Segunda instancia 49148 Iván Javier Rodríguez Bolaño EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP15167-2017 Radicación 49148 Aprobado mediante Acta No. 311 Bogotá, D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación propuesto por el defensor contra la sentencia de 23 de agosto de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar mediante la cual condenó a IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO, en su condición de Fiscal Tercero Especializado de ese municipio, como autor del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES Fácticos 1.1 En su condición de Fiscal Tercero Especializado de Valledupar en encargo, correspondió a IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO adelantar la instrucción nº 195004 (264) en contra de YANCY BUENO CONTRERAS, alcaldesa de Becerril (Cesar) para la época de los hechos, y otros por el delito de concierto para delinquir agravado. 1.2 El 3 de abril de 2009 al resolver situación jurídica, RODRÍGUEZ BOLAÑO le impuso medida de aseguramiento consistente de detención preventiva a varios procesados[footnoteRef:1] entre ellos a BUENO CONTRERAS. [1: Cuaderno nº 1, Fl 48. ] 1.3 Al pronunciarse sobre la apelación presentada por la defensa, el 18 de junio siguiente el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior revocó ese proveído, luego de considerar que la prueba recaudada en la actuación “ no colmaba la exigencia consagrada en la ley procesal penal para proferir medida de aseguramiento en contra de la ciudadana procesada ”[footnoteRef:2] y ordenó, en consecuencia, la libertad de BUENO CONTRERAS. [2: Sentencia 23 de agosto de 2016, Fl. 2.] 1.4 El 16 de julio de la misma anualidad, practicadas algunas pruebas y valoradas en conjunto con las ya obrantes, el Fiscal RODRÍGUEZ BOLAÑO definió nuevamente la situación jurídica de la procesada BUENO CONTRERAS y ordenó su detención preventiva en calidad de coautora del delito de concierto para delinquir agravado.

Esta segunda resolución por ser considerada manifiestamente contraria a derecho motivó el inicio de la presente actuación. Procesales 2.1 El 27 de enero de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, se adelantó la audiencia de formulación de imputación en contra de IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO como autor del delito de prevaricato por acción agravado, en los términos de los artículos 413 y 415 del Código Penal, sin que el imputado aceptara los cargos. 2.2 El 24 de marzo de la misma anualidad, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia se efectuó el 11 de agosto de 2015.

En el interregno, uno de los Magistrados de la Sala, con fundamento en el numeral 2 del artículo 54 de la Ley 960 de 2004, se declaró impedido[footnoteRef:3] y aceptado el impedimento[footnoteRef:4], fue designado el respectivo Conjuez. [3: Fls 69 – 74. ] [4: Fl 77 - 82. ] Al verbalizar la acusación, la Fiscalía sostuvo el carácter prevaricador de la resolución de 16 de julio de 2016, pues tal proveído desconocía la prueba recaudada y contrariaba gravemente lo dispuesto en los artículos 232, 238 y 356 de la Ley 600 de 2000.

Esa calificación la derivó de las siguientes irregularidades: i) Valoró como prueba sobreviniente la certificación expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC sobre las visitas de BUENO CONTRERAS a MAYA DAZA en la cárcel, empero ese documento ningún aporte realizaba a la investigación, dado que la investigada ya había reconocido previamente el vínculo de amistad que la unía con el antes nombrado, pero además por cuanto el Fiscal ad quem ya había emitido un pronunciamiento expreso sobre esa precisa relación. ii) Desconoció que el vínculo contractual entre los familiares de YANCY BUENO y el Hospital Rosario Pumarejo de López “ se dio con ocasión del cargo de Director y no por la vinculación de (sic) mencionado sujeto [MAYA MAZA] con la criminal organización Autodefensas Unidad de Colombia AUC ”[footnoteRef:5], pues la pertenencia del gerente de la institución de salud a dicho grupo delincuencial no podía ser transmitida, sin otras razones o evidencias, a los contratistas de la entidad. [5: Escrito de acusación, Fl 3.] iii) Apreció nuevamente la declaración de ALCIDES MATTOS TABARES, a pesar de que esa versión ya la había tenido en cuenta para imponer la primera medida de aseguramiento y el superior, al desatar la apelación, “ estableció sólidamente ” que esa declaración no colmaba los requisitos contemplados en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, máxime que estando programada una diligencia de ampliación la misma no se llevó finalmente a cabo, por lo cual no se presentó una adición al relato que pudiera ser objeto de nueva justipreciación. iv) Otorgó credibilidad al testimonio de ELÍAS ARIAS, en contra de lo establecido por el Fiscal Delegado ante el Tribunal quien evidenció la imposibilidad de tener por cierto un relato inconsistente y contradictorio en aspectos torales de las circunstancias fácticas investigadas. v) Al momento de decidir la imposición de detención preventiva por segunda vez, “ la investigación carecía de prueba que avalara esa posición y el análisis que se hizo de la existente hasta ese momento procesal fue maliciosamente sesgado ”[footnoteRef:6]. [6: Ibídem. ] 2.4 La audiencia preparatoria se adelantó el 20 de octubre y 10 de noviembre de 2015.

Por su parte, el juicio oral fue celebrado en sesiones llevadas a cabo el 29 de marzo y 2 de junio de 2016. 2.5. El sentido del fallo fue anunciado el 5 de julio de 2016, mientras que el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal se adelantó los días 12 y 26 del mismo mes. 2.6. La lectura de la sentencia se realizó el 23 de agosto del año inmediatamente anterior.

Notificados en audiencia, la defensa, la Fiscalía y la representación de las víctimas interpusieron sendos recursos de apelación que fueron sustentados oportunamente en los términos del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal. LA SENTENCIA APELADA 1. El Tribunal halló responsable a IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO como autor del delito de prevaricato por acción. Luego de transcribir el contenido de los artículos 413 y 415 del Código Penal, realizó algunas consideraciones sobre la configuración del mencionado punible y la necesidad de valorar los medios demostrativos de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Recordó que la calidad de servidor público del procesado fue objeto de estipulación[footnoteRef:7] y que la Fiscalía, por su parte, había introducido satisfactoriamente al juicio oral las dos resoluciones de situación jurídica proferidas por el enjuiciado, así como la revocatoria emitida por el Fiscal ad quem, evidencias que le permitieron afirmar que “ sin una verdadera prueba nueva el acusado dispuso de forma caprichosa una segunda medida de aseguramiento en contra de la ciudadana YANCY BUENO CONTRERAS ”[footnoteRef:8]. [7: Sentencia 23 de agosto de 2016, Fl. 10.] [8: Ibídem, Fl. 11.] Circunscribió el análisis a la resolución del 3 de abril de 2009 en la que RODRÍGUEZ BOLAÑOS eludió las manifestaciones realizadas por YANCY BUENO CONTRERAS durante su indagatoria, en el sentido de negar cualquier pertenencia o vínculo con las AUC y por el contrario ser víctima de ese grupo ilegal, pero además soslayó los documentos por ella aportados en la injurada para soportar su dicho.

En la mencionada decisión el procesado tergiversó el dicho de la investigada sobre su amistad con el entonces Director del Hospital Rosario Pumarejo de López ÁNGEL MAYA DAZA (confeso paramilitar en los términos del entonces funcionario) y el vínculo laboral de su hermana en dicha institución. También consignó falsamente que la documentación aportada era posterior al periodo investigado y tuvo por cierto el testimonio de ALCIDES MANUEL MATTOS TABARES, alias El Samario (reconocido paramilitar), sobre el supuesto acercamiento de la investigada para obtener apoyo en sus aspiraciones políticas, a pesar de las significativas contradicciones en el dicho del testigo.

Luego el Tribunal centró su análisis en la resolución proferida por el Fiscal ad quem el 18 de junio de 2009, por medio de la cual revocó la medida de aseguramiento y desestimó el valor probatorio del dicho de MATTOS TABARES, tras considerar que el funcionario a quo estaba obligado a efectuar un estudio más exigente de esa declaración, por tratarse de un personaje con un considerable prontuario criminal, mas no procedió de ese modo y dejó de evidenciar las incongruencias de la versión, lo interesado del relato y la oposición con lo revelado por otros medios de persuasión. Precisó que en la resolución del 3 de abril de 2009 no se había valorado el testimonio de ELÍAS ARIAS (miembro de las AUC), el cual resultaba intrascendente por el cúmulo de incoherencias y contradicciones, pero se había incurrido en protuberantes yerros en materia de reglas de la experiencia y falta de lógica en las apreciaciones del Fiscal RODRÍGUEZ BOLAÑO como razones que llevaron al Fiscal ad quem a i) tener por inexistentes los indicios de responsabilidad, como requisitos sustanciales de la detención preventiva, y ii) a revocar la medida de aseguramiento decretada por el ahora procesado.

El a quo reprochó que RODRÍGUEZ BOLAÑO haya desobedecido la orden de su superior, criticado sus consideraciones y resuelto nuevamente la situación jurídica de la procesada para detenerla de manera preventiva, con fundamento en la existencia de “ nuevas pruebas”, a saber: i) injurada de CARLOS TÁMARA ARAMIZ, candidato a la Alcaldía y posterior burgomaestre de Becerril; ii) la credibilidad de los dichos de ELÍAS ARIAS y MATTOS TABARES; iii) certificación de la cárcel la picota sobre 3 visitas efectuadas por la procesa a ÁNGEL MAYA DAZA; y iv) informe del CTI nº 1463 del 28 de mayo de 2009 que relacionaba la celebración de un contrato entre el Hospital Rosario Pumarejo de López y una empresa de la madre de YANCY BUENO CONTRERAS.

Para la primera instancia la resolución de situación jurídica de 16 de julio de 2009 se construyó deliberadamente sobre la falaz novedad de las pruebas enlistadas, para edificar de manera maliciosa la existencia de indicios, pues la amistad ente BUENO CONTRERAS y MAYA DAZA fue reconocida por aquella en la indagatoria, al igual que la vinculación contractual de sus familiares con el Hospital dirigido por éste, situaciones que incluso el entonces Fiscal plasmó en la primigenia determinación de 3 de abril de 2009.

La decisión prevaricadora fue proferida a pesar de que el procesado tenía pleno conocimiento de su obligación de acatar lo resuelto en la materia por su superior. El Tribunal corroboró la palmaria ausencia de elementos novedosos para ordenar una segunda detención preventiva, pues los medios suasorios allegados con posterioridad a la adopción de la primera resolución de situación jurídica simplemente daban cuenta de realidades que ya habían sido acreditadas y resultaban claramente insuficientes para afectar, una vez más, a la investigada con una medida de aseguramiento.

El a quo consideró que al dicho de TÁMARA AMARIZ el enjuiciado le otorgó un alcance del que carecía, en el entendido que negó expresamente saber si BUENO CONTRERAS había sido apoyada por los paramilitares, pero sugirió haber escuchado comentarios en tal sentido; mientras que el testimonio de ELÍAS ARIAS lo único que se desprendía era que éste conoció a la investigada con posterioridad a su desmovilización y nada había señalado sobre vínculos o apoyos a ésta por parte del grupo delincuencial.

Esas manifestaciones, además de insuficientes para ordenar la detención, no fueron valoradas con rigurosidad y transparencia. Dedicó especial atención a dar contestación a los alegatos de partes e intervinientes en punto de i) la falta de ánimo corrupto por parte del servidor al adoptar la decisión y ii) la ilegalidad de la resolución que revocó la resolución de 3 de abril de 2009.

Sobre el primer tópico refirió que solo se conoce una decisión de esta Corporación en tal sentido, sin que exista línea jurisprudencial en la materia; que el elemento corrupción no hace parte del “ texto estricto del artículo 413 del C.P. ” y que la Fiscalía no logró probar de manera fehaciente que el procesado había solicitado dinero para abstenerse de dictar la segunda resolución, falencia que no se convertía en óbice para emitir un fallo condenatorio.

En materia de la presunta ilegalidad de la revocatoria de 18 de junio de 2009, el Tribunal recordó que se partía de una premisa errónea (ilegalidad) pues no existe prueba que haya desvirtuado la presunción de legalidad y acierto que le asiste a esa decisión de segunda instancia, por el contrario el comportamiento desplegado por RODRÍGUEZ BOLAÑO, supuestamente ofendido por el Fiscal ad quem, “ pretendió demostrar al superior que razonaba de mejor manera que él, lo cual se demuestra cuando en la providencia de marras refiriéndose al superior manifestó que éste “ tiene una visión obstruida para unas cosas y no para otras.

O más bien, ve lo que quiere y cuando quiere ”, sin embargo ese estado de ánimo, ni el peor de los agravios, lo autorizaba a valorar la prueba de la forma grosera como lo hizo, para privar de la libertad a la ex alcaldesa YANCY BUENO CONTRERAS ”[footnoteRef:9]. [9: Sentencia 23 de agosto de 2016, Fl. 24.] Concluyó que el procesado había obrado con dolo y así lesionado el bien jurídico tutelado mediante la adopción de la segunda resolución de situación jurídica manifiestamente contraria a derecho por violación grave a las reglas de la sana crítica y a la debida obediencia del pronunciamiento de su superior.

Así mismo, afirmó que ese había sido el medio para i) imponer su criterio sobre la realidad procesal y material; ii) concretar su proterva intención de privar de la libertad a BUENO CONTRERAS aún sin existencia de indicios graves de responsabilidad; y iii) alcanzar el propósito de demostrar que “ tenía el poder de volver a detener a la procesada, aun en contra de la valoración racional de la evidencia, ese es el móvil que aflora sin ningún esfuerzo ”[footnoteRef:10]. [10: Ibídem, Fl 26. ] En punto de la tasación de la pena, identificó el mínimo y el máximo de la pena aplicable para el delito de prevaricato por acción agravado, por haberse cometido la conducta dentro de una investigación penal por el delito de concierto para delinquir, se ubicó en el primer cuarto de movilidad, en consideración de la carencia de antecedentes penales, y fijó la sanción en el mínimo de cuarenta y ocho meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, luego de considerar la especial gravedad el haber “ perseverado tercamente en privar de la libertad a la ciudadana ” y desconocido el contenido “ prístino” de las declaraciones y documentos.

Al pronunciarse sobre la viabilidad de conceder alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena, aclaró que por razones de favorabilidad daría aplicación a las disposiciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, en consideración a los requisitos objetivos. La suspensión de la ejecución de la pena le fue negada al procesado en consideración del contenido el artículo 68 A del Código Penal.

Tratándose de la prisión domiciliaria se apartó de ese razonamiento y por favorabilidad, en consideración de la época de los hechos (julio de 2009), aplicó la versión original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, tuvo por satisfecho el aspecto objetivo y el análisis prospectivo subjetivo para conceder el sustituto. EL RECURSO DE APELACIÓN 1.

La defensora de IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO sintetizó en cuatro los argumentos de la sentencia condenatoria a saber: i) insuficiencia de pruebas para asegurar por segunda vez a la investigada; ii) valoración sesgada y maliciosa de las evidencias; iii) e infracción a las reglas de la sana crítica; y iv) desobedecimiento de lo decidido por el superior.

