SP1510-2022(59944) — Corte Suprema

SP1510-2022(59944)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 111 de 1996Ley 1709 de 2014Ley 42 de 1993Ley 550 de 1990Ley 550 de 1999Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 715 de 2001Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 , en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263-2019, del 3 abril, radicado. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, que condenó por primera vez a JARP, por el delito de hurto calificado y agravado atenuado, al desatar el recurso de apelación interpuesto por un Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión absolutoria del Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. Como la defensa expresó su rechazo frente a lo decidido por el Ad-quem, a través de la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura». FLAGRANCIA - Requisitos para su configuración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, eventualmente puede tratarse de aspectos fácticos de la captura en flagrancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: requisitos, fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, eventualmente puede tratarse de aspectos fácticos de la captura en flagrancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: aspectos de ésta pueden ser hechos jurídicamente relevantes o hechos indicadores de la responsabilidad penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: la Fiscalía en todo caso tiene el deber de probar los hechos jurídicamente relevantes de la acusación / TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: testigo de cargo / HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «[...] como bien lo precisó el Tribunal, los citados testimonios proporcionan supuestos de hecho estrictamente indicativos de la autoría del crimen directamente percibidos por ellos, para dar por acreditado que fue JARP, uno de los realizadores de la conducta punible; pues, se insiste, no dudaron en señalarlo como la persona que atentó contra su patrimonio económico. [...] la captura del implicado se produjo en flagrancia. [...] [...] Entre las circunstancias constitutivas de flagrancia, el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por la Ley 1453 de 2011, contempla esta hipótesis: "La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima un otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración". Como se indicó, luego de que la comunidad lograra detener a JARP por las voces de auxilio de los ofendidos, y LEN lo identificara como el asaltante que momentos previos la empujó e intimidó con un cuchillo para apoderarse del celular de su hermano IR, unidades de la Policía Nacional que llegaron al Conjunto Residencial M, lo aprehenden. Su captura en flagrancia no suscitó controversia en el juicio oral, ni en dicho escenario fue desvirtuada, de modo que es un hecho verificado susceptible de análisis como hecho indicador para efectos de responsabilidad. Es válido, entonces, tomar la flagrancia como evidencia procesal, entre los elementos que contribuyen a analizar lo concerniente a la responsabilidad. Así lo corroboró la Sala en CSJ AP, 21 de septiembre de 2011, Radicado 37172: "No sobra recordar que la situación de flagrancia constituye evidencia procesal, o si se quiere indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundado en la relación inmediata entre la persona y el hecho ilícito, pero no se trata, a pesar de que algunos así lo rotulan, de una especie de prueba reina o circunstancia irrebatible de responsabilidad penal, pues, siempre será posible, en el plano probatorio, explicar satisfactoriamente esa vinculación o, cuando menos, advertir de alguna situación que elimine el compromiso penal.” Nótese que "en el plano probatorio", es factible ratificar o desvirtuar que la captura se produjo por mediar alguna de las hipótesis constitutivas y flagrancia; y esa posibilidad de controversia debe efectuarse en el juicio oral. Al respecto, la Sala en Sentencia CSJ SP48175-2017, del 15 de marzo, Radicado 48175 [...] [...] Se entiende que, si el Fiscal delegado y/o el Juez van a utilizar la flagrancia como hecho jurídicamente relevante (para adecuar la conducta a una hipótesis normativa), o como hecho indicador (para deducir por vía indiciaria), es necesario acreditar la ocurrencia de tales hechos en el juicio oral, a través de los medios probatorios idóneos, sometidos, por supuesto, a debate y controversia. Aquellos lineamientos compaginan con el presente asunto, debido a que la Fiscalía General de la Nación afirmó que JARP fue capturado en situación de flagrancia, y así lo demostró en el juicio oral, especialmente a través del testimonio de JAGG (Patrullera de la Policía Nacional, que intervino en la aprehensión). Por ello, en tratándose de un sistema adversarial, correspondía a la defensa controvertir oportunamente dicho testimonio (impugnar credibilidad); o refutar dicho aserto, por ejemplo, con el suministro de explicaciones atinentes a las razones por las cuales RP se encontraban a la hora de los hechos en el mismo lugar; y por qué corría por una de las cuadras cerradas del conjunto residencial M. En ausencia de una proposición de ese género, sin desvirtuar el hecho indicador (flagrancia), no alcanza éxito la pretensión destinada a derruir el indicio (participación delictual). En ese contexto, los cuestionamientos que hace la defensa no son de recibo para la Sala, en tanto, los mencionados declarantes vieron efectivamente al agresor, no medió obstáculo alguno para registrar sus movimientos, características y pormenores que incidieran en su percepción para saber de quién se trataba, especialmente cuando las supuestas inconsistencias transcendentales y ambigüedades en las que se dice incurrieron no se presentan. En efecto, en ningún momento los citados testigos sostuvieron, como lo afirma la defensa, que el hecho duró más de 20 minutos, pues cuando hicieron referencia a este lapso fue para aludir al tiempo que transcurrió desde el momento en que fueron abordados por los implicados hasta cuando uno de ellos fue retenido por la comunidad y luego entregado a los funcionarios de la Policía Nacional que hicieron presencia. [...] Como se puede observar, en ningún momento LEN, indicó, como al parecer lo entendió la defensa, que en el hecho -intimidación y apoderamiento- trascurrieron más de 20 minutos; por el contrario, la testigo fue enfática y reiterativa en precisar que éste acto duró entre 5 y 8 minutos, tiempo más que razonable si en cuenta se tienen las circunstancias en que se perpetró el despojo. Ahora, no se desconoce que IRN, al referirse a la persecución del acusado, dijo que esta se dio por un espacio de 25 casas, trayecto que equiparó a un recorrido de 6 metros; sin embargo, para la Sala dicha manifestación, no deja de ser una simple imprecisión sobre la conversión de la distancia que percibió, lo que es insuficiente para deducir algún ánimo de querer mentir; pues a lo sumo, revelaría alguna falta de conocimiento sobre las dimensiones de los inmuebles de la unidad residencial en la que vive, máxime cuando momentos previos había indicado que el seguimiento de su victimario se dio por espacio de «una cuadra completa aproximadamente. Ahora bien, si la defensa tenía interés en dilucidar el tema de la distancia, bien podía acudir al contra interrogatorio del testigo, para darle oportunidad de explicar sus expresiones (Art. 391 Ley 906 de 2004). De otra parte, el señalamiento unísono y conteste de los deponentes en contra del aquí acusado, tampoco resulta desvirtuado por el hecho de que el arma blanca que éste portaba en el atraco, no haya sido encontrada; porque, como bien lo señaló el Tribunal, en un espacio abierto, aun dentro de un conjunto residencial, un elemento como este no es de fácil hallazgo; especialmente, cuando no se tiene noticia de qué tan exhaustiva fue la búsqueda que se realizó del mismo. Por ende, mal podría concluirse que su no localización indica que no hubo presencia de la misma en los hechos, o que el aquí acusado no participó en éstos, cuando claramente hubo una sindicación en su contra, la cual incluso conllevó a que no solamente fuera retenido por la comunidad, sino capturado y judicializado. En ese contexto, la credibilidad otorgada a la prueba de cargo surge de la espontaneidad, descripción de las circunstancias referidas y actos ejecutados; además, que en las víctimas no se advierten afectaciones ni limitaciones en relación con el proceso de rememoración y transmisión de conocimientos (Art. 404 Ley 906/2004). La narración de los hechos fue presentada por LE e IRN, con suficiente claridad y contundencia, sin modificar en lo sustancial el hecho. No hay duda, ambigüedad; por el contrario, se observa consonancia y objetividad en cuanto a la conducta ejecutada por el procesado; sin que exista evidencia de querer mentir ni engañar, mucho menos sindicar falsamente al procesado. Es que el juicio sobre la credibilidad de los testigos se debe hacer con base en las realidades demostradas; y en este caso, se comprobó que la información de la prueba fundante del juicio de responsabilidad penal formulado en contra de JARP, no corresponde a argumentos hipotéticos, imaginativos o irreales. La memoria episódica de los ofendidos permite tener seguridad acerca de que su narración corresponde a una vivencia, con la que hacen conocer detalles que no era posible referirlos si no fuese porque se encontraron frente a frente con el procesado que afectó su patrimonio. Así lo evidencian las referencias al lugar, tiempo, modo de ejecución de la conducta, protagonistas, y demás detalles descritos y narrados. En tal virtud, la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, será confirmada, máxime que no se advierte arbitraria, edificada en proposiciones subjetivas, ni afectada de ilegalidades probatorias; por el contrario, la declaratoria de responsabilidad y la consecuente condena en contra de JARP, son el resultado de un escrutinio probatorio objetivo y ajustado a las reglas de la sana crítica, a partir de las pruebas legalmente allegadas al proceso; y permiten determinar, más allá de toda duda razonable, que fue la persona que junto a otra, el 5 de diciembre de 2016, en horas de la noche, le hurtó el celular a IRN, una vez lo intimidó, agredió y amenazó con arma corto punzante».

