Impugnación Especial No.59211 Cui No. 11001600001720161710701 John Alexander Rincón Pulido FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1510-2022 Radicación n° 59211 Aprobado según acta n° 133 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. Decide la Corte la impugnación especial promovida por la defensa de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolución emitida el 22 de enero del mismo año, por el Juzgado 36 Penal Municipal de Conocimiento, para en su lugar, condenarlo como coautor del delito de hurto calificado agravado atenuado.

II.

HECHOS 2. El 5 de diciembre de 2016, siendo aproximadamente las 19:55 horas, al interior del conjunto de viviendas denominado «Mallorca», ubicado en la calle 22 D No. 85-65 de esta capital, Laura Esther Nieto y su hermano Iván Ricardo –para aquel momento con 15 años de edad-, se dirigían a su casa, cuando fueron abordados por dos sujetos que los intimidaron y amenazaron con arma blanca, exigiéndole al menor de edad la entrega de teléfono celular[footnoteRef:1], para luego emprender la huida. [1: Avaluado en quinientos mil pesos por la víctima.] Ante las voces de auxilio de las víctimas, uno de los asaltantes fue aprehendido por la comunidad cuando pretendía abandonar la unidad residencial; persona que fue identificada como JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, y puesta a disposición de la Policía Nacional para su judicialización. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. En razón del precitado acontecer, el 6 de diciembre de 2016, se realizó ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación, se legalizó la captura de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, al igual que se le formuló imputación como presunto coautor del delito de hurto calificado y agravado, artículos 239, 240 inciso 2º -violencia sobre las personas- y 241 numeral 10º -por dos o más personas- del Código Penal, modificados por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, respectivamente, con la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el canon 268 ibídem -la conducta se cometió sobre cosa cuyo valor fue inferior a un salario mínimo legal mensual vigente-.

El procesado no aceptó los cargos. 4. En este mismo acto público y, ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, RINCÓN PULIDO fue dejado en libertad[footnoteRef:2]. [2: C.1., fl. 5.] 5. El escrito de acusación se radicó el 6 de marzo de 2017, sin modificaciones frente a la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:3], el cual se formalizó el 4 de septiembre del mismo año, en audiencia oficiada en el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá[footnoteRef:4].

Por su parte, la preparatoria, tuvo lugar el siguiente 9 de noviembre[footnoteRef:5]. [3: C.1., Fs. 5-9.] [4: C.1, fl. 16. ] [5: C. 1., fls. 18-169. ] 6. El debate oral y público se realizó en sesiones del 15 de febrero de 2018, 26 de septiembre y 10 de diciembre de 2019[footnoteRef:6], fecha última en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio a favor de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, por los cargos por los que fue acusado.

Luego, el 22 de enero de 2020, se dio lectura a la sentencia[footnoteRef:7]; decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. [6: C.1., fls., 25-27; 50-52 y 54, respectivamente. ] [7: C. 1. fs. 56-51.] 7. El 14 de febrero de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, revocó la absolución; y en su lugar, condenó a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, como coautor de hurto calificado agravado atenuado[footnoteRef:8], imponiéndole la pena de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando su captura[footnoteRef:9]. [8: Arts. 239, 240-2, 241-10 y 268 C.P., modificados Arts. 37 y 51 Ley 1142/2007, respectivamente.] [9: C. 2, fs. 10-23.] 8.

La precitada sentencia condenatoria fue impugnada por la defensa, al tratarse de la primera condena, motivo por el que la actuación fue remitida a esta Corporación. 9. El 17 de marzo de 2020, efectivos de la Policía Metropolitana de Bogotá, capturaron a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, fecha desde la cual se encuentra privado de la libertad purgando la pena de prisión que le fue impuesta IV.

LAS SENTENCIAS Primera Instancia 10. El A quo consideró que los elementos de prueba incorporados a la actuación indicaban que Laura Esther e Iván Ricardo Nieto Romero, fueron víctimas del punible de hurto en las circunstancias por ellos referidas; sin embargo, tal realidad no era suficiente para emitir sentencia de carácter condenatorio. Para respaldar tal afirmación, resaltó inconsistencias del informe de captura, develadas por la declaración de la patrullera que participó en ese operativo, quien dudó incluso acerca del horario en que ocurrió el hecho; es más, en dicho documento ni siquiera quedó registrado que las víctimas hubieran señalado directamente a RINCÓN PULIDO, como el autor del atentado contra el patrimonio económico; tampoco se consignó que no se encontró el celular hurtado, ni el arma corto punzante utilizada en el atraco.

