SP1501-2024(63209) — Corte Suprema

SP1501-2024(63209)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «La Corte es competente para resolver la impugnación especial interpuesta por el defensor de GGL, por tratarse de una primera condena emitida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto en el canon 235.7 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004 ». LEGÍTIMA DEFENSA - Requisitos: necesidad de la defensa / LEGÍTIMA DEFENSA - Diferencia con la riña / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, testigo fallecido / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: valoración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: elementos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas de referencia: admisibilidad / CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Deber de demostrarla por parte de quien la alega / CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Soporte probatorio / TESTIMONIO - Credibilidad / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Se obre en legítimo ejercicio de un derecho: alcance / LEGÍTIMA DEFENSA - No se configura / HOMICIDIO - Se configura: evento en que se materializó en desarrollo de una riña Tesis: « Contexto de las lesiones experimentadas por la víctima La Corte ha distinguido la legítima defensa, de la riña. Así, en pronunciamiento (SP1764-2021, 12 may. 2021, rad. 56531), reiteró lo siguiente: La legítima defensa es una causal de justificación de la conducta debido a que no suscita reprochabilidad, ya que quien reacciona ante una agresión injusta ejecuta comportamiento social y jurídicamente adecuado. Es la conciencia social y legal de que no es posible exigirle al actor un comportamiento diverso, lo que justifica su actuar y por ende su tratamiento como causal de exclusión de delito por ausencia de antijuridicidad. El numeral 6° inciso 1º del artículo 32 del Código Penal dispone que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando «se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión». Su configuración requiere entonces la concurrencia de los siguientes requisitos: «a). Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal). b). Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c). Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que, de darse la provocación, ésta no constituya una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado.» Igualmente, esta Corporación ha sido consistente en establecer que si dos personas deciden simultánea e intempestivamente agredirse se sitúan al margen de la ley y por ello no hay lugar a hablar de una legítima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate: «(…) “el fenómeno de la riña implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daño a través de mutuas agresiones físicas”». (Sent. Cas. dic. 16/99. M.P. Mejía Escobar. Rad. 11.099). Esto no significa, desde luego, afirmar que en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales no haya agresión, pues de otra manera no podría entenderse la forma en que se produce la afectación al bien jurídico de la vida o la integridad personal. Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa, no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente. De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación precisamente en el pronunciamiento que la delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a pesar de la realidad jurídica actual: “...es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque; pero ningún precepto de moral o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, elemental prudencia aconseja a quien teme peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos. “…La riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño… “En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente…”. (Sentencia de casación de junio 11 de 1946. M. P. Dr. AGP). (Énfasis fuera de texto) Con el fin de establecer lo sucedido entre GGL y ROG, resulta indispensable remitirse a los testimonios de JCLF (testigo directo) y de BDSG (prueba de referencia), así como del implicado, quien decidió renunciar a su derecho de guardar silencio. Jclf contó que el día de los hechos, entre las 4 y 6 am, después de salir de su empleo, se hallaba compartiendo licor con ROG, en el puesto de trabajo de éste (vendedor ambulante de tintos); y que, en el “segundo cuarto de aguardiente”, G fue a orinar en un poste, cerca de un salón de belleza (peluquería). Por ese motivo, “G”, ubicado en una acera, le preguntó a G: “¿Usted que hace meándose ahí?” y éste, desde la otra cera, le contestó: “¿Acaso usted se cree el dueño del pueblo?”. El testigo narró que esa situación ocasionó un cruce de palabras que desencadenó en un “altercado físico” entre ellos, en la mitad de la vía pública; el implicado se armó con una varilla y el otro con un machete. A la par, refirió que GGL le dio un “varillazo” a G, en la cabeza, y este terminó en el suelo, inconsciente. También señaló que intervino para defender al afectado, dado que el implicado quiso “rematarlo en el piso”. El testigo sostuvo que se armó con otro machete (de su propiedad), mientras que el acusado seguía con la varilla, y se gestó una nueva pelea, en la que los dos (testigo e implicado) emergieron lesionados. Aceptó haber herido al encausado en su “mano” izquierda, para huir de inmediato. Después, acota, regresó al sitio del “altercado”. Allí escuchó cuando el acusado le espetó a la víctima “ahora sí te voy a matar, viejo hijueputa”, y vio el momento preciso en el que le asestó el segundo “varillazo”, en la cabeza, luego de que el afectado se pusiera de pie “titubeando, o sea, tambaleando”, hallándose de espaldas. Expuso que G “se desplomó” con ese segundo golpe. Destacó que ambos golpes fueron propinados en el lado izquierdo de la cabeza de la víctima. Para la Corte, el testimonio de JCLF goza de credibilidad porque, además de explicar con lujo de detalles lo ocurrido desde el inicio (el cruce de palabras entre GGL y ROG, producto de la realización de necesidades fisiológicas en público por parte de este último), incluyendo la fase intermedia (la violencia física en la que ambos decidieron participar y herirse voluntaria y mutuamente), hasta la conclusión (el golpe asestado, con una varilla, en la cabeza de la víctima), se mostró espontáneo, al extremo de admitir que fue él quien hirió al procesado en su extremidad superior izquierda, durante la pelea que posteriormente sostuvo con este, dado que el agresor quiso “rematar [a G] en el piso”. Respecto de la impugnación que, dice la defensa, adelantó en curso del contrainterrogatorio del testigo, la Corte destaca cómo el declarante procedió a leer en voz alta un primer fragmento de la entrevista empleada para ese fin, en la que indicó que el machete era de propiedad del occiso, aunque en el juicio advirtió que era suyo. Después de ello, leyó otro apartado, en el que omite decir que el procesado lo persiguió a él y, mucho menos, que “el testigo se devolvió al lugar de los hechos luego de que el acusado dejó de perseguirlo”; sin embargo, en el juicio oral, sí lo narró. Según la defensa, estos elementos demuestran que el testigo es contradictorio y mendaz. Para la Corte, la contradicción y omisión referenciadas por el recurrente, carecen de efecto suficiente para restarle fuerza demostrativa al testimonio de JCLF (CSJ SP2084-2022, 15 jun. 2022, rad. 60917), porque corresponden a elementos accesorios que en nada infirman o desmienten la riña en la que estuvieron involucrados la víctima y el acusado, en la que éste golpeó a aquél con una varilla en su cabeza y ocasionó que cayera al suelo inconsciente. En efecto, la discusión atinente a la propiedad del machete con el cual se causaron lesiones al acusado, no es un factor que directa o indirectamente incida en la delimitación específica del delito atribuido al acusado, a más que tampoco determina una circunstancia que derive en estimar mendaz al declarante, entre otras razones, porque la referencia a un propietario diferente puede explicarse por el deseo de no comprometerse más directamente en las lesiones ocasionadas al procesado. Algo similar ocurre respecto de las omisiones testimoniales destacadas por el defensor, pues, no se trata de que mintiera y tampoco se advierte que quisiera ocultar esos hechos, sino que, por tratarse de una primera versión, la rendida ante el investigador, el declarante apenas detalló los hechos que estimó fundamentales el ataque padecido por la víctima y su autor, al tanto que ya en curso de una atestación sometida a interrogatorios y contrainterrogatorios, pudo entregar los detalles antes omitidos. Por su parte, BDSG indicó, en la sesión del 5 de abril de 2018, que no presenció los hechos, pero que ROG (su esposo) sí le comentó acerca de lo ocurrido, cuando recobró la conciencia (por un par de días), salió de cuidados intensivos y le asignaron una pieza en el hospital, esto es, 8 días después del “problema” y de haber sido intervenido quirúrgicamente. La víctima le confió que estaba consumiendo el “segundo cuarto de aguardiente” con JCL y fue a orinar en un poste, momento en el que el “peluquero”, es decir, “G”, le reclamó airado por esa situación. Luego, se fueron “de palabras” y “se agarraron”; el agresor tomó la varilla “con la que bajaba la reja” y lo “amenazó”, por ello, sacó un machete y le propinó varios “planazos” en las piernas y brazos, sin cortarle las manos. También manifestó que el implicado “amagó” con irse para la peluquería, por lo que decidió devolverse a su puesto de trabajador ambulante (vendedor de tintos), pero recibió un golpe en la cabeza que lo dejó “turuleco” y cayó al piso; “cuando volvió del golpe”, se levantó y se dirigió hacia su negocio de bebidas no vio “ni al peluquero ni a JC”, pero al corto tiempo escuchó al procesado decir “ahora sí lo voy a matar, ahora sí fue” y después recibió un nuevo golpe. La Sala ha advertido cómo, para que una prueba pueda ser tomada como de referencia, debe reunir los siguientes elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros). (CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477, reiterada en AP2770-2015, rad. 45578, AP1621-2019, rad. 49701 y SP2338-2020, rad. 54083). En este caso, se satisfacen los aludidos presupuestos, porque (i) la víctima (ROG) le hizo un relató a su esposa cuando recobró la conciencia y antes de morir (mediados de junio de 2015, aproximadamente), es decir, con anterioridad a la celebración del juicio oral (llevado a cabo entre el 13 de julio de 2017 y el 21 de enero de 2019); (ii) en esa narración, la víctima se refirió a lo que de manera directa experimentó en relación con el enfrentamiento físico que sostuvo con el implicado; (iii) el medio de prueba ofrecido para introducir esa atestación anterior, lo fue la testigo BDSG. El relato de BDSG, no solo se erige en una prueba de referencia, sino que la misma opera completamente admisible (artículos 437 y 438, literal d) de la Ley 906 de 2004), por la evidente razón que, dado su fallecimiento, era imposible obtener de parte del afectado la versión directa de los hechos. Igualmente, lo referido por la declarante se advierte claro y espontáneo, incluso, porque describió sin ambigüedades que su consorte también agredió al acusado, dado el “problema” que ellos decidieron resolver a golpes. A la par, se percibe coherente y razonado, porque coincide con lo reflejado en la historia clínica aportada como soporte de la necropsia y la explicación brindada por el médico MEGP, en las que se indica que la víctima fatal sí salió de cuidados intensivos, después de 8 días de hospitalización, tras readquirir su conciencia. Lo incluido como prueba de referencia, debe destacar la Sala, ratifica la credibilidad de las manifestaciones entregadas por el único testigo de cargo presencial, JCLF, en lo concerniente a los orígenes de la riña y su desenlace. Se resalta, que BDSG dio cuenta de que su esposo le refirió el comportamiento taimado del procesado, en cuanto, le hizo creer a su rival que abandonaba el pleito y regresaba a su negocio, solo con el fin de obtener que le diera la espalda y así asestarle el primer golpe con la varilla. Desde luego, así detallado lo sucedido, ninguna posibilidad existe de estimar factible la legítima defensa que pregona la defensa, entre otras razones, porque ya uno de los contendientes, el afectado, había desistido de continuar la pelea y no representaba peligro actual, inminente o siquiera futuro para el acusado. [...] Con base en lo descrito, la Corte advierte que el relato del implicado se verificó creíble en un principio, pero, al ser confrontado por el fiscal, menguó notoriamente esa cualidad. En efecto, cuando el fiscal le exhibió la mencionada denuncia, se percibió en GGL un comportamiento evasivo, interesado en sacar avante, a toda costa, su tesis de la legítima defensa, al extremo que, en su afán de querer manifestar en juicio sólo lo que, en su criterio, le favorecía, no logró sortear la dificultad puesta de presente. Así, quedó al descubierto que su testimonio se ofrecía interesado, aunado a que el mismo no encuentra correspondencia alguna con otro medio probatorio. La contradicción en la que incurrió el encartado, en punto de si persiguió o no a JCLF, así como de lo que con posterioridad ejecutó, es en extremo trascedente, pues, su correcta auscultación se obliga descartar la postulada causal de ausencia de responsabilidad. Vale decir, la abierta desarmonía entre los hechos narrados en la denuncia y los referidos en