Sentencia Impugnación especial n.° 56982 CUI 54001310400420140028301 JUAN PABLO HERNÁNDEZ SERNA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1499–2024 Radicación n.° 56982 Acta 148. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa de Juan Pablo Hernández Serna, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público frente al fallo absolutorio de primer grado proferido el 6 de agosto de igual anualidad por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas del mismo Distrito Judicial, lo revocó y, en su lugar, por primera vez lo condenó y declaró penalmente responsable del punible de homicidio agravado.
II.
HECHOS En la noche del 24 de marzo de 2004, Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez departían en el billar «La Leona» del barrio Nuevo Horizonte, ciudadela Juan Atalaya de la ciudad de Cúcuta y, ya embriagados, se negaron a pagar la cuenta y exigieron que les atendieran, anunciándose pertenecer a las autodefensas con influencia en El Tarra.
Al lugar concurrieron varios hombres, sacaron a los contertulios y en un paraje solitario y boscoso cercano, les dieron muerte mediante disparo producido por arma de fuego y degollamiento (a Bautista Torres), y lesiones con arma contundente y degollamiento (a Varela Rodríguez). El arma corto punzante utilizada para el degüello de las víctimas fue suministrada por Juan Pablo Hernández Serna, alias «Pikachú».
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Luego de surtir el trámite de rigor previsto en la Ley 600 de 2000, una vez clausurada la fase instructiva[footnoteRef:1], la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, el 15 de septiembre de 2014 calificó el sumario con resolución de acusación[footnoteRef:2] en contra de Hernández Serna, como coautor del delito de homicidio agravado (numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal), en concurso homogéneo, ejecutado bajo la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 10 del artículo 58 ibídem, esto es, obrar en coparticipación criminal[footnoteRef:3]. [1: El 6 de junio de 2014.
Cfr. Folio 227, C.O. n.º 1.] [2: Cfr. Folios 245 a 261, ib. ] [3: Además, decretó la extinción de la acción penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y precluyó la investigación por las ilicitudes de secuestro y tortura. ] En firme la anterior decisión[footnoteRef:4], la fase del juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que el 12 de mayo de 2017 celebró la audiencia preparatoria[footnoteRef:5]; el juicio oral se desarrolló en sesiones de 12 de julio[footnoteRef:6] de ese año (por el mismo despacho), y el 15 de noviembre de 2018[footnoteRef:7] y 5 de marzo de 2019[footnoteRef:8], por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de igual ciudad[footnoteRef:9], célula judicial que el 6 de agosto siguiente emitió fallo absolutorio[footnoteRef:10]. [4: El 26 de septiembre de 2014.
Cfr. Folio 263, ib.] [5: Cfr. Folio 285, C.O. n.º 2.] [6: Cfr. Folios 297 y 298, ib.] [7: Cfr. Folio 349, ib.] [8: Cfr. Folios 351 a 356, ib.] [9: En el paginario no existe evidencia de la razón del cambio de despacho judicial cognoscente.] [10: Cfr. Folios 363 a 367, ib.] Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 93 Judicial II Penal, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2019[footnoteRef:11] lo revocó y, en su lugar, declaró a Juan Pablo Hernández Serna coautor penalmente responsable del punible de homicidio agravado objeto de acusación[footnoteRef:12], atribuyéndole las penas de 36,5 años de prisión y de 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y libró la correspondiente boleta de encarcelación, dado que se encuentra recluido en establecimiento penitenciario por cuenta de otra causa penal. [11: Cfr. Folios 6 a 31, cuaderno del Tribunal.] [12: No se hizo alusión al concurso de conductas punibles.] Contra la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la defensa de Hernández Serna interpuso y sustentó «recurso de apelación» [footnoteRef:13], del cual oportunamente se dio traslado a los no recurrentes, término que venció en silencio[footnoteRef:14]. [13: Cfr. Folios 41 a 44, ib.] [14: Cfr. Folio 46, ib.] IV.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de Cúcuta absolvió al acusado tras advertir que existe duda respecto a si Juan Pablo Hernández Serna participó en la muerte de Noel Bautista Torres y de Eligio Varela Rodríguez. Ese estado de perplejidad lo fundamentó en que el ente acusador solo logró obtener las declaraciones de Hugo Miled Contreras Toro, las cuales, en su parecer, presentan “algunas contradicciones”.
Además, no halló en el expediente declaraciones de “otras personas que hayan presenciado o participado en los hechos”, por lo que “no existen elementos de prueba que ubiquen a Juan Pablo Hernández Serna en el lugar del crimen” u otros elementos de juicio que señalen que “participó en el homicidio” de las víctimas. El Procurador 93 Judicial Penal II interpuso recurso de apelación. En esencia, refirió que el testimonio de Hugo Miled Contreras Toro, es digno de credibilidad en lo que atiende a la participación del acusado en la muerte de las víctimas, dada la firmeza y coherencia en la imputación realizada en su contra, aunado el respaldo que encuentra en las demás probanzas obrantes en el plenario.
En consecuencia, pidió la revocatoria del fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se condene al encartado. V. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal encontró acreditada la coautoría de Juan Pablo Hernández Serna en el delito contra la vida, conforme a los siguientes fundamentos: Comenzó por destacar la materialidad de la conducta, a partir de las actas de levantamiento a cadáver ns.° 161 y 162 de fechas 25 de marzo de 2004, que detallan la inspección realizada por servidores de la fiscalía a los cuerpos sin vida de Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez, respectivamente, hallados en sector rural del barrio Nuevo Horizonte de Cúcuta, quienes, en su orden, fallecieron por proyectil de arma de fuego y por arma corto punzante, de acuerdo a protocolos de necropsia suscritos el día siguiente por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [en adelante INML].
Luego, reseñó las distintas declaraciones vertidas en el paginario por Hugo Miled Contreras Toro, principal testigo del ente instructor, quien aceptó cargos por estos hechos y al que consideró creíble, pues, su dicho coincide en todo con la restante prueba pericial, testimonial y documental acopiada, aunado a que dio cuenta de las personas que estuvieron involucradas en la ejecución de la conducta criminal, específicamente, señaló al aquí procesado, lo cual torna su versión coherente.
