disposiciones constitucionales y legales que las contienen.

Régimen derivado del principio constitucional atinente a que el interés público prevalece sobre el particular, constituyendo el interés general el fin preponderante en el ejercicio de la función administrativa, la que encierra los conceptos de moralidad e imparcialidad. Se configurará este tipo penal, entonces, cuando el servidor público responsable de la contratación permita que una persona inhabilitada o incurso en una incompatibilidad participe en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato. 15.4 El objeto jurídico lo constituye entonces, el interés del Estado en “conservar la transparencia de los funcionarios públicos en el proceso contractual, procurando erradicar la injerencia de intereses particulares ligados a la corrupción administrativa, mantener la imagen, confianza y respetabilidad de la administración pública ante la comunidad”[footnoteRef:14]; de modo que no es necesaria la verificación de la afectación del patrimonio estatal, pues basta con el quebrantamiento del “ postulado de imparcialidad y el de limitación constitucional para contratar” [footnoteRef:15]. [14: CSJ SP 17064-2015] [15: Véase CSJ.

AP 3 mar. 2010, rad. 32729, y AP 17 nov. 2010, rad. 34369.] El objeto material es el respectivo contrato. Por último, el tipo subjetivo es necesariamente doloso, por lo que el sujeto activo debe conocer la causal de inhabilidad o incompatibilidad en la que se está incurso y pese a ello, intervenir voluntariamente en el contrato, ya sea para tramitarlo, celebrarlo o aprobarlo. 15.5 La conducta resulta entonces compleja porque además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades; adicionando que la participación se cumpla en ejercicio de sus atribuciones, lo que quiere decir que no se tipifica el delito si el funcionario actúa al margen de sus competencias.

En lo que tiene que ver con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, esta corporación ha considerado que tiene su fundamento en los artículos 127 (prohibición que tienen los servidores públicos de celebrar contratos con entidades públicas o con personas que administren recursos públicos), 128 (prohibición de desempeñar más de un empleo público) y 129 (prohibición que tiene los servidores públicos de aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales sin autorización previa del Gobierno) de la Constitución Política.[footnoteRef:16] [16: Csj AP1469-2018, 16 Abri. 2018, Rad. 38741.] Así como con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan, en cuanto precisan el alcance del concepto de las “inhabilidades e incompativibilidades”; en concreto, el artículo 8° del Estatuto General de la contratación, según el cual: Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos.

(…) Así, en el caso que ocupa la atención de la Sala, desde el principio se dejó en claro que, en criterio de la fiscalía, los implicados habían incurrido en la conducta penal, debido a que participaron en la suscripción de la orden de prestación de servicios número SH-037 el 13 de agosto de 2008 con Sergio Armando Fresneda Zambrano (contratista), en calidad de funcionarios de la Gobernación de Cundinamarca, desconociendo que él estaba incurso en una causal de inhabilidad[footnoteRef:17], en concreto, la establecida en la “LEY 80 ART 8 LIT. D”. [17: Desde el 26 de abril de 2005 hasta el 25 de abril de 2010.] 16.

De la delegación 16.1 Entre los fundamentos que esgrimieron las instancias para determinar que ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ incurrió en la conducta de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, estuvo la consideración según la cual, “tenía el deber de revisar la documentación de quien aspiraba a contratar con la Secretaría de Hacienda, máxime si se tiene en cuenta que, como el mismo defensor lo anotó, nadie tenía esa función (…)”[footnoteRef:18] [18: Folio 51 del fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.] Aunado a que “lo trascendental es el fenómeno de la disponibilidad jurídica que le asiste al servidor público de cara a la concreta atribución funcional deferida legal o administrativamente (…) así las cosas, ante la ausencia de funcionario expresamente facultado para recibir, revisar y valorar documentos, considera la Sala que, (…) la labor debía ser asumida por los empleados que tuvieran contacto directo con la documentación allegada por los aspirantes, carga que si bien puede considerarse del resorte exclusivo del secretario de hacienda, a la sazón encargado de firmar el contrato de prestación de servicios, también lo es que aquel optó por delegar esa función a la señora ANA FRANCISCA LINARES, concretando su gestión en la revisión de los documentos que habilitaran a los aspirantes laborales (…)”[footnoteRef:19] [19: Folios 14 y 16 del fallo de segunda instancia, proferido por la Sala penal del Tribunal Superior de Bogotá.] Por tanto, surge relevante para la Sala hacer algunas precisiones respecto al ejercicio de la función administrativa y en concreto, a la delegación como herramienta incorporada para facilitar su funcionamiento, pues apelando a ella, se declaró la responsabilidad de LINARES GÓMEZ. 16.2 El Constituyente de 1991, en relación con la función administrativa, en el artículo 209 de la Carta estableció que la misma habrá de desarrollarse mediante la descentralización, la desconcentración y la delegación de funciones.