el juicio, necesariamente obedece a que en esta última oportunidad buscó corroborar, con el relato, la teoría del caso presentada por la defensa, atinente a una supuesta defensa necesaria y legítima. Desde luego, esa causal de ausencia de responsabilidad se resentía grandemente si los hechos se reiteraran de la manera consignada en la denuncia, pues, allí referencia dos circunstancias que de entrada descartan la inminencia y necesidad de repeler el ataque: (i) que no hubo coetaneidad temporo espacial, pues, narró que persiguió al amigo de la víctima y luego regresó al sitio de los hechos para “rematar” al occiso; y (ii) que ya el pleito había culminado cuando asestó el segundo golpe en la cabeza del afectado. La mendacidad del procesado, entonces, se ofrece no solo notoria, sino explicada, aspecto que, sumado a la credibilidad que se otorga al testigo básico de incriminación, despeja cualquier duda en torno de la forma en que se desencadenó la agresión, se reitera, ajena a la legítima defensa pregonada. En este sentido, se destaca que el médico JAVA indicó en juicio que las lesiones sufridas por el encartado, no constituyen un riesgo vital. Ello verifica que, contrario a lo que sostuvo el recurrente, en efecto, estaba en capacidad física de emprender una persecución y de regresar al sitio inicial de la confrontación, donde aún permanecía la víctima. El dicho de JCLF, corroborado por BDSG, torna más patente la señalada mendacidad, porque dio cuenta, no solo de la mencionada persecución, sino de lo que después ejecutó el implicado, cuando propinó otro golpe al afectado. Es obvio que el obrar de la víctima, per se, no tuvo la condición de una agresión injusta, actual o inminente, porque se acaba de levantar del suelo y daba la espalda al agresor, incluso, suponiendo que ya había abandonado el lugar. Por lo anotado, el testimonio brindado por JCLF, asoma convincente incluso, ratificado por la prueba de referencia y el dictamen médico en el cometido de establecer el verdadero escenario en el que la víctima recibió las lesiones en su cráneo, propio, se reitera, de una riña mutuamente aceptada que comenzó con agresiones verbales, continuó con un primer embate en el que golpeó con una varilla a su oponente, y culminó con similar ataque. Es evidente que, dentro del contexto de lo ocurrido, el acusado se hallaba en condiciones de reaccionar de una manera diferente, o cuando menos, no hallaba en peligro su integridad o vida, como para justificar en ello la doble acometida, misma que, cabe resaltar, operó cuando, en ambos casos, el afectado le daba la espalda, creyendo ya superado el pleito. En consecuencia, valorados los argumentos ofrecidos por el recurrente y confrontados con las pruebas aportadas al proceso, la Corte advierte que GGL no actuó en legítima defensa, sino en el contexto de una riña, por cuyos resultados dañosos debe responder». CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - No se configuran / TENTATIVA DE HOMICIDIO - Se configura / TENTATIVA - Configuración: requisitos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se debe respetar el eje central o núcleo básico de la acusación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «De acuerdo con lo analizado en precedencia y con el contenido de los fallos de instancia, así como con lo que reconoce y no desvirtúa el recurrente en su escrito de impugnación especial, para la Corte no existe discusión respecto a que: (i) ROG y GGL, el 7 de junio de 2015, a las 06:30 am., aproximadamente, en el barrio Centro de Facatativá (Cundinamarca), sostuvieron un cruce de palabras, porque aquel orinó cerca de su negocio (peluquería), lo que desencadenó una riña. (ii) En esa contienda, ambos se armaron, el primero con un machete y el segundo con una varilla. (iii) Este último golpeó al primero, con esa arma contundente, en la bóveda craneal. (iv) La víctima, de no haber recibido tratamiento quirúrgico oportuno, probablemente hubiese muerto el mismo día de los hechos, porque fue sometido a cirugía para liberar presión intracraneal y perdió parte de su estructura ósea. De ese modo, se responde al recurrente que poco importa la cantidad de golpes que recibió, para dar por cierto este hecho. (v) ROG padeció neumonía y sepsis del tracto urinario, enfermedad e infección, respectivamente, que se ignora si las adquirió en el hospital o antes de ingresar ahí, y si las mismas fueron tratadas o no, porque el médico legista que declaró en juicio no contó con información suficiente al respecto. (vi) ROG murió el 21 de junio de 2015, es decir, 14 días después de haber recibido el ataque violento. (vii) Se ignora la causa del fallecimiento de ROG (trauma, neumonía o infección). Y, (viii) El procesado no se aprovechó de la supuesta condición de inferioridad del agredido, porque no se probó su grado de embriaguez para el momento de ocurrencia de los hechos, con lo que ha sido desechada la agravante atribuida por la Fiscalía (artículo 104.7 del C.P.). En ese orden de ideas, es inviable atribuir a GGL el resultado de la acción de riesgo emprendida dolosamente cuando, durante el combate con ROG, golpeó con un arma contundente la cabeza de su oponente, porque no existe prueba capaz de acreditar que el peligro originado por el procesado fue el mismo que se concretó en el resultado finalmente acaecido (muerte). Así, hay duda en torno a la causa efectiva del deceso (golpe, neumonía o infección). De ese modo, resulta improcedente la pretensión punitiva de la Fiscalía, contenida en la acusación, pues, conforme lo ha precisado la Corte, no basta establecer la sola relación de causalidad ontológica, sino que se requiere determinar, valorativamente, el nexo entre la acción y el deceso de la víctima. En este caso, ello no se pudo fijar porque, como bien lo indicó la juez de primera instancia, no se realizó el estudio histopatológico al que se hizo mención en la necropsia, como necesario para determinar la causa del fallecimiento de ROG. Entonces, por emerger duda insalvable, es acertado afirmar que no se materializó el tipo penal de Homicidio agravado, en el plano objetivo, tal y como lo determinaron los jueces singular y plural. No obstante, la conducta desplegada por GGL es constitutiva de Homicidio en la modalidad de tentativa, conforme se pasa a explicar. El artículo 27 del Código Penal, prevé la tentativa de la siguiente manera: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…” [...] [...] la Corte determinó, en un caso con delimitación fáctica similar al presente (SP1369-2022, 27 ab. 2022, Rad. 52728), cómo la realidad del acontecer social enseña que pueden presentarse situaciones complejas, en las cuales, la intención homicida del autor, que reviste las características descritas en precedencia, avanza sólo hasta el grado de tentativa, precisamente, por haber mediado, como causa ajena a su voluntad, una adecuada atención médica para la víctima. En efecto, que GGL haya golpeado a ROG en su bóveda craneal, con un arma contundente y mortal (varilla), en el contexto de una riña, precedida de una discusión verbal, permite comprender que lo pretendido por aquél era, justamente, lograr la producción del resultado típico muerte. Se destaca que tanto el arma empleada para lesionar, como la zona del cuerpo afectada, se ofrecen idóneas para alcanzar el resultado muerte, al extremo que la víctima, producto del trauma experimentado (pérdida parcial de su estructura ósea y deterioro neurológico) cayó al suelo inmediatamente, inconsciente. El deceso de la víctima no se materializó porque recibió tratamiento quirúrgico oportuno, en tanto fue sometido a cirugía para liberar presión intracraneal, lo que interrumpió el curso natural de dichas heridas. [...] [...] para la Sala se determina obvio o evidente, que si la persona sólo quiere lesionar, nunca utiliza un arma contundente, del carácter de la varilla de un metal pesado, para posarla con fuerza en la cabeza de su contradictor, pues, en el conocimiento común de las personas, es fácil advertir que el instrumento utilizado, el lugar anatómico escogido y la contundencia del golpe, se erigen en factores indiscutiblemente asociados a querer segar la vida del oponente. Mucho más, cabe resaltar, si la pretensión del atacante no se colma con un solo golpe por sí mismo suficiente para generar el desenlace fatal, sino que similar actividad se repite, con el mismo instrumento, en igual zona anatómica y aplicando fuerza extrema, como lo registra el daño causado en la bóveda craneana. Así, es claro que se actualiza el tipo penal de Homicidio en la modalidad de tentativa y, en ese sentido, resulta plausible variar la calificación jurídica atribuida inicialmente por la Fiscalía, en la formulación de acusación (Homicidio agravado), a GGL. La Corte recuerda que, en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; SP, 3 jun. 2009, rad. 28649; SP, 31 jul. 2009, rad. 30838; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; SP, 4 mayo 2011, rad. 32370; SP, 8 jun. 2011, rad. 34022; SP, 21 oct. 2015, rad. 42339; SP352-2021, 10 feb. 2021, rad. 52857; SP3981-2022, 30 nov. 2022, rad. 56993, entre otras), como consecuencia del principio de congruencia, ha encontrado procedente que el juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando se adecuen los presupuestos fácticos, personales y jurídicos referidos en acusación, y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, de modo que: (i) se trate de un delito de menor entidad; (ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación; y, (iii) no se afecten los derechos de los intervinientes. En este caso, se advierte que el reato de Homicidio en la modalidad de tentativa, es de menor entidad que el Homicidio agravado, por cuanto, la pena es sustancialmente menor, pues, mientras que para aquél el monto oscila entre 104 y 337 meses y 15 días de prisión, para este último la sanción varía entre 400 y 600 meses de prisión. La conducta de Homicidio en grado de tentativa respeta el núcleo fáctico de la imputación y la acusación, dado que en ellas quedó establecido que: El 7 de junio de 2015, entre las 6 y 7 a.m. en la carrera 2 con calle 7 de [Facatativá] Rafael Oswaldo González, fue golpeado en la cabeza con objeto contundente (varilla) por GGL, el 21 de junio de 2015, luego de pasar por cuidados intensivos e intermedios del Hospital San Rafael de Facatativá, Rafael Oswaldo fallece a consecuencia de las lesiones provocadas por GGL. (sic) Así, lo único que se suprime de la premisa fáctica propuesta por la Fiscalía, es lo concerniente a que la víctima fallece a consecuencia de las lesiones provocadas por el implicado, aspecto decantado en precedencia, en el sentido que no se logró establecer la causa determinante de la muerte de la víctima (trauma, neumonía o infección). Sin embargo, se insiste, sí se corroboró que el golpe asestado por el acusado a la víctima ocasionó “trauma craneoencefálico severo” y “lesiones intracraneales importantes”, con “capacidad letal importante”, cuyo curso natural fue intervenido oportunamente por el sistema de salud, lo cual impidió el resultado típico muerte. Condenar al procesado por Homicidio en grado de tentativa, no genera indefensión para él, porque durante el curso de la actuación se mantuvo incólume la posibilidad de defenderse, comoquiera que siempre tuvo claridad sobre los aspectos medulares del llamamiento a juicio, referidos en la transliteración del escrito de acusación, con lo cual alcanzó a esgrimir, aunque sin éxito, la tesis de la legítima defensa, la cual, debe resaltarse, también cabe, dentro de los mismos parámetros, para el punible tentado, sin que sea posible, pese a lo postulado en contrario por la defensa, advertir que en uno y otro caso la causal esgrimida opere de forma diferente u obligue de diferentes formas de argumentación o prueba. De haber prosperado, desde luego que otra hubiese sido la suerte del implicado, incluso, en la modalidad tentada que ahora se delimita. En virtud del principio de culpabilidad, se sostiene que GGL debe responder por Homicidio en grado de tentativa, a pesar de que ROG perdió la vida y se desconoce la causa determinante de tal suceso, tal como lo explicó la Corte en el referido pronunciamiento (SP1369-2022, 27 ab. 2022, Rad. 52728): [...] Se repite, en este caso GGL golpeó a ROG en su bóveda craneal, con un arma contundente (varilla), en el contexto de una riña, lo que pudo haber configurado la producción del resultado típico muerte el mismo día (7 de junio de 2015), si no fuera por la intervención médica que oportunamente recibió la víctima. Tal conducta actualiza la descripción típica del artículo 103 del C.P., en concordancia con el artículo 27 ibídem. De ahí se deriva el ostensible conocimiento que tenía sobre el actuar típico golpear a ROG en su bóveda craneal, con un arma contundente (varilla), en el contexto de una riña, precedida de una discusión verbal y la conciencia del riesgo antijurídico para la vida y la integridad personal, bien jurídico que efectivamente fue lesionado con su actuar. En consecuencia, al no existir causal de ausencia de responsabilidad, de las consagradas en el art. 32 del C.P., ni otras análogas a ellas, fuerza concluir que la sentencia condenatoria recurrida debe ser confirmada, pues, la Corte sostiene que el fallador de segunda instancia no lesionó el principio de congruencia en detrimento de los intereses del encausado, en la medida en que dicha providencia está ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos sobre la materia».