Segunda instancia 59944 CUI 11001020400020170097602 JULIO IBARGUEN MOSQUERA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1510-2022 Radicación N° 59944 Aprobado acta n° 108 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO 1. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, exgobernador del Departamento de Chocó, contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, mediante la cual lo declaró penalmente responsable, en calidad de autor, del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

2. JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como Gobernador del Chocó, expidió las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese año, en las que, de forma irregular, dispuso el pago de avances a nombre de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda de ese ente territorial, para la compra de materiales y dotación de instituciones educativas del Departamento, con cargo al “ Cap.

III Art. 03.2.1.6. Prog. 04 del presupuesto del Departamento del Chocó -Sistema General de Participaciones – Educación de la actual vigencia Fiscal- ”, bienes que en su mayoría no ingresaron a los colegios. En virtud de ello, Rodolfo Murillo Guzmán, Tesorero Departamental, solicitó al Banco de Bogotá debitar de la cuenta de ahorros No. 578-37574-3, denominada “ Gobernación del Chocó – Rendimiento Encargo Fiduciario ”, en favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, las sumas de $34.596.100 y $74.623.000 (de conformidad con las Resoluciones 0451 y 0452); entidad bancaria que, el 28 de marzo de 2007, giró los cheques No. 2085927 y 2085926, cuyo pago se hizo en efectivo al día siguiente.

Con fundamento en la Resolución 0725, el 17 de mayo de 2007 se emitió el cheque No. 2212970 por valor de $15.000.000, realizándose el canje veinticuatro (24) horas después en la cuenta de ahorros personal de Mosquera Lozano, dinero que retiró el 23 de mayo siguiente. 3. Por los hechos descritos, en el proceso seguido en contra de los servidores públicos Roger Pastor Mosquera Lozano y Rodolfo Murillo Guzmán, adscritos a la Gobernación del Chocó, como Secretario de Hacienda y Tesorero, respectivamente, la fiscalía ordenó compulsar copias con el fin de que se investigaran las presuntas irregularidades en que pudo incurrir JULIO IBARGUEN MOSQUERA[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fs. 177-198.] En razón de lo anterior, la Fiscalía Octava delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución de 13 de abril de 2015, abrió la instrucción penal en su contra[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 92-100.] 4.

El 19 de agosto de 2015[footnoteRef:3], el indiciado fue escuchado en indagatoria por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción; y el 10 de mayo de 2016, se resolvió su situación jurídica de manera favorable, al abstenerse la fiscalía de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:4]. [3: Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 149-174.] [4: Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 211-265.] 5.

Clausurado el ciclo instructivo[footnoteRef:5], el 30 de marzo de 2017 se profirió resolución de acusación en contra de IBARGUEN MOSQUERA, como presunto autor del concurso delictual (homogéneo y heterogéneo) de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31, 413 y 397 -incisos 1º y 3º-del Código Penal[footnoteRef:6] (Ley 599 de 2000, sin las modificaciones de la Ley 890 de 2004), decisión que cobró ejecutoria el 3 de mayo siguiente[footnoteRef:7]. [5: Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fl. 161.] [6: Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fs. 235-300.] [7: Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 20.] 6.

La actuación fue remitida a la Sala de Casación Penal y se corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:8]; sin embargo, ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, su conocimiento le correspondió a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación[footnoteRef:9]. [8: Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 19 y 20. ] [9: Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 70 y 71.] 7.

Celebrada la audiencia preparatoria[footnoteRef:10] y de juzgamiento[footnoteRef:11], el 10 de junio de 2021, dicha Colegiatura dictó sentencia en la que declaró a JULIO IBARGUEN MOSQUERA penalmente responsable de los delitos por los que fue acusado. [10: Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 105 y 106.] [11: Cuaderno original de la Corte No. 1 (fs. 228-230) y No. 2 (fs. 2 y 3).] En consecuencia, lo condenó a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión, multa en el equivalente a trescientos diecinueve (319) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

De igual modo, le impuso la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política y negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:12]. [12: Cuaderno original No. 2 de la Corte, fs. 21-97.] 8. Contra la anterior providencia, el defensor interpuso recurso de apelación del que ahora se ocupa la Sala de Casación Penal.

LA DECISIÓN APELADA 9. La Sala de Juzgamiento de Primera Instancia, después de fijar el marco teórico conceptual del delito de prevaricato por acción, encontró correspondencia entre este tipo penal y la conducta de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, debido a que profirió las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, de forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. 10.

Puntualmente, reprochó que el exgobernador desconociera la Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, relacionada con el funcionamiento de las cajas menores; así como la Resolución 074 de 23 de enero 2007, suscrita por el sentenciado, por medio de la cual se creó una caja menor adscrita a la Secretaría de Educación del Chocó. La ilegalidad de dichos actos administrativos (Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo y 0725 de 30 de abril de 2007) se hizo consistir en que i) los giros de dinero se realizaron a nombre del Secretario de Hacienda y no de la responsable del manejo y ejecución de las cajas menores para el año 2007; y, además, excedieron la cuantía máxima establecida para esa anualidad; ii) no se demostró que su expedición obedeciera a una situación de apremio; iii) se efectuaron avances sin legalizarse los anteriores; iv) fue superado ampliamente el término de cinco (5) días para su refrendación; v) se fraccionaron compras de elementos idénticos; y vi) se omitió la constitución de fianzas y garantías necesarias para la protección de los recursos departamentales. 11.

En el fallo recurrido se determinó que no existió justificación alguna para los gastos dispuestos por el procesado o que hayan obedecido a la restricción impuesta con la Ley 550 de 1990[footnoteRef:13], pues carecieron de toda motivación. Tampoco, fueron descritos los elementos a adquirir ni los colegios a los cuáles estaban destinados, indicándose únicamente en la Resolución 0725 que era para dotar la sala de sistemas de la Institución Educativa Agrícola Unión del municipio de Belén de Bajirá. [13: “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.] A partir de las anteriores circunstancias, el Juez Colegiado de Instancia infirió que JULIO IBARGUEN MOSQUERA conocía la normativa nacional y departamental que en materia de cajas menores y avances regía para el 2007; y, aun así, se apartó de la misma, sin que sean procedentes sus manifestaciones exculpatorias, no solo por ser indiscriminadas, sino por querer revestir de legalidad a posteriori los actos administrativos cuestionados. 12.

De ese modo, se descartó la configuración de las causales de ausencia de responsabilidad relacionadas con la fuerza mayor o cuando se obra en estricto cumplimiento de un deber legal, según lo alegado por la defensa, al no acreditarse ni mucho menos evidenciarse cómo el sometimiento a las normas aplicables llevó al Gobernador a emitir las resoluciones comprometiendo el erario público; y tampoco obra soporte objetivo o fáctico que permita sostener que había una disposición que lo habilitara para autorizar esos giros a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano. 13.