Esta última, como figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa dirigida a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que corresponden a una determinada autoridad pública, a otra que las ejerce en nombre de aquella[footnoteRef:20]. [20: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003);

Radicación número: 54001-23-31-000-1999-0732- 01(2033-02).] En estos términos lo regula el artículo 211 Constitucional: La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. La delegación de funciones administrativas constituye, entonces, un mecanismo para desarrollar la gestión pública con eficacia, economía y celeridad, como quiera que los servidores públicos que tienen a su cargo la representación de las entidades públicas carecen la mayoría de las veces de la posibilidad de atender directamente todas las funciones que les han sido asignadas. 16.3 Así, pues, con fundamento en los mencionados preceptos constitucionales, la delegación de funciones en otras autoridades o en los subordinados de aquélla a la cual fueron atribuidas por la Constitución o las leyes, está prevista en la Constitución Política como una forma de desarrollar la función pública, que está sujeta a lo dispuesto a ley previa que expresamente la autorice y establezca los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

Así, en virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado para ello por la ley.[footnoteRef:21] [21: Corte Constitucional.

Sentencia C-382 de 2000.] 16.4 El desarrollo legal de estas normas superiores sobre delegación de funciones se encuentra fundamentalmente en los artículos 9º a 11 de la Ley 489 de 1998, cuyo tenor literal, es el siguiente: Artículo 9º. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones a que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. Artículo 11.

Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.

Las funciones que por su naturaleza o mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. El Consejo de Estado[footnoteRef:22] como juez supremo del orden administrativo, en varias oportunidades se ha referido las características de la delegación, entre las que se destacan que: [22: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de dos mil siete (2007);

Radicación número 13503. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del primero (1º) de abril de dos mil cuatro (2004); Radicación número 54001-23-31-000-2001-00621-01(5936-02). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de enero veinticuatro (24) del año dos mil dos (2002);

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0455-01(7217).] i) Tiene como finalidad: la distribución de competencias entre las diferentes instancias de la administración para facilitar el cumplimiento de las tareas a ella asignadas con eficiencia, eficacia y celeridad. ii) Debe estar regulada en la Ley: por tanto, debe existir autorización legal previa para que pueda producirse la delegación; en otros términos, las autoridades públicas solo podrán delegar el ejercicio de aquellos asuntos que el legislador expresamente ha autorizado. iii) No implica la transferencia del ejercicio de la competencia: lo que quiere decir que se transfiere solo el ejercicio, no la titularidad, pues esta última se mantiene siempre en el catálogo de funciones asignadas por la ley al órgano delegante correspondiente. iv) El acto de delegación: debe ser formal, es decir, que se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo modo y lugar para el ejercicio de la delegación. Sobre este requisito señaló la Corte Constitucional que “la posibilidad de transferir su competencia - no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica.”[footnoteRef:23] [23: Corte Constitucional C-382 de 2000 y C-566 de 2000.] En esos términos, se debe verificar en cada caso específico si existió delegación, así como si dicho acto cumplió con las formalidades que se requiere a fin de que genere efectos jurídicos. 17.

Del caso concreto 17.1 En el decurso procesal y en los fallos de instancia, se atribuyó responsabilidad a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ como autora de delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, porque, en su condición de servidora pública, siendo Directora Técnica de la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, dio el visto bueno conforme a la orden N° SH037-2008 para la celebración del contrato de prestación de servicios con Sergio Armando Fresneda Zambrano, cuyo objeto era “organizar los archivos físicos que contienen las historias laborales para recolectar, foliar, digitar y capturar la información necesaria del personal activo y retirado, del Departamento de Cundinamarca”.

Lo anterior, desconociendo que Fresneda Zambrano se encontraba incurso en una causal de inhabilidad, tal como constaba en el certificado de antecedentes N° 5891014-4 del 1° de agosto de 2008, expedido por la Procuraduría General de la Nación y que él mismo aportó al momento de aceptar la invitación a contratar. Inhabilidad contemplada en el artículo 8° literal D de la Ley 80 de 1993[footnoteRef:24], por “haber sido condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas” dentro de un proceso penal que se siguió en su contra por el delito de hurto agravado.[footnoteRef:25] [24: Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.] [25: Cinco (5) años que comenzaron a contar a partir del 26 de abril de 2005 e iban hasta el 25 de abril de 2010, tal y como consta en el certificado de antecedentes que fuera objeto de estipulación probatoria, Folio 73 de la carpeta 2 anexa al expediente físico.] 17.2 Al interior del trámite, no se discutió la calidad de servidora pública de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, pues se estipuló el contenido de la Resolución No 000204 del 27 de febrero de 2008, por medio de la cual se le encargó y comisionó como Directora Técnica Código 009 Grado 08 de la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca, cargo que ostentaba para la fecha de los hechos[footnoteRef:26]. [26: Folio 58 de la carpeta 2 anexa al expediente físico.

Cargo que ostentó hasta el 18 de enero de 2012, acorde con lo indicado en la Resolución 205 del 18 de enero de 2012.] Así mismo, se demostró en juicio y no fue objeto de controversia, que: -. Conforme a los estudios previos del 9 de junio de 2008, se estimó conveniente celebrar orden de servicios en la modalidad selección abreviada, para responder a la necesidad que tenía el Departamento de Cundinamarca de adelantar los cálculos del pasivo pensional y financiero del ente territorial en el marco del programa Pasivocol. -.