1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1501-2024 Radicación N° 63209 Acta 148. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Corte resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de GILBERTO GUERRERO LOZANO, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2019, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que, por primera vez en segunda instancia, lo condenó por el delito de Homicidio en grado de tentativa (artículo 103 del C.P., en concordancia con el artículo 27 ibídem).

ANTECEDENTES Fácticos Aproximadamente a las 06:30 de la mañana del 7 de junio de 2015, en vía pública, carrera segunda entre calles sexta y séptima, barrio Centro de Facatativá (Cundinamarca), RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ y GILBERTO GUERRERO LOZANO, luego de Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 2 un cruce de palabras porque aquél orinó frente al negocio de éste (peluquería), se tranzaron en una riña, en la que el último descargó una varilla sobre la cabeza del primero, dejándolo inconsciente, por lo que requirió inmediata atención médica en centro hospitalario, en el cual permaneció hasta el 21 del mismo mes y año, fecha en la que presentó un cuadro de paro cardio- respiratorio y falleció. Procesales El 12 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Facatativá,1 se formuló en contra de GILBERTO GUERRERO LOZANO, imputación por el delito de Homicidio agravado (artículos 103 y 104.7 del Código Penal), cargo que no aceptó. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

El escrito de acusación2 correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Facatativá, despacho que el 8 de abril de 20163, se ocupó de su verbalización con relación al anunciado punible. La diligencia preparatoria se cumplió el 1 de septiembre siguiente.4 El juicio oral se desarrolló en sesiones del 13 de julio5 de 2017; 5 y 6 de abril6, 167 y 30 de julio8 y 10 de septiembre de 2018;9 y, 21 de enero de 2019,10 última fecha en la cual el despacho 1 Cfr. Folio 10, carpeta n.° 1. 2 Cfr. Folios 13 a 15, ib. 3 Cfr. Folio 49, ib. 4 Cfr. Folios 87 a 90, ib. 5 Cfr. Folios 170 y 171, ib. 6 Cfr. Folios 216 a 219, ib. 7 Cfr. Folio 230, ib. 8 Cfr. Folios 235 y 236, ib. 9 Cfr. Folio 266, ib. 10 Cfr. Folios 1 y 2, carpeta n.° 2.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 3 anunció sentido de fallo absolutorio. La sentencia11 de rigor se emitió el 18 de marzo siguiente. Apelada por la fiscalía y la representación de víctimas, el 22 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, condenó12 a GILBERTO GUERRERO LOZANO, como autor de Homicidio en la modalidad de tentativa e impuso penas de 104 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la corporal; a su vez, negó mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, razón por la que ordenó su captura inmediata.

El Tribunal anunció, en aplicación de lo dispuesto por esta Corporación en interlocutorio CSJ AP1263–2019, 3 de abr. 2019, rad. 54215, que, contra el pronunciamiento de condena proferido por primera vez, resultaba viable la impugnación especial. La defensa recurrió en casación13 y allegó la demanda14 correspondiente. No obstante, la Corte dispuso, en pronunciamiento AP2638- 2022, 22 jun. 2022, Rad. 56985, rechazar, por improcedente, el recurso de casación formulado por el defensor de GILBERTO GUERRERO LOZANO, y devolver la actuación al Tribunal Superior de Cundinamarca, para que ajuste el trámite al mecanismo de impugnación especial, en la forma y términos indicados en la decisión CSJ AP1263-2019. 11 Cfr. Folios 25 a 29, ib. 12 Cfr. Folios 48 a 73, carpeta de segunda instancia. 13 Cfr. Folio 79, ib. 14 Cfr. Folios 90 a 125, ib.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 4 Acatada la anterior orden y, en consecuencia, surtido el aludido trámite,15 el asunto fue nuevamente remitido a la Corte, para desatar el mecanismo de la impugnación especial.16 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá encontró probado que entre GILBERTO GUERRERO LOZANO y RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ hubo una discusión verbal que trascendió a una riña, y que este último murió. Sin embargo, indicó que la Fiscalía no logró probar que la causa del deceso de GONZÁLEZ, haya sido en razón a los golpes propinados por el implicado, porque la necropsia no fue concluyente al respecto.