En lo que atañe al delito de peculado por apropiación, se destacó que la destinación de las sumas de dinero debitadas de la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá, denominada “ Gobernación del Chocó – Rendimiento Encargo Fiduciario ”, en virtud de las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, presentaron las siguientes irregularidades: i) Los tres cheques girados y que cobró Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda, ingresaron a su cuenta de ahorros personal. ii) Si bien, el avance relacionado con la Resolución 0451 de 27 de marzo de 2007 aparece legalizado con la factura No. 105 de la empresa Casa Azul, se demostró que ésta, como persona jurídica, no existe. iii) No se encontraron soportes de salida y destino final de los elementos supuestamente adquiridos por la administración departamental. iv) Las facturas cambiarias que soportan el avance derivado de la Resolución 0452, por valor de $74.623.000, asciende a una cifra mayor a la anunciada en el acto administrativo; y aparecen expedidas por COMPUSYSTEM, sociedad que no está registrada en la Cámara de Comercio. v) Respecto al avance ordenado en la Resolución 0725 de 30 de abril de 2007, se advirtió que no fueron entregados todos los elementos descritos en la factura por medio de la cual se legalizó. 14.

Estas circunstancias permitieron a la Sala Especial tener por demostrado que el sentenciado de forma arbitraria dispuso el giro de dinero a favor del Secretario de Hacienda del Departamento de Chocó, que efectivamente fue debitado de la cuenta de ahorros del ente territorial, favoreciéndolo para que obtuviera un beneficio patrimonial ilegal mediante su apropiación, con el consecuente detrimento para el erario estatal. 15.

Para la primera instancia, no emerge ninguna duda frente a la lesividad de los comportamientos atribuidos a IBARGUEN MOSQUERA, en la medida en que con la expedición de las resoluciones censuradas y el indebido manejo presupuestal de la Gobernación del Departamento de Chocó afectó, sin justa causa, el bien jurídico de la administración pública.

Así mismo, indicó que las conductas del procesado se ofrecen culpables, dada la experiencia y preparación con la que contaba y que le permitían comprender la ilicitud de su actuar, sin que obre prueba alguna que lleve siquiera a suponer que no tenía la capacidad de ajustar su proceder a la normatividad vigente. 16. En consecuencia, al estar comprobada más allá de toda duda la tipicidad de las conductas, su antijuridicidad y la culpabilidad, estimó incuestionable la responsabilidad penal del acusado, y profirió sentencia condenatoria en su contra, como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. 17.

No concedió a JULIO IBARGUEN MOSQUERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, ante el incumplimiento del requisito objetivo establecido en los artículos 63[footnoteRef:14] y 38[footnoteRef:15] de la Ley 599 de 2000, respectivamente. [14: Con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014.] [15: Se analizó en virtud de lo dispuesto en la Ley 599 de 2000, original, y con la modificación de la Ley 1709 de 2014.] EL RECURSO DE APELACIÓN 18.

El defensor reprochó la valoración probatoria realizada en la sentencia de primer grado y solicitó su revocatoria bajo estos argumentos: 18.1 Se efectuó una errada apreciación en torno a los documentos que soportaban las pólizas de garantía para cubrir las obligaciones adquiridas por el Departamento de Chocó, ya que estos no se encontraron; no porque no existieran, como lo consideró la primera instancia, sino ante la imposibilidad de su recolección, debido al desorden y volumen del archivo físico que se manejaba en la oficina de tesorería, según lo descrito en el informe de policía judicial No. 945771 de 7 de mayo de 2015.

De igual manera, aseveró que, contrario a lo inferido por la Sala Especial, los avances de que tratan las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007 fueron cargados a la cuenta del Sistema General de Participaciones, como lo señalaron en sus testimonios Rocío Nieves Pretelt y Rodolfo Murillo Guzmán, y no a la caja menor creada con la Resolución 074 de 23 de enero de 2007.

Para el censor, JULIO IBARGUEN MOSQUERA obró en cumplimiento de un deber legal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 del Código Penal, por cuanto su accionar estuvo legitimado en el artículo 167 de la Resolución 002 de 3 de enero de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relativo a los avances que pueden efectuar las entidades públicas, sin que la Controlaría delegada encontrara irregularidad alguna en la forma como se enfrentó la emergencia en el sector de la educación por la que atravesada el Departamento del Chocó. Además, arguyó que debe tenerse en cuenta que para la fecha de los hechos existían varias restricciones impuestas por la Ley 550 de 1999, que constituyeron un motivo de fuerza mayor para proferir los actos administrativos censurados.

Finalmente, aseveró que la conducta del procesado no fue dolosa, como quiera que los diferentes profesionales encargados le presentaban las resoluciones ya proyectadas con sus respectivos soportes, a las cuales solo les daba su aprobación. Por tanto, concluyó que no es procedente endilgar a IBARGUEN MOSQUERA el delito de prevaricato por acción, pues “ en el peor de los casos podría argumentarse que el Gobernador no fue diligente ”[footnoteRef:16]. [16: Cuaderno original No. 2 de la Sala de Primera Instancia, fl. 131.] 18.2 De otro lado, adujo que una vez fueron desembolsados los recursos relacionados con las resoluciones objeto de controversia, el enjuiciado difícilmente podía tener su control o dominio, en razón a la división funcional que opera en la administración pública, por lo que ninguna responsabilidad penal se le puede atribuir.

En su sentir, no se valoraron varios medios de convicción en virtud de la cuales se demostró que el dinero producto de los avances sí fue empleado en la compra de elementos para colegios, como lo soportan facturas y comprobantes de ingreso al almacén de la Gobernación, con destino al sistema educativo y que acompañan los informes presentados por la fiscalía, siendo corroborada dicha situación por los testigos Elacio Mosquera Quinto y John Jairo Mosquera.

En consecuencia, aseveró que no existió un detrimento patrimonial o beneficio de un tercero patrocinado por el procesado, lo que impide la materialización del delito de peculado por apropiación. 19. De forma subsidiaria, peticionó se conceda a JULIO IBARGUEN MOSQUERA la prisión domiciliaria ante el estado grave de enfermedad en el que se encuentra.

LA INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE 20. El Fiscal Octavo delegado ante esta Corporación consideró que no está llamada a prosperar la censura del defensor, por cuanto la sentencia impugnada no adolece de ningún error en la apreciación de las pruebas y, por el contrario, el análisis llevado a cabo se ajustó a los estándares legales necesarios para proferir condena. 20.1 En lo que respecta al primer motivo de inconformidad del apelante, señaló que no existe duda de que las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo y 0725 de 30 de abril de 2007 son manifiestamente contrarias a la ley, como quiera que con su expedición se desconoció la Resolución No. 0074 de 23 de enero de 2007, emitida por el procesado, y en virtud de la cual había ordenado la creación de una caja menor para la Secretaría de Educación del Chocó, cuyo monto máximo a cancelar no podía ser superior a dos millones de pesos ($2.000.000), estando a cargo de la misma Rocío de las Nieves Pretelt Luna, y no Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda. 20.2 Para el representante de la fiscalía, no se configuran las causales eximentes de responsabilidad planteadas en la impugnación, que se amparan en la necesidad de actuar por fuerza mayor o en el estricto cumplimiento de un deber legal, ya que el procesado utilizó las figuras de las cajas menores y avances para propósitos que les eran ajenos, sin que obren elementos de prueba que permitan inferir la existencia de una supuesta situación de apremio, necesidad o urgencia en la adquisición de esos bienes. 20.3 En cuanto a la destinación que debían tener los dineros girados, indicó que fue objeto de prueba el hecho de que en realidad no fueron empleados para la compra de materiales para colegios del Departamento. 21.