Para negar la tipicidad de la conducta endilgada a su representado, luego de la trascripción de varios apartes jurisprudenciales[footnoteRef:11], la libelista expuso los fundamentos sustanciales y procesales vertidos en la resolución cuestionada. [11: CSJ, 16 de marzo de 2011, rad 35037; 3 de julio de 2013, Rad. 40226; 23 de febrero de 2006, Rad. 23901; 25 de noviembre de 215, Rad. 46688; ] En tal sentido, recordó que en la resolución de 3 de abril de 2009 el procesado reseñó lo dicho por YANCY BUENO CONTRERAS en su indagatoria y valoró la declaración jurada del paramilitar MATTOS TABARES alias El Samario, según la cual la investigada i) buscó el respaldo de la organización por intermedio del director del Hospital Rosario Pumarejo de López ÁNGEL MAYA DAZA y ii) recibió un “pequeño apoyo”, pues el candidato del grupo ilegal era el Señor CARLOS TÁMARA.

En ese contexto destacó que en la injurada se evidenció una confusión en tanto el objeto de esa investigación eran aspiraciones electorales anteriores en las que la procesada salió derrotada y no circunstancias relacionadas con su elección para 2009, pero además que la documentación por ésta aportada en nada afectaban la credibilidad de MATTOS TABARES como testigo único y presencial que, sometido al régimen de Justicia y Paz, “ ha tomado la decisión de dejar atrás la vida reprochable que llevaba ”[footnoteRef:12], dijo la verdad, fue congruente y carecía de interés económico. [12: Fl 20. ] Al ocuparse de la resolución de 16 de julio de 2009 señaló que su prohijado tuvo nuevos soportes, “ allegados con posterioridad a la providencia que el 18 de junio de 2009 había adoptado la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal ”[footnoteRef:13], tales como: la indagatoria de CARLOS TÁMARA, la certificación del INPEC sobre visitas de la investigada a MAYA DAZA y el informe del CTI sobre la existencia de contratos de la hermana y de la madre de YANCY BUENO CONTRERAS.

De ese modo, descartó la configuración del delito por el que se procede, pues se trataba de una divergencia de criterios entre las instancias al valorar las evidencias. [13: Fl 24. ] Señaló que al desatar la apelación presentada contra esa decisión, la Fiscalía 22 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en proveído de 25 de septiembre de 2009, identificó el desorden del voluminoso expediente y “ de entrada acepta que efectivamente el doctor IVÁN RODRÍGUEZ BOLAÑO al momento de restringir por segunda vez la libertad de YANCY BUENO CONTRERAS, se amparó en prueba nueva ”[footnoteRef:14], no obstante se dedicó a criticar esa revocatoria. [14: Fl 27.] Reprochó que el Fiscal 22 haya i) fallado en un breve lapso, ii) limitado su análisis a lo dicho por TÁBARES y iii) desconocido que tres visitas a la cárcel, según la regla de experiencia citada por la recurrente[footnoteRef:15], daban cuenta de una fuerte cercanía entre YANCY BUENO y MAZA DAZA, misma que permitió el favorecimiento contractual a las familiares de la entonces alcaldesa.

Por lo anterior “ la defensa advierte que las deficiencias probatorias que se le atribuyen a mi representado, al afectar por segunda vez la libertad de la señora BUENO CONTRERAS, igualmente se hace extensiva (sic) a los señores Fiscales de segunda instancia que conocieron de la actuación en razón del recurso de apelación ”[footnoteRef:16]. [15: “La (sic) reglas de la experiencia indican que los amigos se conocen en el hospital, en la cárcel y en el cementerio”, Fl 37. ] [16: Fl 40/63. ] Estimó necesario “ reseñar el contexto histórico ” en el que fueron adoptadas las decisiones referidas, con el objetivo de acreditar que el procesado, por la categoría de su cargo en la Fiscalía y su experiencia, sí conocía la estructura paramilitar en la región, mientras que las segundas instancias “ desconocían lo acaecido”.

Aunado a lo anterior, insistió en las marcadas divergencias comportamentales de los sujetos sometidos a los procesos penales de Justicia y Paz y aquellos investigados por la jurisdicción ordinaria, en punto del proceso de rememoración colectivo y progresivo del sistema regulado por la Ley 975 de 2005, distinción que permitía superar las supuestas contradicciones en los testimonios de los paramilitares.

Concluyó que la resolución de 18 de junio de 2009 “ pasó por alto el anterior contexto ” y por eso restó credibilidad a la versión de MATTOS y ARIAS. Para la defensora ninguna importancia merecía la falta de coincidencia por parte de los prenombrados sobre el lugar en el que YANCY BUENO se reunió con los miembros de las AUC, pues lo acreditado es que esos encuentros se llevaron a cabo para pactar la colaboración a su aspiración política “ a cambio de la secretaria de salud” y la contratación que allí se originara.

Se interesó en lo que formalmente denominó “ las discrepancias con el Tribunal Superior de Valledupar ”. Se apartó de la decisión del a quo sobre el incumplimiento de los requisitos probatorios para imponer la detención preventiva, pues en su concepto lo único que se desprende de la segunda resolución adoptada por RODRÍGUEZ BOLAÑO es un examen de la prueba allegada al 16 de julio de 2009 que da cuenta de la existencia de dos indicios de responsabilidad que hacían viable la medida de aseguramiento.

Sobre esas deducciones del procesado, destacó que del testimonio de MATTOS TABARES, al margen de algunas imprecisiones comprensibles por la cantidad de delitos cometidos, se desprendía que BUENO CONTRERAS se reunió con él en varias oportunidades y en distintos lugares. De las visitas a la cárcel de la Picota a MAYA DAZA era viable colegir el vínculo con los miembros de las AUC.

A lo que se le adicionó lo dicho por TÁMARA AMARIZ en cuanto a las contrataciones de dos líderes y una familiar de la investigada en el Hospital Rosario Pumarejo de López, debidamente correlacionado con el contenido del informe del CTI del 28 de mayo de 2009 que ratificaba esa versión. En síntesis, RODRÍGUEZ BOLAÑO, al proferir la segunda resolución, valoró integralmente el acervo probatorio, tanto lo que ya obraba en el plenario, como lo allegado con posterioridad, y ofreció las razones por las que tales evidencias merecían su credibilidad.

Por lo anterior, estima que no es cierta la afirmación del Tribunal según la cual al adoptar la decisión de 16 de julio carecía de medios probatorios para construir los dos indicios de responsabilidad. Rechazó que la valoración probatoria efectuada por su prohijado haya sido maliciosa y sesgada, dado que quienes procedieron de tal modo fueron los Fiscales delegados superiores que revocaron las medidas de aseguramiento dictadas en contra de la investigada al no correlacionar los indicios ni valorarlos conjuntamente.

Ese sesgo lo hizo propio el Tribunal al privilegiar el contenido de las resoluciones de segunda instancia sobre el cabal contenido de los distintos testimonios. Para afirmar que RODRÍGUEZ BOLAÑO se podía apartar de lo dicho y valorado por el Fiscal Delegado ante el Tribunal, en punto de la apelación en contra de la resolución de situación jurídica, argumentó que esa decisión tiene una ejecutoria formal y no material, razón por la cual el funcionario podía cuestionar el análisis de las pruebas y modificarlo de oficio si así lo imponía la actividad probatoria subsecuente, por lo que erró el a quo al considerar que la valoración del Fiscal ad quem resultaba inmodificable.

En apoyo de su argumentación transcribió los artículos 363 y 392.1 de la Ley 600 de 2000. Para el censor, los únicos escenarios en los que el procesado no podía valorar nuevamente la totalidad de piezas del acervo probatorio era la declaratoria de ilicitud y exclusión de algún elemento por parte del Fiscal ad quem o la preclusión de la instrucción, decisiones que nunca fueron adoptadas en la actuación. Sin mayores desarrollos, indicó que otro de los desaciertos del Tribunal se configuró en torno “ a los conceptos de prueba nueva o hecho nuevo, en tanto mezcla entre sí y no logra desentrañar su verdadero alcance ”[footnoteRef:17].

Posteriormente, propuso definiciones de los conceptos y reglas comprendidas en las nociones de sana crítica y lógica formal con el propósito de aseverar que “ el Tribunal Superior de Valledupar omitió profundizar la manera como se infringieron” tales reglas por parte del procesado al momento de resolver la situación jurídica. [17: Fl 51.] Afirmó que el a quo tuvo por vulnerados los artículos 232, 238 y 356 del Código de Procedimiento Penal, mas no argumentó de qué manera fueron trasgredidas esas disposiciones.

En su concepto, precisamente, el pronunciamiento emitido por su representado no desconoció ninguna regla de la lógica y se basó en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas que fueron valoradas con observancia de las reglas de la sana crítica. Discrepó de la aseveración de la primera instancia en cuanto a que “ una persona que es amiga de un delincuente no necesariamente asume ese calificativo ” como regla de la experiencia, susceptible de ser vulnerada, en tanto carece de pretensiones de universalidad y “ constituye una apreciación personal de la Sala de Decisión del Tribunal, en tanto no postula ninguna inferencia válida que sea demostrable en tal sentido ”[footnoteRef:18]. [18: Fl 60. ] En respuesta a lo dicho por el a quo propuso que “ los iguales se buscan ”.

Así consideró que ninguna regla de la sana crítica vulneró el procesado al imponer por segunda vez la medida de aseguramiento y en caso de aceptar un desatino en la valoración probatoria insistió en la insuficiencia de tal circunstancia para estructurar el delito de prevaricato por acción.. En los anteriores términos deprecó la revocatoria del fallo confutado, por atipicidad objetiva de la conducta, y la absolución de IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO. 2.

El Fiscal Delegado limitó el motivo de su inconformidad al monto de la pena y al otorgamiento de la prisión domiciliaria por lo que solicitó a la Corporación “ modifique el numeral 2º de la sentencia recurrida y, en su lugar, incremente las penas impuestas al sentenciado en el quantum que se estime legal, revoque parcialmente el 3º de la misma decisión y, en consecuencia, declare que el condenado no se hace acreedor a la prisión domiciliaria y, por consiguiente, que la pena de prisión definitivamente impuesta, debe ser purgada al interior de un establecimiento carcelario ”[footnoteRef:19]. [19: Fl 1. ] Aunque no reprochó que el a quo se hubiera ubicado en el primer cuarto de movilidad, acertadamente delimitado, sí se apartó tanto de la decisión de imponer las penas mínimas, como de la motivación esbozada para el efecto, pues el Tribunal sólo tuvo en cuenta la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, sin proceder a valorar los demás criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal.

Sostuvo que en la sentencia no se tuvo en cuenta “ una circunstancia previa a la expedición de la providencia del 16 de julio de 2009, la cual constituyó, sin duda, otra conducta punible autónoma imputable al ex servidor público condenado y demostrada por el órgano encargado de la persecución (…) se trató de la más vergonzosa, burda y grosera manipulación del testimonio”[footnoteRef:20] de ALCIDES MATTOS TABARES, alias El Samario, y de la ampliación de indagatoria de ELÍAS ARIAS, alias El Pigua, pues exhibió ésta a aquel para que respaldara esa nueva versión. [20: Fl 3.] Para el recurrente ese proceder resulta demostrativo de la ausencia de límites del procesado, en los eventos en los que se propone alcanzar sus propósitos delincuenciales, motivo por el cual, en su concepto, una condena más severa es reclamada por el “ colectivo social ”.

El comportamiento criminal debía ser valorado conjuntamente con el menosprecio que le mereció al acusado el pronunciamiento de segunda instancia que aun siendo para él vinculante, al ser un “ obstáculo para su protervo y criminal propósito, hizo de la resolución prevaricadora, la del 16 de julio de 2009, una tribuna para la diatriba ”[footnoteRef:21] contra el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar. [21: Fl 4. ] En su concepto, el delito debe ser severamente sancionado para que la sociedad mantenga su confianza en la administración pública, por lo que sugirió que la pena sea aumentada a ochenta y cuatro (84) meses de prisión. Esa argumentación la hizo extensiva al análisis subjetivo para la concesión de la prisión domiciliaria, con la finalidad de pedir su revocatoria. 3.

El representante de las víctimas recordó que en la resolución de 18 de junio de 2009, mediante la cual fue revocada la primera medida de aseguramiento ordenada por el procesado, se efectuó un detenido análisis al testimonio de MATTOS TABARES que fue desconocido por RODRÍGUEZ BOLAÑO con el fin de asegurar nuevamente a la investigada. Insistió en que la información allegada al proceso, con posterioridad a la aludida calenda, nada nuevo acreditaba por cuanto en la indagatoria YANCY BUENO CONTRERAS reconoció su amistad con MAYA DAZA, así como la existencia de contratos celebrados entre sus familiares y el Hospital Rosario Pumarejo de López, cuando éste fungía como director.

Consideró que “ la pena impuesta no es adecuada ni proporcional ”[footnoteRef:22], pues con independencia de la ausencia de antecedentes penales y de la desvinculación laboral del procesado, en su momento el enjuiciado decidió desplegar todas las acciones necesarias para mantener privada de la libertad a la investigada, situación que conllevó profundas y diversas afectaciones a la víctima del referido comportamiento. [22: Fl 84. ] Deprecó entonces la modificación del fallo confutado, para que esta Corporación imponga una pena “ adecuada y proporcional ” al perjuicio irrogado a BUENO CONTRERAS.

NO RECURRENTES 1. La defensora del procesado allegó un escrito “ con el propósito de descorrer, como no recurrente, el traslado del recurso de apelación que interpusiera la Fiscalía Tercera Delegada del Tribunal Superior de Valledupar ”[footnoteRef:23].En su criterio los pedimentos del ente acusador: i) desconocen el alcance de los documentos presentados por la defensa durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y ii) se fundan en la premisa no probada según la cual el procesado enseñó con antelación a MATTOS TABARES la versión de ELÍAS ARIAS. [23: Fl 92.] Discrepó en ese punto de lo que denominó la “ personalísima opinión ” del Fiscal, pues necesario resultaba distinguir entre un acto de preparación criminal y “ el refrescar a un testigo, y sobre todo la clase de los que nos hemos estado refiriendo – sujetos que han cometido una pluralidad de hechos durante muchísimos años- así como también dejar constancia dentro de la diligencia ”[footnoteRef:24] que fue lo realmente realizado por RODRÍGUEZ BOLAÑO. [24: Fl 94. ] En su criterio la constancia en la diligencia demuestra que el servidor obró dentro de la legalidad, toda vez que resultaría contrario a la experiencia que quien realiza el comportamiento punible no se esmere por ocultar la comisión. No obstante, de aceptarse que se trató de un acto de preparación del ilícito no fue desarrollado ningún argumento tendiente a demostrar que esa circunstancia podía determinar el incremento de la sanción. Sobre el manejo del lenguaje plasmado en la resolución cuestionado y las afrentas dirigidas al Fiscal ad quem, insistió en la apreciación subjetiva que subyacía a ese planteamiento en el recurso de apelación y descartó que ese pueda ser el fundamento de tipicidad o mayor intensidad de la pena.

Enfatizó nuevamente en la argumentación vertida en el escrito de impugnación y reiteró que lo decidido por el procesado se basó en prueba legal y oportunamente allegada a la actuación. Identificó como un desacierto que el Fiscal recurrente tuviera como regla la imposibilidad de imponer el mínimo de la pena aplicable en los casos de condena por prevaricato por acción, pues tal postura desconoce el principio de legalidad de la pena y se aparta de la debida valoración concreta el postular que, en todos aquellos casos en los que el servidor infringe la normatividad, debe aplicarse la pena máxima.