Que mediante documento fechado el 14 de julio de 2008[footnoteRef:27], firmado por Mario Humberto Martínez Peña (secretario de hacienda) y con visto bueno de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, se invitó a Sergio Armando Fresneda Zambrano a presentar propuesta económica para la celebración del contrato de mínima cuantía, cuyo objeto era “organizar los archivos físicos que contienen las historias laborales para recolectar, foliar digitar y capturar la información necesaria del personal activo y retirado, del Departamento de Cundinamarca”. [27: Folio 76 de la carpeta N° 2 del expediente físico. ] Documento en el que también se establecía que, “en caso de aceptar la presente invitación debe allegar una comunicación en tal sentido, dirigida a la doctora Ana Francisca Linares Gómez, Directora de pensiones (E) (…) anexando los documentos que se relacionan a continuación: (…) 3.

Antecedentes disciplinarios vigentes (…)”. -. Mediante correo electrónico fechado 1° de agosto de 2008, Sergio Armando Fresneda Zambrano aceptó la invitación a presentar propuesta poniendo de presente que anexaba “la documentación requerida en la invitación relacionada en el asunto” [footnoteRef:28], entre la que estaba el certificado de antecedentes N° 9217041 del 1° de agosto de 2008 de la Procuraduría General de la Nación. [28: Folio 74 de la carpeta 2 del expediente físico.] -.

Conforme obra en el certificado de antecedentes N° 9217041 del 1° de agosto de 2008 de la Procuraduría General de la Nación, Sergio Armando Fresneda Zambrano estaba inhabilitado para contratar con el Estado entre el 26 de abril de 2005 y el 25 de abril de 2010.[footnoteRef:29] [29: Folio 73 de la carpeta 2 del expediente físico.] -. Pese a lo antes relacionado, el 13 de agosto de 2008, mediante orden SH-037-2088, Sergio Armando Fresneda Zambrano suscribió contrato de prestación de servicios con Mario Humberto Martínez Peña (Secretario de Hacienda del Departamento de Cundinamarca), contrato al que dieron visto bueno ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ (directora de pensiones) y Luz Stella Forero Arenas (jefe de la oficina asesoría de asuntos jurídicos) [footnoteRef:30]. [30: Folios 29 a 33 de la carpeta 2 del expediente físico.] 17.3 La discusión entonces, gira principalmente en la comprobación del elemento del tipo “en ejercicio de sus funciones”, pues a decir de la fiscalía y así lo encontraron demostrado las instancias, a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ le fue asignada la función de verificar si quienes aceptaban la invitación a contratar, cumplían con los requisitos para desarrollar el objeto contractual y no se encontraban incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad.

Mientras que, para la defensa, en desarrollo del trámite no se logró demostrar que ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, hubiera intervenido en ejercicio de sus funciones en la fase previa al contrato, de modo que su actuar haya dado lugar a la celebración del mismo desconociendo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 17.4 Por tanto, el estudio del asunto se centrará en verificar si era función o no de la implicada confrontar el contenido de la documentación aportada por Sergio Armando Fresneda Zambrano y de serlo, si omitió la restricción temporal dando el visto bueno, permitiendo con su actuar se emitiera la orden de prestación de servicios N° SH-037-2008 en violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa y consistente en punto a establecer que los actos propios derivados de los deberes de un servidor público, de acuerdo con el artículo 121 de la Carta Política, deben ser expresos, pues ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

Por lo cual, frente al juicio de tipicidad objetiva, se debe integrar la descripción típica con la disposición que impone el deber funcional, dado que solo, de esa manera, es posible llenar de sentido íntegro la conducta reprochada[footnoteRef:31]. [31: CSJ SP5037-2019, 20 nov. 2019, rad. 52107.] 17.5 Con relación a este aspecto, en desarrollo del juicio, la defensa trató de demostrar que la función de verificar la documentación que habilitaba al contratante no había sido asignada a un funcionario en específico, mientras la Fiscalía, a través de sus pruebas, pretendió adjudicar en cabeza de la implicada esa atribución. Para el efecto, acudió únicamente como testigo de la Fiscalía, la Investigadora del Grupo de Delitos contra la Administración Pública Eliana María Cardona Flórez[footnoteRef:32], a dar cuenta de la labor investigativa y documentación que en la Gobernación de Cundinamarca pudo recolectar en ejercicio del encargo que le fuera asignado. [32: Audiencia del 23 de febrero de 2016, record 30:51 a 1:20:12 del audio anexo al expediente electrónico; con q1uien se incorporaron las evidencias 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26.] Mientras los defensores llevaron a varios funcionarios de la Gobernación de Cundinamarca quienes coincidieron al afirmar que para el 2008, los reglamentos no tenían establecida de forma específica, a cuál dependencia o a qué funcionario le correspondía verificar la documentación que aportaban los contratantes a efectos de acreditar sus calidades.