Por último, en lo concerniente a la concesión de la prisión domiciliaria, hizo referencia a que dicho mecanismo sustitutivo de reclusión por enfermedad muy grave exige que el padecimiento sea incompatible con la vida en un centro penitenciario, requisito que en el caso concreto no fue demostrado y por ende resulta improcedente. 22. En este orden, solicitó mantener incólume la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES 23. Atendiendo lo establecido en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, es competencia de la Sala de Casación Penal conocer del recurso de apelación que se interponga contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia. Esta facultad se circunscribe a los asuntos objeto de impugnación, pudiendo extenderse únicamente a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos, conforme al principio de limitación (artículo 204 de la Ley 600 de 2000). 24.

En este caso, en aras de resolver los aspectos propuestos por el censor en el recurso, la Sala abordará el examen separado de cada una de las conductas punibles endilgadas al procesado y finalmente dará respuesta a la solicitud presentada de forma subsidiaria. El delito de prevaricato por acción 25. Se encuentra descrito en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 de 2000).

Es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple –proferir-, que aparece acompañado de los elementos normativos “ resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley ”. En relación con el aspecto subjetivo de este tipo penal, es claro que únicamente fue establecido por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión manifiestamente ilegal.

En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición flagrante a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198. ] 26. El reproche penal enrostrado al entonces Gobernador del Chocó consistió en emitir las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese año, desconociendo la Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionada con el funcionamiento de las cajas menores, así como, la propia reglamentación territorial de que trataba la Resolución 074 de 23 de enero de 2007, por medio de la cual se creó una caja menor adscrita a la Secretaría de Educación Departamental. 27.

Por su parte, el fundamento central del desacuerdo de la defensa con el fallo impugnado se concreta en considerar que dichos actos administrativos no son manifiestamente contrarios a la ley, por cuanto los avances ordenados a través de los mismos fueron pagados con cargo al Sistema General de Participaciones y no de una caja menor. 28. Ciertamente, entre los diversos ingresos que reciben los entes territoriales, por transferencias de recursos públicos que les realiza la Nación, se encuentran los aportes y rentas provenientes de participaciones, cuya recepción no amerita contraprestación alguna y constituyen una excepción a la regla general contenida el artículo 359 de la Constitución, según la cual, no habrá rentas nacionales de destinación específica.

De acuerdo con el artículo 356 de la Carta Política (modificado por el Acto Legislativo 1 de 2001), estos recursos están reservados para atender diversos servicios, dando prioridad a aquellos relacionados con la salud y educación. Por ello, con la Ley 715 de 2001 se creó el Sistema General de Participaciones que, de conformidad con el artículo 1º, “ está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley ”, esto es, en educación, salud y una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico (artículo 3º).

En punto de aquellos destinados a la calidad educativa, el artículo 18 de la Ley 715 de 2001 dispone que deben ser administrados en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos, no hacen unidad de caja con otras rentas y no pueden ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. 29.

En este contexto, claro deviene que, para el caso concreto, los recursos empleados para girar los avances dispuestos en las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007 hacían parte del Sistema General de Participaciones, como quiera que su finalidad estaba dirigida a la compra de materiales para las instituciones educativas del Departamento de Chocó. Por ello, se estableció que debían ser girados con cargo al “ Cap.

III Art. 03.2.1.6. Prog. 04 del presupuesto del Departamento del Chocó -Sistema General de Participaciones – Educación de la actual vigencia Fiscal ”; de ahí, entiende la Sala, que el defensor alegue que fue dicho rubro presupuestal el afectado y no una caja menor como lo refirió la primera instancia. Sin embargo, recuérdese que en virtud de la autonomía que el artículo 287 de la Constitución Política concede a las entidades territoriales para el manejo de sus recursos, éstas deben determinar la necesidad o no de constituir y reglamentar cajas menores; las cuales, corresponden a una unidad de manejo de dineros que tienen que ser utilizados para costear gastos identificados y definidos previamente en los conceptos del presupuesto con carácter de urgentes e imprescindibles[footnoteRef:18]. [18: Contaduría General de la Nación, concepto No. 4225 de 28 de julio de 1997.] 30.

Justamente, de acuerdo con el artículo 352 de la Carta Política, “ la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar ”.

(Resalta la Sala) Fue así como, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, en su artículo 109, señaló que “ Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial.

Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente ”. Igualmente, se estableció que el sistema presupuestal está constituido, entre otros, por el presupuesto anual de la Nación (artículo 6º del Decreto 111 de 1996), que el Congreso, en virtud de la facultad que le otorga la Constitución -artículo 150 numeral 11- de fijar las rentas nacionales y los gastos de la administración, adopta efectivamente como instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social (artículo 10º). 31.

Para el año 2007, fecha de los actos administrativos censurados, se profirió la Ley 1110 de 27 de diciembre de 2006, que decretó el “ Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2007 ”. En su artículo 19, relativo a las cajas menores, se dispuso lo siguiente: “La Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público será la competente para expedir la resolución que regirá la constitución y funcionamiento de las cajas menores en los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, y en las entidades nacionales con régimen presupuestal de Empresas Industriales y Comerciales del Estado con carácter no financiero, respecto de los recursos que le asigna la Nación”.

En consecuencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Resolución 001 de 2 de enero de 2007, reglamentó “ la constitución y funcionamiento de las Cajas Menores ”, cuya destinación del dinero que las integran, según el artículo 7º, debía “ ser utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos del Presupuesto General de la Nación que tengan el carácter de urgente ”. 32.

En este orden, desde el punto de vista presupuestal y contable, para el 2007, la caja menor era un fondo de recursos de liquidez previsto para atender gastos imprescindibles, inaplazables, imprevistos y perentorios del inmediato plazo definido en los conceptos del presupuesto anual del respectivo ente territorial. Por contener estas características, ese dinero no se ejecutaba mediante el proceso normal de contratación; debía tener amparo de disponibilidad y registro presupuestal, y se entregaba mediante avances al funcionario designado concretamente para ello, quien debía estar amparado por pólizas que garantizaran el buen manejo de los recursos.

Además, existían una serie de prohibiciones para realizar pagos con recursos de caja menor, como fraccionar compras de un mismo elemento, realizar desembolsos con destino a órganos diferentes de su propia organización, reconocer y pagar gastos por concepto de servicios personales y las contribuciones que establece la ley sobre nómina, cesantías y pensiones, entre otras.

También, era necesario que se señalara qué dependencia debía tener asignado el manejo de la caja menor, sus responsables, cuantía, destinación, prohibiciones, apertura de libros, requisitos para el primer giro, legalización, reembolsos, cancelación y los mecanismos de administración de estos dineros (cuenta corriente, cuentas de ahorro o efectivo).

De igual manera, el ordenador del gasto debería constituir las fianzas y garantías que se consideran forzosas para proteger los recursos públicos[footnoteRef:19]. [19: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto No. 029365 de 10 de agosto de 2012.] 33. Conforme lo reseñado, olvida el censor que fue el mismo JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como Gobernador del Chocó, quien profirió la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007, en virtud de la cual creó una caja menor adscrita a la Secretaría de Educación de ese Departamento, por un monto de $18.000.000.

En ese acto administrativo se indicó que dicho dinero sería utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos del presupuesto del Sistema General de Participaciones que tuvieran el carácter de urgente y designó como responsable de su manejo a Rocío de las Nieves Pretelt Luna, auxiliar administrativo[footnoteRef:20]. [20: Cuaderno original No. 7 anexo de Fiscalía, fs. 131-133] Se determinó que los rubros a afectar eran aquellos relacionados con la compra de equipos, materiales y suministros, siendo precisamente este el objeto o propósito de los avances ordenados con las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese año, consignándose expresamente en las dos primeras que era “ para la compra de materiales para las instituciones educativas del Departamento ”[footnoteRef:21], y en la última “ para la dotación de la sala de sistemas de la Institución Educativa Agrícola la Unión del municipio de Belén de Bajirá ”[footnoteRef:22]. [21: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fs. 162 y 165.] [22: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fl. 170.] 34.