Recordó que durante el traslado del artículo 447 del Estatuto Procesal aplicable, el representante de la Fiscalía guardó silencio y no realizó ninguna de las manifestaciones contenidas en la sustentación del recurso de alzada, razón por la cual calificó de extemporáneas tales solicitudes. Esa argumentación la hizo extensiva como reparo a la petición de revocatoria de la prisión domiciliaria. 3.

La Agente del Ministerio Público considera que el procesado debe ser absuelto por cuanto en el juicio no se demostró la tipicidad objetiva ni subjetiva de la conducta. Como fundamento de su intervención transcribió diferentes apartes jurisprudenciales relacionados con los requisitos exigidos para predicar la tipicidad de la conducta, pero sin ningún análisis particular.

4. YANCY BUENO CONTRERAS, en su calidad de víctima, coadyuvó las apelaciones interpuestas por su apoderado y el Fiscal Delegado. Aseveró que el procesado irrespetó la Ley, la autoridad y el derecho al ordenar nuevamente su captura el 16 de julio de 2009, con fundamento en una argumentación falsa y en la valoración de unas pruebas presentadas como nuevas sin serlo, toda vez que: “ los testimonios de ALCIDES MANUEL MATTOS TABARES y ELÍAS ARIAS alias “El pigua”, ya habían sido valorados y descartados por el superior”[footnoteRef:25], así como el vínculo de amistad con MAZA DAZA derivada de la constancia del INPEC, sobre visitas a la cárcel La Picota, circunstancia expresamente reconocida en su indagatoria y valorada en la resolución del 3 de abril de 2009. [25: Fl, 112. ] Señaló que el informe del CTI de 28 de mayo de 2009, si bien no fue valorado en el primer pronunciamiento del procesado, no permite realizar las inferencias efectuadas por RODRÍGUEZ BOLAÑO el 16 de julio siguiente, toda vez que ese documento “ corroboró la legalidad de las empresas y de los contratos que realizó con el Hospital Rosario y que estas eran empresas asociativas de trabajadores, cuyo pago por la prestación de los servicios profesionales era dividido entre sus asociados, sin que esto constituyera grandes sumas de dinero, como para presumir de manera maliciosa un financiamiento de una campaña electoral ”[footnoteRef:26], máxime si se tiene en cuenta que el valor del contrato 083, celebrado por un mes, ascendía a seis millones seiscientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y dos pesos para la prestación de servicios de terapia respiratoria[footnoteRef:27]. [26: Ibídem.] [27: Ibídem.] Aunque afirmó que no era necesario acreditar un ingrediente de corrupción, destacó la existencia de varias evidencias indicativas de tal ánimo desvalorado entre las cuales relacionó: i) el interés del procesado para que fuera suspendida del cargo y el Gobernador procediera a un nombramiento (Oficio 12 de mayo de 2009 suscrito por el Gobernador del Cesar sobre requerimientos para designar Alcalde con fundamento en los artículos 10 y 11 de la Ley 600 de 2000); ii) el testimonio de ADOLFO ENRIQUE GUEVARA quien manifestó que el procesado y otros funcionarios “ lo único que sabían hacer era armar falsos procesos y buscando gente que le declara lo que ellos quisieran oír ”[footnoteRef:28] y aquel le había pedido su colaboración para declarar en contra de TIRSO MAYA y su hermano el KIRI MAYA. [28: Fl 114. ] Sostuvo que no resultaba de recibo la falta del elemento cognitivo del dolo en el caso del procesado, pues éste por su experiencia y categoría de Fiscal conocía la normatividad aplicable y sabía las consecuencias de ignorarla.

Consideró errático el mensaje enviado a la sociedad por parte del Tribunal, al imponer la pena mínima por un punible agravado que afectó la administración pública, sin que resultara de recibo el haber valorado positivamente, al momento de dosificar la sanción, la existencia de la medalla ENRIQUE LOW MUTRA (sic) otorgada años atrás al enjuiciado.

Con el escrito allegó copia de dos documentos en siete folios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia. 1. Conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Valledupar. 2.

Al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia condenatoria es requerido el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del procesado, con fundamento en las pruebas legal y efectivamente practicadas en la audiencia de juicio oral. En el asunto que concita el interés de la Sala, la recurrente se apartó de la valoración probatoria efectuada por la primera instancia y rechazó expresamente las conclusiones a las que arribó para edificar la condena, con especial referencia a la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta.

Ese planteamiento fue formalmente respaldado por el Agente del Ministerio Público. Por tales motivos, el análisis en sede de segunda instancia se contraerá a verificar si efectivamente la resolución adoptada por RODRÍGUEZ BOLAÑO el 16 de julio de 2009 resulta manifiestamente contraria a derecho por desconocer aquello que realmente le indicaba el plexo probatorio y si al proferir tal decisión obró con consciencia y voluntad de afectar la legalidad.

Ese estudió deberá adelantarse, imperativamente, en el marco establecido por la acusación de conformidad con la cual al procesado “ le estaba vedado volver ”[footnoteRef:29] sobre la valoración probatoria realizada por el Fiscal Delegando ante el Tribunal y que justificó la revocatoria de la medida de aseguramiento. [29: Resolución de acusación, Fls 2 y 3. ] Cuestiones preliminares. 3.

Como se reseñó oportunamente, la víctima YANCY BUENO CONTRERAS, con su intervención como no recurrente, allegó copias simples de: i) Oficio nº 997 – 3, de 18 de febrero de 2010, suscrito por la asistente de Fiscal II, dirigido a NOHORA AMAYA BARRERA, Fiscal 27 de la Unidad Nacional contra el terrorismo, mediante el cual envía “ copia de las declaraciones de los señores Alcides Manuel (sic) Mattos Tabares alias el samario y, (sic) Adolfo Enrique Guevara alias 101, las cuales fueron rendidadas (sic) dentro de la indagación No 11001600010202200900089 ”[footnoteRef:30]. [30: Fl 148.] ii) Entrevista rendida por ADOLFO ENRIQUE GUEVARA CANTILLO[footnoteRef:31] el 22 de junio de 2009 en la investigación adelantada bajo el radicado 11001600010202200900089. [31: Fls 149 – 151.] iii) Oficio suscrito por el Gobernador del Cesar de 12 de mayo de 2009 y dirigido a IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO, Fiscal Tercero Especializado de Valledupar, en el que da respuesta a las cuatro solicitudes, elevadas por éste, para designar inmediatamente Alcalde en el Municipio de Becerril[footnoteRef:32]. [32: Fls 152 – 154. ] La Corte debe señalar que no resulta viable valorar los documentos enlistados, en razón de la competencia en sede de segunda instancia y la imposibilidad de estudiar aquellos que no fueron aportados en las fases probatorias, ni pudieron ser objeto de análisis por la primera instancia. Así lo tiene discernido la Corporación, pues no resulta procedente aportar elementos suasorios con ocasión de la intervención procesal durante el trámite del recurso de apelación, bien sea con la sustentación de la alzada o en el escrito de no recurrentes, en tanto el propósito de partes e intervinientes debe circunscribirse, a realizar las manifestaciones fácticas, jurídicas y/o probatorias que edifican su inconformidad[footnoteRef:33] o resultan indicativas de la necesidad de confirmar la decisión, según se trate. [33: CSJ, Sentencia del 23 de septiembre de 2015, radicado 44595.] La imposibilidad de valorar esas evidencias documentales encuentra su génesis en la falta de incorporación legal y oportuna de tales documentos[footnoteRef:34], circunstancia cierta que impidió tanto su contradicción, como la estimación por parte del Tribunal Superior.

Los artículos 177 y 179 de la Ley 906 de 2004 no contemplan la posibilidad de aportar pruebas con la fundamentación del recurso de apelación contra la sentencia. Por tal motivo, las evidencias de carácter documental allegadas por BUENO CONTRERAS no serán tenidas en cuenta para decidir lo que en derecho corresponde. [34: Salvo lo relacionado con el oficio de 12 de mayo de 2009, suscrito por el Gobernador del Cesar, incorporado con la evidencia documental propia de la instrucción nº 294, visible en el cuaderno nº 3, Fl. 225. ] 4.

En el término previsto por el artículo 179 del Estatuto Procesal, la defensa de RODRÍGUEZ BOLAÑO presentó dos escritos[footnoteRef:35], a saber: la sustentación del recurso de apelación y un memorial “ con el propósito de descorrer, como no recurrente, el traslado del recurso de apelación que interpusiera la Fiscalía”. [35: Radicados el 30 de agosto de 2016 y el 6 de septiembre de 2016.] La Corte tendrá en cuenta las manifestaciones vertidas en esas dos intervenciones dado que fueron oportunamente presentadas y que la intervención de la defensora como no recurrente se predica respecto de las apelaciones presentadas por el representante de la Fiscalía y el apoderado de la víctima.

Tipicidad de la conducta 5. En los precisos términos del artículo 413 del Código Penal, reformado por la Ley 890 de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses (…)” Del precepto normativo transcrito se extracta que dicha conducta punible exige para su configuración (i) un sujeto activo cualificado (servidor público) que en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias, (ii) emita una decisión u opinión[footnoteRef:36] bajo la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos) que se caracteriza por ser (iii) manifiestamente contraria a la ley, es decir, un pronunciamiento cuya palmaria irregularidad refulge evidente sin necesidad de sinuosas elucubraciones, y (iv) esa conducta es desplegada con el evidente propósito de cometer el delito. [36: CSJ, Sentencia 6 de abril de 2005, Rad. 19761 ] Se trata, entonces, de un punible de modalidad dolosa en la que el sujeto activo calificado tiene conocimiento de la ilicitud de su proceder y así opta por orientar libremente su voluntad que se materializa en la adopción de una decisión notoriamente irregular, con la desvalorada finalidad de favorecer intereses propios o ajenos que no se limitan a contenidos enteramente económicos, como asociación común pero errónea y reductora.

En el entendido según el cual el desvío y el abuso desvalorado en el ejercicio de la función encomendada socaban la legitimidad, credibilidad y funcionamiento de la administración de justicia, ciertas actuaciones ilícitas adquieren una particular trascendencia por la afectación social que entrañan. Tratándose del específico caso de jueces y fiscales, estos funcionarios están llamados a acertar tanto en la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso como en la aplicación de la normatividad aplicable al caso específico, dentro de los límites que imponen la buena fe, la falibilidad, la lógica y la razonabilidad.

Así lo ha entendido la Corporación al precisar que: “ El ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» que exige el tipo penal del prevaricato para su estructuración, hace relación a las decisiones que sin ningún razonamiento o con amplitud de expresiones brindan conclusiones distintas a lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento jurídico que se impone para resolver el caso.

En otras palabras, para que una decisión pueda ser declarada contraria al orden jurídico, debe revelar la arbitrariedad y el capricho del servidor público que la adopta (…) En conclusión, la valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto debe hacerse ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado y tal análisis puede comprender además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también a apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que, en últimas, constituye un pronunciamiento injusto en dicho aspecto[footnoteRef:37] ”[footnoteRef:38]. [37: CSJ, SP 27 Jun. 2012, Rad. 37773.] [38: CSJ, Sentencia 10 de septiembre de 2014, Rad. 41170.] La valoración ex post de esos comportamientos debe integrar, necesariamente, la complejidad del asunto examinado, la pluralidad y divergencia de posturas hermenéuticas, las razones ofrecidas para sustentar el juicio plasmado en la resolución adoptada, así como las condiciones que rodearon el momento histórico en el que la determinación fue emitida.

La Sala advierte que en el caso concreto sólo existe discusión frente a dos de los elementos atrás descritos, pues la única estipulación probatoria acredita que IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO se desempeñó como Fiscal Especializado encargado de Valledupar “ al momento de la ocurrencia de los hechos”[footnoteRef:39], es decir que con fundamento en lo demostrado en el debate probatorio el procesado, en el ejercicio de sus funciones, el 16 de julio de 2009 resolvió por segunda vez la situación jurídica de YANCY BUENO CONTRERAS y nuevamente le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como única decisión tachada de prevaricadora. [39: Carpeta nº 1, juicio oral, Fl 354. ] No obstante, la defensa y el Agente del Ministerio Público insisten en que la mencionada determinación no puede calificarse como ostensiblemente contraria a derecho y, en cualquier caso, tampoco resulta posible predicar la existencia de dolo en el proceder del enjuiciado.

Previa realización de unas consideraciones generales y pertinentes que permitirán fundamentar en debida forma la decisión por adoptar, la Corporación anuncia desde ya que el fallo confutado será confirmado por cuanto la resolución de 16 de julio de 2009 fue proferida, de manera ostensible y deliberada, en contravía de lo que revelaban las pruebas recaudadas, con palmario desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, dada la prevalencia e imposición del criterio arbitrario del procesado quien, con la finalidad de privar de la libertad a la entonces investigada, decidió contrariar la normatividad y distorsionar apasionadamente la evidencia para alcanzar su desvalorado propósito.

Esta conclusión surge del análisis de los argumentos expuestos por el a quo, el examen objetivo del material probatorio que sustentó la determinación y la subjetividad e intrascendencia de las consideraciones plasmadas en la alzada. Una vez efectuada dicha labor, la Corte analizará las argumentaciones tendientes a una redosificación de la pena impuesta y demás asuntos relacionados, como análisis viable en la medida en que en el caso concreto, por virtud de la multiplicidad y oposición de las pretensiones contenidas en los recursos de apelación, no se advierte la violación a la garantía de non reformatio in pejus.

La resolución de situación jurídica 5. Los preceptos normativos de obligada referencia en la materia lo constituyen los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 en tanto determinan los casos en los que debe resolverse la situación jurídica del investigado, el término para tal efecto, cuál es el estándar probatorio mínimo que debe cumplirse para que resulte legalmente procedente la medida de aseguramiento y cuáles son los fines constitucionales que deben perseguirse con esa determinación. La definición de la situación jurídica se hace obligatoria en aquellos eventos en los que resulte procedente la detención preventiva, como única medida de aseguramiento prevista en el mentado ordenamiento procesal que podrá imponerse cuando los delitos i) sean castigados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años o ii) se encuentren incluidos en el catálogo previsto en numeral 2º del artículo 357 ejusdem, pero también iii) cuando sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional sancionado con prisión y iv) en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces especializados de acuerdo con el artículo 14 transitorio del invocado ordenamiento procesal.

Por otra parte, esclarecida la obligatoriedad de la definición de situación jurídica en esos casos, son tres los requisitos de imperativa observancia para asegurar: i) la existencia de dos indicios graves e indicativos de responsabilidad penal, basados en pruebas legal y oportunamente practicadas en el proceso; ii) la necesidad acreditada de garantizar la comparecencia del sindicado, la ejecución de la pena, evitar la continuidad en la comisión del delito o impedir que la investigación se vea afectada, al tenor del artículo 355 de la citada codificación; y iii) que el imputado no haya obrado bajo el amparo de alguna de las circunstancias excluyentes de responsabilidad.

Tales exigencias conllevan el reconocimiento de un ejercicio discrecional, claramente reglado, que debe ejercer el Fiscal instructor con sujeción a la realidad probatoria y que se concreta en tres posibles escenarios, en función de los cuales variará la rigurosidad de la motivación de la decisión, a saber: i) Se impone la medida de aseguramiento de detención preventiva dado que existen dos indicios graves de responsabilidad y se configura al menos uno [footnoteRef:40] de los fines previstos en el artículo 355 ejusdem.