Situación que llevó a que, con ocasión de la irregularidad aquí presentada posteriormente, el Secretario de Hacienda expidiera la Circular 000017 del 30 de junio de 2009[footnoteRef:33], con el propósito de “agilizar los procesos de contratación al interior de la Secretaría, así como unificar criterios en torno a las responsabilidades de cada Dependencia en el trámite respectivo”, directiva en la que se asignó dicha función a el profesional del área encargada y Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos. [33: Folios 139 a 164 de la carpeta 2 de primera instancia.] 17.6 Así, en audiencia del 25 de octubre de 2016 se tomó la declaración de Karina Beatriz González Noguera,[footnoteRef:34] quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como asesora de despacho del Secretario de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca. [34: Record 15:19 a 2:10:17, prueba presentada por la defensa de Mario Humberto Martínez Peña.] Respecto al proceso de contratación SH-037 de 2007, puso de presente que se adelantó de manera excepcional, pues, pese a tratarse de un proceso de interés de la Dirección de Pensiones, dependencia que a diferencia de las demás manejaba su propio presupuesto y por tanto gestionaba su propia contratación, debió surtirse por intermedio de la Secretaría de Hacienda porque el fondo de pensiones no contaba con los recursos para adelantarlo de manera autónoma, motivo por el que el proceso de contratación se surtió con intervención de las dos direcciones, hacienda y pensiones.

Se le preguntó sobre la revisión de la documentación presentada por los contratistas que se exigía en los pliegos de condiciones, la funcionaria respondió: Testigo: cuando se recepcionaban los documentos obviamente debían ser objeto de verificación. Defensa: ¿recuerda usted quién debía hacer esa verificación? Testigo: (1:53:30) En el presente caso no tengo certeza de quién hubiese hecho el del señor Fresneda, supongo que todo se hizo en pensiones, no puedo precisar quién lo hizo en el momento de la entrega.

Defensa: de acuerdo con los manuales, ¿usted recuerda a quién le estaba asignada la función de verificar? Testigo: (1:54:20) En el manual de funciones no dice específicamente que se deba verificar los documentos, dice quién debe adelantar y quienes están involucrados en la etapa pre contractual. Defensa: ¿y quiénes están involucrados en la etapa precontractual? Testigo: el estudio previo y los soportes del contratista a cargo de las direcciones técnicas de la Secretaría de Hacienda.

La señora Karina advirtió que se pudo constatar que i) el proceso de contratación se surtió con 35 personas a la vez, ii) el volumen de documentos allegados por los proponentes era considerable, iii) que el formato único de hoja de vida allegado por Sergio Armando Fresneda Zambrano estaba mal diligenciada pues no se reportaba la existencia de inhabilidades y que iv) la hoja donde fue impreso el certificado de antecedentes de la procuraduría era tamaño oficio, cuando la carpeta que contenía la documentación era carta, lo que hizo que el último documento mencionado se anexara doblado; suma de circunstancias que llevaron a que por un descuido, del que no se puede “responsabilizar a nadie”, se pasara por alto la inhabilidad en que estaba incurso Fresneda Zambrano. Por último, manifestó que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3° de la Resolución 1400 de 2006 “manual específico de funciones y de competencias laborales para los diferentes empleos de la planta de personal del despacho del Gobernador y de la planta global única del Sector Central de la Administración Pública Departamental” de la Gobernación de Cundinamarca, es el profesional encargado de la dirección de pensiones quién está en la obligación de evaluar, estudiar y adelantar el trámite precontractual y contractual de todo lo relacionado con la Gerencia del Fondo de Pensiones, que para el momento de los hechos era María Cristina Bello. 17.7 En sesión de audiencia del 7 de marzo de 2017, rindió testimonio Martha Cecilia Niño Olaya[footnoteRef:35], también funcionaria de la Gobernación de Cundinamarca, ejerciendo para la época de los hechos como profesional al despacho del Gobernador, quien tenía entre sus funciones, digitar las hojas de vida que llevaban los ciudadanos que querían ingresar a laborar en el ente territorial. [35: Record 22:34 a 32:13 de la audiencia de juicio oral del 7 de marzo de 2017.] En concreto, puso de presente que las dependencias de la Gobernación pedían el envió de aquellas hojas de vida que se ajustaban a los perfiles requeridos para cada proceso de selección que se adelantaba, siendo ese el mecanismo a través del cual se elegían los contratistas.

Respecto al proceso de selección de Sergio Fresneda, advirtió que luego de que se conoció que se había celebrado contrato con él desconociendo que estaba incurso en una causal de inhabilidad, revisó en la base de datos donde reposaban todas las hojas de vida y la de él no estaba registrada, por lo que no entendía cómo había llegado a ser seleccionado para suscribir la orden de prestación de servicios N° SH-037-2008. 17.8 En la misma fecha se tomó declaración a Francia Helena Zambrano Orjuela[footnoteRef:36] (mamá de Sergio Armando Fresneda Zambrano), también funcionaria de la Gobernación de Cundinamarca, vinculada para la fecha de los hechos al área de nómina de la Gobernación, quien indicó que se enteró del proceso de selección objeto de estudio por boca de sus compañeros de trabajo, circunstancia que puso en conocimiento de su hijo, quien al verse interesado acudió personalmente a la Dirección de Pensiones de la entidad y presentó su hoja de vida. [36: Record 34:30 a 54:00 de la audiencia del 7 de marzo de 2017.] Aceptó conocer a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, pues trabajaron juntas entre el año 1980 y 1985 en la secretaría de Salud de Cundinamarca, tiempo en que entablaron una buena relación. 17.9 En similar sentido, Sergio Armando Fresneda Zambrano,[footnoteRef:37] en el juicio oral confirmó que fue su mamá quien lo motivó a que se presentara al proceso de selección que se adelantaba en la Gobernación de Cundinamarca con ocasión de la orden de servicios SH-037-2008. [37: Record 54:58 a 1:56:10 de la audiencia de juicio oral del 7 de marzo de 2017.] Que fue ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ quien le envió vía correo electrónico la invitación para contratar, misma que aceptó, motivo por el que acudió a la dirección de pensiones para entregar los documentos que debían acompañar la aceptación de la propuesta, entre los que estaba el certificado de antecedentes expedido por la procuraduría, documentos que le recibió en aquella dependencia la funcionaria Luz Estela Forero.