Desestimó el juez colegiado las inconsistencias menores de Contreras Toro, como quiera que son irrelevantes frente a lo sustancial atestado, es decir, que Hernández Serna sí participó en los hechos de sangre, a pesar de que este en el establecimiento carcelario le pidió «que lo sacara en limpio» del asunto, aunado al hecho de que no se percibe interés en el deponente en afectar los intereses del sumariado, al no existir animadversión entre ellos y no pretender el interrogado obtener beneficio alguno, habida cuenta que, en su momento, se acogió a sentencia anticipada.
Explicó que no procedía la absolución impartida por el a quo, derivada de una supuesta duda probatoria. Por el contrario, para el Tribunal, la misma fue despejada por la testimonial que precisó el rol o función esencial desempeñado por Hernández Serna en la materialización de la delincuencia investigada, al encargarse de llevar el arma corto punzante con la que, junto con los demás coautores, acabaron con la vida de Eligio Varela Rodríguez, a quien degollaron, además de causar herida abierta a nivel del cuello a Noel Bautista Torres.
Finalmente, explicó la acreditación de las causales de agravación de la conducta homicida acusada, así como la circunstancia de mayor punibilidad definida por la fiscalía en el pliego acusatorio, fundamento que sirvió a la dosimetría atrás señalada. VI. IMPUGNACIÓN ESPECIAL El recurrente, empezó por reconocer la materialidad de la conducta punible y la autoría en ella por parte de quien así aceptó cargos de manera voluntaria, es decir, Hugo Miled Contreras Toro.
Sin embargo, a continuación reprochó que su cliente fuera condenado con el sólo dicho de Contreras Toro, pues, ninguno de los otros seis participantes en el reato declararon respecto de la participación de Hernández Serna en los homicidios, aunado a que no se demostró que éste hubiera pertenecido a las AUC como patrullero o en calidad de celador de la empresa COVICOM.
En su concepto, debió arrimarse a la foliatura prueba, por ejemplo una orden de batalla o la nómina de pago, de que el procesado pertenecía a las denominadas autodefensas, pero se le trasladó a la defensa la carga de probar que Hernández Serna no hacía parte de aquel grupo criminal, circunstancia que –dice– acreditó a través de prueba testimonial.
Así mismo, se encargó de fustigar la presunta participación de su prohijado en los hechos, toda vez que, en las diferentes versiones dadas por Contreras Toro, primero se le ubicó sacando a las víctimas del establecimiento comercial, después, sólo se le nombra, posteriormente, que lo llamó para que le llevara un cuchillo, para finalmente decir que fue su hermano quien lo llamó. En ese contexto, recriminó que, contrario a lo expuesto por el juez plural, no existió claridad en las declaraciones de Contreras Toro, y puntualizó que las inconsistencias no son menores, en tanto, dicen relación con la función desplegada por el acusado.
Aunque para el recurrente, el relato de Contreras Toro es «afirmativo» en aspectos tales como dónde se encontraba, a qué sitio llegaron, quién fue el que los llamó, cómo se llevaron a las víctimas, a qué sitio los condujeron, quién dio la orden de asesinarlos, cómo y quiénes lo hicieron, la crítica estriba, precisamente, en que no recuerda con claridad la participación de Juan Pablo Hernández Serna y el rol específico que cumplió en aquellos hechos.
Destacó cómo, en ninguna de las versiones se evidencia que Contreras Toro le indicara al enjuiciado que el cuchillo se utilizaría para atentar contra la vida de dos personas y, aun así, éste decidió prestar la colaboración; no explica por qué tuvo que pedir un arma corto punzante a un individuo ajeno al problema, si tenía en ese momento a seis integrantes de la AUC bajo su mando, como tampoco se entiende que, si la orden era no matar a la gente «a plomo», no tuviesen las armas necesarias para cometer los homicidios por otros medios.
Culminó al realzar la postura del juez a quo, quien dio prevalencia al principio de presunción de inocencia y del hecho que a juicio no se llevó a declarar a Contreras Toro, para confirmar lo dicho en la fase de instrucción, carga probatoria que estaba en cabeza de la fiscalía. Solicitó, en consecuencia, revocar la decisión de segunda instancia y confirmar la absolutoria de primer nivel.
VII. CONSIDERACIONES 7.1 Precisión inicial y problema jurídico principal De conformidad con las directrices establecidas por la Sala desde proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, es la Sala de Casación Penal competente para resolver el «recurso de apelación» propuesto por la defensa técnica, en atención a la garantía de impugnar la primera condena de que trata el Acto Legislativo n.° 01 de 18 de enero de 2018[footnoteRef:15], habida cuenta que el confutado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de Juan Pablo Hernández Serna en el punible de homicidio agravado. [15: Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.] Como el profesional del derecho expresó su rechazo frente a lo decidido por el Tribunal, directamente por la senda de la impugnación especial o, en sus propias palabras, del recurso de apelación, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia de aquél medio de confrontación; por contera, en virtud del principio de limitación establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, según lo autoriza la precitada norma.
En ese marco, a fin de garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar si, en efecto, el juez colegiado incurrió en algún yerro de juicio, con efecto trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria, que determinó la decisión de revocar la absolución y, en su lugar, condenar a Hernández Serna como coautor del delito contra la vida establecido en el artículo 104, numerales 4 y 7 del Código Penal.
La Corte anticipa que la valoración conjunta e integral de las pruebas practicadas conduce a la certeza sobre la materialidad del punible acusado y acredita, en idéntico grado epistemológico, la responsabilidad del sumariado. 7.2 De la materialidad de la conducta punible No admite duda que en el asunto de la especie se investiga y juzga el homicidio de que fueron víctimas Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez, aspecto probado a cabalidad con los siguientes medios de prueba: (i) Diligencias de inspección judicial con levantamiento de cadáver n.° 161 y 162[footnoteRef:16], adiadas 25 de marzo de 2004, realizadas por servidores de la Fiscalía Segunda URI de Cúcuta, de Bautista Torres y Varela Rodríguez, respectivamente. [16: Cfr. Folios 2 a 7, C.O. n.º 1.] El primer cuerpo –según se lee en el acta correspondiente– hallado en «sector rural, paraje solitario, despoblado, distante del barrio Nuevo Horizonte», el cual presentaba las siguientes heridas: «1) dos heridas en vía de resolución cubiertas con gasa y microporo en región abdominal, 2) dos heridas de deg[ü]ello en cara anterior del cuello 3) herida abierta en región tempoparietal derecha 4) dos heridas en región retroauricular derecha».