Caso en el cual corresponde al Fiscal identificar con precisión la seriedad de sus inferencias y acreditar la necesidad de la medida cautelar de carácter personal. [40: Corte Constitucional, Sentencia C – 774 de 2001. “Para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.”] ii) No se impone la medida de aseguramiento, pues aún en presencia dos indicios graves de responsabilidad no se advierte la concurrencia de finalidad alguna. iii) No se impone la medida de aseguramiento por evidenciar que no se configuran los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por el legislador, evento en el cual por elementales y evidentes consideraciones no se examinarán los fines perseguidos.

Se colige entonces que la restricción de la libertad del procesado, además de excepcional, requiere tanto de un desarrollo argumentativo bastante más elaborado como del respaldo probatorio tarifado al que se ha hecho mención, pues no cualquier inferencia basta para imponer la medida, ni la existencia de dos indicios graves implica automáticamente su decreto.

Además de lo dicho, trascendente resulta reiterar que en los tres casos debe resolverse la situación jurídica, sin que ello equivalga a imponer la medida de aseguramiento, toda vez que dicha definición no implica automáticamente la restricción de la libertad. Una interpretación armónica de los artículos 355, 364 y 365.4 de la Ley 600 de 2000, aunada a la naturaleza cautelar de la medida, permite afirmar que se trata de una decisión de carácter transitorio adoptada luego de realizar un análisis prospectivo sobre el investigado, en el contexto del proceso, con el propósito de alcanzar una finalidad constitucional.

Así las cosas, tanto en el momento de su imposición como en el de su eventual revocatoria, de oficio o a solicitud de parte cuando sobrevengan pruebas, la medida de aseguramiento depende de la realidad probatoria. Ahora bien, tratándose de los procesos penales adelantados por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializado resulta obligatorio resolver situación jurídica, imperativo que no puede ser entendido como la automática imposición de la detención preventiva en todos aquellos eventos, ni de la expedición sucesiva de una multiplicidad de resoluciones emitidas con el propósito de definir varias veces la viabilidad de la medida de aseguramiento.

En el entendido que la definición de la situación jurídica le permite al funcionario, según las pruebas legal y oportunamente producidas dentro del proceso, determinar si el investigado debe afrontar la investigación bajo el rigor de la privación de la libertad, una vez adoptada la resolución respectiva corresponde agotar el recaudo de la prueba necesaria que permita el cierre de la investigación y la calificación del mérito de sumario. 6.

Por su trascendencia para la decisión, menester resulta insistir en la tarifa probatoria contemplada en el artículo 356 de la citada normatividad procesal para que resulte viable imponer la detención preventiva al momento de definir la situación jurídica del encartado, es decir deben aparecer al menos dos indicios graves de responsabilidad.

De la clara redacción de la norma evocada se colige, sin ninguna dificultad, que sólo cierta clase de indicios y en número plural viabilizan la imposición de la referida cautela. En otros términos, incluso siendo abundantes, no todas las inferencias lógicas satisfacen el umbral fijado por el legislador para que la privación de la libertad, a título transitorio y cautelar, sea realmente excepcional.

En últimas, el proceso de construcción intelectual a cargo del servidor, más que la multiplicidad de inferencias, debe tener en cuenta de manera prevalente el peso, seriedad y probabilidad de éstas para evidenciar la responsabilidad del investigado. La gravedad o levedad de tales deducciones depende, ciertamente, de una ponderación lógica y concreta que oscila entre supuestos de confirmación y refutación con los que se pretende una aproximación máxima a la certeza.

El calificativo grave o leve que merezca el indicio estriba en la naturaleza de la inferencia lógica derivada del hecho indicador, esto es, de la robustez, estabilidad e inmediatez del nexo al tamiz de las reglas de la experiencia, pues será leve si el vínculo hipotético no constituye otra cosa que una de tantas alternativas y grave si la relación entre premisas es alta y seriamente demostrativa del hecho indicado, al punto de perfilarse como la verdadera causa probable de éste.

En ese contexto, al resolver la situación jurídica del investigado los indicios deben necesariamente apreciarse en conjunto y ponderar su articulación, gravedad, concordancia y convergencia, pero además su relación coherente con los restantes medios de prueba que obran en la actuación. Caso concreto. 7. En el presente asunto se tiene claramente establecido que por tratarse de una investigación por el presunto delito de concierto para delinquir agravado resultaba imperativo definir la situación jurídica de los procesados, razón por la cual el cuestionamiento se dirige a la legal y cabal satisfacción del estándar probatorio exigido para imponer la medida de aseguramiento por segunda vez.

Valoración probatoria imparcial e integral 8. El rol de instructor bajo la egida de la Ley 600 de 2000, en los términos de los artículos 17, 20, 234 y 238, le impone a los Fiscales la obligación de investigar, con lealtad y buena fe, tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado con la pretensión de alcanzar el conocimiento de la verdad real, para lo cual deberá indagar con igual celo e imparcialidad “ las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia ”.

Adicionalmente al valorar el acervo probatorio deberán apreciar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con la exposición del mérito asignado a la evidencia. Ni de la labor probatoria desplegada por el defensa en el juicio, ni de los siete cuadernos de la investigación primigenia incorporados a la actuación, resulta posible concluir que al imponer, por segunda vez, la medida de aseguramiento se verificaron las aseveraciones de la sindicada BUENO CONTRERAS, ni la veracidad o estado de la documentación por ella aportada en su injurada, con el propósito de comprobar o infirmar que para 2003 era una perseguida y/o estaba amenazada por las AUC o que su hermano había sido asesinado por esa organización criminal o que había sido obligada a declinar sus aspiraciones electorales, como tampoco el estado de esas denuncias y la eventual existencia de decisiones de fondo relevantes tanto para corroborar ese dicho, como también para confrontar el de MATTOS TABARES, pero sobre todo para emprender un auténtico y holístico análisis de todos los medios de persuasión debidamente correlacionados.

Ninguna trascendencia le otorgó el enjuiciado a esas afirmaciones y evidencias a pesar de su innegable relevancia e incidencia en la valoración de la situación de BUENO CONTRERAS. Por el contrario, sin ofrecer razones probatorias, en la primera de las resoluciones que adoptó, descalificó esa documentación e insistió en la absoluta credibilidad del testimonio del nombrado paramilitar.

En efecto, el 3 de abril de 2009, el Fiscal RODRÍGUEZ BOLAÑO consideró que: “ De la señora YANCY BUENO CONTRERAS tenemos que decir que no obstante su verborrea prolífica utilizada en su diligencia de inquirir, parece haber confundido que los hechos que se le imputan no hacen referencia a su actual mandato como alcaldesa de Becerril, sino a las campañas en las que salió derrotada por otros candidatos, cuando buscó los favores de alias EL SAMARIO a través de su entrañable amigo ANGÉL MAYA DAZA (…) allegó a su diligencia de indagatoria denuncias, comunicados y actas que en nada afectan la credibilidad de la versión del señor MATTOS TABARES y antes por el contrario, reconoce, como ya dijimos que no solo entre ella y el señor ÁNGEL MAYA existe una sólida relación, sino que también su familia hace parte de esa cofradía. Resultan a todas luces inadmisibles los argumentos con los cuales pretende defenderse, pues al parecer considera que utilizando términos peyorativos contra las AUC va a desvirtuar su cercanía a ellas ”[footnoteRef:41] (Destaca la Corte). [41: Cuaderno nº 1, Fls 40 – 41.] Ese razonamiento quedó sin vigencia, luego del pronunciamiento de la segunda instancia, una vez demostrada la fragilidad de los planteamientos que lo soportaban.

Desatado el recurso de apelación por el Fiscal Delegado ante el Tribunal, a diferencia de lo argüido por el procesado, no existía ninguna razón o necesidad procesal para aclarar las inconsistencias advertidas por aquél al analizar la prueba testimonial que soportó la primera imposición de la medida de aseguramiento. En ese escenario procesal y en presencia de una acuciosa valoración del acervo probatorio en sede de segunda instancia, tuvo lugar una nueva definición de situación jurídica proferida por RODRÍGUEZ BOLAÑO, calificada como prevaricadora.

La resolución de 16 de julio de 2009. 9. En este nuevo pronunciamiento de RODRÍGUEZ BOLAÑO la motivación para imponer una nueva medida de aseguramiento se contrajo a i) la necesidad de “ aclarar las “inconsistencias y “contradicciones” ”[footnoteRef:42] identificadas por el Fiscal ad quem en el testimonio de ALCIDES MANUEL MATTOS TABARES y ii) la existencia de “ nuevas pruebas allegadas ”[footnoteRef:43], esto es “ evaluar estas (sic) mismos testimonios y la injurada de CARLOS TÁMARA AMARIZ, así como la certificación emanada de la Cárcel de la Picota de Bogotá, en cuanto registra varias entrada (sic) de la alcaldesa YANCY BUENO CONTRERAS, a ese centro penitenciario, a visitar al confeso PARAMILITAR ÁNGEL MAYA DAZA ALIAS EL KIRI MAYA ”[footnoteRef:44] y un informe del CTI fechado 28 de mayo de 2009. [42: Cuaderno nº 7, Fl 29.] [43: Cuaderno nº 7, Fls 29 y 30. ] [44: Cuaderno nº 7, Fl 29.] Al analizar el contenido de la resolución de 16 de julio de 2009, proferida por el acusado, fácil resulta advertir que el propósito toral de dicha determinación fue la de refutar y atacar las conclusiones de la segunda instancia, esencialmente sobre la credibilidad del dicho de MATTOS TABARES, para así allanar el camino de una nueva e innecesaria detención preventiva.

Tal conclusión se desprende, en primer lugar, de las mismas afirmaciones contenidas en la decisión desvalorada que, a pesar de su abundancia y carácter peyorativo[footnoteRef:45], pueden sintetizarse en “ atendiendo las observaciones del Ad – Quen (sic) entramos a aclarar las “inconsistencias y “contradicciones” ”[footnoteRef:46], pues “ la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal revocó dicha medida con base en consideraciones que nos proponemos analizar de aquí en adelante ”[footnoteRef:47], en la medida en que “ lo que en realidad sucede es que el Fiscal de alzada tiene su visión obstruida para unas cosas y no para otras ”[footnoteRef:48]. [45: Cuaderno nº 7.

“parece que cuando no se quieren ver las cosas que perjudican los designios de algunos funcionarios, la alternativa esa cerrar los ojos para no verlas o definitivamente verlas sólo cuando ello conviene” (Fl, 32); “volvemos a aquello de ver las cosas cuando son convenientes a ciertos propósitos e ignorarlas o tergiversarlas cuando son óbices” (Fl, 33);

“no hay que hacer mucho esfuerzo mental, ni tener mucha inteligencia o sobrada inteligencia (…) no hay que ser una lumbrera para hacer esta inferencia” (Fl, 34); “en vez de mezquinamente ponerse a dudar sobre el sitio donde realmente se habían reunido” (Fl 37); “hace mucho énfasis el Ad – Quen (sic) en que sólo pudo presentarse la colaboración de las AUC con la candidatura de YANCY BUENO a la alcaldía de Becerril en su segundo intento.

Es decir, descarta la primera y la última. Queremos recordarle al no tan ilustre colega que el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR es un tipo penal autónomo” (Fl, 37); “el dicho de EL SAMARIO (…) no deja de tener fuerza probatoria por las supuestas inconsistencias e inexactitudes a que hace referencia el Fiscal de alzada” (Fl, 39); “estas conclusiones (…) ponen por el suelo las elucubraciones tendenciosas construidas por el Ad – Quen (sic) al exigir exactitudes milimétricas a un testigo como MATTOS TABARES o ELÍAS ARIAS” (Fl, 42); de tal manera que las inexactitudes y contradicciones que el fiscal 1º Delegado ante el Tribunal encontró para revocar la medida de aseguramiento impuesta a YANCY BUENO CONTRERAS, quedan contradichas y superadas por las nuevas probanzas allegadas al expediente, como lo manifestado por ELÍAS ARIAS y MATTOS TABARES en sus últimas declaraciones” (Fl, 51);

“qué decir de la tesis peregrina del Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal (…) torciendo el pescuezo a la ley, no obstante su autoproclamada inteligencia” (Fl, 58); lo dicho este funcionario aprecia las pruebas e interpreta la ley de acuerdo a sus designios” (Fl, 58). ] [46: Cuaderno nº 7, Fl 29.] [47: Cuaderno nº 7, Fl 31.] [48: Cuaderno nº 7, Fl 33.] El desmedido afán de controvertir tanto la valoración como la decisión del ad quem se transformó en encono, pues RODRÍGUEZ BOLAÑO en la decisión cuestionada dispuso “ compulsar las piezas procesales pertinentes con destino a las correspondientes autoridades a fin de que se investigue penal y disciplinariamente ” al Fiscal Delegado ante el Tribunal[footnoteRef:49]. [49: Por no haberse declarado impedido, estando en el deber de hacerlo, según el procesado, para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 3 de abril de 2009.] 9.1 En segundo lugar, la fijación en la privación de la libertad se colige de la fundamentación esgrimida por RODRÍGUEZ BOLAÑO para imponer una nueva detención preventiva, pues éste i) descalificó sin razones válidas la acuciosa postura del ad quem; ii) restó cualquier trascendencia a las incoherencias de MATTOS y ARIAS, sobre el lugar de la reunión y la fecha en que conoció a YANCY BUENO, respectivamente; iii) a pesar de tratarse de circunstancias conocidas en el proceso, privilegió la certificación del INPEC que daba cuenta de las visitas de aquélla a MAYA DAZA a la cárcel y el informe del CTI sobre contratación entre el Hospital dirigido por éste y la hermana de la investigada, documentos que según su particular criterio despejaban cualquier duda sobre los vínculos de BUENO con las AUC; y iv) tergiversó el contenido de la declaración CARLOS TÁMARA, como valoración probatoria efectivamente amañada como procede a detallarse a continuación. RODRÍGUEZ BOLAÑO, sin razón evidente en un principio, no toleró la revocatoria de la medida de aseguramiento a favor de BUENO CONTRERAS y buscó imponer su particular y caprichoso criterio sobre lo decidido por su superior y la realidad probatoria del expediente, con recurso a una amañada apreciación de evidencias que siendo formalmente posteriores al 3 de abril de 2009 nada nuevo ni sustancial aportaban a las diligencias, para alcanzar así su real y desvalorado propósito de obtener la suspensión de la entonces alcaldesa como quedó demostrado en el juicio oral.

Para cimentar la consideración que antecede la Corte procederá a examinar el análisis efectuado de cada una de las cinco pruebas tenidas en cuenta por el enjuiciado para asegurar por segunda vez a BUENO CONTRERAS, no sin antes precisar que en la investigación nº 195004 (264) el periodo probatorio para definir nuevamente la situación jurídica se limitó a lo legal y oportunamente recaudado entre el 3 de abril (primera resolución de situación jurídica) y el 15 de julio de 2009 (definición de la recusación de la defensa al Fiscal Tercero Especializado).