Destacó contradicciones en los relatos de las víctimas, como que Iván Ricardo refirió que la distancia recorrida por su asaltante antes de ser aprehendido, fue de 25 casas o 6 metros[footnoteRef:10], lo que no se compadecía con el tiempo de duración entre la conducta punible y la captura del procesado, que fue de 20 minutos, según sus propias narraciones.

Asimismo, extrañó elementos de prueba que respaldaran sus manifestaciones. [10: Según el apelante cada casa mide aproximadamente 6 metros de frente.] Cuestionó, además, que no haya sido encontrado en poder del procesado, ni el objeto hurtado, ni el arma blanca; no obstante, haberse realizado su búsqueda. En ese contexto, reiteró que los medios de conocimiento allegados por la Fiscalía en el juicio no permitían alcanzar el grado de convencimiento necesario para condenar, ante la falta de credibilidad y verosimilitud en las narraciones de las víctimas, las que ni siquiera fueron corroboradas; razones por las que absolvió a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, de los cargos por los que fue acusado.

Segunda Instancia 11. El Tribunal revocó la absolución proferida por el juez de primer grado a favor de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, y lo condenó como coautor del delito de hurto calificado agravado atenuado, en tanto, las pruebas practicadas en el juicio oral demostraron más allá de toda duda no solo la materialidad de la conducta, sino su responsabilidad, por los siguientes motivos. i) Si bien existían algunas imprecisiones en los dichos de Laura Esther e Iván Ramiro Nieto (víctimas), las mismas no lograron afectar su credibilidad, al ser claros, espontáneos y fluidos en el señalamiento que hicieron contra el acusado, como una de las personas que la noche del 5 de diciembre de 2016, atentaron contra su patrimonio económico; es más, recurrieron a la memoria y no a la imaginación para narrar lo sucedido, sin incluir juicios morales que indicaran algún tipo de prejuicio o animadversión. ii) El testigo Iván Ricardo Nieto, señaló que la persecución del acusado se dio por una distancia de 6 metros; empero, tal afirmación no dejaba de ser una simple imprecisión, insuficiente para deducir de allí algún ánimo de mentir sobre lo realmente ocurrido. iii) La aparente inexactitud de los ofendidos sobre el tiempo que duró el incidente, no es un aspecto esencial para dejar de atribuirle responsabilidad en los hechos al acusado; en tanto la percepción de esa magnitud física podía variar sustancialmente de un sujeto a otro. iv) El dicho de las víctimas tampoco podía resultar desvirtuado por el hecho de que el arma blanca que portaba el acusado en el atraco no fue encontrada, porque en un espacio abierto un elemento de éstos no es de fácil hallazgo. v) Al juicio compareció la patrullera de la Policía Nacional, Jessica Andrea González, quien explicó que fue la persona que capturó a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO; y fue clara en advertir que lo hizo por cuanto, al trasladarse al conjunto residencial Mallorca, las víctimas lo señalaron como aquella persona que momentos antes, junto con otro individuo, los amenazó con arma blanca, y hurtó el celular que llevaba el joven ofendido; versión que sin lugar a dudas, corroboraba las manifestaciones de los afectados.

Por lo anterior, consideró que debía proferirse sentencia de carácter condenatorio en contra de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, como coautor del delito de hurto calificado y agravado[footnoteRef:11], al demostrarse que fue la persona que junto con otra, el 5 de diciembre de 2016, le hurtó el celular a Iván Ricardo Nieto, una vez lo intimidó, agredió y amenazó con arma corto punzante.