Y, el segundo, localizado en un «paraje solitario, despoblado, camino de herradura, a 150 metros aproximadamente de finalización del barrio Nuevo Horizonte, a unos 50 metros del cuerpo del acta 161». Sus heridas, así se describieron: «1) múltiples heridas en semicara izquierda 2) heridas en cara anterior del cuello 3) dos heridas en región temporal derech[a] 4) una herida abierta en dorso de la nariz».
(ii) Protocolos de necropsia elaborados al siguiente día por profesionales del INML, en los que se concluyó: · El n.° 2004P–00196[footnoteRef:17], practicado al occiso Noel Bautista Torres: [17: Cfr. Folios 20 a 23, ib.] RESUMEN DE HALLAZGOS (…) Se evidenciaron heridas por elemento cortante y heridas por proyectil de arma de fuego. Al examen interno se encontr[ó] sección de vasos cervic[a]les y musculso (sic) y orofaringe, adem[á]s lesi[ó]n por proyectil de arma de fuego en enc[é]falo (…) CONCLUSIÓN. Causa de muerte: shock hipovol[é]mico – neurog[é]nico secundario a sección de vasos cervicales, laceraci[ó]n encef[á]lica por heridas por proyectil de arma de fuego (…) Causa de la muerte: Proyectil de Arma de Fuego. · En el n.° 2004P–00197[footnoteRef:18], referente al cuerpo de Eligio Varela Rodríguez, se especifica que la causa o mecanismo de muerte es «arma corto punzante» y al examen externo presentaba las siguientes lesiones: [18: Cfr. Folios 14 a 16, ib.] CABEZA: Cuero cabelludo: Normocefalo, con herida abierta lineal de 1cm en región parietal media derecha, herida abierta de 1cm en el tercio anterior de la región temporal derecha, herida incisa de 3cm en región fronto parietal izquierda.
Cara: presenta herida irregular abierta de 3,5x1,5cm con exposición ósea en región frontal izquierda, herida superficial de 1cm en la región suborbitaria izquierda, herida abierta irregular de 1cm en la región cigomática derecha, extensa zona de tumefacción en hemicara izquierda, con cuatro heridas abiertas que miden en promedio 1cm localizado en la región mandibular (…) Nariz: Media, presenta herida abierta de 3x1cm de bordes irregulares con exposición ósea localizada en dos tercios superiores del dorso (…) Boca: boca media, con herida abierta de 3cm que se inicia en la comisura izquierda compromete la totalidad del espesor de la mejilla, dentadura natural incompleta, se evidencia fractura de maxilar inferior a nivel de diente 42, herida abierta horizontal de 3cm en la región mentoniana derecha, herida abierta transversa de 2cm en la región mentoniana izquierda.
CUELLO: medio, simétrico, con herida incisa horizontal de 9cm localizada en la cara anterior izquierda del tercio inferior, herida incisa horizontal de 9cm en la cara externa y anterior derecha del tercio inferior, compromete piel únicamente, dos heridas lineales y superficiales confluentes de 6cm en la cara externa del tercio medio del cuello (…) RESUMEN DE HALLAZGOS: (…) Se evidencian lesiones por elemento cortante y contundente (…).
(iii) Plano n.° 551 de abril 30 de 2004[footnoteRef:19], elaborado por Técnico Judicial I del CTI, relacionado con el dibujo de la zona donde fueron encontrados los cuerpos. [19: Cfr. Folio 31, ib.] (iv) Álbum foto digital n.° 5433 de 6 de mayo siguiente, con once imágenes, realizado a partir de la diligencia de inspección judicial técnica a cadáver[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folios 26 a 30, ib.] Las anteriores pruebas, entonces, dan cuenta de la materialidad del punible de homicidio de Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez, conducta ejecutada en la noche del 24 de marzo de 2004, en un paraje solitario, despoblado, catalogado como zona rural, adyacente al barrio Nuevo Horizonte de la ciudad de Cúcuta, aproximadamente a 220 metros, mediante la utilización de armas de fuego, contundente y corto punzantes. 7.3 De la responsabilidad de Juan Pablo Hernández Serna 7.3.1 Como el principal motivo de inconformidad del togado de la defensa recae en la credibilidad que el Tribunal otorgó al dicho de Hugo Miled Contreras Toro, imperioso resulta traer a colación las diferentes atestaciones por él vertidas, que del paginario se extraen así: En declaración rendida el 12 de agosto de 2011 ante la Fiscalía Novena Especializada de Cúcuta, después de ubicar el contexto en que se perpetraron múltiples crímenes –reconocidos en la jurisdicción ordinaria y en el ámbito de Justicia y Paz–, a través de una organización de celadores informales al mando de las autodefensas, con influencia, entre muchos otros, en los barrios Las Coralinas y Nuevo Horizonte de Cúcuta, así refirió[footnoteRef:21]: [21: Cfr. Folio 72, ib.] [E]l homicidio de Noel Bautista Torres y Eligio Varela, el día 27 (sic) de marzo del 2004, en el barrio Nuevo Horizonte, a eso de las diez a once de la noche, ellos se encontraban jugando pool, nosotros los sacamos de ahí, Juan Pablo Hernández alias “Picachu”, se encuentra recluido en el patio 18 de este penal, Santos Arévalo y Robinson Castro y una persona conocida como Pitufo, no tengo datos sobre este, pero debe aparecer en las hojas de vida.
De ese pool, fueron llevados a un rastrojito, uno de ellos trat[ó] de volarse, Robinson Castro, Santos Ar[é]valo y el Pitufo lo alcanzaron y lo mataron a golpes y despu[é]s le pasaron un cuchillo por el cuello es decir lo degollaron, el que lo degolló fue alias “E[l] Pitufo” y al otro lo maté yo de un tiro con un rev[ó]lver calibre 38, el motivo de la muerte de ellos, porque se hacían pasar por miembros de las autodefensas la orden la dio Wilfran Pacheco Pabuenas alias “Farid” [texto original, en su totalidad, en mayúscula sostenida].