Echó de menos la práctica del estudio histopatológico, al que se hizo mención en la necropsia, como necesario para determinar la causa del fallecimiento de la víctima. Valoró (i) el informe pericial de necropsia del 21 de junio de 2015, realizado por el galeno Víctor Alfonso López, el cual fue introducido al proceso con el testigo Manuel Eduardo Guzmán Pulido (médico legista, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses); y (ii) la explicación que sobre tal dictamen dio el mencionado testigo, dado que el médico original dejó de prestar sus servicios a dicha entidad oficial.

Así, la juez apreció que la defunción también pudo ocurrir por una infección o una enfermedad viral. 15 El traslado de los 5 días para los no recurrentes tuvo ocurrencia del 19 al 23 de septiembre de 2022. 16 Fue repartido, nuevamente, al despacho del Magistrado ponente el 16 de febrero de 2023. En esta oportunidad, con el radicado interno 63209.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 5 Enfatizó en que, pese a estar demostrado que GILBERTO GUERRERO LOZANO golpeó a RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, motivo por el que recibió atención médica para salvaguardar su vida, no se probó que el fallecimiento ocurrido días después haya sido causado por la agresión inicial.

Absolvió al procesado tras advertir atipicidad, en el plano objetivo, de la conducta atribuida. La Fiscalía y el apoderado de víctimas interpusieron recurso de apelación. En esencia, refirieron que varios médicos declararon que las lesiones experimentadas por la víctima fueron idóneas para causar su muerte. En consecuencia, pidieron la revocatoria del fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se condene al acusado, por el delito de Homicidio agravado.

DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cundinamarca estableció que la controversia consiste en determinar si la causa del deceso de RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, obedeció a los golpes propinados con una varilla que descargó GILBERTO GUERRERO LOZANO sobre la cabeza de aquél, o por otra causa (enfermedad, bacteria, etc.). Así, analizó el informe de necropsia y la opinión dada por galeno que declaró en juicio.

Dedujo que: (i) Las lesiones recibidas por el occiso fueron de “alta complejidad”, debido a que por el “trauma”, tuvo que ser intervenido quirúrgicamente, en cuidados intensivos, para liberar presión intracraneal y, luego, fue trasladado a cuidados Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 6 intermedios, donde “finalmente se presentó la falla cardiaca que acabó con su vida”; y, que (ii) El ofendido sufría de neumonía y de sepsis del tracto urinario, enfermedad e infección, respectivamente, que se ignora si las adquirió en el hospital o antes de ingresar allí, y si las mismas fueron tratadas, porque el declarante no contó con información suficiente al respecto.

Concluyó que el resultado muerte pudo haber obedecido a cualquiera de las tres causas (golpes, enfermedad o infección), dado que no se probó nexo causal entre la lesión sufrida por la víctima y su fallecimiento. Por ende, compartió el criterio de la juez a quo, en el sentido que resulta improcedente determinar la materialización de la conducta de Homicidio agravado.

No obstante, el Tribunal advirtió que la falladora de primera instancia omitió examinar la posible configuración de un delito de menor entidad (Homicidio en la modalidad de tentativa) al “inicialmente acusado” (Homicidio agravado), relacionado con la riña sostenida entre la víctima y el victimario, así como las lesiones experimentadas por el agredido, producto de dicho altercado.

Ello, en la medida en que la defensa esgrimió dos tesis frente a la pretensión punitiva de la Fiscalía: (a) ausencia de nexo causal entre los golpes sufridos por RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ y su deceso; y (b) la dejada de estudiar por el a quo, de cara a las exigencias jurisprudenciales respecto al principio de congruencia: legítima defensa. Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 7 De ese modo, analizó los testimonios ofrecidos por Juan Carlos Lemins Forero (testigo presencial), Blanca Yanira Sánchez (ex pareja del ofendido, quien, antes de fallecer, le confió lo sucedido) y el procesado, los que contrastó con lo establecido en el informe pericial de procedimiento de necropsia y lo declarado en juicio por el galeno Manuel Eduardo Guzmán Pulido.

Así, sostuvo que: (i) RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ y GILBERTO GUERRERO LOZANO, iniciaron una discusión verbal, porque aquél orinó frente al establecimiento de comercio de este (peluquería); ello escaló a una confrontación mutua, con el ánimo de agredirse entre sí, al punto que ambos se armaron con tal fin: la víctima con un machete y el agresor con una varilla.

(ii) El acusado le dio un primer golpe en la cabeza, con la varilla, a Rafael GONZÁLEZ, quien cayó al suelo inconsciente y boca abajo. (iii) El procesado propinó un segundo golpe en la cabeza, con el mismo instrumento, al hoy occiso, cuando éste se disponía a marcharse a su puesto de trabajo, es decir, “cuando ya había cesado la pelea”, hallándose la víctima de espaldas.

(iv) Las lesiones causadas al afectado fueron “tan serias” que, de no haber recibido ayuda médica, su deceso se habría producido indefectible e inmediatamente, porque tuvo que ser sometido a cirugía para liberar presión intracraneal y perdió parte de su estructura ósea. Y Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 8 (v) El procesado debe asumir las consecuencias de su determinación, esto es, responder por las lesiones causadas a la víctima.

Descartó la legitima defensa alegada. Por ende, revocó la absolución del procesado, para, en su lugar, condenarlo por la comisión del delito de Homicidio en grado de tentativa. Desechó la agravante atribuida por la Fiscalía, porque no se probó el grado de embriaguez de la víctima, como motivo fundante del aprovechamiento de la condición de indefensión (artículo 104.7 Código Penal).

En la tarea de dosificación de la pena imponible, se advirtió que para el momento de los hechos la pena del delito de Homicidio en grado de tentativa, oscilaba entre 104, y 337 meses y 15 días de prisión (artículo 103 ejusdem, en concordancia con el artículo 27 ídem). A continuación, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero de ellos (104 a 162 meses y 11 días), tras constatar la carencia de antecedentes e inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad.

Fijó la pena en 104 meses de prisión, tras asumir que la conducta desplegada por el acusado no reviste mayor gravedad a la estimada por el legislador al momento de tipificarla. RECURSO DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor de GILBERTO GUERRERO LOZANO translitera parcialmente el informe de necropsia de RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ y la declaración del médico legista Manuel Eduardo Guzmán Pulido, para indicar que “el occiso solo recibió un golpe”, asestado por el implicado en la bóveda craneal de la víctima, con un arma contundente (varilla), pero en el contexto de una Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 9 legítima defensa, porque fue atacado por dos personas: la víctima y Juan Carlos Lemins Forero. Reprocha el valor suasorio otorgado al testimonio de Juan Carlos Lemins Forero, porque se contradijo con lo que indicó en la entrevista, aspecto que puso de presente en curso de la diligencia, cuando impugnó la credibilidad del testigo.

Señala que, dadas las lesiones recibidas por el procesado (en ambas extremidades inferiores y una superior), que le generaron 55 días de incapacidad, este se encontraba imposibilitado para “desarrollar las actividades de persecución y ataque” a las que se refiere el testigo en su declaración, según lo explica la “experiencia”. Censura el testimonio de Blanca Deyanira Sánchez Galvis (consorte de la víctima), porque en su narración sostuvo que su esposo no le dijo cuántos golpes sufrió, pero infiere que fueron dos.

Expone que el juez plural infringió el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al igual que los preceptos 29 y 31 de la Constitución, 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, porque condenó al procesado por un comportamiento que no le fue imputado, ni formulado en la acusación, a más que tampoco fue pedido por la Fiscalía en los alegatos de cierre (principio de congruencia).

Arguye que la Fiscalía siempre se refirió a la conducta de Homicidio agravado, lo que le impidió defenderse del Homicidio en grado de tentativa, por cuanto, no pudo orientar su teoría del Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 10 caso al ilícito de Lesiones personales, allanarse a cargos o pedir el reconocimiento de la ira e intenso dolor, por “la forma como fue atacado y herido” el implicado, a manos de la víctima, en tanto, empleó el argumento de legítima defensa, solo dentro de los límites del delito atribuido por el ente instructor.

El recurrente pide la revocatoria de la sentencia adoptada por el juez de segunda instancia, para que, en su lugar, el procesado sea absuelto en razón a la lesión al principio de congruencia o, en su defecto, por el reconocimiento de la legítima defensa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia La Corte es competente para resolver la impugnación especial interpuesta por el defensor de GILBERTO GUERRERO LOZANO, por tratarse de una primera condena emitida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto en el canon 235.7 de la Constitución Política,17 en concordancia con el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.

A fin de examinar adecuadamente el contenido de la impugnación, la Corte advierte necesario asumir el estudio de varios problemas jurídicos, en el siguiente orden: PRIMERO 17 Modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 11 Determinar si GILBERTO GUERRERO LOZANO obró amparado en la causal de justificación de legítima defensa, cuando agredió a RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, el 7 de junio de 2015, a las 06:30 am., aproximadamente, en el barrio Centro de Facatativá (Cundinamarca), después de un cruce de palabras.

Contexto de las lesiones experimentadas por la víctima La Corte ha distinguido la legítima defensa, de la riña. Así, en pronunciamiento (SP1764-2021, 12 may. 2021, rad. 56531), reiteró lo siguiente: [L]a legítima defensa es una causal de justificación de la conducta debido a que no suscita reprochabilidad, ya que quien reacciona ante una agresión injusta ejecuta comportamiento social y jurídicamente adecuado.