Por ello, le impuso la pena de 72 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. [11: artículos 239, 240 inciso 2º -violencia sobre las personas- y 241 numeral 10º -por dos o más personas- del Código Penal, modificados por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, respectivamente, con la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el canon 268 ibídem -la conducta se cometió sobre cosa cuyo valor fue inferior a un salario mínimo legal mensual vigente-.] De otra parte, le negó la prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos previstos en los artículos 38B[footnoteRef:12] y 63[footnoteRef:13] del Código Penal, amén de la prohibición expresa del canon 68 A de la misma normatividad[footnoteRef:14], razones por las que ordenó su captura. [12: «ARTÍCULO 38B.

REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.».] [13: «ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. […]».] [14: «ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. Exclusión de beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Inciso modificado por el artículo 4º de la Ley 1773 de 2016. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra […]; hurto calificado…».] V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 12. La Defensa solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el Ad-quem, y confirmar la de primera; esto es, la absolución del procesado, al considerar que el Tribunal valoró indebidamente las declaraciones de los ofendidos; las que, sin lugar a dudas, resultaron contradictorias, ambivalentes e inverosímiles.

Lo anterior con base en estos argumentos: i) La percepción sobre la duración del tiempo en un hecho delictivo puede variar; sin embargo, no en las magnitudes en las que señaló la testigo Laura Esther Nieto; pues, en esta clase de conductas delictivas, el autor del ilícito actúa con la máxima premura para evitar ser sorprendido y aprehendido por la comunidad o por la autoridad competente; de manera que, por regla general, estas conductas son de poca duración; de tal suerte que un señalamiento respecto de que el hurto objeto de la acusación transcurrió durante 20 o 30 minutos no se ajusta a la realidad. ii) La contradicción en la que incurrió Iván Ricardo Nieto, sobre la distancia de la persecución sí resulta sustancial, habida cuenta que señaló que el atentado del que fue objeto duró aproximadamente 30 minutos; sin embargo, luego precisó que el seguimiento en contra de quien momentos antes le había hurtado el celular, fue de aproximadamente 25 casas, lo que equivaldría a 6 metros.

Realizada la operación aritmética cada casa tendría un equivalente de área frontal de 24 cm, lo que es contrario a las reglas de la experiencia; y no se compagina con la supuesta duración en el tiempo del hecho objeto de acusación. iii) No resulta ajustado a derecho que el Ad-quem justifique tal incoherencia sustancial al amparo de una falta de conocimiento de rigor técnico sobre las dimensiones de una casa, cuando una manifestación de esta índole proviene de un testigo que ha señalado haber cursado estudios de primaria y bachillerato.

En ese contexto, y luego de traer a colación algunas consideraciones del A-quo respecto de la connotación e importancia que les dio a las manifestaciones incoherentes de las víctimas, precisó que éstas resultan relevantes; pues, ante la gran cantidad de contradicciones en las que incurrieron, su credibilidad se encuentra menguada; por ende, no resultaban suficientes para considerar más allá de toda duda que el aquí acusado sea el responsable del delito por el que fue acusado.

Concluyó, en consecuencia, señalando que al existir duda respecto de la participación del acusado en los hechos por los que fue acusado debe absolverse, como bien lo consideró el juez de 1ª instancia; razones por las que reiteró, se debe revocar la sentencia de condena y ordenar la libertad inmediata de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO. VI. NO RECURRENTES 13.

Los intervinientes que no impugnaron guardaron silencio sobre la impugnación presentada. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 14. De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018[footnoteRef:15], en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, que condenó por primera vez a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, por el delito de hurto calificado y agravado atenuado, al desatar el recurso de apelación interpuesto por un Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión absolutoria del Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. [15: «ARTICULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. […].»] 15. Como la defensa expresó su rechazo frente a lo decidido por el Ad-quem, a través de la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada.

En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 16. En esa línea, al no existir controversia frente a cada uno de los datos y circunstancias referidas en el resumen de los hechos jurídicamente relevantes, en relación con el lugar, fecha, hora, víctimas, objeto material de la conducta y acción ejecutada, la Sala se concentrará en determinar si existe mérito suficiente para concluir que JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, fue una de las dos personas que intimidó con arma corto punzante a los hermanos Laura Esther e Iván Ricardo Nieto Romero, y se apoderó del celular que éste portaba. 17.