En diligencia de indagatoria fechada 10 de noviembre siguiente, sobre los hechos investigados relató[footnoteRef:22]: [22: Cfr. Folio 96, ib.] [y]o me encontraba en [L]as [C]oralinas donde vivía y delinquía por ahí mismo, cuando me llamó ROBINSON es decir ROBINSON CASTRO y me dijo que habían dos hombres que estaban en un pool de Nuevo Horizonte, borrachos que no querían pagar la cuenta y afirmaban ser de las autodefensas, entonces yo subí hasta donde estaban ellos y hablé con ellos y les dije que se fuer[a]n [de] ahí para no hacerles nada, entonces ellos me dijeron que no, que como ellos eran paramilitares como nosotros que podíamos estar en el mismo lado, entonces se rebotaron todos y yo llamé a FARID o sea WILFRAN PACHECO PABUENA (MUERTO), y él me dijo que fueran de las autodefensas o no que los matara porque no tenían por qué estar por ahí, que eran de las Autodefensas de El Tarra de FELIPE, y yo les dije que habláramos a un lado donde estuviéramos más solos para poder hablar bien, y ahí fue donde les dimos muerte a ellos, los teníamos ahí y uno trató de escaparse entonces los otros muchachos lo alcanzaron y lo golpearon y yo me quedé con el otro y le di con un rev[ó]lver 38 le di un tiro en la cabeza y después de que estaban en el suelo PITUFO le pasó el cuchillo a los dos y los degolló, después nos fuimos y se reportó como a la hora a FARID.
En ese caso estuvimos ROBINSON CASTRO ALIAS ROBINSON, JUAN PABLO HERNÁNDEZ ALIAS PICACHU está en el patio 18, PITUFO no le sé el nombre, pero era vigilante de la empresa COVICOM, SANTOS ARÉVALO ALIAS SANTOS Y otros que no sé los nombres, para saber eso necesito las hojas de vida de los vigilantes de la empresa COVICOM que están en el batallón y la SIJIN también tiene porque a nosotros nos pedían la hoja de vida y nosotros llevábamos fotos y todo [mayúscula sostenida original del texto].
En diligencia de ampliación de indagatoria adiada 11 de julio de 2012, expuso[footnoteRef:23]: [23: Cfr. Folios 127 y 128, ib.] [las víctimas] tuvieron un problema ahí con otras personas y con el señor del negocio o sea con CRISTIAN entonces como los pelaos o sea los paramilitares iban pasando y vieron el problema se acercaron y ellos quisieron arreglar el problema, entonces ellos dijeron que ellos también eran de las autodefensas, que venían de El Tarra y que eran de la gente de FELIPE, entonces ROBINSON CASTRO vio que eso se le estaba saliendo de las manos, que eso era complicado y me llamó a mí, yo estaba en [L]as [C]oralinas y me vine con los pelaos que tenía ahí a pie porque era pegadito y llegamos a donde estaba el problema y los señores me responden a mí lo mismo que le dijeron a ellos, que eran de las autodefensas y que estaban de permiso y entonces se me [sulfuraron] y me trataron mal y yo le dije a los pelaos que los sostuvieran entonces los pelaos los amarraron y yo llamé a FARID y le di el parte de lo que estaba aconteciendo entonces él me dijo que fueran o no fueran paramilitares no debían hacer eso y ponerse a decir que conocían a comandantes, que les diera de baja, y yo los llevé al sitio donde quedaron y ahí cometimos los hechos.
PREGUNTADO: Dígale a la Fiscalía a qué distancia queda el pool al sitio donde fueron asesinados. CONTESTÓ: Hay como unos 300 metros más o menos, los llevamos caminando, pero iban amarrados, tan pronto llegamos al sitio uno de ellos trató de fugarse entonces los pelaos lo alcanzaron y ese lo mataron a golpes. PREGUNTADO: Dígale al despacho qu[é] hicieron las dem[á]s personas involucradas en el pleito y que estaban en el pool.
CONTESTÓ: No, en ese momento cuando nosotros los agarramos a ellos les dijimos a las otras personas que se fueran, y le dijimos a CRISTIAN que cerrara el pool. (…) PREGUNTADO: Obra declaración dentro del proceso que como a las diez de la noche llegaron como ocho hombres con chalecos negros con la leyenda AUC, se dirigieron a ELIGIO y lo amarraron, se lo llevaron y los fusilaron.
Qu[é] nos dice frente a esa afirmación. CONTESTÓ: Chalecos negros no, eran verdes y no teníamos leyendas, tenía era el nombre de la empresa de Celaduría creo que era COVICOM, que lo amarramos sí es cierto. PREGUNTADO: Dice el declarante que el que mandaba era bajito, gordito, de hablado como venezolano, sin bigote. Dígale a la Fiscalía de qui[é]n se trataba.
CONTESTÓ: Pues el que estaba encargado ahí en ese momento era yo y yo no hablo venezolano, en ese tiempo yo estaba gordo, el otro alto era PICACHU que es JUAN PABLO HERNÁNDEZ SERNA, está preso en el patio 18. PREGUNTADO: En respuesta anterior usted informa que llegó con los integrantes de las AUC de [L]as [C]oralinas. Dígale al despacho de qui[é]nes se trataba.
CONTESTÓ: Eso es lo que no recuerdo, porque la gente la rotaban pero eran tres y conmigo cuatro y cuatro de arriba ocho, los de arriba eran ROBINSON CASTRO que le decían CHILAPO o ROBINSON, PITUFO no le supe el nombre y el hermano tampoco le supe el nombre, ellos se retiraron, pidieron la baja y no los volví a ver más y SANTOS ARÉVALO o SANTOS ellos fueron los que me informaron del problema y los de abajo, los de abajo no los recuerdo porque cuando eso fue que reclutaron unos pelaos para llevar para Venezuela por el problema de CHAVEZ y yo mandé a unos y a ellos los capturaron en Venezuela; otro era PICACHU o JUAN PABLO HERNÁNDEZ SERNA, PATICORTICO o JAIME LAGUADO GÓMEZ (muerto) y otro que ahora no recuerdo [mayúscula sostenida original del texto].