No se ignora que en las tres resoluciones controvertidas se señaló que el valor de los avances debía ser cargado al Sistema General de Participaciones. Sin embargo, este hecho de modo alguno se contrapone a que haya sido el dinero destinado a la caja menor adscrita a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó, que fue empleado para sufragar esos gastos, pues estos también hacen parte de la unidad de caja o cuenta del Sistema General de Participaciones en el sector educativo.

Incluso, en la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007 se estableció de forma expresa que “ el dinero destinado para la constitución de la caja menor será utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos del presupuesto del Sistema General de Participaciones que tengan carácter urgente ”[footnoteRef:23]. [23: Cuaderno original No. 7 anexo de la Fiscalía, fs. 131 y 132.] 35.

Por tanto, no acoge la Sala los motivos por los cuales el censor trata de dar apariencia de legalidad a las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, alegando que los avances fueron cargados al Sistema General de Participaciones, cuando lo cierto es que los recursos de la caja menor adscrita a la Secretaría de Educación del Chocó provenían de esa partida presupuestal. 36.

Además, no es cierto que Rocío de las Nieves Pretelt Luna declarara en esta actuación sobre el particular, como lo sostiene el censor; y, tampoco encuentra la Corte que Roger Pastor Mosquera Lozano, en la indagatoria rendida el 23 de noviembre de 2009 en el proceso seguido en su contra[footnoteRef:24], haya afirmado que con los actos administrativos cuestionados no se afectó la caja menor creada con la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007. [24: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fs. 146-151.] En dicha diligencia, Mosquera Lozano, en primer lugar, se ocupó de aclarar que “ el departamento del Chocó se encontraba en Ley 550, por reestructuración de pasivos, y manejábamos los ingresos corrientes en la fiduciaria FIDUAGRARIA y los correspondientes al Sistema General de Participaciones en la Tesorería pues estos no pueden hacer unidad de caja con los otros ingresos del Departamento ”[footnoteRef:25]. [25: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fl. 147.] Después de ello, explicó el trámite que antecede la resolución del gobernador que ordena un pago y su posterior legalización; y, por último, señaló que en las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007 se acudió a la modalidad de avance debido a que “ estos recursos son provenientes de rendimientos financieros y se utilizan para calidad educativa, y se giran a mi nombre por ser el secretario de Hacienda y tener póliza de manejo para estos recursos, de la cual se evidencia claramente la compra de los elementos y la previa legalización de cada uno de los dineros girados a mi nombre ”[footnoteRef:26]. [26: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fl. 148.] Como se observa, en ningún momento el declarante negó que el dinero fuera de la caja menor, solo se limitó a decir que era del Sistema General de Participaciones; no obstante, sí aludió a que “ Había necesidad de comprar estos elementos, y el trámite tenía un tiempo prudencial, y por ello, se apeló a la modalidad de avance, que es un trámite legal para las adquisiciones y dotaciones que la Administración en su momento debía hacer a las mismas ”[footnoteRef:27]. [27: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fl. 148.] 37.

Así, resulta indiscutible que los dineros empleados para el giro de los avances a nombre del entonces Secretario de Hacienda del Departamento del Chocó provenían del Sistema General de Participaciones y que de esa renta específica también se derivaban aquellos gastos que debían suplirse con la caja menor regulada en la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007, como quiera que estaba adscrita a la Secretaría de Educación de ese ente territorial.

De esta situación tenía pleno conocimiento el procesado, pues con anterioridad a las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, había expedido para los años 2004 y 2006 los actos administrativos que creaban las cajas menores. Con acierto, en la sentencia de primera instancia al respecto se consideró[footnoteRef:28]: [28: Fs. 31 y 32 de la sentencia de primer grado.] “IBARGUEN MOSQUERA desde el 1º de enero de 2004, asumió el cargo de gobernador y con anterioridad a los actos que se le cuestionan había expedido para el año 2004 y 2006 las resoluciones que creaban las Cajas Menores, invocando la normatividad nacional que para cada época regía la materia y con el soporte en la cual fijó sus montos y señaló los responsables del manejo, como a continuación se detalla: 1.

Resolución 0311 de 16 de febrero de 2004, con fundamento normativo en la Resolución No.001 de enero 5 de 2004 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la cual reglamentó la constitución y funcionamiento de las Cajas Menores por valor de 10´000.000, designándose el mismo, como gobernador, responsable de su manejo. 2. Resolución 0584 de 17 de abril de 2006, con base en la Resolución No.001 de enero 2 de 2005 del Ministerio de Hacienda, por medio de la cual reglamentó las Cajas Menores por valor de $8´000.000, para la cual no designó expresamente a un responsable.

Tales resoluciones precedieron a la 0074 de 23 de enero de 2007, por ello, se infiere razonablemente que conocía la normativa nacional y departamental que en materia de cajas menores y avances regía para el año 2007, la cual le era vinculante, de manera que precisado el ámbito de los deberes funcionales que le correspondía es claro que se apartó del ordenamiento al expedir los actos administrativos 0451, 0452 y 0725 del año 2007, ordenando el giro de avances a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda de la época”. 38.

Por ello, fue que la fiscalía le endilgó a JULIO IBARGUEN MOSQUERA el desconocimiento de lo dispuesto en la Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionada con el funcionamiento de las cajas menores para esa anualidad; así como, la citada Resolución 074 de 23 de enero de 2007. 39. Se demostró que el objeto de los avances, esto es, la compra de materiales para las instituciones educativas del Chocó, no obedeció a una situación de apremio que impidiera ser atendido por los canales normales de la contratación. Es decir, no existía ninguna necesidad de expedir con urgencia los actos administrativos cuestionados, en los que no obra motivación alguna sobre el particular. 40.

También, aunque en la Resolución 074 de 23 de enero de 2007 se designó a Rocío de las Nieves Pretelt Luna, auxiliar administrativo del Sistema General de Participaciones de la Gobernación del Chocó, como la responsable de la ejecución y manejo de la caja menor adscrita a la Secretaría de Educación (artículo 2º), los avances fueron girados a nombre de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda. 41.

A su vez, se acreditó que los gastos no fueron legalizados previamente. Incluso, en un día -27 de marzo de 2007- se expidieron los actos administrativos 0451 y 0452, y su formalización se efectuó meses después mediante las Resoluciones 2196 de 4 de diciembre y 1703 de 24 de septiembre de 2007. Igual aconteció con la Resolución 0725 de 30 de abril de ese año, que se legalizó el 3 de diciembre siguiente, superándose el término de cinco (5) días fijado para ese propósito en el artículo 10º de la Resolución No. 1 de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 42.

Por su parte, del contenido de las facturas No. 0105 de 30 de marzo y No. 2475 de 4 de abril de 2007, soporte de los avances, se evidencia que fueron fraccionadas las compras de un mismo elemento, por cuanto en ambos documentos se relacionan las adquisiciones de computadores y monitores. 43. Adicionalmente, no se constituyeron fianzas y garantías necesarias para la protección de los recursos del tesoro público.

Sobre este punto, aunque el defensor refiere que dichos documentos no se aportaron, no porque no existieran, sino ante la imposibilidad de su recolección, lo cierto es que esta irregularidad la Sala Especial de Primera Instancia la encontró acreditada “ cuando el tesorero-pagador departamental John Alexander Mosquera Lloreda certificó la inexistencia en medios físicos o magnéticos en la Gobernación del Chocó de pólizas que se hubieran constituido para cubrir tal aspecto, lo cual también certificó la aseguradora la Previsora S.A., y Seguros del Estado S.A. ”[footnoteRef:29]; de ahí, lo improcedente del cuestionamiento del impugnante. [29: Fl. 29 de la sentencia de primera instancia.] 44.

Por último, se probó que el procesado con las Resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007, autorizó giros por de $34.596.100 y $74.623.000, en su orden, que excedieron la cuantía de las cajas menores en ese año para el Departamento de Chocó, pues la misma en la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007 había sido cuantificada en $18.000.000. 45.