Al respecto, Laura Esther Nieto Romero[footnoteRef:16], relató que el 5 de diciembre de 2016, siendo aproximadamente las 8:00 p.m., ingresó con su hermano Iván Ricardo, para aquel momento con 15 años de edad, al conjunto residencial en el que vivían, ubicado en la calle 22 D No. 85-65 de Bogotá. Que para dirigirse a su casa debían atravesar uno de los parques existentes en el lugar, momento en el que fueron sorprendidos por dos sujetos que, sin mediar palabra, los empujaron y amenazaron con cuchillos, exigiéndole a su consanguíneo la entrega del celular, o de lo contrario, «nos iban a chuzar». [16: Audiencia del 15 de febrero de 2018.

Archivo de audio a partir del minuto 01:12:40.] Que una vez su hermano entregó el celular y los asaltantes emprendieron la huida, no solo pidieron auxilio, «empiezan a gritar », sino que, además, salieron en su persecución, observando cómo uno logró salir del conjunto, mientras que el otro, « afortunadamente » dice, fue aprehendido por los vecinos que salieron en su ayuda, pues cogió por una de las calles cerradas de la unidad residencial.

Al llegar al sitio donde la comunidad tenía a su victimario, debió interponerse entre éstos, pues le estaban pegando; luego, llegó la patrulla de la Policía Nacional y procedió a su captura y judicialización. Sostuvo, además, que no tenía duda de que la persona aprehendida por sus vecinos fue quien momentos previos la empujó e intimidó con un cuchillo para apoderarse del celular de su hermano Iván Ricardo; pues, desde el momento en que ocurrió el atentado nunca lo perdió de vista; amén, que mientras ocurría el hecho pudo observar que tenía un piercing en la ceja izquierda, era alto, delgado, con cabello corto, llevaba puesta una chaqueta ancha, tenía cachucha y portaba una maleta negra.

Finalmente, aclaró la deponente que el tiempo transcurrido desde que comenzó el hurto hasta la captura del citado sujeto fue de aproximadamente de 20 a 30 minutos. 18. Por su parte, Iván Ricardo Nieto Romero[footnoteRef:17], víctima del hurto, señaló que al desplazarse junto con su hermana Laura Esther, hacia su lugar de domicilio, ubicado dentro de la unidad residencial de la calle 22 D No. 85-65, al cruzar el parque allí existente, dos sujetos los empujaron y le exigieron la entrega del celular.

Que inicialmente se negó, incluso forcejeó con uno de ellos para no dejarse atracar; pero, como lo amenazaron con «cuchillo», tuvo que entregarles el teléfono; elemento que avaluó en la suma de quinientos mil pesos. [17: Audiencia del 26 de septiembre de 2019. Archivo de audio a partir del minuto 03:20.] Su reacción fue salir detrás de los asaltantes, logrando la aprehensión de uno de éstos; pues, ante las voces de auxilio, sus vecinos lograron interceptarlo, cuando corrió por una calle de la unidad residencial que es cerrada; luego, llegó la Policía y se lo llevaron capturado.

Precisó que su hermana se desplazó con los agentes de la Policía a colocar la denuncia contra dicho implicado, por el hurto de su celular, porque para aquel momento, él era menor de edad, tenía 15 años. Concluyó su declaración señalando que desde que entregó el teléfono a los atracadores, hasta la captura del sujeto, transcurrieron 20 o 30 minutos, sin que en ningún momento lo hubiese perdido de vista. 19.

En ese contexto, el reparo atribuido al Tribunal, parte de supuestos sin respaldo probatorio y de fuerza persuasiva para derruir la credibilidad de la prueba de cargo, que inequívocamente apunta a señalar al acusado como uno de los autores materiales del hurto, dada su coherencia y espontaneidad al relatar lo percibido, sin agregar o exagerar lo que en realidad ocurrió. 20.

En efecto, los dos testigos fueron concordantes en señalar que desde el momento en que los perpetradores emprendieron la huida no perdieron de vista al agresor que pretendió evadirse por una de las calles cerradas de la unidad residencial en la que viven, hasta que finalmente fue retenido por sus vecinos; razón por la que, incluso, no titubearon en señalarlo ante los efectivos de la Policía Nacional que hicieron presencia, como una de las personas que previamente habían atentado contra su patrimonio. 21.