Agregó que, solo a raíz de la presente investigación, supo que tenía una inhabilidad para contratar con el Estado por hechos en los que se vio involucrado por el hurto de un celular y que, al momento de juntar los documentos que debía presentar para la contratación, no se detuvo a mirar y leer los certificados, simplemente los descargó, imprimió y adjuntó, motivo por el que en ese momento tampoco advirtió la inhabilidad.

Y que el desconocimiento de la causal que le impedía contratar, fue lo que lo llevó al momento de diligenciar el formato único de hoja de vida, a poner en la casilla correspondiente, que no estaba incurso en inhabilidades o incompatibilidades. 17.10 Por último, renunciando al derecho que le asistía a guardar silencio, ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ[footnoteRef:38] recordó que trabajó en la Gobernación de Cundinamarca desde el año 1982, fecha en que ingresó ocupando el cargo de operadora de máquinas de sistemas, entidad en la que estuvo vinculada por más de 30 años. [38: Record 3:55 a 2:08:59 audio 2 de la audiencia de juicio oral del 7 de marzo de 2017.] Frente al contrato SH037 de 2008 y específicamente frente a la inhabilidad del contratista, aseguró no haber tenido conocimiento previo de la inhabilidad, además de afirmar que nunca tuvo en sus manos los documentos aportados por Sergio Armando Fresneda Zambrano, pues no era de su competencia ni de la Dirección de Pensiones revisar los documentos que apotraban los interesados.

Admitió conocer desde pequeño a Sergio Armando Fresneda Zambrano, pues es hijo de una compañera suya de cuando laboró en la Secretaría de Salud de Cundinamarca, Francia Helena Zambrano Orjuela. Explicó que como directora de pensiones participó en el proceso de contratación objeto de estudio por solicitud directa que le hiciera el Secretario de Hacienda, dados sus conocimientos y experiencia relacionada con el tema; además que, como la Secretaría de Hacienda no contaba con el recurso humano para recibir la documentación que aportaran los interesados, ella se comprometió a recibirla y para el efecto designó a una persona de su dependencia, a saber, María Cristina Abello.

Fue reiterativa también en asegurar que, contrario a lo indicado por Karina Beatriz González Noguera, el objeto contractual no era de interés de la Dirección de Pensiones que ella dirigía, sino de todo el Departamento de Cundinamarca, por lo que la contratación era o estaba a cargo de la Secretaría de Hacienda. Respecto a la competencia de revisar los documentos que habilitaban a los interesados para contratar, hizo mención al Decreto 158 de 2005, en cuyo literal D del artículo 3°, asignaba dicha funciona a “la oficina asesora de Asuntos Jurídicos” así: “Dirigir y coordinar la elaboración y revisión de los actos administrativos contratos y procesos licitatorios que competen a la Secretaría”, siendo función de la Dirección de Pensiones según el mismo Decreto en su artículo 10° literal k “realizar los procesos de contratación y llevar a cabo los convenios, de acuerdo con las delegaciones que se le confieran, sus funciones y su competencia”. [footnoteRef:39] [39: Folios 246 a 253 de la carpeta 2 del trámite de primera instancia, documento incorporado a través de la testigo en audiencia de juicio oral del 7 de marzo de 2017.] Aunado a lo anterior, negó que a ella se le hubiere delegado la función de revisar la documentación correspondiente al trámite de la referencia y recordó que, en el Decreto 007 de 2007 el Gobernador Delegó la contratación a los Secretarios de Despacho.

Y pese a que reconoció que el Fondo de Pensiones era una Delegación especial porque tenía y manejaba su propio presupuesto, no estaba habilitada para contratar pues esa función le fue asignada por delegación en el Decreto 007 de 2007 al Secretario de Hacienda. Por otra parte, hizo mención a la Resolución 1400 de 2006, “manual específico de funciones y Competencias laborales (…)”[footnoteRef:40] objeto de estipulación, que en sus páginas 402, 403 y 404 no asignaba a la Dirección de Pensiones la atribución de celebrar contratos o revisar documentos específicos en procesos de contratación. [40: Folios 46 a 44 de la carpeta 2 del trámite de primera instancia.] Por lo anterior, dejó en claro que la Dirección de Pensiones únicamente revisó o se encargó de verificar, que los interesados tuvieran conocimiento o experiencia en el uso de Windows y Excel pues fue la herramienta elegida para capturar y unificar la información laboral de los funcionarios del Departamento de Cundinamarca conforme lo dispuesto por el Ministerio de Hacienda.