En consecuencia, diáfano resulta la abierta contrariedad de los actos administrativos cuestionados con la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007, emitida, según el artículo 1º, de acuerdo a lo establecido en la Resolución No. 001 de 2 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que regulaba lo concerniente a las cajas menores de las entidades territoriales. 46.

En lo que respecta a la petición de absolución del exgobernador IBARGUEN MOSQUERA, debido a que obró en cumplimiento de un deber legal, esta Corporación ha determinado que la ausencia de responsabilidad por esta causal, descrita en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, “ tiene lugar cuando se llevan a cabo conductas descritas objetivamente en un tipo penal, que a su vez están autorizadas o permitidas por el ordenamiento jurídico en condiciones específicas.

Se trata de una causal de justificación de la conducta, en tanto el comportamiento encaja en el tipo objetivo, pero carece de antijuridicidad por estar autorizado ”[footnoteRef:30]. [30: CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780.] JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en la indagatoria rendida el 19 de agosto de 2015[footnoteRef:31], aseveró que los avances de que tratan las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007 se ajustaron a la Resolución 002 de 3 de enero de 1997 del del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; no obstante, esa regulación no autorizaba la expedición de dichos actos administrativos, en atención a que no era aplicable, ya que había dejado de regir para la fecha de los hechos[footnoteRef:32]. [31: Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 149-174.] [32: Para esa época se encontraba vigente la Resolución 001 de 2 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ] 47.

Tampoco, le asiste razón al apelante cuando justifica la conducta del exgobernador en que la Contraloría General de la República no realizó reparo alguno sobre la legalidad de las resoluciones, como quiera que, además de no acreditarse que efectivamente esa entidad haya efectuado un control de ese específico tópico, como se señaló en el fallo recurrido, el defensor “ pasa por alto que el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 faculta a ese ente fiscal para ejercer control posterior en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial —sin perjuicio del control que les corresponde a las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales—, sin que sea menester que todas las cuentas sean sometidas a examen o verificación, y por lo mismo, de las que no son objeto de revisión, no puede predicarse per se su legalidad ”[footnoteRef:33]. [33: Fl. 35 de la sentencia de primera instancia.] 48.

En cuanto al alegato defensivo relacionado con que los avances ordenados a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano obedecieron al acuerdo de restructuración de la Ley 550 de 1999, al que se acogió la entidad territorial, debe memorarse que la Corte sobre el particular en pretérita oportunidad expresó[footnoteRef:34]: [34: CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 35037.] “Dicha normatividad contempla un esquema, similar al concordato (en la medida en que alude a “una solución consensual para un conflicto obligacional, actual o potencial, de naturaleza reglada y dirigido y controlado por una autoridad”[footnoteRef:35]), que en ella se denomina acuerdo de reestructuración de pasivos y busca obtener la recuperación de los negocios de la empresa o, en especial, de las entidades territoriales. [35: Cuberos Gómez, Gustavo, ‘Ejecución colectiva y procesos estatales’, en Castro de Cifuentes, Marcela (coord.), Derecho de las obligaciones, Tomo II, Volumen I, Universidad de los Andes - Temis, Bogotá, 2010, p. 529.] La promoción de estos acuerdos obedece a la cesación de pagos del deudor, bien sea ante el incumplimiento de dos o más obligaciones por más de noventa días, o debido a la existencia de dos o más demandas ejecutivas para el reclamo de las mismas, si en cualquier caso superan el 5% del pasivo corriente de la empresa, según lo señala el inciso 2º del artículo 6 de la Ley 550 de 1999.

En lo que a las entidades territoriales se refiere, una vez decidida la promoción oficiosa o aceptada una solicitud de acuerdo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público designará a un funcionario adscrito a ésta para que actúe como promotor[footnoteRef:36], persona que estará a cargo del trámite, establecerá derechos de voto, propondrá fórmulas de arreglo y propiciará entre los interesados un consenso tanto de las acreencias como de la forma de pagarlas”. [36: Artículo 7 ibídem.] Bajo este entendido, es evidente que los referidos avances no estaban dirigidos al cumplimiento de una obligación incluida en el acuerdo de reestructuración de pasivos, por manera que, según se indicó en el fallo apelado, “ no se advierte cómo tal situación exoneraba al Gobernador de expedir los actos administrativos conforme a las normas que regían la materia ”[footnoteRef:37]. [37: Fl. 35 de la sentencia de primera instancia. ] 49.

Finalmente, en lo concerniente a la reclamada ausencia de acreditación del aspecto subjetivo del tipo penal, conviene resaltar que IBARGUEN MOSQUERA emitió los referidos actos administrativos con el conocimiento, conciencia y voluntad de ser contrarios al ordenamiento jurídico. En este caso, no se cuenta con ninguna prueba que permita considerar que las resoluciones cuestionadas son producto de error o ligereza del funcionario judicial, o acaso se expliquen en la ignorancia o la inexperiencia. Por el contrario, se vislumbra que pese a su conocimiento de las normas proferidas a nivel nacional y departamental, sobre los avances y cajas menores, quiso desconocerlas de manera grosera. 50.

Así, aunque la defensa intentó justificar la conducta del procesado en que el exgobernador solo firmó las resoluciones prevaricadoras, las cuales habían sido proyectadas por los diferentes funcionarios encargados de esa función, quienes se las presentaban con sus respectivos soportes, lo cierto es que, en tratándose del desarrollo de actividades con reparto de funciones, la determinación de la efectividad del principio de confianza “ está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar que el dolo o culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la va a afectar ”[footnoteRef:38]. [38: CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22901.] De esta manera, la alusión al principio de confianza por el recurrente resulta inane, al haberse establecido desde antes de este fallo, en incontables sentencias de esta Corporación, que en el ejercicio de la administración tal excusa es incompatible con el postulado de responsabilidad, acentuado, en grado sumo, en quien opera como representante mayor del departamento[footnoteRef:39]. [39: CSJ SP2146-2016, 24 feb. 2016, rad. 40627.] 51.

Para la Corte, dadas las circunstancias del asunto en concreto, el procesado al desempeñarse como Gobernador, en virtud del artículo 110 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, tenía la capacidad de ordenar el gasto; por ende, le correspondía atender sus deberes funcionales para no exponer el erario a un riesgo intolerable.

Queda claro que no se está ante resoluciones simplemente incorrectas, desafortunadas o desacertadas. Lejos de ello, se trata de actos administrativos manifiestamente contrarios a la ley, que el enjuiciado profirió en cumplimiento de su órbita funcional como Gobernador del Chocó; los cuales, según se acreditó, sólo se entienden como fruto del propósito de hacer prevalecer su capricho sobre el alcance del derecho aplicable. 52.

En estas condiciones, el comportamiento de JULIO IBARGUEN MOSQUERA se caracteriza por ser típico del delito de prevaricato por acción, no sólo desde la dimensión objetiva, sino también subjetiva, al haberse desplegado con conocimiento y voluntad. 53. En suma, la Sala confirmará la sentencia condenatoria emitida en contra del procesado, en relación con la conducta punible de prevaricato por acción examinada, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos para su revocatoria, conforme ha sido solicitado por el impugnante.

El delito de peculado por apropiación 54. Este tipo penal, descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, para su configuración exige la concurrencia de la calidad de servidor público del sujeto activo y la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que éste desempeña y, además, el acto de apropiación, bien sea a favor propio o de un tercero, lesivo del bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal.

En lo concerniente a la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones, la Sala ha señalado que esa relación entre el funcionario público y los bienes oficiales puede ser material o jurídica; no necesariamente originada en una asignación de competencia, pues basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional[footnoteRef:40]. [40: CJS SP, 22 nov. 2012, rad. 35606.] 55.