Es más, la retentiva de Laura Esther le permitió afirmar en el juicio oral, que sin duda la persona aprehendida fue uno de los asaltantes que momentos previos los habían amenazado con cuchillo para que su hermano entregara el celular; pues, al momento de la agresión pudo observar que esta misma persona tenía un «piercing en la ceja izquierda, era alto, delgado, con cabello corto, llevaba puesta una chaqueta ancha, tenía cachucha y además portaba un maleta negra», rasgos y características presentadas por el sujeto capturado por la Policía Nacional e identificado como JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, según puede verificarse con el informe de laboratorio suscrito por la investigadora judicial en lofoscopia, María Rubiela Marín Sánchez, a través del cual se identificó plenamente al citado ciudadano[footnoteRef:18].

Así como por lo declarado por la patrullera de la Policía Nacional captora Jessica Andrea González Gómez[footnoteRef:19]. [18: Estipulación No. 1. Allí se describe a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, como una persona delgada, de 1.68 cm de estatura, de cabello liso oscuro corto y como señales particulares perforación ciliar izquierda.] [19: En juicio dicha funcionaria señaló que las características de la persona capturada eran «de tez trigueña, como de 1.70 de estatura, delgada, cabello corto, tenía un pirsin en la ceja, tenía un pantalón azul claro y buzo gris.»] 22.

En este marco, las declaraciones de los hermanos Nieto Romero, se corroboran entre sí en circunstancias de tiempo, modo y lugar del evento, lo cual permite enlazar uno con el otro y obtener un grado de convicción, más allá de la duda razonable, que el enjuiciado fue uno de aquéllos que atentó contra su patrimonio económico, para lo cual empleó arma corto punzante; máxime cuando en el curso de la actuación penal no se sugirió y menos probó un motivo de éstos para incriminarlo falsamente; por el contrario, la narración de cada uno es la que pregona la ejecución de la conducta punible acusada de manera concatenada y la identidad del responsable, pues ninguna divergencia importante existe en tales descripciones. 23.

Bajo esas condiciones, como bien lo precisó el Tribunal, los citados testimonios proporcionan supuestos de hecho estrictamente indicativos de la autoría del crimen directamente percibidos por ellos, para dar por acreditado que fue JOHN ALEXANDER RINCÓN PÚLIDO, uno de los realizadores de la conducta punible; pues, se insiste, no dudaron en señalarlo como la persona que atentó contra su patrimonio económico. 24.

Acontecimientos que se conectan en circunstancias de tiempo y lugar con lo declarado por la patrullera de la Policía Nacional, Jessica Andrea González Gómez[footnoteRef:20], quien capturó y puso a disposición de las autoridades competentes al aquí acusado; porque aunque dijo no haber presenciado los hechos denunciados, si precisó que al acercarse al Conjunto Residencial Mallorca ubicado en la calle 22 D No. 85-65, de esta capital, por solicitud que le hiciera la central de radio de la institución, pudo observar que allí, dentro de la unidad, la comunidad tenía a un sujeto retenido, por haber cometido momentos previos un hurto a dos jóvenes residentes del lugar. [20: Audiencia del 15 de febrero de 2018.

Archivo de audio a partir del minuto 13:46.] Y al tomar contacto con las víctimas, la joven que se identificó como Laura Esther Nieto, le confirmó que, efectivamente dicho sujeto, previamente le «había robado el celular, con otro muchacho que logró huir, utilizando para ello «cuchillos», razón por la que procedió a su captura; a quien identificó como JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO. 25.

Es más, de lo testificado por esta funcionaria policial, puede corroborarse la plena convicción que tenía la citada joven sobre que, RINCÓN PULIDO había sido uno de sus victimarios; y no dudó en señalarle que no tenía ningún problema en colocar la respectiva denuncia en su contra; es más, dijo Jessica Andrea González Gómez, que Laura Esther los acompañó hasta el CAI y luego a la estación de policía, para colocar la querella en contra de dicho ciudadano. 26.