Como soporte de lo anterior, se refirió a lo manifestado en el correo electrónico enviado el 30 de julio de 2008 a María Cristina Abello (funcionaria de la Dirección de pensiones) en el que se le manifestó por parte de María Luz Stella Forero Arenas (jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Hacienda), con asunto “orden de prestación de servicios pensionales”: “Esta es la minuta corregida, esta oficina tan solo conoce a la fecha la formulación de estudios previos, pero desconoce el cumplimiento de requisitos y experiencia en Windows de los posibles contratistas.

Por ende, la responsabilidad en la revisión de los mismos queda en cabeza de esa Dirección”. 17.11 Indicó que la inhabilidad de Sergio Armando Fresneda Zambrano no fue advertida durante la ejecución del contrato por ninguna de las dependencias de la Gobernación pese a que mes a mes para el pago del contrato debía revisarse la documentación, y que fue la Contraloría Departamental en su revisión anual, la que evidenció el problema relacionado, tal como se contempla en el acta de mesa de trabajo del 14 de julio de 2009 referente a la “AUDITORIA SECRETARIA DE HACIENDA VIGENCIA 2008 (sic)”[footnoteRef:41]. [41: Folios 193 a 244 de la carpeta 2 del trámite de primera instancia.] 17.12 De esas pruebas, los juzgadores derivaron en la implicada la responsabilidad en el delito.

La primera instancia motivó de la siguiente manera: “resulta claro que, si bien en el listado de funciones del Director Técnico 009-08 y del Secretario de Despacho 020, contenido en la Resolución 1400 de 31 de julio de 2006, no se encontraba expresamente que estos tenían la función de revisar la documentación que aportaban los posibles contratistas, los acusados (…), tenían el deber de revisar la documentación allegada en este caso en particular, por el señor Sergio Armando Fresneda Zambrano, antes de suscribir el contrato y darle su visto bueno al mismo.

(…) en el documento denominado “invitación a presentar propuesta” se plasmó que “en caso de aceptar la presente invitación debe allegar una comunicación en tal sentido, dirigida a la doctora Ana Francisca Linares, Directora de pensiones … anexando los documentos (…)” lo que a todas luces muestra que la acusada Ana Francisca Linares Gómez, tuvo en su poder la documentación aportada por Sergio Armando Fresneda Zambrano, luego entonces resulta lógico suponer que esta sabía que aquél se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado y aun así, dio su visto bueno para la ejecución del mismo”.

Mientras en segunda instancia, se expresó: “(…) como en efecto lo plantea el apoderado de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ (..) el manual de funciones – Resolución 1400 del 31 de julio de 2006- no especifica quién era el funcionario encargado de recibir, revisar y valorar la documentación allegada por los aspirantes a ser contratados en esa entidad.

No obstante, conforme lo ha definido la jurisprudencia, en este punto lo trascendental es el fenómeno de disponibilidad jurídica que le asiste al servidor público de cara a la concreta atribución funcional deferida legal o administrativamente, en la medida en que su génesis no incide material ni jurídicamente en el desarrollo de su deber funcional, como que es un factor inherente al rol del servidor actuar acorde con la ley o el reglamento, ora por fuerza de la delegación o desconcentración administrativa necesarios para la cabal ejecución de las labores estatales.

(…) así las cosas, ante la ausencia de funcionario expresamente facultado (…) tal labor debía ser asumida por los empleados que tuvieran contacto directo con la documentación allegada por los aspirantes, carga que si bien puede considerarse del resorte exclusivo del secretario de hacienda, a la sazón encargado de firmar el contrato de prestación de servicios, también lo es que aquel optó por delegar esa función a la señora ANA FRANCISCA LINARES, concretando su gestión en la revisión de los documentos que habilitaban a los aspirantes.

(…) A lo anterior debe agregarse que la invitación a presentar propuesta económica enviada a los aspirantes señalaba que la aceptación debía dirigirse a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, junto con un listado de documentos relacionados (…) de suerte que ello evidencia la delegación para el trámite y particularmente para el allegamiento documentario básico para la ulterior contratación.” Es decir, en los fallos se encontró acreditado que el deber funcional de la servidora pública implicada fue producto de la delegación de que trata el artículo 209 de la Constitución, en concreto asignada en el correo electrónico en el que se invitó a contratar a Sergio Armando Fresneda Zambrano, suscrito por el secretario de Hacienda Mario Humberto Martínez Peña, pues allí se requería que la documentación fuera remitida a esta funcionaria de donde se entendió su obligación no solo de recibirlos sino de revisarlos. 17.13 No obstante, en la anterior argumentación surge evidente que las instancias incurrieron en un falso raciocinio denominado falacia de composición[footnoteRef:42], pues del hecho cierto y no debatido de que en el correo de invitación a contratar se solicitaba a los interesados en caso de aceptar la propuesta, remitir la carta de aceptación y los documentos requeridos para celebrar el contrato a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, se derivó como cierto que a ella se la había asignado la función de verificar si las personas cumplían o no con los requerimientos establecidos en los estudios previos, para lo que debía analizar la documentación aportada. [42: Consiste en afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de las partes.] Con ello, se desconoció que la delegación es un acto formal en el que de manera expresa se debe indicar la función que se está encomendando, que la misma era propia o estaba asignada al delegatario, el objeto del encargo y las condiciones de tiempo, modo y lugar en el que se debe desarrollar.