En una segunda diligencia de ampliación de indagatoria, fechada 18 de marzo de 2013, especificó[footnoteRef:24]: [24: Cfr. Folios 166 y 167, ib.] PREGUNTADO: HUGO MILET en indagatoria rendida ante esta Fiscalía el 10 de [n]oviembre de 2011, por la muerte en forma violenta de NOEL BAUTISTA TORRES y ELIGIO VARELA RODRÍGUEZ, ocurrida el 24 de [m]arzo del 2004, usted manifiesta que en esos hechos participaron ROBINSON CASTRO ALIAS ROBINSON, JUAN PABLO HERNÁNDEZ ALIAS PICACHU, PITUFO, SANTOS ARÉVALO ALIAS SANTOS, dígale a la Fiscalía en qué consistió la participación de cada uno de éstos.
CONTESTÓ: Ahí en el pull estábamos todos ellos y yo, cuando el problema de los muchachos llegaron primero ellos, y después ellos me llamaron a mí porque se les estaba complicando la situación, los manes estaban formando problemas, decían pertenecer a las autodefensas. Eso fue como a la diez o las once de la noche. Las víctimas estaban jugando en el pul y estaban formando problemas para no pagar la cuenta, entonces al ver la bulla que había los muchachos llegaron a controlar el problema y me llamaron a mí porque los pelados decían uno que era paraco y trabajaba en El Tarra, yo llegué ahí y los muchachos se pusieron todos groseros y trataron de sulfurarse y entonces yo les dije a SANTOS ARÉVALO, PITUFO, ROBINSON CASTRO que los amarrara y llamé a FARID que era el comandante en ese tiempo, me los llev[é] para un paraje solitario que queda detrás del colegio y de ahí llam[é] a JUAN PABLO para que fuera all[á] y que llevara un cuchillo y le dije a FARID que qué hacía y me dijo que los matara y ahí se alcanzó a fugarse uno y los pelados lo alcanzaron y lo estropearon y yo acabé de matar, con cuchillo lo degollé y al otro le pegué un tiro con un revólver 38 y después lo degolló PITUFO (…) JUAN PABLO HERNÁNDEZ, [é]l es alto, acuerpado, trigueño claro, él está detenido en el patio 12, inclusive hoy me llevó el volante porque es el ordenanza (…) nosotros trabajábamos como celadores, esa era la fachada pero pertenecíamos a las Autodefensas.
PREGUNTADO: Dígale a la Fiscalía si JUAN PABLO HERNÁNDEZ ha hablado con usted sobre estos hechos, en su caso en dónde y cuándo, ya que usted dice que está preso en el mismo establecimiento donde están privados de libertad. CONTESTÓ: Sí, yo le dije que yo lo había nombrado, que él sabía que también era culpabl[e] y que aceptara para que le saliera más [b]arat[a] la condena, él me dijo que lo sacara en limpio que no lo fuera a meter, yo le dije que iba a decir la verdad [mayúscula sostenida original del texto].
El 8 de agosto siguiente, luego de la aceptación de cargos para sentencia anticipada por estos hechos, por solicitud de la defensa de Hernández Serna, Contreras Toro rindió su última versión en la foliatura, en la que expresó[footnoteRef:25]: [25: Cfr. Folios 201 a 203, ib.] [é]ramos dos sectores, ROBINSON era el encargado de Nuevo Horizonte y yo de Las Coralinas, él me llama y me dice que había un problema en un pool que los muchachos no querían pagar la cuenta y que decían que pertenecían a las AUTODEFENSAS, yo en ese momento llam[é] a FARID y me dijo que había que agarrarlos, después de eso yo subí con los pelados que tenía ahí abajo y nos reunimos ahí en el pool, después lo[s] llevamos a un paraje solitario en Nuevo Horizonte al lado de la cancha, ahí todavía no había llegado JUAN PABLO porque él no estaba allá, yo llam[é] a mi hermano para notificarle y él me mandó a JUAN PABLO, llegó en una moto a NUEVO HORIZONTE, en ese momento cuando él llega ahí yo llamo a FARID para ver qu[é] hacemos y me dice que hay que darle[s] de baja, uno trat[ó] de fugarse y los muchachos lo golpearon y luego lo degollaron, ROBINSON está en Nuevo Horizonte con tres dándose cuenta del problema y yo estaba en Las Coralinas con otros tres muchachos, cuando estamos ahí es cuando FARID me dice que hay que darles de baja porque se hacen pasar por las AUTODEFENSA[S] y nosotros nos lo[s] llevamos amarrados hasta un paraje solitario que estaba detrás de la cancha de Nuevo Horizonte, ya cuando lo[s] tenemos ahí es que llega JUAN PABLO HERN[Á]NDEZ, la orden era que no los matar[a]n a plomo y yo le dije a JUAN PABLO que fuera y trajera un cuchillo y él fue hasta donde una señora y prestó un cuchillo y llegó con él, uno de ellos trató de fugarse y lo alcanzamos y lo matamos ahí con el mismo cuchillo, al otro le pegué yo un tiro con un revólver 38, como eso se puso caliente con la desmovilización que no pegaran tiros sino que lo hicieran discretamente, pero como se salió de la situación cuando trató de fugarse tocó dispararle al otro, uno de ellos era paramilitar que esta[ba] de permiso del Tarra de la gente de FELIPE (…) PREGUNTADO: Cuánto tiempo se demoró JUAN PABLO en llegar.
CONTESTÓ: Como 20 minutos llegó en una moto azul R–15 no s[é] bien la marca era una moto bajita. PREGUNTADO: Juan Pablo Hernández Serna pertenecía a las AUTODEFENSAS. CONTESTÓ. No, s[í] trabajaba con nosotros pero no pertenecía a las AUTODEFENSAS, la empresa de celadores era de las AUTODEFENSAS, él había trabajado de celador y se la pasaba con mi hermano para arriba o para abajo (…) PREGUNTADO: El día que fueron al pool llevaban insignias de las AUTODEFENSAS.
CONTESTÓ: no, los celadores iban con chaleco de COVICON nosotros de civil (…) PREGUNTADO: A qué distancia fue JUAN PABLO por el cuchillo. CONTESTÓ: eso no fue lejos porque no se demoró yo creo que cinco minutos eso fue como de diez a once de la noche, fue a pie, ROBINSO[N] dijo que fue donde la señora que les había [dado] la comida, claro que JUAN PABLO no sabía para qu[é] era el cuchillo, él no sabía que íbamos a matar la gente ni qu[é] íbamos a hacer, me entregó el cuchillo a m[í] JUAN PABLO.