Es la conciencia social y legal de que no es posible exigirle al actor un comportamiento diverso, lo que justifica su actuar y por ende su tratamiento como causal de exclusión de delito por ausencia de antijuridicidad. El numeral 6° -inciso 1º- del artículo 32 del Código Penal dispone que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando «se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión».

Su configuración requiere entonces la concurrencia de los siguientes requisitos: «a). Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal). b). Que sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c).

Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que, de darse la provocación, ésta no constituya Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 12 una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado.»18 Igualmente, esta Corporación ha sido consistente en establecer que si dos personas deciden simultánea e intempestivamente agredirse se sitúan al margen de la ley y por ello no hay lugar a hablar de una legítima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate:19 «(…) “el fenómeno de la riña implica la existencia de un combate en el cual los contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse daño a través de mutuas agresiones físicas”».

(Sent. Cas. dic. 16/99. M.P. Mejía Escobar. Rad. 11.099). Esto no significa, desde luego, afirmar que en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales no haya agresión, pues de otra manera no podría entenderse la forma en que se produce la afectación al bien jurídico de la vida o la integridad personal. Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa, no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente.

De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación precisamente en el pronunciamiento que la delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a pesar de la realidad jurídica actual: “ es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresión se presente.

Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque; pero ningún precepto de moral o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, elemental prudencia aconseja a quien teme peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos. “…La riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño… 18 Cfr. CSJ.

SP 26 jun. 2002, Rad. 11679, y en similares términos SP 6 dic. 2012, Rad. 32598; AP1018-2014, 5 mar. 2014, Rad. 43033; y SP2192-2015, 04 mar. 2015, Rad. 38635. 19 CSJ SP, 26 jun. 2002, rad. 11679. Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 13 “En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente…”.

(Sentencia de casación de junio 11 de 1946. M. P. Dr. AGUSTIN GOMEZ PRADA). (Énfasis fuera de texto) Con el fin de establecer lo sucedido entre GILBERTO GUERRERO LOZANO y RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, resulta indispensable remitirse a los testimonios de Juan Carlos Lemins Forero (testigo directo) y de Blanca Deyanira Sánchez Galvis (prueba de referencia), así como del implicado, quien decidió renunciar a su derecho de guardar silencio.

Juan Carlos Lemins Forero contó que el día de los hechos, entre las 4 y 6 am, después de salir de su empleo, se hallaba compartiendo licor con RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, en el puesto de trabajo de éste (vendedor ambulante de tintos); y que, en el “segundo cuarto de aguardiente”, GONZÁLEZ fue a orinar en un poste, cerca de un salón de belleza (peluquería).

Por ese motivo, “don Gilberto”, ubicado en una acera, le preguntó a GONZÁLEZ: “¿Usted que hace meándose ahí?” y éste, desde la otra cera, le contestó: “¿Acaso usted se cree el dueño del pueblo?”. El testigo narró que esa situación ocasionó un cruce de palabras que desencadenó en un “altercado físico” entre ellos, en la mitad de la vía pública; el implicado se armó con una varilla y el otro con un machete.

A la par, refirió que GILBERTO GUERRERO LOZANO le dio un “varillazo” a GONZÁLEZ, en la cabeza, y este terminó en el suelo, inconsciente. Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 14 También señaló que intervino para defender al afectado, dado que el implicado quiso “rematarlo en el piso”. El testigo sostuvo que se armó con otro machete (de su propiedad), mientras que el acusado seguía con la varilla, y se gestó una nueva pelea, en la que los dos (testigo e implicado) emergieron lesionados.

Aceptó haber herido al encausado en su “mano” izquierda, para huir de inmediato. Después, acota, regresó al sitio del “altercado”. Allí escuchó cuando el acusado le espetó a la víctima “ahora sí te voy a matar, viejo hijueputa”, y vio el momento preciso en el que le asestó el segundo “varillazo”, en la cabeza, luego de que el afectado se pusiera de pie “titubeando, o sea, tambaleando”, hallándose de espaldas.

Expuso que GONZÁLEZ “se desplomó” con ese segundo golpe. Destacó que ambos golpes fueron propinados en el lado izquierdo de la cabeza de la víctima. Para la Corte, el testimonio de Juan Carlos Lemins Forero goza de credibilidad porque, además de explicar con lujo de detalles lo ocurrido desde el inicio (el cruce de palabras entre GILBERTO GUERRERO LOZANO y RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, producto de la realización de necesidades fisiológicas en público por parte de este último), incluyendo la fase intermedia (la violencia física en la que ambos decidieron participar y herirse voluntaria y mutuamente), hasta la conclusión (el golpe asestado, con una varilla, en la cabeza de la víctima), se mostró espontáneo, al extremo de admitir que fue él quien hirió al procesado en su extremidad superior izquierda, durante la pelea que posteriormente sostuvo con este, dado que el agresor quiso “rematar [a GONZÁLEZ] en el piso”.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 15 Respecto de la impugnación que, dice la defensa, adelantó en curso del contrainterrogatorio del testigo, la Corte destaca cómo el declarante procedió a leer en voz alta un primer fragmento de la entrevista empleada para ese fin, en la que indicó que el machete era de propiedad del occiso, aunque en el juicio advirtió que era suyo.

Después de ello, leyó otro apartado, en el que omite decir que el procesado lo persiguió a él y, mucho menos, que “el testigo se devolvió al lugar de los hechos luego de que el acusado dejó de perseguirlo”; sin embargo, en el juicio oral, sí lo narró. Según la defensa, estos elementos demuestran que el testigo es contradictorio y mendaz.

Para la Corte, la contradicción y omisión referenciadas por el recurrente, carecen de efecto suficiente para restarle fuerza demostrativa al testimonio de Juan Carlos Lemins Forero (CSJ SP2084-2022, 15 jun. 2022, rad. 60917), porque corresponden a elementos accesorios que en nada infirman o desmienten la riña en la que estuvieron involucrados la víctima y el acusado, en la que éste golpeó a aquél con una varilla en su cabeza y ocasionó que cayera al suelo inconsciente.

En efecto, la discusión atinente a la propiedad del machete con el cual se causaron lesiones al acusado, no es un factor que directa o indirectamente incida en la delimitación específica del delito atribuido al acusado, a más que tampoco determina una circunstancia que derive en estimar mendaz al declarante, entre otras razones, porque la referencia a un propietario diferente puede explicarse por el deseo de no comprometerse más directamente en las lesiones ocasionadas al procesado.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 16 Algo similar ocurre respecto de las omisiones testimoniales destacadas por el defensor, pues, no se trata de que mintiera y tampoco se advierte que quisiera ocultar esos hechos, sino que, por tratarse de una primera versión, la rendida ante el investigador, el declarante apenas detalló los hechos que estimó fundamentales -el ataque padecido por la víctima y su autor-, al tanto que ya en curso de una atestación sometida a interrogatorios y contrainterrogatorios, pudo entregar los detalles antes omitidos.

Por su parte, Blanca Deyanira Sánchez Galvis indicó, en la sesión del 5 de abril de 2018,20 que no presenció los hechos, pero que RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ (su esposo) sí le comentó acerca de lo ocurrido, cuando recobró la conciencia (por un par de días), salió de cuidados intensivos y le asignaron una pieza en el hospital, esto es, 8 días después del “problema” y de haber sido intervenido quirúrgicamente.

La víctima le confió que estaba consumiendo el “segundo cuarto de aguardiente” con Juan Carlos Lemins y fue a orinar en un poste, momento en el que el “peluquero”, es decir, “don Gilberto”, le reclamó airado por esa situación. Luego, se fueron “de palabras” y “se agarraron”; el agresor tomó la varilla “con la que bajaba la reja” y lo “amenazó”, por ello, sacó un machete y le propinó varios “planazos” en las piernas y brazos, sin cortarle las manos. También manifestó que el implicado “amagó” con irse para la peluquería, por lo que decidió devolverse a su puesto de trabajador ambulante (vendedor de tintos), pero recibió un golpe 20 Cfr. Record 00:06:00 a 00:38:00.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 17 en la cabeza que lo dejó “turuleco” y cayó al piso; “cuando volvió del golpe”, se levantó y se dirigió hacia su negocio de bebidas -no vio “ni al peluquero ni a Juan Carlos”-, pero al corto tiempo escuchó al procesado decir “ahora sí lo voy a matar, ahora sí fue” y después recibió un nuevo golpe.

La Sala ha advertido cómo, para que una prueba pueda ser tomada como de referencia, debe reunir los siguientes elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).

(CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477, reiterada en AP2770-2015, rad. 45578, AP1621- 2019, rad. 49701 y SP2338-2020, rad. 54083). En este caso, se satisfacen los aludidos presupuestos, porque (i) la víctima (RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ) le hizo un relató a su esposa cuando recobró la conciencia y antes de morir (mediados de junio de 2015, aproximadamente), es decir, con anterioridad a la celebración del juicio oral (llevado a cabo entre el 13 de julio de 2017 y el 21 de enero de 2019);

(ii) en esa narración, la víctima se refirió a lo que de manera directa experimentó en relación con el enfrentamiento físico que sostuvo con el implicado; (iii) el medio de prueba ofrecido para introducir esa atestación anterior, lo fue la testigo Blanca Deyanira Sánchez Galvis. El relato de Blanca Deyanira Sánchez Galvis, no solo se erige en una prueba de referencia, sino que la misma opera Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 18 completamente admisible (artículos 437 y 438, literal d) de la Ley 906 de 2004), por la evidente razón que, dado su fallecimiento, era imposible obtener de parte del afectado la versión directa de los hechos. Igualmente, lo referido por la declarante se advierte claro y espontáneo, incluso, porque describió sin ambigüedades que su consorte también agredió al acusado, dado el “problema” que ellos decidieron resolver a golpes.