Corresponde entonces identificar si las cinco evidencias que fundamentaron la decisión tildada de prevaricadora además de posteriores a la primera calenda referida, fueron valoradas al tamiz de la sana crítica y acreditaban la existencia de al menos dos indicios graves de responsabilidad, lo que permite definir si se acoge o no la tesis de la defensa. 9.2.1 La primera y trascendental evidencia valorada por RODRÍGUEZ BOLAÑO para predicar la existencia de los incididos graves de responsabilidad en contra de YANCY BUENO CONTRERAS fue, sin lugar a dudas, el testimonio del miembro de las AUC - ALCIDES MATTOS TABARES, ampliamente identificado como “·El Samario”, sobre las reuniones sostenidas con la prenombrada y el apoyo político acordado a su campaña en 2003.

Por razones de claridad y ante la contundencia del cargo formulado corresponde identificar qué fue lo que exactamente manifestó el testigo y cuándo lo hizo y cuál fue la valoración efectuada por el entonces Fiscal de dicho testimonio, con el indeclinable propósito de identificar si efectivamente el ahora procesado acomodó maliciosamente el dicho del deponente o le concedió un valor del que carecía. La resolución de abril 3 de 2009.

Sin que constituya la decisión calificada de prevaricadora, lo considerado por el Fiscal en la resolución de 3 de abril de 2009 resulta determinante para establecer la legalidad de la adoptada el 16 de julio de ese mismo año. De conformidad con lo consignado en ese primer proveído[footnoteRef:50], en declaración rendida el 2 de abril de 2009, sobre la situación de YANCY BUENO CONTRERAS, el paramilitar MATTOS TABARES manifestó[footnoteRef:51] que: [50: Dentro de la documentación incorporada en el juicio oral, es decir, 7 cuadernos correspondientes al expediente 264 adelantado por la Fiscalía Tercera Especializada de Valledupar, no se introdujo ninguna actuación anterior al 3 de abril de 2009.

Al respecto, conviene aclarar que el cuaderno nº 1 corresponde al contenido del “cuaderno original No. 3” del referido radicado. ] [51: Cuaderno nº 1, Fls 19 a 21.] i) Ésta buscó el apoyo por intermedio de ÁNGEL MAYA DAZA (“ el quiri ”) ex director del Hospital Rosario Pumarejo de López; ii) El respaldo se brindó en “ campañas pasadas ”[footnoteRef:52] a aquella en la que resultó electa (2009); [52: Cuaderno nº 1, Fls 19.] iii) Los tres sostuvieron varias reuniones con ese propósito; iv) Ese soporte fue otorgado a pesar de que las AUC ya tenían su candidato propio para esas elecciones (CARLOS TÁMARA); v) Llegaron a “ un acuerdo clandestino, a espaldas de TOLEMAIDA ”[footnoteRef:53], comandante del FRENTE JUAN ANDRES ÁLVAREZ de las AUC, para la época de los hechos. [53: Cuaderno nº 1, Fl 20.

Destaca la Corte.] vi) En contraprestación “ ella me propuso que el hospital de Becerril lo manejaría EL QUIRI y mi persona y pondríamos a quien nosotros quisiéramos mandar para ese cargo ”[footnoteRef:54]. [54: Ibídem. ] En esa primera decisión se le otorgó plena validez al dicho de MATTOS TABARES por su capacidad mental, participación directa en los hechos, sometimiento a la ley de Justicia y Paz, la inexistencia de contradicciones y la ausencia de una motivación económica, pues “ qué objeto tendría hacer imputaciones contra una persona que vive del cultivo del pan coger y la cría de animales de corral ”[footnoteRef:55] y restó valor a las exculpaciones ofrecidas por la investigada, así como a la documentación por ella suministrada. [55: Cuaderno nº 1, Fl 31.] La resolución de segunda instancia de junio 18 de 2009.

Al revocar la resolución, el Fiscal Delegado ante el Tribunal, luego de una valoración integral e imparcial del testimonio, el 18 de junio de 2009 arribó a la robusta conclusión según la cual el relato de MATTOS TABARES ni podía fundamentar la detención preventiva, ni resultaba creíble por cuanto[footnoteRef:56]: [56: Cuaderno nº 2, Fls 11 y siguientes.] i) El a quo no realizó un exigente juicio de valoración probatoria de ese declarante, ni confrontó su dicho con otros medios de prueba; ii) Se trataba de un testigo interesado y, dado su prontuario, su espontanea sinceridad exigía un férreo escrutinio, pues su inclusión en Justicia y Paz no era sinónimo real y automático de arrepentimiento o veracidad; iii) Era errático excluir la extorsión por parte del Samario, en consideración a que la inculpada BUENO CONTRERAS era una mandataria en ejercicio y no una persona pobre “ que vive del cultivo del pan coger ”; iv) No consulta la lógica que con apoyo de las AUC haya perdido dos elecciones, pero triunfado en la contienda electoral cuando ese grupo ilegal no le había colaborado y MATTOS TABARES ya se encontraba privado de la libertad; v) Aunque los documentos aportados por BUENO CONTRERAS demostraban que para 2003 – 2004 “ era una perseguida política de las AUC no una aliada ”[footnoteRef:57], el ahora procesado soslayó, de manera incomprensible, el valor probatorio de esas evidencias; [57: Cuaderno nº 2, Fl 14. ] vi) El vínculo de amistad con MAYA DAZA, aun siendo éste miembro de la organización delincuencial, ni convertía a la alcaldesa investigada en delincuente, por ese simple hecho, ni permitía derivar un indicio de responsabilidad menos aun si en su injurada, de manera espontánea, había dado cuenta tanto de los lazos de afecto que le unían, como de la vinculación laboral y/o comercial de sus familiares con el hospital regentado por aquél; vii) En declaración de 10 de julio de 2008, MATTOS TABARES sostuvo que el candidato de las AUC para El Becerril era CARLOS TÁMARA y “ que a los demás candidatos los mandaron a renunciar por orden de TOLEMAIDA, orden que él recibió personalmente ”[footnoteRef:58].

Ese respaldo se verificó en las elecciones de 26 de octubre de 2003 y en las atípicas de 6 de noviembre de 2005, oportunidad en la que TÁMARA resultó electo; [58: Cuaderno nº 2, Fl 15. ] viii) En la versión rendida el 10 de julio de 2008, el testigo, a pesar de hablar precisamente de las elecciones y los candidatos en Becerril, no realizó ninguna mención a YANCY BUENO CONTRERAS; ix) La valoración de las denuncias presentadas por BUENO CONTRERAS en octubre de 2003[footnoteRef:59], amenazas de muerte por parte de las AUC, y allegadas durante la indagatoria, son consistentes con la orden de TOLEMAIDA de forzar la renuncia de los demás aspirantes, correlación que ratifica el estatus de perseguida de la entonces investigada para la elección realizada en 2003; [59: Cuaderno nº 2, Fl 18.

La denuncia fue presentada el 26 de octubre de 2003 ante la Fiscalía Quinta Local por amenazas de muerte y presiones para que respaldara al candidato de las AUC Carlos Támara.] x) Entre julio de 2008 y marzo de 2009, MATTOS TABARES rindió siete declaraciones adicionales sobre parapolítica en el departamento del Cesar y “ ningún señalamiento le hizo a YANCY BUENO ”[footnoteRef:60], dentro del trámite de colaboración eficaz con la administración de justicia. [60: Cuaderno nº 2, Fl 17.] xi) El 5 de marzo de 2009[footnoteRef:61], el deponente varió su versión para aseverar que BUENO CONTRERAS, a través de ÁNGEL MAYA DAZA, buscó su apoyo a finales de 2004 e inicios de 2005 y con esa finalidad se reunieron los tres en la oficina de éste en el Hospital Rosario Pumarejo, por autorización de TOLEMAIDA para brindar el apoyo respectivo.

Empero esa colaboración no pudo ser finiquitada por su captura el 6 de abril de 2005. [61: Cuaderno nº 2, Fl 17.] xii) La ampliación de la versión fue practicada el 2 de abril de 2009, después de la indagatoria de BUENO CONTRERAS, y en esa oportunidad sólo le realizó la pregunta genérica “ ¿de la alcaldesa Yancy Bueno Contreras que nos tiene que decir? ”[footnoteRef:62] Y acto seguido el testigo manifestó que en dos ocasiones la había apoyado sin conocimiento del Comandante Tolemaida y que se había reunido con ella y MAYA DAZA en la cafetería del Hospital Rosario PUMAREJO. [62: Cuaderno nº 2, Fl 19. ] Para el Fiscal Delegado ante el Tribunal esa nueva versión en el único aspecto que resultaba atendible era en delimitar la elección en la que se había prestado el supuesto apoyo, es decir, en 2005.

Lo anterior por cuanto, además de las denuncias presentadas por BUENO CONTRERAS en octubre de 2003, en 2001 las AUC asesinaron a SENDER BUENO CONTRERAS[footnoteRef:63], tío de la investigada, dos hechos de la mayor relevancia que permitirían excluir, en sana lógica, la búsqueda de ese respaldo. [63: Cuaderno nº 2, Fl 18.] Adicionalmente ese apoyo no merecía ningún tipo de credibilidad pues BUENO CONTRERAS perdió la elección y resultó ganador, precisamente, el candidato TÁMARA apoyado, al parecer, por el grupo ilegal en esas votaciones.

Así mismo, al contrastar las divergencias entre las declaraciones de MATTOS TABARES, rendidas en marzo 5 y abril 2, es posible identificar, tal y como lo hizo el fiscal ad quem, dos contradicciones mayores (ocasiones en las que la había apoyado e inexistencia de autorización de TOLEMAIDA) y una accesoria (lugar de las reuniones) como discordancias trascendentes que impedían creer en lo manifestado por el deponente y mantener la medida de aseguramiento, toda vez que MATTOS lo que perseguía era convertirse “ en dueño de la verdad y de la suerte de otras personas ”[footnoteRef:64]. [64: Cuaderno nº 2, resolución de 18 de junio de 2009, Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, Fl 21.] Efectuada la anterior reconstrucción, advierte la Corte que la valoración de la Fiscalía, en sede de segunda instancia, fue acuciosa, objetiva y acertada, sin dejar de destacar que la variación en el testimonio de MATTOS TABARES sobre la situación de BUENO CONTRERAS se presentó cuando ésta ya se encontraba desempeñando sus funciones como alcaldesa electa de Becerril.

Además, al ponerle de presente la declaración de ARIAS, el proceso de rememoración del MATTOS no fue espontaneo ni conteste con sus declaraciones precedentes. Por tales razones no podía el procesado, bajo el falso pretexto de existencia de nuevas evidencias, apartarse de lo decidido y considerado por el ad quem con la finalidad de calificar la situación jurídica nuevamente.

La resolución prevaricadora de julio 16 de 2009. En resolución de 16 de julio de 2009, previo a valorar el testimonio de “alias El Samario”, el Fiscal consignó de manera expresa e inequívoca que “ en la diligencia de descargos la alcaldesa YANCY BUENO CONTRERAS, manifiesta que conocía de vista al señor MATTOS TABARES, que nunca conoció a TOLEMAIDA.

Manifiesta igualmente conocer y tener amistad con el señor ANGEL (sic) MAYA DAZA, alias EL QUIRI, ya que una hermana de ella trabajó en el Hospital Rosario Pumarejo y contrató con el mismo hospital a través de una empresa comercial. Niega haberse reunido en la oficina de alias EL QUIRI con el señor MATTOS TABARES. Aporta una serie de documentos en los que constan denuncias y actas del consejos de seguridad del municipio de Becerril ”[footnoteRef:65]. [65: Cuaderno nº 1, Resolución 3 de abril de 2009, Fls 20 – 21.

Destaca la Corte.] Lo anterior deja en incontrastable evidencia que con anterioridad a la fecha de la mencionada resolución, en la instrucción 264 se tenía acreditado que BUENO CONTRERAS i) tenía un vínculo de cercanía con ÁNGEL MAYA DAZA[footnoteRef:66]; ii) reconoció los vínculos laborales de su hermana con el Hospital Rosario Pumarejo por contratos celebrados con una persona jurídica; y iii) demostró, al menos sumariamente, que había denunciado ser víctima de los grupos de autodefensas de la región. Por tal razón, esos tópicos no podían fundamentar una nueva detención preventiva en el entendido que ya se encontraban acreditados. [66: Cuaderno nº 1, Fl 40.

En términos del Fiscal “su entrañable amigo”.] ¿Qué ocurrió probatoriamente entonces entre el 4 de abril y el 15 de julio de 2009, para que RODRÍGUEZ BOLAÑO volviera a privar de su libertad a YANCY BUENO CONTRERAS con fundamento, entre otras pruebas, en el testimonio de MATTOS TABARES?. El 29 de mayo y el 4 de junio de 2009 fue nuevamente escuchado en declaración “alias El Samario” y con fundamento en ese conjunto de manifestaciones, el procesado el 16 de julio de 2009 emprendió la crítica de la decisión de su superior jerárquico y se apartó de ésta con el objetivo de reafirmar la viabilidad de creerle a MATTOS TABARES, dado que según RODRÍGUEZ BOLAÑO las imprecisiones en su relato eran inexistentes o intrascendentes en los siguientes términos. Precisó que la divergencia sobre el lugar de las reuniones era baladí pues el testigo refirió “ que fueron varias las oportunidades en que se reunieron, no sólo en la cafetería del Hospital Rosario Pumarejo y en la oficina de alias EL KIRY sino que también lo hicieron en la residencia de éste y al parecer en la casa del hermano ”[footnoteRef:67]. [67: Cuaderno nº 7, resolución de situación jurídica, 16 de julio de 2009, Fl 31.] Sin embargo, encuentra la Corte que el 29 de mayo de 2009, sobre esa puntual temática el testigo se limitó a afirmar “ A ANGEL (sic) MAYA la relación que tuvo conmigo fue una relación de amistad me lo presentó alias Carlos Alegría UN MIEMBRO DE LAS AUC.

Después tuve una relación de fines políticos con él ya que él me pidió apoyo para la candidatura de la señora YANCY BUENO CONTRERAS alcaldesa de Becerril hoy recluida en la Cárcel Judicial por el delito de concierto para delinquir, eso fue en el año 2004 (…) me pidió en varias oportunidad que apoyáramos la candidatura de YANCY BUENO CONTRERAS, alcaldesa de Becerril, la cual hicimos varias reuniones en la cafetería del Hospital Rosario Pumarejo de López, en la cual estuvieron YANCY BUENO CONTRERAS, ANGEL (sic) MAYA DAZA y mi persona ”[footnoteRef:68]. [68: Cuaderno nº 4, declaración Jurada que rinde ALCIDES MANUEL MATTOS TABARES ALIAS SAMARIO, Fl 125.] El 4 de junio de 2009, sobre el mismo tópico, después de haber leído[footnoteRef:69] la ampliación de indagatoria de ELÍAS ARIAS, sobre las supuestas reuniones con MAYA DAZA y BUENO CONTRERAS lo único que manifestó MATTOS TABARES fue “ De la alcaldesa YANCY BUENO CONTRERAS, ratifico lo que dice el señor ELIAS ARIAS, de que ella sí estuvo en la reunión conmigo en el Barrio Altos Del Divino Niño, donde estuvo el señor ELÍAS ARIAS conmigo, pidiéndome apoyo para su candidatura en el municipio de Becerril, eso fue en el segundo semestre del año 2003 ”[footnoteRef:70]. [69: Cuaderno nº 4.