PREGUNTADO: Después de que le entregó el cuchillo JUAN PABLO se fue. CONTESTÓ: Se quedó como a veinte metros de donde tenía los pelaos [mayúscula sostenida original del texto]. 7.3.2 El artículo 277 de la Ley 600 de 2000 dispone que, para apreciar el testimonio, el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, en especial, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se conoció, la personalidad del deponente, la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en la atestación. Entre los criterios objeto de análisis por el fallador al ponderar la eficacia probatoria del testimonio, se encuentran algunos de naturaleza subjetiva, los cuales dan lugar a establecer la idoneidad del testigo para rendir su declaración, aptitud que debe valorarse, por un lado, a partir de la capacidad fisiológica del declarante para percibir los hechos y, por otro, al ahondar en el dicho de quienes se hallen en cualquier situación de la cual pueda avizorarse proclividad a engañar o mentir.
Aunado a ello, existen otras situaciones que dicen relación con la forma de producción de la atestación, esto es, al modo y la oportunidad de la misma, criterios que conducirán al sentenciador a examinar, por ejemplo, el lenguaje utilizado por el testigo y si éste recurrió a un estilo artificioso, lo que de suyo denotaría un esfuerzo premeditado por engañar; de igual modo, cuando ciertas expresiones o precisiones se repiten en forma mecánica en varios testimonios, permite inferir interés de los deponentes en narrar un libreto preestablecido, situación que podría restarles crédito, por lo lineal de la declaración. Conforme al entendimiento de la Sala ( Cfr. CSJ SP7830–2017, 1 jun. 2017, rad. 46165) en la materia: [l]a apreciación positiva de una determinada prueba testimonial no se supedita a que las distintas deposiciones exhiban absoluta y total concordancia y uniformidad, sino a que posean consistencia en lo esencial del relato, de suerte que permitan forjar el conocimiento sobre el núcleo del mismo, con independencia de las variaciones que se adviertan respecto de particularidades tangenciales, que pueden variar o modificarse por el paso del tiempo y otras circunstancias similares[footnoteRef:26]; igual acontece, si se verifican contradicciones entre lo atestado por dos o más deponentes, toda vez que ello no conlleva su irremediable desestimación. [26: Entre muchas otras, CSJ AP5147–2015, 9 sep. 2015, rad. 41666 y SP3340–2016, 16 mar. 2016, rad. 40461. ] Así, la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho, de tiempo atrás[footnoteRef:27], que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o varios de ellos entre sí, no constituye razón de peso para desvirtuar su capacidad suasoria, pues, justamente, el funcionario judicial tiene la carga de examinar el contenido de las diferentes declaraciones y, con apoyo en las reglas de la sana crítica, establecer los segmentos que le merecen credibilidad y cuáles no[footnoteRef:28]. [27: CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 40768 y CSJ AP, 6 abr. 2005, rad. 23154, entre otras.] [28: CSJ SP17470–2015, 16 dic. 2015, rad. 41587. ] 7.3.3 El recurrente, en el caso concreto, se duele de presuntas contradicciones del principal testigo de cargo que, en su sentir, menguan su credibilidad al ofrecer versiones discordantes respecto de la participación del acusado en los hechos investigados.
Frente al principio lógico de «no contradicción» en el marco de la estimación testimonial, conforme a las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido ( Cfr. CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 26065; CSJ SP, 15 sep. 2010, rad. 28835; CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 33053 y CSJ SP19224–2017, 15 nov. 2017, rad. 47716), que: [ l]os juzgadores, como es de suyo, no pueden valorar de manera positiva contenidos testimoniales que en sus expresiones fácticas se nieguen, se contradigan en sus aspectos principales o que por virtud de las contradicciones excluyan o terminen haciendo invisible o inexistente la conducta punible objeto de atribución. Para que el referido principio sea aplicable como ley de la lógica en la valoración de los testimonios y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones principales más no accesorias o secundarias, ni que se trate de matices o variaciones que antes que excluir el aspecto o aspectos esenciales de la conducta material objeto de investigación, lo que en últimas hacen es reafirmarla en sus variantes.
Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque s[í] la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable, el que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.
Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o en relación con otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción. En esa medida cuando aquella recae sobre el hecho principal o aspectos esenciales en los cuales exista un cambio de visión de extremos como pueden ser por ejemplo de afirmación o negación, de existencia o inexistencia, etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros por decirlo así de ciento ochenta grados y que el error casual por desatención o por olvido no puede sostenerse. […] [l]as exigencias de claridad, precisión y uniformidad no pueden elevarse a los extremos absolutos de la milimétrica.
Así las cosas, es probable que en ciertos casos al apreciar el testimonio –solo, o en relación con otros medios de conocimiento–, a simple vista se revelen desacuerdos fundamentales que desfiguran la aproximación racional a la verdad, sin embargo, ello no ocurre cuando se trata de matices o variaciones que subyacen en la declaración, lo cual no afecta su contenido sustancial. 7.3.4 Al descender al asunto de la especie, descártese de entrada el argumento del recurrente según el cual su defendido fue condenado con el sólo dicho de Hugo Miled Contreras Toro, como quiera que ninguno de los otros participantes en el delito declaró en este sumario. 7.3.4.1 Al respecto, la Sala ha decantado una pacífica jurisprudencia, según la cual la tesis del «testigo único, testigo nulo», se encuentra revaluada, si en cuenta se tiene que el sistema de valoración probatoria en materia penal no halla sustento en una tarifa legal, por el contrario, se debe a presupuestos de libre y racional apreciación, de suerte que el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que así lo afirmen, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de la ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato, con datos objetivos comprobables.
Por ende, a pesar del histórico origen de la regla traída en su alegato por el impugnante, su rigidez determina la frustración de resultados en la investigación del delito, pues, ciertamente impide cualquier esfuerzo racional del instructor y del fallador y desestimula el ejercicio de la acción penal, al oponerse a la realidad que, en muchos casos, el declarante puede ser real o virtualmente testigo único, e inclusive, tener esa condición la propia víctima, verbigracia, lo que sucede en las ilicitudes que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales o en el accionar concusionario, para citar algunos casos paradigmáticos.