Conjunto de requerimientos con los que no se cumplió, de manera tal que no puede atribuirse a la implicada una responsabilidad por desconocer una carga que nunca entendió formalmente asignada; y adicional a ello, sancionarla por su no ejecución. 17.14 Aunado a lo anterior, segunda instancia acudió a la figura de la “disponibilidad jurídica” para afirmar que, como a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ se le remitieron los documentos, ella los tenía a su alcance y en consecuencia estaba en deber funcional de verificarlos; es decir, por tenerlos en su dependencia. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que la “disponibilidad jurídica” se predica de los servidores públicos frente a los bienes oficiales y que la misma está “vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por razón de sus competencias los hacía garantes de los recursos públicos, elementos propios del punible de peculado”; por ese motivo, el desarrollo conceptual de la figura ha sido relacionado al análisis del delito de peculado exclusivamente[footnoteRef:43]. [43: CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269] Lo anterior, debido a que por su intermedio se desarrolla el elemento normativo del tipo consistente en que “ se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”, propio y exclusivo del punible de peculado.

Así lo desarrolló la Sala en proveído CSJ SP194-2018, rad. 51233, donde sobre el particular se hicieron las siguientes reflexiones: En lo que toca con el delito de peculado por apropiación, sobre el cual el libelista asegura que no era factible que se les predicara a las procesadas, pues no ostentaban la disponibilidad respecto de los bienes sobre los que recayó dicha conducta, es evidente que con tal postura el actor parte de un equívoco, pues si admite que las acusadas participaron en el trámite irregular que a la postre dio lugar a que el jefe de éstas, fruto del engaño del que fue objeto por ellas, reconociera varias pensiones, de esto se sigue que sí tuvieron la referida disponibilidad.

En efecto, como el delito de peculado por apropiación prevé que “el servidor público que se apropie… de bienes del Estado… cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones ” es sancionado con pena de prisión; cabe señalar que el elemento normativo subrayado ha sido entendido por la Sala como el relativo a la “disponibilidad”, respecto del cual ha precisado desde antaño que se debe entender en los siguientes términos: …la expresión utilizada por la Ley —dijo la Corte en sentencia del 3 de agosto de 1976 y lo reiteró en la radicación 8729 del 4 de octubre de 1994— en la definición de peculado y que dice «en razón de sus funciones», que hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (Subrayas fura de texto, CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 25266.

En el mismo sentido CSJ SP, 5 jun. 2013, rad. 38282; CSJ SP, 13 dic. 2013, rad. 40935 y CSJ SP, 12 oct. 2016, rad. 37098, entre muchas otras). Subrayas fuera del texto original. En esos términos, no es la “disponibilidad jurídica” de los documentos, que aportaban los contratistas, el método apropiado para determinar si era deber o no de ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ verificar los documentos, como parece haberlo sugerido la segunda instancia; pues, como ya se mencionó, esta figura solo resulta aplicable en concreto para desarrollar un elemento normativo del tipo de peculado que no se reproduce en la descripción propia del delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. 17.15 Tampoco resulta aplicable lo dispuesto por la Sala en sentencia 34852 del 27 de junio de 2012, mencionado por ambas instancias, para concluir que “la citada decisión en los casos en que no se encuentra expresamente señalada la función, le atribuye al operador judicial la potestad de buscar por fuera de la regulación normativa”, pues tal y como lo destacó la defensa, el contenido del fallo fue sacado de contexto para inferir de lo allí concluido que no era necesario que la función de los servidores públicos esté determinada en una ley o reglamento.

Lo anterior, debido a que el fallo que se cita estaba analizando la posible responsabilidad de varios miembros de la Policía Nacional que detuvieron y registraron un camión que transportaba recipientes con insumos químicos controlados por el Departamento Nacional de Estupefacientes; no obstante, dejaron ir al conductor luego de que este manifestara contar con la documentación que le permitía transportarlos a fin de que los exhibiera, sin autorización ni previo aviso al superior, actuar que permitió la fuga del conductor, quien no regresó, hechos por los que se les atribuyó la conducta de prevaricato por omisión agravado.

En ese contexto, la Sala en la decisión comentada, al analizar el elemento normativo del prevaricato “acto propio de sus funciones” recordó que, para efectos de predicar la adecuación de la conducta al tipo, “ es necesario establecer primero cuál norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento ”[footnoteRef:44], consecuencia lógica del principio de la función pública, de que trata el artículo 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el que “ [n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ”, así como al principio de responsabilidad previsto en el artículo 6º de la Carta, por el que los servidores públicos, además de responder ante las autoridades “ por infringir la Constitución y las leyes ”, también lo hacen “ por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ”. [44: Cf. sentencia de segunda instancia de 2 de octubre de 2003 (radicación 20648).

En el mismo sentido, fallo de segunda instancia de 27 de octubre de 2004 (radicación 22639) y sentencia de única instancia de 5 de octubre de 2011 (radicación 30592).] En esos términos se consideró que: “la determinación del deber funcional debe ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no necesariamente sujeta a la expresa mención de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que sustente la obligación de actuar por parte del servidor público, ni tampoco del tenor literal de los preceptos contenidos en tales disposiciones.

Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización.” En otras palabras, a lo que hizo mención la Sala en dicho pronunciamiento es a que, si bien la mejor manera de demostrar ese elemento de la conducta sería mencionando de manera expresa la “ley, estatuto o reglamento” que contempla el deber funcional asignado al empleado público, su falta de enunciación expresa no desdice de la imputación objetiva, pues “es posible que el juez o el funcionario instructor, por cualquier motivo, no especifique la norma o se equivoque al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente, o aludió a una que había sido derogada por otra de igual contenido, o a la que siendo posterior a los hechos igual estuvo vigente en otra regulación, etcétera.

Frente a estas eventualidades, lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala, es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula.” Entonces, no es que la Sala esté aceptando que la función la puede derivar el juez que tiene a cargo el caso de las particularidades propias del asunto, por el contrario, desde la imputación el deber omitido y/o la función atribuida deben estar claros aun cuando no se mencione la ley o reglamento que la contenga, pues su demostración puede postergarse al juicio donde la Fiscalía tendrá que acreditar su existencia a fin de comprobar la configuración de los elementos del tipo. 17.16 En esos términos, para la Sala, los fundamentos de la condena tuvieron como sustento la interpretación equivocada de la jurisprudencia de la Sala así como de las pruebas, pues aun cuando quedó claramente demostrado que no existía norma, decreto o ley, ni otro medio semejante que asignara a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ el deber de verificar, entre otros, que Sergio Armando Fresneda Zambrano no estuviera incurso en una causal de inhabilidad, se derivó la responsabilidad en su contra del solo hecho de haber recibido la documentación de aquel, dejando de lado que: -.

La contratación la hizo directamente la Secretaría de Hacienda, en cabeza de Mario Humberto Martínez Peña. -. La función de revisar la documentación aportada por los contratantes y que los habilitaba no estaba asignada en específico a algún funcionario o delegación de la Gobernación de Cundinamarca. -. No existió formalmente un acto de delegación, pues el correo en el que se invitaba a Sergio Armando Fresneda Zambrano a contratar, no asignó en concreto a ANA FRANCISCA LINAREZ GÓMEZ el deber de revisar la documentación que aportaban los aceptantes, sino el de recibir la comunicación de aceptación a la que se anexaban los documentos requeridos en los estudios previos, entre los que estaba el “certificado de antecedentes disciplinarios vigente”, función que por demás no cumple con las características propias de una delegación. -.

Acorde con lo contenido en la Resolución 1400 del 31 de julio de 2006, pagina 402, a la Dirección de pensiones a cargo de la implicada, no le estaba asignada función alguna relacionada con la contratación. -. La función propia de revisar los documentos fue tan difusa, que la inhabilidad de Sergio Armando Fresneda Zambrano solo logró evidenciarse previo estudio de la Contraloría, una vez agotado el contrato y cumplido su objeto. -.

Lo acontecido en el presente asunto, dio lugar a que se expidiera, a posteriori, la circular 000017 del 30 de junio de 2009 “instructivo de procedimientos de Contratación” cuyo numeral 6° asignó al “profesional del área encargada y jefe de la oficina asesora de asuntos jurídicos” la función de luego de recibir el formato de estudios previos y los documentos que habilitan al contratista, verificar “la totalidad de los mismos”. 17.17 En esos términos, no se demostró la convergencia del tipo objetivo de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, pues contrario a lo sostenido por las instancias, ANA FRANCISCA LINAREZ GÓMEZ, intervino en el proceso de contratación SH037-2008, pero no fue en ejercicio de sus funciones que hubiera omitido advertir sobre la inhabilidad en que estaba incurso Sergio Armando Fresneda Zambrano. Lo anterior, en razón a que si bien se pidió a los interesados que enviaran a su correo la carta de aceptación a contratar junto con los documentos que los habilitaban, no se le encargó de manera clara, expresa, delimitada en el tiempo, que le correspondía no solo recibir los citados documentos, sino además revisarlos y verificar si los interesados cumplían o no con los requisitos dispuestos en el pliego de condiciones.

En esos términos, se condenó a la procesada por haber conocido al contratista, quien era hijo de una compañera suya de la Gobernación; y por interpretar indebidamente la jurisprudencia de la Sala. En consecuencia, los argumentos precedentes, conducen a casar integralmente la sentencia recurrida, para, en su lugar, absolver, a ANA FRANCISCA LINAREZ GÓMEZ del delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por el que fue acusada.

Por consiguiente, se dispondrá la cancelación de los registros y anotaciones a que haya lugar con ocasión del presente proceso penal. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

1. CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de julio de 2019, mediante la cual confirmó la condena impuesta a entre otros, contra ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá. 2. ABSOLVER como consecuencia de la anterior determinación, a ANA FRANCISCA LINARES GÓMEZ, identificada con Cédula de Ciudadanía 20713759 de la Vega (Cundinamarca) del delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por el que fue acusada. 3.

DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de la acusada por razón de este proceso. Contra la presente decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6