Fl 260. “El Señor ALCIDES MANUEL MATTOS TABERES ALIAS SAMARIO manifiesta que renuncia al derecho de auto incriminarse y de declarar contra sí mismo PREGUNTADO El día 29 de mayo de 2009 este Despacho se trasladó a este establecimiento carcelario a fin de escuchar en ampliación de indagatoria al señor ELIAS ARIAS dentro de las presentes diligencias, diligencia que se llevó a cabo en presencia de su abogado de confianza, constante de 6 folios escritos.

En este estado de la diligencia el suscrito Fiscal le pone de presente al señor MATTOS TABARES la mencionada diligencia para que se sira (sic) leerla y manifestar los hechos que le conste y de los cuales tiene conocimiento indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desenvolvieron los mismos. Procede el declarante a leer la mencionada diligencia”.] [70: Cuaderno nº 4, Fl 260.] De lo anterior se colige que, el 16 de julio de 2009, el fiscal adicionó deliberadamente el relato de MATTOS TABARES en aspectos que no fueron objeto de su declaración (reuniones incluso en las residencias de los hermanos MAYA DAZA) y que dolosamente se abstuvo de advertir que MATTOS no podía ratificar el dicho de ARIAS sobre una reunión a la que éste no pudo haber participado, por la fecha de su desmovilización, tal y como se detallará en el siguiente acápite.

Además, se advierte que el 4 de junio de 2009 nada dijo el testigo sobre la influencia y participación de MAYA DAZA en la reunión en el referido barrio de Valledupar, a pesar que éste siempre había sido presentado como el enlace con la organización y con alias el Samario. Para el procesado en su decisión de 16 de julio de 2009, el dicho de MATTOS sobre la realización de las reuniones merece crédito, en tanto informó en su momento que ÁNGEL MAYA DAZA tenía vínculos con las AUC y esa relación se comprobó con la sentencia anticipada a la que éste se acogió, realidad de la que se colegía la ocurrencia de los encuentros con BUENO CONTRERAS.

No obstante, incluso al marginar la falta de precisión sobre el número de juntas y lugar en donde se llevaron a cabo, de la aceptación de responsabilidad de MAYA DAZA no se desprendía automáticamente una ratificación del dicho de “alias El Samario”, en tanto se trataba del reconocimiento de unos hechos sin relación con los investigados bajo en la instrucción 264.

Incluso, esa manifestación del ex director del Hospital Rosario López exigía otro tipo de comprobaciones, pero no sobre el vínculo de amistad de éste con BUENO CONTRERAS, dado que esa relación había sido reconocida expresamente por la alcaldesa desde el primer momento. El 16 de julio de 2009, RODRÍGUEZ BOLAÑO sostuvo, sin otro fundamento probatorio diferente al dicho de MATTOS, que “ YANCY BUENO asistió a reuniones con EL KIRY MAYA y EL SAMARIO, donde se propusieron repartirse la administración municipal y prestarle apoyo a las AUC en caso de que aquella saliera electa (…) En este caso particular es prueba con suficiente fuerza para soportar una medida de aseguramiento ”[footnoteRef:71].

(Destaca la Corte). [71: Cuaderno nº 7, Fl 38.] La postura del entonces servidor evidencia una insuperable obstinación en otorgar credibilidad a MATTOS TABARES y cimentar la detención preventiva, de manera preferente y casi exclusiva, en su declaración, en contra de todas las circunstancias que desaconsejaban ese proceder, por apartarse de la sana crítica, y fueron evidenciadas en el acápite precedente.

La última consideración transcrita tampoco fue la excepción, pues MATTOS TABARES no informó del supuesto pacto en esos términos. En declaraciones de 2 de abril y 29 de mayo de 2009, sobre la proposición de BUENO CONTRERAS, MATTOS reveló que “ (…) a cambio de esto si ganaba ella me propuso que el Hospital de Becerril lo manejaría el QUIRI (sic) y mi persona y pondríamos a quien nosotros quisiéramos mandar para ese cargo ”[footnoteRef:72] y que MAYA DAZA “ me pedía que le colaborara con esa alcaldía por que (sic) a cambio nos iba a dejar manejar el Hospital de Becerril a las AUC ”[footnoteRef:73]. [72: Cuaderno nº 1, Fl 20.] [73: Declaración jurada, 29 de mayo de 2009, Fl 2. ] De lo expuesto se sigue que “alias El Samario” no afirmó que BUENO CONTRERAS le hubiera propuesto “ repartirse la administración municipal ” como reprochable maximización efectuada por el Fiscal para sugerir la existencia de un acuerdo que por su seriedad y entidad permitía asegurar a la investigada.

Las incuestionables deficiencias del testimonio de MATTOS TABARES no se limitan a unas simples impresiones producto del paso del tiempo y la “ vida azarosa ” del testigo, como pretendió justificarlo el procesado en la resolución desconocedora de la legalidad y de la prueba. Muy por el contrario, ya a modo de síntesis, la credibilidad de ese militante paramilitar se veía seria e irremediablemente afectada, tras indicar que obraba clandestinamente y a espaldas de su Comandante TOLEMAIDA, lo que en una organización conocida por su jerarquía y bárbaras prácticas implicaba un acto de traición que podía costar la vida misma, pero además cuando ya un candidato contaba con el apoyo de las AUC y se obligó a los restantes aspirantes a declinar su candidatura, lo que permite excluir el supuesto apoyo brindado por “El Samario”, pues se atribuyó a un periodo sin elecciones (2004) o en uno en el que amenazaron a los no avalados por la organización (2003) o a uno en el que se encontraba privado de la libertad (2005).

Así entonces, de qué clase de apoyo se benefició BUENO CONTRERAS si salió derrotada en las dos elecciones en la que presuntamente estaba concertada con las AUC y, por qué se alzó con la victoria (2007) cuando “El Samario” estaba privado de la Libertad y los grupos paramilitares de la región se encontraban en el proceso de sometimiento a la Ley de justicia y paz.

La respuesta a esos interrogantes derruía la versión del testigo y, de contera impedía edificar una nueva detención preventiva en tales manifestaciones, pues la única manera de hacerlo era evitar el escrutinio riguroso del testimonio y su obligado contraste con las restantes evidencias, pero también con las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común. 9.2.2 El segundo fundamento probatorio de la resolución de 16 de julio de 2009 fue la versión del paramilitar ELÍAS ARIAS, quien no era un testigo, sino que tenía la calidad de investigado debidamente vinculado a la actuación mediante diligencia de indagatoria, y que ya había sido valorada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal, en su pronunciamiento de 18 de junio de 2009.

Sobre lo manifestado por ARIAS en diligencia de indagatoria practicada el 20 de abril de 2009 y su ampliación de 29 de mayo de 2009, el Fiscal de segunda instancia señaló que se trataba de unas versiones “ contradictorias y altamente sospechosas ”[footnoteRef:74]. [74: Cuaderno nº 2 Fl 21.] En la primera oportunidad procesal, ARIAS “alias El Pigua” no realizó ningún señalamiento en contra de BUENO CONTRERAS, empero sí reconoció que, con motivo de la ejecución de programas para reinsertados, tuvo contacto directo con ésta cuando i) él ya se había desmovilizado y ii) ella ya fungía como alcaldesa de Becerril.

Nótese que ARIAS no refirió haber presenciado ninguna reunión o conocido de apoyo brindado por la organización ilegal. Es más, en esa primera oportunidad, alias “El Pigua” agregó que hasta donde sabía BUENO CONTRERAS no pertenecía a las autodefensas. No obstante, “ de manera oficiosa, sin mayor motivación alguna, el fiscal a quo, mediante resolución del 29 de abril de 2009 (Fl 81 cdno 3) ordena ampliarle la indagatoria a Elías Arias y escuchar nuevamente a Mattos Tabares en declaración jurada ”[footnoteRef:75]: [75: Cuaderno nº 2, Fl 22.] Esa ampliación se adelantó[footnoteRef:76] el 29 de mayo de 2009 y ELÍAS ÁRIAS modificó su relato inicial y sostuvo, en esta oportunidad, que en la segunda aspiración de BUENO CONTRERAS a la alcaldía municipal, en 2003 o 2004, ésta buscó el apoyo de las AUC y se reunió con El Samario en el barrio Altos del Divino Niño de Valledupar y éste, previa orden de TOLEMAIDA en tal sentido, procedió a respaldarla. [76: Cuaderno nº 2, Fl 22.

Sin presencia de los abogados por cuanto éstos habían sido citados el 11 de mayo de 2009.] Para la Corte, acertó el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior al afirmar que era absolutamente claro que ARIAS mintió en una de las dos versiones y resultaba razonable concluir que lo hizo en la segunda, toda vez que: i). Si el apoyo fue para la segunda elección (noviembre de 2005), éste no pudo haber tenido lugar en 2003 o 2004. ii) Contrariamente a lo sostenido por MATTOS TABARES, ARIAS afirma que el respaldo fue ordenado por TOLEMAIDA, previa reunión sostenida con la candidata. iii) No existía correspondencia entre los lugares de ocurrencia de la supuesta reunión. iv) Pasó de sostener[footnoteRef:77] que BUENO CONTRERAS no era paramilitar y la había conocido cuando ésta ya fungía como alcaldesa de Becerril, a ratificar la versión de MATTOS[footnoteRef:78] (29.05.09) en el sentido de sostener que ésta se había reunido con los miembros de las AUC buscando su apoyo para las elecciones. [77: Declaración de abril 20 de 2009.] [78: Declaración de mayo 29 de 2009.] La Corporación ratifica la apreciación del funcionario de segunda instancia, pero además identifica razones adicionales que le impedían a un instructor objetivo e imparcial, ubicado en las mismas circunstancias históricas, creer en la segunda versión de ARIAS como fundamento probatorio para proferir una nueva medida de aseguramiento.

Nótese que ELÍAS ARIAS “alias El Pigua”·se desmovilizó el 9 de marzo de 2003[footnoteRef:79], “ cumplía órdenes meramente militares ”[footnoteRef:80], era un combatiente que daba “ de baja de guerrilleros y a delinciencias (sic) ” y “ cumplía las funciones de sicariato ”[footnoteRef:81]. [79: Cuaderno nº 1, indagatoria 20 de abril de 2009, Fl 136.] [80: Cuaderno nº 1, indagatoria 20 de abril de 2009, Fl 136. ] [81: Cuaderno nº 1, indagatoria 20 de abril de 2009, Fl 144.

En ese sentido, el mismo MATTOS TABARES, en declaración jurada de 4 de junio de 2009 (C 6, Fl 261), reconoció expresamente que “quien citaba a los políticos para reuniones conmigo o TOLEMAIDA” era EDGAR CALDERÓN. ] Es decir que el mencionado ARIAS había abandonado las filas paramilitares incluso antes de la primera elección, excluida del marco fáctico de la investigación, y durante su pertenencia a la organización armada al margen de la ley su rol se circunscribió a adelantar labores “militares”, sin ningún tipo de injerencia o relación con los temas “políticos”, sus funciones carecían de cualquier relación con aspiraciones electorales o reuniones para tales fines, dado que era el encargado del ultimar personas.

Ese perfil, así como los tiempos de su actividad delictiva al interior de las AUC, impedían darle credibilidad a su dicho en punto de su real asistencia a una reunión en el barrio altos del Divino Niño y del consecuente apoyo brindado a BUENO CONTRERAS, toda vez que, al tenor de su segundo relato, con marcada facilidad era posible advertir tales hechos se habrían presentado con posterioridad a su desmovilización, sin perjuicio de insistir en la nula relación e inexistente papel en las reuniones celebradas con personas con fines políticos.

De otra parte, reposa en el expediente 195004 (264) copia de la denuncia disciplinaria presentada el 30 de junio de 2009 por ELÍAS ARIAS contra el aquí procesado en su calidad de Fiscal Especializado, por cuanto el “ doctor IVÁN RODRÍGUEZ BOLAÑOS, que actúa bajo orientación del director regional de Fiscalías, FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO, especialmente del proceso que se encuentra radicado bajo el numero (sic) 195004, me sugirieron bajo promesas de garantías que no están dentro de la ley de justicia y paz, cambiara mi versión para sindicar de manera directa al doctor HERNÁN MAYA DAZA, a YANCY BUENO CONTERAS (sic) actual alcaldesa de Becerril (…) a lo que no accedí, pero que debido a las presiones que fui sometido durante el interrogatorio consistentes en amenazas de perder todos los beneficios, incluidos los de pérdida de protección a mi familia, mi versión fue alterada con el fin buscado por estos funcionarios (…) esta declaración pública la hago para que los superiores de esos funcionarios, corrijan esta situación de injusticia y para que investiguen tanto al Fiscal tercero como al director de Fiscalía a fin que terminen esta campaña que están enlodando a personas con acusaciones falsas (…) ”[footnoteRef:82].

Esta manifestación resulta coherente con la anunciada conclusión sobre el carácter mendaz de su segunda versión. [82: Cuaderno nº 6, Fl 98 y siguientes. Destaca la Corte.] Empero, al soslayar consciente y voluntariamente el implacable análisis efectuado en precedencia, sin duda realizable para un fiscal objetivo, en proveído de 16 de julio de 2009 el procesado consideró “ que en su primera declaración el señor ELÍAS ARIAS quiso ocultar los vínculos de la alcaldesa BUENO CONTRERAS con las AUC, pero que al final, ante la eventualidad de perder los beneficios de Justicia y Paz decide decir toda la verdad ”[footnoteRef:83]. [83: Cuaderno nº 7, resolución de situación jurídica, 16 de julio de 2009, Fl 34.] Si ello fuera cierto, cuál era el interés de “alias El Pigua” de encubrir a BUENO CONTRERAS y por qué no quiso el entonces Fiscal reconocer las serias inconsistencias de la segunda versión. No fue objeto de demostración, en ninguna de las dos actuaciones penales, la motivación especial que subyacía en la declaración primigenia de ARIAS, mientras que sí resultaron evidentes las inexactitudes de la segunda que deliberadamente no fueron advertidas por la obstinación del enjuiciado para lograr la suspensión de la alcaldesa a través de la detención preventiva. 9.2.3 El tercer fundamento probatorio de la resolución de 16 de julio de 2009 fue el oficio 1796 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, fechado 19 de junio de 2009, en el que se brindó la información sobre “ si la Señora BUENO CONTRERAS YANCY identificada con la cédula de ciudadanía número 49.692.383 de Agustín Codazzi, visito (sic) al señor interno ANGEL AMAYA (sic) DAZA (…) en el periodo comprendido del 01 septiembre de 2008 al presente día (19-06-2009) ”[footnoteRef:84]. [84: Cuaderno nº 6, Fl 196. ] Para el procesado, esa certificación despejada cualquier duda sobre los vínculos de BUENO CONTRERAS con las AUC por “ sus visitas a un miembro confeso de tal organización en la Cárcel La Picota de Bogotá (…) donde aparece ingresando en tres (3) oportunidades para visitar al KIRY MAYA ”[footnoteRef:85] registrándose como familiar del interno. [85: Cuaderno nº 7, Fl 36.] Al respecto, adquiere la mayor relevancia la constatación efectuada en líneas precedentes sobre qué se encontraba ya acreditado en la actuación para el 3 de abril de 2009, pues la identificación de esas precisas circunstancias permite descartar lo novedoso en el hecho acreditado, es decir que bajo el ropaje formal de la fecha de expedición del documento se pretendía inferir un hecho que ya estaba acreditado y no resultaba ni grave ni indicativo de responsabilidad penal de BUENO CONTRERAS.