En suma, el funcionario judicial debe valorar las pruebas de acuerdo con el método de persuasión racional o sana crítica, atendiendo las reglas de la experiencia, las leyes de la ciencia y los postulados de la lógica. Solo así se garantiza a las partes el control sobre las decisiones jurisdiccionales en las cuales puedan resultar afectadas y el conocimiento de los fundamentos para declarar si se ha derruido o no la presunción de inocencia del procesado. 7.3.4.2 Al apreciar la prueba en su conjunto –artículo 238 de la Ley 600 de 2000–, tal y como lo dedujo el ad quem, se verifica que las presuntas inconsistencias advertidas en el relato de Hugo Miled Contreras Toro, no afectan la esencia de su contenido.
Ciertamente, como atrás se transcribiera, la narración del aludido deponente fue conteste en cuanto a que: (i) para el año 2004 pertenecía a las AUC, con influencia en el área urbana de Cúcuta, a través de una empresa fachada de celaduría informal denominada COVICOM, labor que ejercía, entre otros, en los barrios Las Coralinas y Nuevo Horizonte;
(ii) precisamente, en este último, la noche del 24 de marzo de ese año, dos hombres –luego identificados como Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez– departían en el billar «La Leona» y, ya embriagados, se negaron a pagar la cuenta y exigieron que les atendieran, anunciándose pertenecer a las autodefensas del Tarra, hombres de alias «Felipe»;
(iii) enterados del suceso los «vigilantes» del barrio, en un primer momento intentaron persuadir a los contertulios de que abandonaran el lugar y al negarse hubo la necesidad de comunicarse con Contreras Toro, patrullero de la zona, quien se hallaba en Las Coralinas, barrio descrito como cercano; (iv) ya en el sitio, Contreras Toro también interactuó con los beodos, quienes se «sulfuraron» o «rebotaron» y lo trataron mal;
(v) Contreras Toro y sus hombres (ocho aproximadamente), sacaron amarrados del establecimiento a Bautista Torres y Varela Rodríguez, y los condujeron a un adyacente paraje boscoso y solitario; (vi) informado de lo sucedido, alias «Farid», jefe urbano de las AUC de la zona, ordenó la ejecución de los hombres, pues –según su justificación–, independientemente de que pertenecieran o no a las autodefensas, no tenían por qué suscitar aquella discusión, menos nombrar a comandantes;
(vii) Eligio Varela Rodríguez intentó fugarse, razón por la que los hombres al mando de Contreras Toro lo alcanzaron, lo golpearon y luego lo degollaron; (viii) por su parte, Noel Bautista Torres recibió un disparo de revólver en la cabeza y posteriormente le cortaron el cuello; (ix) en los anteriores hechos, la participación de Juan Pablo Hernández Serna, alias «Pikachú», fue una constante.
Esas proposiciones factuales, que constituyen el núcleo de lo percibido por el testigo, persistieron sin variaciones y lograron resistir a la crítica formulada por la defensa. El aserto de Contreras Toro encuentra corroboración, pues, con notable fidelidad reseñó aspectos que los demás elementos de prueba explican, verbigracia, la estructura criminal que operaba con «georeferenciación delincuencial» en la ciudad de Cúcuta[footnoteRef:29], la existencia del establecimiento de comercio de billares «La Leona» en el barrio Nuevo Horizonte de la misma urbe[footnoteRef:30], el lugar donde fueron hallados los cuerpos de Bautista Torres y Varela Rodríguez, coincidente con las actas de inspección judicial a cadáver y el plano n.° 551 relacionado con el dibujo de la zona contigua al aludido barrio, y, finalmente, las lesiones que causaron la muerte de ambos hombres, conforme a los protocolos de necropsia de cada uno. [29: Informe de Investigador de Campo de fecha 22 de febrero de 2012.
Cfr. Folios 101 a 104, C.O. n.º 1.] [30: Informe n.° 3044/GRUIN–SIJIN, adiado 6 de agosto de 2012. Cfr. Folio 182, ib.] Además, tal y como lo expuso el juez colegiado[footnoteRef:31]: [31: Cfr. Folios 23 y 24, cuaderno del Tribunal.] Respecto a la existencia de otros elementos de prueba, se evidenció que al interior del expediente reposa el informe de investigador de campo FPJ–11–No. 53173 O.T.9268 de fecha 22 de febrero de 2012, por medio del cual se compulsaron copias de la versión libre del 10–mar–2011 rendida por el postulado JORGE IV[Á]N LAVERDE ZAPATA, quien fungió como comandante urbano del Frente Fronterizo del Bloque Catatumbo de las Autodefensas Campesinas Unidas de Colombia (AUC) con presencia en el departamento de Norte de Santander, quien señaló con respecto a los hechos que: “(…) el homicidio de NOEL BAUTISTA TORRES y ELIGIO BARRERA RODRÍGUEZ, sucedió el 25 (sic) de marzo del año 2004, también tiene conocimiento HUGO MILET CONTRERAS TORO alias HUGO quien ya ha relatado qui[é]nes han participado en el hecho y manifiesta que el comandante FARID que corresponde al nombre de WILFRAN PACHECO PABUENA, quien era el comandante para la fecha, ORDEN[Ó] LA MUERTE DE ESTAS PERSONAS…”[footnoteRef:32]. [32: Fol. 102 C. original 1.] Información que no fue valorada, ni tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, cuando resultaba útil y pertinente y es que si bien LAVERDE ZAPATA no señaló directamente al acusado JUAN PABLO HERNÁNDEZ SERNA, lo cierto es que afirmó que HUGO MILET CONTRERAS TORO (testigo directo) tenía conocimiento de los hechos y qui[é]nes participaron en ellos, lo que permite dar credibilidad a lo relatado por este último, de igual forma, confirma lo señalado por CONTRERAS TORO en relación a que WILFRAN PACHECO PABUENA, alias “FARID” era el comandante y en consecuencia quien ordenó la muerte de NOEL BAUTISTA TORRES y ELIGIO VARELA RODRÍGUEZ.
Ahora, en lo relacionado con la participación de Juan Pablo Hernández Serna en los hechos, aunque el recurrente fustiga presuntas contradicciones en que incurrió Contreras Toro, de sus distintas declaraciones, analizadas en conjunto y en el orden cronológico atrás expuesto, los posibles desacuerdos se exhiben aparentes. Explíquese que las salidas procesales del testigo en el paginario, en relación con Hernández Serna, encuentran un sentido progresivo, de menos a más, cada vez que fue llamado a declarar.