No está de más recordar, que la captura del implicado se produjo en flagrancia. Así lo expuso el Fiscal 330 Local, en audiencia preliminar de legalización, llevada a cabo el 6 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá[footnoteRef:21], y la funcionaria judicial declaró su aprehensión ajustada a derecho.

Ninguno de los intervinientes impugnó dicha determinación. [21: Fl. 5 carpeta 1.] La misma situación, esto es la captura en flagrancia, fue debidamente demostrada en el juicio oral, a través del testimonio de la patrullera de la Policía Nacional, Jessica Andrea González Gómez, quien fue sometida al interrogatorio cruzado. 27. Entre las circunstancias constitutivas de flagrancia, el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por la Ley 1453 de 2011, contempla esta hipótesis: «2.

La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima un otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.». Como se indicó, luego de que la comunidad lograra detener a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO por las voces de auxilio de los ofendidos, y Laura Esther Nieto lo identificara como el asaltante que momentos previos la empujó e intimidó con un cuchillo para apoderarse del celular de su hermano Iván Ricardo, unidades de la Policía Nacional que llegaron al Conjunto Residencial Mallorca, lo aprehenden.

Su captura en flagrancia no suscitó controversia en el juicio oral, ni en dicho escenario fue desvirtuada, de modo que es un hecho verificado susceptible de análisis como hecho indicador para efectos de responsabilidad. 28. Es válido, entonces, tomar la flagrancia como evidencia procesal, entre los elementos que contribuyen a analizar lo concerniente a la responsabilidad.

Así lo corroboró la Sala en CSJ AP, 21 de septiembre de 2011, Radicado 37172: «No sobra recordar que la situación de flagrancia constituye evidencia procesal, o si se quiere indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundado en la relación inmediata entre la persona y el hecho ilícito, pero no se trata, a pesar de que algunos así lo rotulan, de una especie de prueba reina o circunstancia irrebatible de responsabilidad penal, pues, siempre será posible, en el plano probatorio, explicar satisfactoriamente esa vinculación o, cuando menos, advertir de alguna situación que elimine el compromiso penal.” Nótese que « en el plano probatorio », es factible ratificar o desvirtuar que la captura se produjo por mediar alguna de las hipótesis constitutivas y flagrancia; y esa posibilidad de controversia debe efectuarse en el juicio oral.

Al respecto, la Sala en Sentencia CSJ SP48175-2017, del 15 de marzo, Radicado 48175, expresó: «También puede suceder que la captura del procesado no constituya un hecho jurídicamente relevante, pero pueda tenerse como un "hecho indicador" de su responsabilidad, en la medida que dé cuenta, por ejemplo, de su presencia en el sitio donde ocurrió el delito.

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que otros datos inherentes a la captura sean utilizados para sustentar la hipótesis de la acusación, como cuando al retenido le fueron hallados elementos, objetos o huellas de los que pueda inferirse algún aspecto relevante para la determinación de la responsabilidad penal. Sumado a lo anterior, es posible que luego de producida la captura en flagrancia la Fiscalía logre estructurar una hipótesis diferente a la que avizoró quien llevó a cabo la aprehensión. También lo es que descarte la ocurrencia de una conducta punible.

(…) Si se asume, como lo insinúan el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, que la captura en flagrancia, y las decisiones que al respecto tome el juez de control de garantías, implican dar por probado algunos hechos de cara al análisis de la responsabilidad penal del procesado, se dejarían sin efecto los principios rectores del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, así como las garantías judiciales mínimas de los procesados, simple y llanamente porque la responsabilidad penal no se resolvería con base en la prueba "que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento", como lo ordena el artículo 16 ídem.