Como se reseñó, fue el mismo procesado quien tuvo por probado el 3 de abril de 2009, la relación de amistad entre MAYA DAZA y YANCY BUENO, pues ésta aludió a ese vínculo de manera espontánea y expresa durante la diligencia de indagatoria, es decir que la certificación del INPEC simplemente venía a ratificar esa cercanía personal que motivaba una visita al privado de la libertad.

Nótese que ingresar a un centro carcelario como visitante de un interno precisamente puede obedecer a ese acto de solidaridad, apoyo y aliento que familiares y amigos suelen tener con quien se encuentra recluido en una cárcel. Ese comportamiento lo único que ratificaba era el nexo entre esas dos personas, pero no así la pertenencia y/o acuerdo con una organización ilegal.

Pero el sesgo del procesado fue mucho más allá de presentar la visita en el centro de reclusión, como hecho indicador de una débil e improbable inferencia de responsabilidad, pues una vez más desnaturalizó el contenido de la prueba y le agregó circunstancias que no contenía con el propósito de robustecer su arbitrario criterio para privar de la libertad a BUENO CONTRERAS.

En efecto, sostuvo el entonces Fiscal Tercero Especializado en encargo que YANCY BUENO “ aparece ingresando en tres oportunidades para visitar al KIRY MAYA ”[footnoteRef:86] en la Cárcel la Picota de esta ciudad, encuentros que permitían inferir su grado de vinculación con las AUC. La deliberada manipulación de esa evidencia no sólo se desprende de la desviada conclusión a la que arribó el servidor, sino que se extracta del contenido exacto del documento. [86: Cuaderno nº 7, Fl 36. ] De conformidad con el “ control de visitas por interno ”[footnoteRef:87] allegado a la actuación con el oficio 1796 se registra tres veces la misma visita y se indica “ total visitas: 3 ”.

Una revisión somera del documento permitía identificar con facilidad que los tres registros obedecen a una única entrada[footnoteRef:88] efectuada el “ 21/01/2009 ” con hora de ingreso “ 10:19 ” y salida en esa misma fecha a las “ 11:33 ”. La existencia de tres registros de una misma visita se explica porque se registró el tránsito de BUENO CONTRERAS por “pabellón 11, pasillo 1, celda 20”, luego por “pabellón 13, pasillo 2, celda 21” y finalmente “pabellón 15 ERESUR, pasillo 2, celda 30” en la misma calenda. [87: Cuaderno nº 6, Fl 198. ] [88: Cuaderno nº 6, Fl 198.] Esa única visita acreditada documentalmente, no daba cuenta de un hecho nuevo, ratificaba el conocimiento procesal sobre ese vínculo de amistad, pero no se convertía como la causa más probable, lógicamente inferida, del vínculo con las AUC. 9.2.4 El cuarto medio demostrativo que sirvió como fundamento de la segunda resolución de situación jurídica fue el contenido de la indagatoria rendida por CARLOS ALBERTO TÁMARA AMARIZ el 6 y 7 de julio de 2009[footnoteRef:89]. [89: Cuaderno nº 6, Fl 246 y siguientes.] RODRÍGUEZ BOLAÑO realizó una extensa transcripción de lo manifestado por TÁMARA AMARIZ en la decisión del 16 de julio de 2009 y allí consideró que esa declaración, al igual que las de ARIAS y MATTOS, merecía total credibilidad y estaba llamada “ razonablemente a apuntar que la Señora YANCY BUENO CONTRERAS, sí se concertó con paramilitares, con el fin de llegar a la primera magistratura de Becerril ”[footnoteRef:90]. [90: Cuaderno nº 7, Fl 22.] Esa conclusión tuvo por fundamento las siguientes manifestaciones de TÁMARA AMARIZ en su indagatoria: i) Participó en dos elecciones a la alcaldía de Becerril (2003 y 2005) y resultó ganador en la segunda; ii) Las aseveraciones de alias El Samario en su contra eran totalmente falsas y motivadas por no acceder a sus solicitudes extorsivas para no declarar en su contra.

Además carecía de sentido que MATTOS TABARES en sus distintas declaraciones hubiera afirmado que apoyó indistintamente a tres candidatos diferentes para las mismas elecciones (TÁMARA, BUENO, CORONEL en 2003); iii) “ Desconozco que el apoyo de los paramilitares hacia YANCY BUENO, haya sido por intermedio del señor ÁNGEL MAYA ALIAS EL KIRI, lo que sí puedo decir es que en los pasillos o corrillos políticos de Becerril y de Valledupar se manifestaba o se decía sobre la relación sentimental existente ente YANCY BUENO CONTRERAS y el señor ÁNGEL MAYA y que la candidata YANCY BUENO, recibía apoyo económico, político, logístico por parte del Hospital Rosario Pumarejo ”[footnoteRef:91]; [91: Cuaderno nº 6, Fl 285.] iv) El Gobernador del Cesar, GUILLE CASTRO, públicamente reconoció que apoyaba a YANCY BUENO y a otros candidatos, pero no a él; v) Dos líderes de BUENO CONTRERAS y su hermana tenían vinculación con el Hospital Rosario Pumarejo y “ se comentaba en los corrillos de Becerril y Valledupar que esta contratación de estas empresas era para sacar los recursos para financiar la campaña de YANCY BUENO CONTRERAS ”[footnoteRef:92]. [92: Cuaderno nº 6, Fl 287.] Una valoración desapasionada e imparcial de esas manifestaciones impedía arribar a la conclusión esgrimida por el entonces Fiscal Especializado, toda vez que a TÁMARA AMARIZ directamente no le constaba nada sobre los vínculos de YANCY BUENO con las AUC, era inocultable su ánimo de librarse de las acusaciones de MATTOS TABARES y gran parte de sus afirmaciones se referían a comentarios de terceros.

En este caso la declaración analizada acerca de las manifestaciones de oídas transmitidas no satisface a cabalidad los presupuestos decantados para su apreciación[footnoteRef:93] y, por esa razón, no podían ser confiables, máxime si se tiene en cuenta que TÁMARA AMARIZ ejercía su derecho de defensa material. [93: CSJ, SP, 24 de jul. de 2013, rad. 40702;

Sentencia 30 de noviembre de 2016, Rad. 42441.] De lo reseñado se extracta con nitidez que su relato, en punto de los vínculos de BUENO CONTRERAS, no es de primera mano porque la percepción de esos hechos no proviene directamente de la fuente de conocimiento que jamás fue debidamente individualizada. TÁMARA AMARIZ refirió como fuente de su dicho de oídas personas que no identificó ni individualizó, con lo que se impide corroborar la sincronía de tal versión con la realidad y, por consiguiente, no resultaba posible otorgarle poder suasorio a su versión como testigo de oídas, dado que no señaló con precisión la fuente que le proporcionó ese conocimiento.

De lo expuesto, fácil resultaba advertir que nada de lo relatado por ese testigo, en aquello relacionado con BUENO CONTRERAS, fue directa y personalmente por él presenciado, circunstancia obvia que impedía conferirle mérito demostrativo a ese relato de oídas por corresponder a la simple y malintencionada referencia de vivencias que él no observó ni percibió directamente, de las cuales no tiene conocimiento personal y ni siquiera indicó de quiénes los recibió siempre que efectivamente los hubieran apreciado con inmediatez real, de suerte que tales comentarios de “corrillo” no eran otra cosa que rumores inútiles para los fines de proferir una medida de aseguramiento.

Lo determinante, sin embargo, es que sus aseveraciones no se acompasan con lo informado por otros medios de prueba y en caso de otorgársele credibilidad lo único que permiten corroborar es la cercanía entre BUENO CONTRERAS y MAYA DAZA, años antes de que éste aceptara su responsabilidad por su vínculos con las AUC. No obstante, para la Corte una vez debidamente valorados los diferentes hechos indicadores y los indicios inferidos es claro que no eran graves y daban cuenta únicamente de una estrecha amistad, sin que resulte viable privar de la libertad a una persona por ese motivo. 9.2.5 El quinto y último elemento valorado por el funcionario especializado fue el informe del CTI nº1463 de 28 de mayo de 2009[footnoteRef:94], suscrito por JOSÉ ALFREDO JIMENEZ PADILLA, en el que se trazó como objetivo de la diligencia “ Verificar la legalidad o no de las firmas FINEX LIMITADA y BIO SALUD, las cuales contrataron con el HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ de esta ciudad, para la época en que el doctor ÁNGEL MAYA DAZA, fungía como director del mencionado centro de salud ”. [94: Cuaderno nº 4, Fl 142 y siguientes. ] Del contenido del informe se desprende que se trata de personas jurídicas reales, legalmente establecidas, operacionales y contribuyentes.

Además tenía vinculados a fisioterapeutas que prestaban servicios que el personal de planta del Hospital no se encontraba en capacidad de brindar y suministraba insumos, medicamentos y elementos para terapias respiratorias. En efecto, las representantes legales de esas empresas eran la hermana y la madre de YANCY BUENO CONTRERAS. Es decir se trataba de firmas legales que sí prestaban efectivamente sus servicios.

No obstante, el procesado se apartó del contenido natural de ese informe para sostener en palmaria contravía de lo allí acreditado que “(…) se encontró que había contrato con esta entidad una Empresa de Nombre FITNES y la Cooperativa de trabajadores asociados denominada BIOSALUD del Cesar siendo su representante legal DARLIN BUENO CONTRERAS y la señora LUZ MARLENYS CONTRERAS madre de YANCY y DARLIN BUENO CONTRERAS.

Este hecho por sí solo no es punible, pero si lo contrastamos con el dicho del señor CARLOS TÁMARA AMARIZ, en donde afirma que habían creado unas Empresas para financiar la candidatura de YANCY BUENO. Quiere decir lo anterior que existe nexo causal entre lo manifestado por TÁMARA AMARIZ y la verificación que hace el cuerpo de investigación de esta entidad ”[footnoteRef:95]. [95: Cuaderno nº 7, Fls 23 -24.] Esa construcción del Fiscal Especializado es amañada e infundada, por cuanto desde antes del 3 de abril de 2009, fecha en la que por primera vez resolvió la situación jurídica de BUENO CONTRERAS ya sabía tanto de la existencia de esos contratos como de la participación de los familiares de la investigada en la prestación de esos servicios, por el dicho mismo de la investigada.

Además, lo sostenido por el Fiscal no se corresponde con lo afirmado por el testigo, pues existe una notable diferencia entre “ sacar unos recursos de la contratación para financiar la campaña” y “crear unas empresas para financiar una campaña”, pues en el primer evento se trataría de una indebida apropiación de recursos, sin poner en tela de juicio la existencia de las empresas y efectiva prestación del servicio, mientras que en la segunda, acogida por el procesado, indicaba la presencia de una fachada jurídica, conclusión que no se desprendía del citado informe.

Una vez más, un fiscal instructor objetivo no podía pasar por alto que esa manifestación de TÁMARA ÁMARIZ obedecía a un “comentario de corrillo” del que nunca identificó la fuente, para que resultara verosímil su relato y resistiera un análisis probatorio. Adicionalmente, ni el informe del CTI ni ninguna otra evidencia citada en la resolución de 16 de julio de 2009 se ocuparon de identificar el monto de los contratos, sus vigencias, objetos, porcentaje de ejecución, la existencia de procesos fiscales, penales o disciplinarios por supuesta malversación de recursos, criterios relevantes a la hora de concluir que esos dineros efectivamente permitían financiar una campaña y no que simplemente constituían la contraprestación a un servicio efectivamente prestado.

El detenido análisis que antecede tenía el propósito de demostrar, de modo contundente, que los presupuestos para imponer una nueva medida de aseguramiento en contra de YANCY BUENO no se encontraban reunidos el 16 de julio de 2009 y que la adopción de esa detención preventiva únicamente obedeció a la amañada, caprichosa e ilícita valoración del acervo probatorio como se estableció en precedencia. Por ello se impone reiterar que en palabras de la Corte la configuración del delito de prevaricato por acción “ respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901). ”[footnoteRef:96] [96: CSJ, Sentencia de 25 de noviembre de 2015, Rad. 46688.] Al contrastar la postura de esta Corporación con lo expuesto, en la marco del análisis del contenido de la decisión del 16 de julio de 2009 se advierte que el fundamento de está, los indicios derivados y el fin perseguido, incluso la propia argumentación utilizada, son coincidentes y demostrativos de la completa arbitrariedad en la valoración probatoria con la proterva intención del procesado de privar de la libertad a YANCY BUENO CONTRERAS y, de este modo, lograr su suspensión del cargo.

No de otro modo se explica la existencia de una segunda resolución de situación jurídica artificiosamente construida con una sesgada, inconsistente y frágil apreciación probatoria, que desobedecía lo dispuesto por el superior y contrariaba la finalidad constitucional de la medida cautelar. De los hechos fehacientemente demostrados se concluye sin hesitación el apasionamiento y la obstinada persistencia del entonces funcionario judicial por mantener privada de la libertad de la alcaldesa YANCY BUENO CONTRERAS y obtener la suspensión de dicho cargo, al margen de los mandatos legales llamados a regular tan trascendentales determinaciones.

Esa aseveración deviene irrefutable, en tanto a pesar del contenido de las pruebas y del acucioso análisis probatorio del Fiscal ad quem sobre el mismo tema, RODRÍGUEZ BOLAÑO insistió terca y malintencionadamente en la privación de la libertad de la mandataria procesada sin consideración especial a los requisitos sustanciales contemplados en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, como se le reprochó en la acusación. Se identifica con un desvalorado acto de despotismo y arbitrariedad que RODRÍGUEZ BOLAÑO hubiese decidido la detención de BUENO CONTRERAS, por segunda vez, sin el respaldo suasorio legalmente exigido y sin indicar razonadamente el fin perseguido.

La inexistencia de un razonamiento en tal sentido resulta indicativa de un abuso consciente del poder reconocido al fiscal instructor que acompasada con las consideraciones expuestas sobre la existencia de fuerzas exógenas[footnoteRef:97] para separarlo de la instrucción, en el contexto de las afirmaciones realizadas contra su superior, evidencian la determinación del procesado de recordarle a terceros los alcances de sus atribuciones jurisdiccionales, así fueran ejercidas de manera apasionada, torticera e ilegal. [97: Cuaderno nº 6, resolución 1 de julio de 2009, Fl 180 y siguientes. ] Desde una óptica constitucional “ si la detención se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el caso concreto (…) resultaría una violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría, además, una violación del debido proceso ”[footnoteRef:98]. [98: Corte Constitucional, Sentencia C – 805 de 2002. ] Suspensión del cargo y tipicidad subjetiva. 10.

Lo expuesto en precedencia da cuenta de hechos y circunstancias objetivas de los que es posible deducir razonablemente la voluntad y el conocimiento con el que el procesado orientó su comportamiento. Para la Corte no existe ninguna duda sobre el actuar doloso del entonces Fiscal Tercero Especializado de Valledupar al detener preventivamente y por segunda vez a una de las investigadas.