A la par, se percibe coherente y razonado, porque coincide con lo reflejado en la historia clínica aportada como soporte de la necropsia y la explicación brindada por el médico Manuel Eduardo Guzmán Pulido, en las que se indica que la víctima fatal sí salió de cuidados intensivos, después de 8 días de hospitalización, tras readquirir su conciencia. Lo incluido como prueba de referencia, debe destacar la Sala, ratifica la credibilidad de las manifestaciones entregadas por el único testigo de cargo presencial, Juan Carlos Lemins Forero, en lo concerniente a los orígenes de la riña y su desenlace.

Se resalta, que Blanca Deyanira Sánchez Galvis dio cuenta de que su esposo le refirió el comportamiento taimado del procesado, en cuanto, le hizo creer a su rival que abandonaba el pleito y regresaba a su negocio, solo con el fin de obtener que le diera la espalda y así asestarle el primer golpe con la varilla. Desde luego, así detallado lo sucedido, ninguna posibilidad existe de estimar factible la legítima defensa que pregona la defensa, entre otras razones, porque ya uno de los contendientes, el afectado, había desistido de continuar la pelea y no Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 19 representaba peligro actual, inminente o siquiera futuro para el acusado. GILBERTO GUERRERO LOZANO renunció a su derecho a guardar silencio21, para relatar en juicio que reclamó “sin groserías” al afectado, por dedicarse a orinar en vía pública, pero, a cambio recibió insultos; y si bien, percibió que el occiso se acercó, no vio que portase nada en las manos, por lo que creyó que no tenía malas intenciones.

Sin embargo, adujo, la víctima sacó un machete que tenía guardado en su espalda y se lo “descargó en la mano”, al tanto que Juan Carlos Lemins le dio un “lomaso” (sic) con otro machete, por lo que cayó al suelo. Enfatizó en que ambos “me encendieron a machete (…) en el piso (…). Me estaban picando (…) las piernas”. Agregó que el afectado alcanzó a herirlo en su antebrazo izquierdo y que, como pudo, se levantó para defenderse, propinando un solo golpe en la cabeza de la víctima, con el “pedacito” de varilla “que tenía para subir la reja”, de “70 centímetros”, aproximadamente.

Indicó que “GONZÁLEZ”, después de ese golpe, dio la vuelta y cayó al suelo boca abajo; además, que Juan Carlos Lemins “desapareció del lugar”. También señaló que al verse herido acudió inmediatamente a un hospital. En el curso del contrainterrogatorio, el procesado quiso concretar el obrar de cada adversario (la víctima y Juan Carlos Lemins Forero) en la pelea. 21 Cfr. Record 00:04:00 a 00:50:00 de la sesión del 30 de julio de 2018, sesión de la tarde.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 20 El fiscal le puso de presente la denuncia que interpuso, el 12 de junio de 2015, contra sus adversarios, pero el procesado se mostró renuente a hablar sobre el tema. Simplemente, expresó: “Por el momento, me abstengo a hablar, porque no, no, no, no más (…).

Me abstengo de hablar. Hasta ahí. No sé más”; negó haber formulado denuncia “por escrito”. Dado que tal noticia criminal fue descubierta como medio de impugnación,22 se vio obligado a revisarla y afirmó que sí es su firma la que aparece en ese documento, pero que al plasmar su rúbrica, no lo leyó. El fiscal sentó las bases de la impugnación de credibilidad (i) en el número de golpes que propinó el implicado a la víctima; y (ii) en la persecución que emprendió en contra de Juan Carlos Lemnis Forero, en tanto, en el interrogatorio, (i) manifestó que solo fue un golpe, pero en la denuncia aparece que fueron dos; y (ii) omitió indicar tal persecución.23 En el fragmento que el procesado leyó de su denuncia, indicó que Juan Carlos Lemins Forero salió corriendo del lugar de los hechos y que él trató de seguirlo, pero su estado de salud se lo impidió, por lo que se devolvió a su peluquería, momento en el cual “me encontré nuevamente” con “GONZÁLEZ”, quien estaba de pie, con “la macheta en la mano” e iba caminando hacia un “quiosco (…) a unos pocos metros de mi negocio”.

Seguidamente, expresó: 22 De acuerdo con la constancia de la juez de primera instancia, dentro del juicio oral, luego de constatar la actuación, la denuncia fue descubierta, enunciada y decretada para refrescar memoria e impugnar credibilidad. Record 00:24:35 a 00:24:52 de la sesión del 30 de julio de 2018, sesión de la tarde. 23 Cfr. Record 00:27:30 y siguiente de la sesión del 30 de julio de 2018, sesión de la tarde.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 21 Me asusté mucho y pensé que de pronto me iba a sacar un arma de fuego y quien sabe con qué más me iba a agredir, pues todavía tenía la macheta en la mano y, entonces, al verlo cerca, como yo estaba tan herido y me sentía tan mal, mareado y sangrando, me defendí, nuevamente, y lo golpeé con la varilla, estaba vez en la cabeza.

Alcanzo a recordar que él cayó y yo alcancé a llegar a mi peluquería, hasta que los taxistas me auxiliaron. Posteriormente, dijo corresponder a un paciente “anticoagulante”, con una herida (abierta) sufrida en su antebrazo izquierdo y con la “vista borrosa”. Aseguró que la víctima y Juan Carlos Lemins Forero lo hirieron en repetidas oportunidades, mientas él se hallaba en el piso e intentaba defenderse.

Se notó dubitativo. Con base en lo descrito, la Corte advierte que el relato del implicado se verificó creíble en un principio, pero, al ser confrontado por el fiscal, menguó notoriamente esa cualidad. En efecto, cuando el fiscal le exhibió la mencionada denuncia, se percibió en GILBERTO GUERRERO LOZANO un comportamiento evasivo, interesado en sacar avante, a toda costa, su tesis de la legítima defensa, al extremo que, en su afán de querer manifestar en juicio sólo lo que, en su criterio, le favorecía, no logró sortear la dificultad puesta de presente.

Así, quedó al descubierto que su testimonio se ofrecía interesado, aunado a que el mismo no encuentra correspondencia alguna con otro medio probatorio. La contradicción24 en la que incurrió el encartado, en punto de si persiguió o no a Juan Carlos Lemins Forero, así como de lo 24 Recuérdese que, incluso, en el escrito de impugnación especial, el recurrente señala que, por las lesiones que el procesado recibió (en ambas extremidades inferiores y una superior, las que le generaron 55 días de incapacidad) por parte de GONZÁLEZ (víctima fatal) y de Juan Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 22 que con posterioridad ejecutó, es en extremo trascedente, pues, su correcta auscultación se obliga descartar la postulada causal de ausencia de responsabilidad. Vale decir, la abierta desarmonía entre los hechos narrados en la denuncia y los referidos en el juicio, necesariamente obedece a que en esta última oportunidad buscó corroborar, con el relato, la teoría del caso presentada por la defensa, atinente a una supuesta defensa necesaria y legítima.

Desde luego, esa causal de ausencia de responsabilidad se resentía grandemente si los hechos se reiteraran de la manera consignada en la denuncia, pues, allí referencia dos circunstancias que de entrada descartan la inminencia y necesidad de repeler el ataque: (i) que no hubo coetaneidad temporo espacial, pues, narró que persiguió al amigo de la víctima y luego regresó al sitio de los hechos para “rematar” al occiso; y (ii) que ya el pleito había culminado cuando asestó el segundo golpe en la cabeza del afectado.

La mendacidad del procesado, entonces, se ofrece no solo notoria, sino explicada, aspecto que, sumado a la credibilidad que se otorga al testigo básico de incriminación, despeja cualquier duda en torno de la forma en que se desencadenó la agresión, se reitera, ajena a la legítima defensa pregonada. En este sentido, se destaca que el médico Javier Alexander Vergara Almeciga indicó en juicio que las lesiones sufridas por el encartado, no constituyen un riesgo vital.

Ello verifica que, Carlos Lemins Forero, el implicado estaba imposibilitado para “desarrollar las actividades de persecución y ataque” a las que se refiere el testigo en su declaración, según la “experiencia”; y que solo propinó un golpe a la víctima, en el marco de una legítima defensa. Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 23 contrario a lo que sostuvo el recurrente, en efecto, estaba en capacidad física de emprender una persecución y de regresar al sitio inicial de la confrontación, donde aún permanecía la víctima.

El dicho de Juan Carlos Lemins Forero, corroborado por Blanca Deyanira Sánchez Galvis, torna más patente la señalada mendacidad, porque dio cuenta, no solo de la mencionada persecución, sino de lo que después ejecutó el implicado, cuando propinó otro golpe al afectado. Es obvio que el obrar de la víctima, per se, no tuvo la condición de una agresión injusta, actual o inminente, porque se acaba de levantar del suelo y daba la espalda al agresor, incluso, suponiendo que ya había abandonado el lugar.

Por lo anotado, el testimonio brindado por Juan Carlos Lemins Forero, asoma convincente -incluso, ratificado por la prueba de referencia y el dictamen médico- en el cometido de establecer el verdadero escenario en el que la víctima recibió las lesiones en su cráneo, propio, se reitera, de una riña mutuamente aceptada que comenzó con agresiones verbales, continuó con un primer embate en el que golpeó con una varilla a su oponente, y culminó con similar ataque.