En este caso, no existe discusión alguna que el procesado tenía la condición de servidor público, como Gobernador del Chocó y, adicionalmente, contaba con disponibilidad respecto de los recursos del presupuesto departamental, al punto que ordenó el pago de avances a través de las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007. Por ello, resulta infundado que el censor alegue que el procesado no tenía el control sobre el dinero girado a Mosquera Lozano; pues, como Gobernador del Chocó, era el representante legal y ordenador del gasto.

Es decir, ostentaba la disponibilidad jurídica de los recursos asignados para mejorar la calidad de la educación a través del Sistema General de Participaciones. Así, le concernía su administración, custodia y dirección, facultades nacidas de las obligaciones inherentes al manejo de los fondos públicos del Departamento, cualquiera fuese su naturaleza.

Sobre el particular, ha dicho la Corte[footnoteRef:41]: [41: CSJ SP, 13 mar. 2013, rad. 37858.] “Lo primero que ha de destacarse es que mientras la Dirección Técnica de Tesorería ostenta un rol básicamente operativo y si se quiere secundario dentro de la estructura de la entidad territorial, al gobernador le compete el máximo de dirección, pues es quien traza las políticas a desarrollar por sus subalternos, tanto en punto a la gestión administrativa como a la financiera, apoyado para ello en sus secretarios sectoriales.

En efecto, esa suprema dirección asignada al gobernador dimana de un conjunto de disposiciones de orden constitucional y legal, en virtud de las cuales ejerce la representación legal del departamento y además es el agente del Presidente de la República para la ejecución de las políticas económicas nacionales…, ostenta la facultad de ordenación del gasto departamental, y cuenta, entre otras, con las siguientes atribuciones y deberes…, dirigir la ejecución del presupuesto y de los recursos cedidos por la nación para el beneficio del departamento”. 56.

Situación diferente es que tanto el Secretario de Hacienda como el Tesorero del Departamento del Chocó también hayan sido condenados por estos mismos hechos; pues en la administración de los recursos públicos pueden concurrir varias personas, sin que su participación ni mucho menos su responsabilidad penal sea excluyente entre sí. Por tanto, es la conducta ejecutada por el sentenciado, como Gobernador, la que lo compromete penalmente.

De antaño, esta Corporación ha precisado que[footnoteRef:42]: [42: CSJ. S.P, 2 oct. 1997, rad. 11657.] “La administración es una actividad compleja que con frecuencia se encomienda a una persona pero que en ocasiones requiere la participación de varios. La actividad estatal con sus necesarios mecanismos de controles lleva a la conclusión de que la tarea de administrar bienes se encarga con frecuencia a un número plural de agentes.

Por ese motivo, además del empleado de manejo que tiene la disponibilidad material, pueden cometer el delito todos los funcionarios que se hallen dentro de la órbita de la administración de los bienes, entre quienes se encuentra el ordenador del gasto porque éste tiene respecto de aquellos la disponibilidad jurídica”. Un concepto amplio de administración supone pues, que un conjunto de individuos, dentro de una misma órbita funcional, cumplen la tarea de administrar.

En estas condiciones y con relación a un mismo bien podrían cometer el delito de peculado el ordenador, el pagador, el contador, el revisor, el auditor, el almacenista, pues a todos ellos competente, dentro de los límites propios de sus atribuciones la genérica función de administrar”. 57. De este modo, encuentra la Sala que IBARGUEN MOSQUERA al ordenar el pago de avances al Secretario de Hacienda del Chocó, a través de actos administrativos abiertamente ilegales, permitió que éste se apropiara de una parte de ellos, al probarse que pese a haberse debitado de la cuenta de ahorros denominada “ Gobernación del Chocó – Rendimiento Encargo Fiduciario ” diferentes sumas de dinero pagadas a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, no fueron invertidas en instituciones educativas, propósito para el que debían ser destinadas, privando al Departamento de su facultad de disposición. Esto es, se demostró que dichas resoluciones fungieron como medio efectivo en el cometido para que un tercero se hiciera ilegalmente a los dineros del ente territorial.

En efecto, el avance de que trata la Resolución 0451 de 27 de marzo de 2007, por valor de $34.596.100, se debitó al día siguiente de la cuenta de ahorros No. 578-37574-3 del Banco de Bogotá, con el cheque de gerencia No. 2085927[footnoteRef:43], el cual fue cobrado en efectivo por Roger Pastor, el 29 del mismo mes y anualidad[footnoteRef:44].

Su legalización se efectuó con la factura No. 0105 de 30 de marzo de 2007 de la empresa Casa Azul con NIT. 4803494-6[footnoteRef:45]; sin embargo, según memorial de la Cámara de Comercio del Chocó, de 23 de abril de 2014, “ no existe registro alguno correspondiente al nombre de REPRESENTACIONES CASA AZU L”[footnoteRef:46] con el citado número de identificación tributaria. [43: Cuaderno anexo original No. 1 de la Fiscalía, fl. 17.] [44: Cuaderno original No. 1 de la Fiscalía, fl. 12. ] [45: Cuaderno anexo original No. 1 de la Fiscalía, fl. 19.] [46: Cuaderno anexo original No. 3 de la Fiscalía, fl. 221.] Además, en la dirección registrada en la factura a nombre de esa sociedad no se encontró ningún aviso publicitario con dicha razón social y las personas que se encontraban allí manifestaron no conocerla[footnoteRef:47]. [47: Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 11-29.] John Jairo Mosquera, en la declaración de 3 de febrero de 2010, en el proceso penal seguido contra Roger Pastor Mosquera Lozano y Rodolfo Murillo Guzmán[footnoteRef:48], se identificó como el dueño de Representaciones Casa Azul y aseveró que efectivamente le había vendido a la Gobernación del Chocó varios elementos de cómputo por valor de treinta y cuatro millones de pesos aproximadamente.

No obstante, en oportunidad posterior, esto es, el 11 de octubre de 2016[footnoteRef:49], sostuvo que él era el administrador, y que el propietario era William Murillo. [48: Cuaderno original No. 3 de la fiscalía, fs. 9-11.] [49: Cuaderno original No. 3 de la fiscalía, fs.148-155.] Adicionalmente, si bien reconoció que la factura No. 0105 de 30 de marzo de 2007 era de las utilizadas en su negocio, señaló que la letra y la firma allí obrantes no son suyas; ni recordó cómo, cuándo o a quién le hizo entrega de los objetos enlistados ni la forma de pago utilizada. 58.

También, aunque obra en el expediente, con fecha de 30 de marzo de 2007, el comprobante de ingreso al almacén de la Gobernación del Chocó de varios bienes cuyo proveedor fue Representaciones Casa Azul[footnoteRef:50], lo cierto es que no se hallaron documentos que soportaran la salida y destino final de los computadores, impresoras y tóneres supuestamente adquiridos[footnoteRef:51]. [50: Cuaderno anexo original No. 1 de la fiscalía, fl. 20.] [51: Informe de policía judicial No. 9-52394 de 28 de agosto de 2015.] A esta situación se refirió Luis Francisco Carrillo Santander, en la declaración jurada rendida el 3 de febrero de 2010[footnoteRef:52], almacenista general del Chocó del año 2006 a 2008, quien aseguró que para la salida de los bienes del almacén siempre se elaboraba un acta de entrega, la cual estaba precedida de la solicitud de pedido que hacía el colegio o la misma oficina de la Gobernación, para posteriormente realizar el egreso “ que era firmado por quien llevaba el documento o por la persona que había solicitado los elementos ”. [52: Cuaderno original No. 3 de la fiscalía, fs. 121-124.] 59.