En consecuencia, si la Fiscalía opta por incluir en la acusación uno o varios de los aspectos fácticos que en su momento determinaron la captura en flagrancia, asume cargas como las siguientes: (i) constatar que se trate de hechos jurídicamente relevantes, en la medida en que puedan ser subsumidos en la respectiva norma penal; (ii) si se trata de datos o "hechos indicadores" a partir de los cuales puede inferir uno o varios hechos jurídicamente relevantes, debe ocuparse de su demostración a efectos de poder utilizarlos en el respectivo proceso inferencial;

(iii) debe establecer cuáles son los medios de prueba pertinentes y agotar los trámites previstos en la ley para su admisión; (iv) si pretende valerse de los testimonios de quienes aseguran haber sorprendido al procesado y/o realizado la aprehensión, deberá realizar las gestiones necesarias para presentarlos en el juicio oral, salvo que medie alguna de las causales de admisión excepcional de prueba de referencia;

(v) de haber incluido evidencias físicas o documentos como medios de prueba, le corresponde cumplir los respectivos requisitos de admisibilidad; y (vi) estas cargas no pueden ser eludidas bajo el argumento de que un juez de control de garantías, en su momento, concluyó que la captura se realizó según las reglas constitucionales y legales».

Se entiende que, si el Fiscal delegado y/o el Juez van a utilizar la flagrancia como hecho jurídicamente relevante (para adecuar la conducta a una hipótesis normativa), o como hecho indicador (para deducir por vía indiciaria), es necesario acreditar la ocurrencia de tales hechos en el juicio oral, a través de los medios probatorios idóneos, sometidos, por supuesto, a debate y controversia. 29.

Aquellos lineamientos compaginan con el presente asunto, debido a que la Fiscalía General de la Nación afirmó que JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO fue capturado en situación de flagrancia, y así lo demostró en el juicio oral, especialmente a través del testimonio de Jessica Andrea González Gómez (Patrullera de la Policía Nacional, que intervino en la aprehensión).

Por ello, en tratándose de un sistema adversarial, correspondía a la defensa controvertir oportunamente dicho testimonio (impugnar credibilidad); o refutar dicho aserto, por ejemplo, con el suministro de explicaciones atinentes a las razones por las cuales RINCÓN PULIDO se encontraban a la hora de los hechos en el mismo lugar; y por qué corría por una de las cuadras cerradas del conjunto residencial Mallorca.

En ausencia de una proposición de ese género, sin desvirtuar el hecho indicador (flagrancia), no alcanza éxito la pretensión destinada a derruir el indicio (participación delictual). 30. En ese contexto, los cuestionamientos que hace la defensa no son de recibo para la Sala, en tanto, los mencionados declarantes vieron efectivamente al agresor, no medió obstáculo alguno para registrar sus movimientos, características y pormenores que incidieran en su percepción para saber de quién se trataba, especialmente cuando las supuestas inconsistencias transcendentales y ambigüedades en las que se dice incurrieron no se presentan. 31.

En efecto, en ningún momento los citados testigos sostuvieron, como lo afirma la defensa, que el hecho duró más de 20 minutos, pues cuando hicieron referencia a este lapso fue para aludir al tiempo que transcurrió desde el momento en que fueron abordados por los implicados hasta cuando uno de ellos fue retenido por la comunidad y luego entregado a los funcionarios de la Policía Nacional que hicieron presencia. Laura Esther Nieto, a la pregunta concreta del Delegado de la Fiscalía sobre cuánto tiempo duró el incidente, respondió: «… creo que realmente la demora fue correr detrás de ellos y llegar hasta la calle cerrada, pero el momento de intimidación y demás fueron cuestión de 5 u 8 minutos.».

Ya en el contra interrogatorio, refiriéndose al tiempo transcurrido en el suceso aclaró: «contando desde que nos empujaron hasta que la comunidad lo encerró y lo entregaron a la Policía, por decirlo de alguna manera, pasaron unos 20 minutos más o menos…». Luego, insistió en precisarle a la defensa «no fueron 20 minutos corriendo, fueron más o menos 5 u 8 minutos mientras nos empujaron, mientras le sacaron el celular a mi hermano, mientras salimos a correr, mientras empezamos a gritar, mientras el celador también salió de la caseta a ver qué estaba pasando, pero mientras los vecinos lo cogieron en la reja que da contra la avenida ciudad de Cali, en esa secuencia de eventos pasaron 20 minutos más o menos ». 32.

Como se puede observar, en ningún momento Laura Esther Nieto, indicó, como al parecer lo entendió la defensa, que en el hecho –intimidación y apoderamiento- trascurrieron más de 20 minutos; por el contrario, la testigo fue enfática y reiterativa en precisar que éste acto duró entre 5 y 8 minutos, tiempo más que razonable si en cuenta se tienen las circunstancias en que se perpetró el despojo. 33.