Es evidente que, dentro del contexto de lo ocurrido, el acusado se hallaba en condiciones de reaccionar de una manera diferente, o cuando menos, no hallaba en peligro su integridad o vida, como para justificar en ello la doble acometida, misma que, cabe resaltar, operó cuando, en ambos casos, el afectado le daba la espalda, creyendo ya superado el pleito.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 24 En consecuencia, valorados los argumentos ofrecidos por el recurrente y confrontados con las pruebas aportadas al proceso, la Corte advierte que GILBERTO GUERRERO LOZANO no actuó en legítima defensa, sino en el contexto de una riña, por cuyos resultados dañosos debe responder.

SEGUNDO Determinar si el Tribunal vulneró el principio de congruencia en detrimento de los intereses de GILBERTO GUERRERO LOZANO, pues, a pesar de estar de acuerdo con la juez de primera instancia, en el sentido de absolverlo por el delito de Homicidio agravado, por el cual fue imputado y acusado, dispuso condenarlo por el reato de Homicidio en la modalidad de tentativa, que no fue enunciado por la Fiscalía en los alegatos de cierre, lo cual, en términos de la defensa, le impidió defenderse adecuadamente.

La demostración del homicidio en grado de tentativa y la posibilidad de emitir fallo de condena por un delito de menor entidad a la contenida en la acusación De acuerdo con lo analizado en precedencia y con el contenido de los fallos de instancia, así como con lo que reconoce y no desvirtúa el recurrente en su escrito de impugnación especial, para la Corte no existe discusión respecto a que: (i) RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ y GILBERTO GUERRERO LOZANO, el 7 de junio de 2015, a las 06:30 am., aproximadamente, en el barrio Centro de Facatativá (Cundinamarca), sostuvieron un cruce de palabras, porque aquel Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 25 orinó cerca de su negocio (peluquería), lo que desencadenó una riña. (ii) En esa contienda, ambos se armaron, el primero con un machete y el segundo con una varilla. (iii) Este último golpeó al primero, con esa arma contundente, en la bóveda craneal. (iv) La víctima, de no haber recibido tratamiento quirúrgico oportuno, probablemente hubiese muerto el mismo día de los hechos, porque fue sometido a cirugía para liberar presión intracraneal y perdió parte de su estructura ósea.

De ese modo, se responde al recurrente que poco importa la cantidad de golpes que recibió, para dar por cierto este hecho. (v) RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ padeció neumonía y sepsis del tracto urinario, enfermedad e infección, respectivamente, que se ignora si las adquirió en el hospital o antes de ingresar ahí, y si las mismas fueron tratadas o no, porque el médico legista que declaró en juicio no contó con información suficiente al respecto.

(vi) RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ murió el 21 de junio de 2015, es decir, 14 días después de haber recibido el ataque violento. (vii) Se ignora la causa del fallecimiento de RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ (trauma, neumonía o infección). Y, (viii) El procesado no se aprovechó de la supuesta condición de inferioridad del agredido, porque no se probó su grado de embriaguez para el momento de ocurrencia de los hechos, con lo Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 26 que ha sido desechada la agravante atribuida por la Fiscalía (artículo 104.7 del C.P.). En ese orden de ideas, es inviable atribuir a GILBERTO GUERRERO LOZANO el resultado de la acción de riesgo emprendida dolosamente cuando, durante el combate con RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ, golpeó con un arma contundente la cabeza de su oponente, porque no existe prueba capaz de acreditar que el peligro originado por el procesado fue el mismo que se concretó en el resultado finalmente acaecido (muerte).

Así, hay duda en torno a la causa efectiva del deceso (golpe, neumonía o infección). De ese modo, resulta improcedente la pretensión punitiva de la Fiscalía, contenida en la acusación, pues, conforme lo ha precisado la Corte,25 no basta establecer la sola relación de causalidad ontológica, sino que se requiere determinar, valorativamente, el nexo entre la acción y el deceso de la víctima.

En este caso, ello no se pudo fijar porque, como bien lo indicó la juez de primera instancia, no se realizó el estudio histopatológico al que se hizo mención en la necropsia, como necesario para determinar la causa del fallecimiento de RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ.26 Entonces, por emerger duda insalvable, es acertado afirmar que no se materializó el tipo penal de Homicidio agravado, en el plano objetivo, tal y como lo determinaron los jueces singular y plural. 25 CSJ SP1369-2022, 27 ab. 2022, Rad. 52728. 26 Tal falencia puede hallar justificación en que el médico legista encargado de elaborar la citada necropsia (Manuel Eduardo Guzmán Pulido) dejó de prestar sus servicios al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual ocasionó que otro galeno (Javier Alexander Vergara Almeciga) fuera quien la incorporara al proceso y diera su opinión al respecto.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 27 No obstante, la conducta desplegada por GILBERTO GUERRERO LOZANO es constitutiva de Homicidio en la modalidad de tentativa, conforme se pasa a explicar. El artículo 27 del Código Penal, prevé la tentativa de la siguiente manera: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…” La Corte analizó la figura jurídica en mención, en pronunciamiento SP1175-2020; 10 jun. 2020, Rad. 52341, reiterada en SP1369-2022, 27 ab. 2022, Rad. 52728, en la que hizo las siguientes precisiones: De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad (la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al mundo material, están aún, en un curso causal hipotético, muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento penado autónomo).

La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías y construcciones conceptuales orientadas a lograr la disociación satisfactoria de unos Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 28 y otros, verbigracia, la solución objetivo-formal27 y las teorías de la peligrosidad28 y la acción intermedia29, entre otras. La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio mixto, que atiende, por una parte, al examen de la adecuación social de los actos realizados por el actor para amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o inferirse a partir de la información recabada en el proceso): «… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo»30.

(…) Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la apreciación que, con apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que para el bien jurídico conlleva el comportamiento.

Así, a efectos de discernir si los actos son o no idóneos para lograr la consumación del delito, resulta necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución con atención a las circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el resultado típico que define la infracción consumada31.

(…) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación - directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico.

(…) Por lo anterior, este juicio normalmente reposa en procesos inferenciales, para los cuales resulta útil la valoración conjunta de 27 Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica. Ed. Edisofer, 2001. 28 Ibídem. 29 MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844. 30 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56434.

Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543. 31 En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito imposible y tentativa de delito en el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a 390. Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 29 las características objetivas de los actos ejecutados por el sujeto activo, las circunstancias modales que los rodean y, en cuanto se conozca, el plan del autor.

Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico pretendido por el sujeto activo no se configure «por circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la intervención obstructiva de un tercero o circunstancias fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad autónoma.” Con base en el derrotero transcrito, la Corte determinó, en un caso con delimitación fáctica similar al presente (SP1369- 2022, 27 ab. 2022, Rad. 52728),32 cómo la realidad del acontecer social enseña que pueden presentarse situaciones complejas, en las cuales, la intención homicida del autor, que reviste las características descritas en precedencia, avanza sólo hasta el grado de tentativa, precisamente, por haber mediado, como causa ajena a su voluntad, una adecuada atención médica para la víctima.

En efecto, que GILBERTO GUERRERO LOZANO haya golpeado a RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ en su bóveda craneal, con un arma contundente y mortal (varilla), en el contexto de una riña, precedida de una discusión verbal, permite comprender que lo pretendido por aquél era, justamente, lograr la producción del resultado típico muerte. Se destaca que tanto el arma empleada para lesionar, como la zona del cuerpo afectada, se ofrecen idóneas para alcanzar el 32 Se trató de una persona que intentó matar a otra, quién, a pesar de la gravedad de las heridas que sufrió, no falleció en el acto, sino que fue llevado a un centro hospitalario, donde lo examinaron y le dieron de alta, pues, debido a la insuficiencia en los exámenes que le practicaron, no detectaron que tenía perforado el estómago y el riñón, tampoco localizaron líquidos derramados en su cavidad abdominal y no vislumbraron la futura peritonitis, todo lo cual desembocó en un paro cardio-respiratorio y su posterior fallecimiento.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 30 resultado muerte, al extremo que la víctima, producto del trauma experimentado (pérdida parcial de su estructura ósea y deterioro neurológico),33 cayó al suelo inmediatamente, inconsciente. El deceso de la víctima no se materializó porque recibió tratamiento quirúrgico oportuno, en tanto fue sometido a cirugía para liberar presión intracraneal, lo que interrumpió el curso natural de dichas heridas.

Tal situación la recreó el médico forense Javier Alexander Vergara Almeciga, en la sesión del juicio oral celebrada el 13 de julio de 2017,34 de la siguiente forma: Teniendo en cuenta la historia clínica del paciente, se puede sugerir que las lesiones que sufrió el señor Rafael Osvaldo González eran lo suficientemente idóneas para producir la muerte debido a la injuria directa sobre la bóveda craneal, las meninges y el encéfalo.

Es importante resaltar que, si dicho tratamiento quirúrgico no se hubiese instaurado de manera oportuna, es probable que el paciente hubiese fallecido, producto de las complicaciones propias asociadas al curso natural de las lesiones. (…) Básicamente, la estructura craneal está connotada por los huesos que forman, como tal, la bóveda craneal.

Entonces, los huesos de la bóveda craneal y el macizo facial están formados por los huesos frontales, parietales, temporales y el occipital. Todo este contorno óseo en su interior está adosado al sistema nervioso central que en este caso está compuesto por el encéfalo. Las meninges son esas estructuras fibrosas de protección que cubren como tal el encéfalo, que envuelven el encéfalo.