Similares irregularidades se evidencian en lo concerniente a la Resolución No. 0452 de 27 de marzo de 2007, con fundamento en la cual se giró el cheque de gerencia No. 2085926 por $74.638.080[footnoteRef:53], pagado dos días después. Su legalización, según certificación de 11 de agosto de 2015, expedida por el almacenista general de la Gobernación del Chocó[footnoteRef:54], se llevó a cabo con las facturas cambiarias No. 2474[footnoteRef:55] y 2475[footnoteRef:56], por $28’459.800 y $53’270.000, respectivamente, valores que ascienden a $81’729.800; es decir, por una cifra mayor a la enunciada en el acto administrativo. [53: Cuaderno original anexo No. 1 de la fiscalía, fl. 16.] [54: Cuaderno original anexos No. 7 de la Fiscalía, fl. 135.] [55: Cuaderno original anexo No. 7 de la Fiscalía, fl. 138.] [56: Cuaderno original anexo No. 7 de la Fiscalía, fl. 139.] De acuerdo a estos documentos, su emisor fue la compañía COMPUSYSTEM, identificada con el NIT 830.587.269-1.

No obstante, acorde a la inspección adelantada el 29 de julio de 2015 en la Cámara de Comercio del Chocó[footnoteRef:57] y a la certificación expedida por dicha entidad el 11 de agosto de 2015[footnoteRef:58], esa empresa no existe, pues la persona jurídica registrada es “ COMPUSISTEM ISTMINA EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO ”, con el número de identificación tributaria 900357293-9. [57: Cuaderno original anexos No. 7 de la Fiscalía, fs. 141 y 145.] [58: Cuaderno original anexos No. 7 de la Fiscalía, fs. 143 y 144.] Así mismo, se verificó la existencia de la nomenclatura registrada en las facturas No. 2474 y 2475 a nombre de COMPUSYSTEM, encontrando que allí funciona “JUVENIA”, como “ se registra también en la tarjeta de presentación que fue entregada por el administrador del establecimiento denominado “JUVENIA”, tienda de artículos importados y con una trayectoria en ese local de más de 50 años ”[footnoteRef:59]. [59: Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fs. 176-184.] 60.

En lo que respecta a la Resolución No. 0725 de 30 de abril de 2007, por valor de $15’000.000, se tiene que el avance se giró a través del cheque No. 2212970[footnoteRef:60] y se legalizó con la factura No. 000105 de la PROMOTORA MERCANTIL SANTA ANA E.U., de 18 de mayo de 2007[footnoteRef:61]. [60: Cuaderno original anexos No. 1, fl. 32.] [61: Cuaderno original anexos No. 1 de la Fiscalía, fl. 35.] Si bien, esa empresa sí está legalmente constituida[footnoteRef:62] y obra comprobante de ingreso al almacén de la Gobernación del Chocó de los elementos adquiridos y certificado de recibido por parte del señor Elacio Mosquera Quinto, en calidad de rector de la Institución Educativa Agrícola Unión del municipio de Belén de Bajirá, lo cierto es que en su declaración aseveró que lo suscribió sin ver la factura No. 000105 y que la administración departamental no le entregó cuatro (4) aires acondicionados y veinte (20) sillas giratorias[footnoteRef:63], bienes que cuantificados en juicio ascendieron a la suma de $4.847.536[footnoteRef:64]. [62: Cuaderno original anexo No. 3 de la Fiscalía, fl. 221.] [63: Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fs. 84-86.] [64: Cuaderno original No. 1 de la Corte, fs. 133-152.] Este monto fue tenido en cuenta por la Sala Especial de Primera Instancia para estimar la suma de lo apropiado, y por ello acudió a lo normado en el numeral 3° del artículo 397 del Código Penal, ya que no sobrepasa el valor de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007. 61.

En estas condiciones, el detrimento patrimonial ilícito se produjo en virtud de los avances ilegales ordenados por el hoy procesado en su calidad de Gobernador del Chocó, pues la compra de materiales e insumos para las instituciones educativas del Departamento, objeto de las resoluciones cuestionadas, en realidad no se materializó. De dicha afectación a la administración pública tenía pleno conocimiento el procesado y su voluntad la dirigió hacia ese propósito, lo que se infiere tras valorar en conjunto las diversas irregularidades presentadas en torno a las citadas resoluciones.

No solo en un mismo día (27 de marzo de 2007) dispuso el pago de dos avances diferentes por idéntico concepto (compra de elementos de dotación para colegios del Departamento de Chocó), los cuales, pese a ser cobrados por el Secretario de Hacienda, no fueron invertidos para el propósito fijado en las Resoluciones 0451 y 0451, sino que, ello no fue óbice para que el aforado suscribiera posteriormente el acto administrativo de 30 de abril, sin ningún tipo de control, consintiendo para que Roger Pastor Mosquera continuara con la apropiación de los dineros públicos.

Además, si bien es verdad que el dinero era manejado por el Tesorero y Secretario de Hacienda del Chocó, también lo es, que el acusado como Gobernador tenía la dirección y vigilancia de la ejecución presupuestal, por lo que fácil deviene deducir que conoció las irregularidades que se venían presentando. 62. En consecuencia, carece de razón la defensa al pretender exonerar de responsabilidad a JULIO IBARGUEN MOSQUERA aduciendo que no era su función materializar la inversión de los recursos de los avances, soportado en la división de funciones existente al interior del ente territorial; pues ya quedó acreditado que tenía su administración junto con las demás dependencias de la Gobernación; y en concreto, en él como ordenador del gasto recaía la dirección y control de su manejo, de lo cual es dable deducir que sus subordinados actuaban de acuerdo con sus directrices, teniendo pleno conocimiento de los actos de apropiación de los recursos por parte del Secretario de Hacienda. 63.

La Corte advierte que el mandatario IBARGUEN MOSQUERA, en claro desvío de su conducta de las normas constitucionales y legales, ejecutó acciones en contra del interés público para favorecer a un tercero, en detrimento del erario y la institucionalidad, comprometiendo seriamente la asignación de recursos para el desarrollo del sector educativo. 64.

En estas condiciones, la valoración conjunta de los medios de prueba transmite a la Sala la certeza de que el IBARGUEN MOSQUERA permitió a Roger Pastor Mosquera Lozano apropiarse de parte de los dineros girados en virtud de las Resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, lo que impone la confirmación de la sentencia condenatoria emitida en su contra.

Suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad grave 65. En torno a la solicitud encaminada a ese propósito, se asume, ya que el recurrente no fundamentó en ninguna norma su pretensión, que el pedimento se apoya en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000, según el cual, puede ordenarse “ al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el aplazamiento o la suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva ”, supuestos entre los que se encuentra, conforme el numeral 3º del artículo 362 de esa sistemática procedimental, “ Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales ”.

Aquel precepto prevé que la competencia para adoptar la decisión corresponde, en principio, al juez de ejecución de penas. 66. Conjuntamente, la Sala de forma reiterada y consistente[footnoteRef:65], bajo los postulados del sistema acusatorio, ha establecido que la prisión domiciliaria ha de resolverse bajo los parámetros del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 una vez en firme la sentencia condenatoria. [65: CSJ SP, 26 jun. 2008, Rad. 22453; 1 sept. 2012, Rad. 32844; 12 sept. 2012, Rad. 32396; 11 dic. 2013, Rad. 41300; 30 jul. 2014, Rad. 38262;

SP364-2018, Rad. 51142 y SP235-2019, Rad. 52852. ] Postura que no amerita modificación alguna respecto de los asuntos adelantados bajo la Ley 600 de 2000, no solo porque allí, también, todo lo atinente a la ejecución de la pena le compete al juez encargado de su vigilancia, sino en atención a que esta interpretación es más propicia para proteger los derechos fundamentales del sentenciado, brindando la posibilidad de interponer los recursos ante una eventual decisión definitiva adversa en esta sede.

Sin embargo, cuando se acrediten los presupuestos para conceder la suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad grave, puede el juez de conocimiento pronunciarse sobre el particular; evento que no se presenta en este asunto, como quiera que no se aportó dictamen de un médico oficial sobre el estado de salud del procesado. 67. En este orden, examinados los argumentos de la defensa, ostensible se verifica que la determinación a adoptar no es otra distinta a la de ratificar el fallo impugnado y así se declarará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia, que condenó a JULIO IBARGUEN MOSQUERA como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11