Ahora, no se desconoce que Iván Ricardo Nieto, al referirse a la persecución del acusado, dijo que esta se dio por un espacio de 25 casas, trayecto que equiparó a un recorrido de 6 metros; sin embargo, para la Sala dicha manifestación, no deja de ser una simple imprecisión sobre la conversión de la distancia que percibió, lo que es insuficiente para deducir algún ánimo de querer mentir; pues a lo sumo, revelaría alguna falta de conocimiento sobre las dimensiones de los inmuebles de la unidad residencial en la que vive, máxime cuando momentos previos había indicado que el seguimiento de su victimario se dio por espacio de «una cuadra completa aproximadamente».

Ahora bien, si la defensa tenía interés en dilucidar el tema de la distancia, bien podía acudir al contra interrogatorio del testigo, para darle oportunidad de explicar sus expresiones (Art. 391 Ley 906 de 2004). 34. De otra parte, el señalamiento unísono y conteste de los deponentes en contra del aquí acusado, tampoco resulta desvirtuado por el hecho de que el arma blanca que éste portaba en el atraco, no haya sido encontrada; porque, como bien lo señaló el Tribunal, en un espacio abierto, aun dentro de un conjunto residencial, un elemento como este no es de fácil hallazgo; especialmente, cuando no se tiene noticia de qué tan exhaustiva fue la búsqueda que se realizó del mismo.

Por ende, mal podría concluirse que su no localización indica que no hubo presencia de la misma en los hechos, o que el aquí acusado no participó en éstos, cuando claramente hubo una sindicación en su contra, la cual incluso conllevó a que no solamente fuera retenido por la comunidad, sino capturado y judicializado. 35. En ese contexto, la credibilidad otorgada a la prueba de cargo surge de la espontaneidad, descripción de las circunstancias referidas y actos ejecutados; además, que en las víctimas no se advierten afectaciones ni limitaciones en relación con el proceso de rememoración y transmisión de conocimientos (Art. 404 Ley 906/2004). 36.

La narración de los hechos fue presentada por Laura Esther e Iván Ricardo Nieto, con suficiente claridad y contundencia, sin modificar en lo sustancial el hecho. No hay duda, ambigüedad; por el contrario, se observa consonancia y objetividad en cuanto a la conducta ejecutada por el procesado; sin que exista evidencia de querer mentir ni engañar, mucho menos sindicar falsamente al procesado. 37.

Es que el juicio sobre la credibilidad de los testigos se debe hacer con base en las realidades demostradas; y en este caso, se comprobó que la información de la prueba fundante del juicio de responsabilidad penal formulado en contra de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, no corresponde a argumentos hipotéticos, imaginativos o irreales. La memoria episódica de los ofendidos permite tener seguridad acerca de que su narración corresponde a una vivencia, con la que hacen conocer detalles que no era posible referirlos si no fuese porque se encontraron frente a frente con el procesado que afectó su patrimonio.

Así lo evidencian las referencias al lugar, tiempo, modo de ejecución de la conducta, protagonistas, y demás detalles descritos y narrados. 38. En tal virtud, la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, será confirmada, máxime que no se advierte arbitraria, edificada en proposiciones subjetivas, ni afectada de ilegalidades probatorias; por el contrario, la declaratoria de responsabilidad y la consecuente condena en contra de JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, son el resultado de un escrutinio probatorio objetivo y ajustado a las reglas de la sana crítica, a partir de las pruebas legalmente allegadas al proceso; y permiten determinar, más allá de toda duda razonable, que fue la persona que junto a otra, el 5 de diciembre de 2016, en horas de la noche, le hurtó el celular a Iván Ricardo Nieto, una vez lo intimidó, agredió y amenazó con arma corto punzante. 39.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que condenó por primera vez a JOHN ALEXANDER RINCÓN PULIDO, como coautor del delito de hurto calificado agravado atenuado, por las razones expuestas en la parte considerativa. Segundo. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Tercero. Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente.

Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MIRYAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22