Normalmente, cuando se produce una lesión, una injuria, sobre la bóveda craneal, los fragmentos óseos habitualmente rompen, desgarran, las meninges que son las estructuras que rompen el encéfalo. A su vez, esto produce unas hemorragias o unos hematomas, ya que las meninges son estructuras que están altamente vascularizadas. Al producirse un hematoma o una hemorragia, 33 Cfr. Record 00:18:20 al 01:19:00 de la sesión del 30 de julio de 2018.

Declaración del médico legista Manuel Eduardo Guzmán Pulido. 34 Cfr. Record: 01:13:00 al 01:35:30. Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 31 entonces, el riesgo de compromiso del sistema nervioso central, más específicamente el encéfalo, es muy alto, porque puede producir en su defecto herniaciones, es decir, compresión de la estructura del encéfalo como tal, para que se protruya a través del orificio magno que está en la base del cerebro.

Entonces, ese es el riesgo latente de una hemorragia que se produzca y de un hematoma que empieza a comprimir el encéfalo. Por supuesto que genera dentro del paciente, obviamente, un compromiso de su vitalidad, ya que el cerebro maneja gran parte de las funciones vitales del sistema nervioso central y del sistema nervioso autónomo (la respiración, los movimientos del corazón) y que pueden verse también comprometidos por la injuria que se produjo en el encéfalo.

(Énfasis fuera de texto) Incluso, dentro de términos más profanos, acorde con el elemento subjetivo del delito, para la Sala se determina obvio o evidente, que si la persona sólo quiere lesionar, nunca utiliza un arma contundente, del carácter de la varilla de un metal pesado, para posarla con fuerza en la cabeza de su contradictor, pues, en el conocimiento común de las personas, es fácil advertir que el instrumento utilizado, el lugar anatómico escogido y la contundencia del golpe, se erigen en factores indiscutiblemente asociados a querer segar la vida del oponente.

Mucho más, cabe resaltar, si la pretensión del atacante no se colma con un solo golpe -por sí mismo suficiente para generar el desenlace fatal-, sino que similar actividad se repite, con el mismo instrumento, en igual zona anatómica y aplicando fuerza extrema, como lo registra el daño causado en la bóveda craneana. Así, es claro que se actualiza el tipo penal de Homicidio en la modalidad de tentativa y, en ese sentido, resulta plausible variar la calificación jurídica atribuida inicialmente por la Fiscalía, en la formulación de acusación (Homicidio agravado), a GILBERTO GUERRERO LOZANO. Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 32 La Corte recuerda que, en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; SP, 3 jun. 2009, rad. 28649; SP, 31 jul. 2009, rad. 30838; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; SP, 4 mayo 2011, rad. 32370; SP, 8 jun. 2011, rad. 34022; SP, 21 oct. 2015, rad. 42339; SP352-2021, 10 feb. 2021, rad. 52857;

SP3981- 2022, 30 nov. 2022, rad. 56993, entre otras), como consecuencia del principio de congruencia, ha encontrado procedente que el juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando se adecuen los presupuestos fácticos, personales y jurídicos referidos en acusación, y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, de modo que: (i) se trate de un delito de menor entidad;

(ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación; y, (iii) no se afecten los derechos de los intervinientes. En este caso, se advierte que el reato de Homicidio en la modalidad de tentativa, es de menor entidad que el Homicidio agravado, por cuanto, la pena es sustancialmente menor, pues, mientras que para aquél el monto oscila entre 104 y 337 meses y 15 días de prisión, para este último la sanción varía entre 400 y 600 meses de prisión. La conducta de Homicidio en grado de tentativa respeta el núcleo fáctico de la imputación y la acusación, dado que en ellas quedó establecido que: El 7 de junio de 2015, entre las 6 y 7 a.m. en la carrera 2 con calle 7 de [Facatativá] Rafael Oswaldo González, fue golpeado en la cabeza con objeto contundente (varilla) por GILBERTO GUERRERO LOZANO, el 21 de junio de 2015, luego de pasar por cuidados intensivos e intermedios del Hospital San Rafael de Facatativá, Rafael Oswaldo fallece a Impugnación especial L. 906.

N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 33 consecuencia de las lesiones provocadas por GILBERTO GUERRERO LOZANO. (sic) Así, lo único que se suprime de la premisa fáctica propuesta por la Fiscalía, es lo concerniente a que la víctima fallece a consecuencia de las lesiones provocadas por el implicado, aspecto decantado en precedencia, en el sentido que no se logró establecer la causa determinante de la muerte de la víctima (trauma, neumonía o infección).

Sin embargo, se insiste, sí se corroboró que el golpe asestado por el acusado a la víctima ocasionó “trauma craneoencefálico severo” y “lesiones intracraneales importantes”, con “capacidad letal importante”, cuyo curso natural fue intervenido oportunamente por el sistema de salud, lo cual impidió el resultado típico muerte. Condenar al procesado por Homicidio en grado de tentativa, no genera indefensión para él, porque durante el curso de la actuación se mantuvo incólume la posibilidad de defenderse, comoquiera que siempre tuvo claridad sobre los aspectos medulares del llamamiento a juicio, referidos en la transliteración del escrito de acusación, con lo cual alcanzó a esgrimir, aunque sin éxito, la tesis de la legítima defensa, la cual, debe resaltarse, también cabe, dentro de los mismos parámetros, para el punible tentado, sin que sea posible, pese a lo postulado en contrario por la defensa, advertir que en uno y otro caso la causal esgrimida opere de forma diferente u obligue de diferentes formas de argumentación o prueba.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 34 De haber prosperado, desde luego que otra hubiese sido la suerte del implicado, incluso, en la modalidad tentada que ahora se delimita. En virtud del principio de culpabilidad, se sostiene que GILBERTO GUERRERO LOZANO debe responder por Homicidio en grado de tentativa, a pesar de que RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ perdió la vida y se desconoce la causa determinante de tal suceso, tal como lo explicó la Corte en el referido pronunciamiento (SP1369-2022, 27 ab. 2022, Rad. 52728): 76.

El derecho penal de los estados constitucionales contemporáneos superó la denominada versari in re illicita, figura del Derecho Canónico, a través de la cual se endilgaban al autor todos los resultados que se produjeren (inclusive sin culpabilidad) a partir de su conducta, con independencia de su propósito o intención. En un ejemplo actualizado, sería tanto, como si A lesiona a B, quien es conducido en ambulancia hacia un hospital, pero en el trayecto el vehículo se accidenta y B muere; entonces, A debería asumir la responsabilidad por el deceso de B, sencillamente porque A, con su conducta, fue quien desató los cursos causales que, finalmente, se concretaron en ese desenlace. 77.

En muchas ocasiones se llegaba así a una forma injusta de responsabilidad objetiva, por el sólo hecho de la causalidad natural o la equivalencia de las condiciones. Por ello, con el fin de racionalizar la cuestión paulatinamente se fueron planteando restricciones, como la causalidad adecuada, la causalidad relevante y las teorías de la imputación objetiva. 78.

En estas últimas, se trata de eliminar inclinaciones subjetivas para decidir si un resultado se asigna o no a la conducta del autor; lo cual intenta lograrse examinando el nexo causal con base en criterios estrictamente normativos, objetivos y sobre roles comportamentales esperados, bien definidos y vinculantes. De manera que, todo aquel que se aparte de su rol funcional o lo cumpla defectuosamente, podría responder de las consecuencias de su actuar, si con ello genera un riesgo desaprobado y ese mismo riesgo tiene la potencialidad de concretarse en el daño que la ley penal quiere evitar. 79.

Cobra plenitud el principio de culpabilidad (artículo 12, Código Penal, Ley 599 de 2000), en cuya virtud el perpetrador, causante de las lesiones a la víctima, sólo debe responder por lo que generó su Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 35 comportamiento, con análisis pasado por el tamiz de la imputación objetiva.

Y, sucedáneamente, se abre la posibilidad de imputar objetivamente y responsabilizar, si a ello hubiere lugar, a todo aquel que haya actuado con su propia culpabilidad, particularmente a quienes, en cumplimiento de su rol funcional, hayan asumido una posición de garante, encaminada a aminorar las consecuencias de la conducta del implicado.

(Énfasis fuera de texto) Se repite, en este caso GILBERTO GUERRERO LOZANO golpeó a RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ en su bóveda craneal, con un arma contundente (varilla), en el contexto de una riña, lo que pudo haber configurado la producción del resultado típico muerte el mismo día (7 de junio de 2015), si no fuera por la intervención médica que oportunamente recibió la víctima.

Tal conducta actualiza la descripción típica del artículo 103 del C.P., en concordancia con el artículo 27 ibídem. De ahí se deriva el ostensible conocimiento que tenía sobre el actuar típico –golpear a RAFAEL OSVALDO GONZÁLEZ en su bóveda craneal, con un arma contundente (varilla), en el contexto de una riña, precedida de una discusión verbal- y la conciencia del riesgo antijurídico para la vida y la integridad personal, bien jurídico que efectivamente fue lesionado con su actuar.

En consecuencia, al no existir causal de ausencia de responsabilidad, de las consagradas en el art. 32 del C.P., ni otras análogas a ellas, fuerza concluir que la sentencia condenatoria recurrida debe ser confirmada, pues, la Corte sostiene que el fallador de segunda instancia no lesionó el principio de congruencia en detrimento de los intereses del encausado, en la medida en que dicha providencia está ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos sobre la materia.

Impugnación especial L. 906. N°63209 CUI 25430600066020150092201 GILBERTO GUERRERO LOZANO 36 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Confirmar la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 9E567DE37D3DE0708E9D1958365B63203C4B0A77290B9F22E7122ADD4106413A Documento generado en 2024-06-24 Impugnación especial L. 906.

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