Al igual que en la resolución del 3 de abril, en este segundo pronunciamiento el procesado se interesó en la suspensión del cargo de la alcaldesa ostentado por la afectada con la medida de aseguramiento. Ese interés no puede pasar desapercibido para la Corporación al correlacionarlo con lo procesalmente acontecido en cuatro fechas. Entre el 18 de junio, fecha de la revocatoria de la medida, y el 15 de julio de 2009 la actuación continuaba su decurso natural, pero al día siguiente se adoptó la segunda medida de aseguramiento, sin una argumentación explícita y suficiente que justificara un nuevo pronunciamiento en la materia, con una premura determinada por la inminente salida a vacaciones de RODRÍGUEZ BOLAÑO el día 21 del mismo mes[footnoteRef:99]. [99: Cuaderno nº 7, Fl 59.] El sesgo en la valoración probatoria y la inminencia de su salida del cargo permiten afirmar que el procesado orientó su comportamiento con total conocimiento y voluntad para privar de la libertad a BUENO CONTRERAS antes de cesar en el ejercicio de sus funciones y así obtener la suspensión en el cargo.

Esa conclusión se ratifica al valorar la postura del procesado asumida durante su declaración en el juicio oral a pregunta de la Agente del Ministerio Público “ PREGUNDADO Por qué si el Código del proceso no establece 2 medidas de aseguramiento, por qué Usted no esperó más bien cuando se iba a calificar el mérito sumarial, sino que inmediatamente procedió nuevamente a imponerle una medida de aseguramiento CONTESTÓ Si bien es cierto el Código dice como bien lo dice Usted, lo que la jurisprudencia y la doctrina dicen lo que acaba la pregunta, eso es del resorte del Fiscal, la autonomía que tiene un Fiscal cuanto tiene una investigación a su cargo a mí no me podía amarrar una revocatoria de medida de aseguramiento de segunda instancia, cuando en la Ley 600 pude haber esperado a calificar el mérito del sumario o como pude definir por segunda vez la situación jurídica, la segunda instancia por autonomía pero podía seguir investigando, no me podía amarrar … los problemas ya indicados daban al traste para proferirle nuevamente la situación jurídica ”[footnoteRef:100].

(Destaca la Corte) [100: Cd, 1:53:14 en adelante.] De manera adicional, nótese que en el transcurso de 28 días[footnoteRef:101], el funcionario ofició en cinco oportunidades[footnoteRef:102] al Gobernador del Cesar para que suspendiera del cargo a la alcaldesa de Becerril. Es más se llegó al extremo de exigirle al mandatario, en las dos últimas oportunidades, se sirviera “ indicar las razones de hecho y de derecho por las cuales no se ha cumplido con dicha solicitud ”[footnoteRef:103]. [101: Entre el 14 de abril y el 12 de mayo de 2009.] [102: Cuaderno nº 1, Oficio 276 del 14 de abril (Fl, 110); cuaderno nº 3, oficios 288 del 21 de abril (Fl 13), 369 del 4 de mayo (Fl, 150), 404 del 8 de mayo (Fl, 173) y 409 del 12 de mayo de 2009 (Fl, 213). ] [103: Cuaderno nº 3, Fl 176. ] El número de requerimientos, los términos de los mismos y la proximidad con la que fueron realizados evidencia el interés y el desmedido afán del procesado en presionar hasta obtener la suspensión del cargo, antes de que la segunda instancia desatara la impugnación y procediera a revocar su providencia de 3 de abril de 2009, como en efecto ocurrió el 18 de junio siguiente.

Sin embargo, tan claro era su cometido que el 16 de julio de 2009, un día antes de cesar en el ejercicio del cargo de Fiscal Tercero Especializado, dictó medida de aseguramiento en contra de BUENO CONTRERAS e insistió en comunicar esa decisión “ al Gobernador del Departamento del Cesar para lo de su competencia ”[footnoteRef:104]. [104: Cuaderno nº 7, Fl 64. ] Esa realidad objetiva coincide con las manifestaciones de los declarantes en el juicio oral CARLOS DAZA DAZA (defensor de la entonces investigada) y YANCY BUENO CONTRERAS[footnoteRef:105] quienes expresamente indicaron que el interés del aquí procesado era obtener la suspensión de la Alcaldesa en ejercicio e incluso que para impedirla había solicitado la entrega de dos cientos cincuenta millones a JOSÉ KURE[footnoteRef:106], hechos que son objeto de otra investigación penal, según se estableció en el juicio. [105: Cd, 1:52:30.] [106: Carlos Daza Daza, cd, 1:11:55.] De conformidad con lo señalado por el referido defensor, ratificado en los términos de la actuación, “ había un afán desmedido, desbordado, casi que con pasión de que a la Doctora YANCY había que suspenderla del cargo de Alcalde, eso era una cosa que no sé qué le interesaba más si privarla de la libertad o la suspensión del cargo de Alcalde municipal ”[footnoteRef:107].

Sin embargo, la revocatoria, por segunda vez, de la medida de aseguramiento y la preclusión a favor de BUENO CONTRERAS impidieron que la suspensión se concretara. [107: Carlos Daza Daza, cd, 1:07:29.] En la determinación de 16 de julio de 2009, RODRÍGUEZ BOLAÑO se interesó in extenso en la suspensión del cargo de alcaldesa que ostentaba BUENO CONTRERAS dada su particular interpretación sobre la prevalencia de las disposiciones transitorias del Código de Procedimiento Penal sobre el artículo 105 de la Ley 136 de 1994, con la finalidad de afirmar que la mencionada consecuencia administrativa debía cumplir inmediatamente sin que la resolución que define la situación jurídica se encontrara ejecutoriada.

Sin embargo, ese desarrollo argumentativo no fue el resultado de un yerro hermenéutico, sino de la deliberada conducta del enjuiciado de desconocer el tenor literal de la norma, la finalidad de la misma y la sentencia de constitucionalidad en la materia que contradecía frontalmente lo plasmado en la decisión adoptada. Según la Corte Constitucional, al emitir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del artículo 105.2 de la Ley 136 de 1994, en materia de la medida de aseguramiento ejecutoriada como causal de suspensión en el cargo a los alcaldes en ejercicio, con claridad sostuvo que: “ la norma acusada persigue garantizar no sólo la continuidad en el desempeño de dicha función, sin que se perturbe su normal desarrollo, sino también, y sobre todo, la certeza de que la suspensión del cargo y la subsiguiente ejecución de la detención preventiva sólo tendrán lugar cuando hayan sido estudiados y resueltos los recursos que puede interponer el alcalde sindicado, atendiendo a la necesidad de preservar lo más posible su investidura proveniente del voto popular, que evidentemente tiene un significado muy alto en un Estado democrático como el colombiano, por residir la soberanía exclusivamente en el pueblo y ser éste la fuente del poder público (Art. 3º de la Constitución ).

Dicho de otro modo, el trato desigual objeto de valoración constitucional sólo sería predicable respecto de otros alcaldes, que cumplan las mismas funciones específicas indicadas, por ser éste el criterio de comparación jurídicamente relevante”[footnoteRef:108]. (Destaca la Corte) [108: Corte Constitucional, sentencia C – 576 de 2004. ] Esa decisión era conocida por el procesado, al punto que la citó en el proveído objeto de análisis, pero obstinadamente desatendió su alcance y consideraciones que le indicaban que i) se trataba de una norma especial de aplicación preferente; ii) propugnaba por la menor afectación en la prestación del servicio de quien fuera elegido democráticamente; iii) se trataba de una clase especial de servidor público al ostentar la calidad de representante legal y jefe administrativo del municipio; y iv) “ la diferenciación establecida por el legislador tiene una justificación objetiva y razonable, en cuanto su fin es asegurar la continuidad de la representación popular, sobre la base de que ésta es expresión directa de la soberanía. El medio adoptado por el legislador para el logro de dicho fin, consistente en la permanencia del representante popular y sindicado en el cargo, hasta cuando la medida de aseguramiento impuesta sea incontrovertible, es visiblemente adecuado y permite al mismo tiempo el cumplimiento del debido proceso y de los fines de la administración de justicia ”[footnoteRef:109].

(Destaca la Corte). [109: Ibídem. ] A pesar de la claridad del razonamiento, pero además de los efectos jurídicos vinculantes de una sentencia de constitucionalidad, el entonces Fiscal Especializado consideró que “ agregamos que no tendría ningún sentido asumir que si un alcalde esta (sic) en curso de una investigación por delitos de competencia de la justicia especializada implementado para la protección de bienes jurídicos de especial relevancia constitucional, caracterizados por su gravedad y sancionados con penas más severas, la finalidad disuasiva del ius puniendo, (sic) debe ceder ante una disposición – artículo 105-2 de la ley 136 de 1994 que bien se justifica en los eventos de la justicia ordinaria no en la especializada ”[footnoteRef:110]. [110: Cuaderno nº 7, Fl 59. ] Esa postura además de caprichosa, desconoce la interpretación vinculante trazada por la Corte Constitucional, establece un trato diferenciado no contemplado normativamente y se presentó como una argumentación sofística para lograr la suspensión de la alcaldesa, antes de la ejecutoria de la medida de aseguramiento por él proferida.

El actuar deliberado del procesado y su conocimiento normativo puesto al servicio de propósitos ilegales permiten tener por cabalmente acreditado el elemento subjetivo del tipo penal por el que se procede. Redosificación de la pena 11. En el marco de las consideraciones expuestas, la petición del representante de la víctima y del Fiscal de reexaminar el monto de la pena impuesta resulta atendible ante la discrepancia que se advierte en el fallo confutado, pues vistas y analizadas las características del comportamiento delictivo resulta disonante que la pena impuesta haya sido la mínima.

En efecto, el Tribunal reconoció expresamente que la conducta por la que se procede reviste una “especial gravedad” y era el producto de un dolo intenso que llevó a desconocer “el contenido prístino” tanto de las pruebas, como de lo resuelto por el Fiscal ad quem. No obstante, de la comprobada existencia de esos dos factores no derivó la consecuencia natural y obvia de incrementar proporcionalmente la pena a imponer, dado que no se apartó del mínimo del primer cuarto. Con la impugnación, el representante de la víctima sostuvo que la pena impuesta debe aumentarse en la medida en que “no es adecuada, ni proporcional”, ni se corresponde con el daño y afectación generado a su representada, mientras que el Fiscal recurrente estimó que la necesidad de la sanción y la función que ésta está llamada a cumplir en el caso en concreto exigen imponer la pena máxima permitida dentro del primer cuarto. Dentro del ámbito de movilidad del primer cuarto, esto es, 48 a 84 meses de prisión, con fundamento en los criterios consagrados en el artículo 61 del Estatuto Penal, al analizar el caso concreto la Corte encuentra fundada la petición de redosificar la pena a imponer, con la finalidad de aumentarla de manera razonada tal y como procede a detallarse.

Lo anterior deviene necesario, por cuanto establecida la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, tales factores deben ser realmente ponderados al momento de fijar del monto de la sanción como proceder que no fue observado por el a quo, a pesar de haber reconocido que RODRÍGUEZ BOLAÑO se empeñó con desbordada obstinación en mantener privada de la libertad a BUENO CONTRERAS, al punto de valorar con sesgo y arbitrariedad las evidencias en las que cimentó la segunda resolución de situación jurídica.

Sin discusión la privación de la libertad fue ordenada en contravía de lo que las pruebas demostraban y ese obrar, que sólo evidencia el capricho del funcionario, es un acto desvalorado que merece un intenso reproche. Se evidencia la existencia y entidad del perjuicio generado, pues se privó efectiva e injustamente a YANCY BUENO CONTRERAS de su preciada libertad por varios meses y, de ese modo, se causó una significativa afectación al ejercicio de las funciones propias de un alcalde en ejercicio.

Adicionalmente, con la conducta del entonces funcionario público se utilizó la función pública de investigación y represión de conductas delictivas para perseguir a una ciudadana, como comportamiento que se torna agravado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 415 del Código Penal, pues se tratada de una importante instrucción por el punible de concierto para delinquir.

Ese desvalorado actuar en el marco de una investigación tan sensible impacta negativamente a la sociedad y le envía un mensaje errático sobre el proceder debido de los servidores. De manera consecuente con lo anteriormente considerado y con fundamento en la gravedad de la conducta, el daño real causado, la intensidad del dolo, la naturaleza de la causal de agravación y la necesidad de la pena, dentro del primer cuarto de movilidad, la pena impuesta se incrementará para fijarla finalmente en setenta y dos (72) meses de prisión[footnoteRef:111], multa de 121.6 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 98.6 meses. [111: Ubicado en el primer cuarto de movilidad que oscila entre 48 y 84 meses de prisión y multa de 66 a 149.5 SMMLV para el delito de prevaricato por acción agravado. ] El aumento de la sanción implica la necesidad de valorar, nuevamente, la procedencia de la detención domiciliaria, en los términos originales del artículo 38 del Código Penal, aplicable por favorabilidad, que establece los siguientes requisitos para su procedencia: “ 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…)”. Al respecto, refulge evidente que al considerar el factor objetivo para la procedencia del beneficio (1), éste se encuentra satisfecho por cuanto la sentencia se impone por la conducta punible de prevaricato por acción, cuya pena mínima prevista en la ley es de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, siendo el guarismo mínimo de referencia cinco (5) años de prisión o menos. En punto del factor subjetivo, el análisis del desempeño personal, laboral, familiar o social de RODRÍGUEZ BOLAÑO, en los términos de la intervención efectuada con fundamento en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Lo anterior, fundamentalmente, porque el procesado ya no ostenta ninguna vinculación con la Fiscalía General de la Nación, ni desempeña un cargo público, pero además porque cuenta con arraigo social y familiar. Mediante caución fijada por la primera instancia deberá RODRÍGUEZ BOLAÑO garantizar el cumplimiento de las obligaciones enlistadas en el numeral tercero del artículo 38 del Código Penal. 12.

Colofón de lo expuesto, con certeza es posible sostener que al adoptar la resolución de 16 de julio de 2009 el procesado contrarió de manera ostensible y dolosa el principio de necesidad de la prueba, las reglas propias de la sana crítica y la existencia de requisitos sustanciales para asegurar a la entonces investigada, toda vez que se logró acreditar en el curso del juicio oral que i) las pruebas obrantes en la actuación no eran las necesarias y mínimas para fundar la desvalorada determinación, ii) ese acerbo probatorio fue valorado de manera amañada, maliciosa y parcializada alejada de las elementales pautas de apreciación probatoria y iii) en el caso concreto no se verificaba ni la necesidad de una nueva medida de aseguramiento ni el estándar sustancial y probatorio que viabilizaba esa determinación de naturaleza cautelar.

En concreto, son esas las razones por las que puede afirmarse que RODRÍGUEZ BOLAÑO vulneró los artículos 232, 238 y 356 de la Ley 600 de 2000, al resolver por segunda vez la situación jurídica de una de las investigadas en clara oposición de lo que indicaban las probanzas y por la imposición de su caprichoso criterio para concretar la privación de la libertad, aún sin necesidad de tal medida y en ausencia del respaldo probatorio mínimo exigido para restringir gravemente tan preciado derecho.

Por todo lo expuesto, la Corte confirma la sentencia condenatoria impugnada, en el entendido que sí existe conocimiento más allá de toda duda, acerca de la materialidad de los delitos y del compromiso penal de IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO, fundado en las pruebas debatidas en juicio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR únicamente el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual se estableció el monto de la pena a imponer y, en consecuencia, CONDENAR a IVÁN RODRÍGUEZ BOLAÑO a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de 121.6 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 98.6 meses. 2.

CONFIRMAR la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Valledupar condenó a IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO como autor del delito de prevaricato por acción agravado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2