Así, en un inicial momento su versión se produjo en una amplia declaración, vertida el 12 de agosto de 2011 ante la Fiscalía Novena Especializada de Cúcuta, en la que Contreras Toro, en el marco de colaboración eficaz con la justicia al interior de proceso seguido por la Fiscalía 168 Seccional de Apoyo adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz de Bogotá, señaló varios sucesos criminales en los que se vio involucrado, uno de ellos, el homicidio de Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez, declaración que sirvió para proferir resolución interlocutoria n.° 193 de septiembre 20 del mismo año[footnoteRef:33], por la cual se revocó la resolución inhibitoria que en este expediente se había emitido desde el 25 de enero de 2005, e insumo para proceder a la apertura de instrucción[footnoteRef:34] en su contra y en adversidad de Hernández Serna, señalado, de forma general, de haber participado en los homicidios. [33: Cfr. Folios 79 y 80, C.O. n.º 1.] [34: Cfr. Folios 82 y 83, ib.] Posteriormente, en diligencia de indagatoria de Contreras Toro del 10 de noviembre de 2011, el interrogatorio se centró en auscultar la labor ejecutada por éste en los delitos contra la vida, ocasión en la que describió los pormenores de lo acontecido y en el que tangencialmente señaló quiénes habían concurrido a los mismos, entre ellos, el aquí procesado.
Desde esa oportunidad, Contreras Toro aceptó los cargos endilgados (homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones) y solicitó acogerse a sentencia anticipada y recibir beneficios por confesión y colaboración con la justicia. Luego, el 11 de julio de 2012, fue citado a ampliación de indagatoria, cuyo propósito fue imputar, por estos mismos hechos, los punibles de secuestro y tortura, los que también aceptó. En ella, nuevamente refirió, en lo esencial, los sucesos y nombró las personas que le acompañaron en el cometido criminal, uno de ellos Hernández Serna.
Hasta aquí se advierte que para la fiscalía la importancia de lo apuntado por Contreras Soto, se ciñó a asentar los detalles que permitieran establecer lo sucedido en la noche del 24 de marzo de 2004 en el barrio Nuevo Horizonte de la ciudad de Cúcuta, y a definir la responsabilidad del deponente en ellos. Sin embargo, no fijó su mirada en quienes le asistieron en la faena delictual, entre los cuales, a no dudarlo, estaba Juan Pablo Hernández Serna, singularizado inequívocamente desde agosto de 2011.
Se percibe así en el órgano instructor, rehusar la labor que estaba llamado a asumir al tomar una declaración, pues, en lugar de inquirir desde un primer momento, o por lo menos desde la fecha de injurada, respecto del rol ejecutado por cada uno de los integrantes del hecho delictivo, desaprovechó esas oportunidades y en evidente desmedro del principio de economía procesal le citó una y otra vez. «De ahí que no sea de extrañar que, en la doctrina nacional, se haya sostenido que “[d]el funcionario que recibe el testimonio depende fundamentalmente sus resultados” [footnoteRef:35] ( Cfr. CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 25606). [35: Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial.
Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2006, p. 231.] Es en la declaración[footnoteRef:36] de 18 de julio de 2013, cuando la fiscalía, puntualmente, indaga a Contreras Toro por la forma de participación de «ROBINSON CASTRO ALIAS ROBINSON, JUAN PABLO HERNÁNDEZ ALIAS PICACHU, PITUFO [y] SANTOS ARÉVALO ALIAS SANTOS», momento en el que detalló que Hernández Serna proveyó el cuchillo utilizado en el degollamiento de las víctimas, además lo describió físicamente y refirió que éste, al ser «ordenanza» en el establecimiento penitenciario en donde ambos estaban recluidos, le llevó la citación y le pidió que «lo sacara en limpio, que no lo fuera a meter». [36: Aunque formalmente fue citado para una nueva ampliación de indagatoria, en lo sustancial, su intervención se circunscribió a una declaración. Cfr. Folios 166 y 167, ib.] Por último, a solicitud de la defensa de Hernández Serna, Contreras Toro es escuchado el 8 de agosto siguiente, ocasión en la que, con algunos matices secundarios, nuevamente advirtió que aquél acudió al lugar en que se dio muerte a Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez y llevó el cuchillo, posteriormente utilizado para el degüello, aunque precisó, con un marcado ánimo de favorecer al procesado, que éste no sabía para qué era dicho elemento; con todo, se quedó contemplando la macabra escena.
Así las cosas, al recapitular las versiones de Contreras Toro, contrario a lo expuesto por la defensa en la alzada, mientras que en las tres primeras ocasiones simplemente se hace una mención general de la participación de Hernández Serna en los hechos, sin atribuirle una tarea específica, es en la cuarta de ellas cuando ya el ente instructor centra el asunto en el aquí sumariado y logra justificar su rol protagónico, propio de la categoría dogmática de coautor deducida en el pliego acusatorio, y en la sentencia de condena por el Tribunal.
Empero, en la postrera declaración solicitada por la defensa, el testigo intenta, sin lograrlo, morigerar el accionar del acusado. Ello solo enseña que, si acaso existe algún motivo de sospecha en su dicho, ésta recae en la última de sus salidas procesales. Para la Sala no resulta verosímil que Contreras Toro diga que Juan Pablo Hernández Serna no supiera para qué era el cuchillo que le pidió llevar a un sitio en el que se hallaban amarrados dos hombres y de los que previamente se había dado la orden de ejecutarlos, mucho menos, que fuera por el adminículo y regresara solamente para presenciar, como simple espectador, lo que pasaba.
Es que ni siquiera la retractación del testigo, como lo ha expresado la Sala, es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo que ha sostenido en sus afirmaciones precedentes, o que conduzca a su descrédito total, sino una circunstancia que debe llevar al establecimiento del motivo de las versiones opuestas, el cual debe ser apreciado por el Juez para determinar si le otorga credibilidad a alguna de ellas y con qué alcances, naturalmente teniendo en cuenta las demás pruebas del proceso ( Cfr. CSJ SP, 30 oct. 2008, rad. 29351).
El último giro en la versión de Contreras Toro, si bien, no saca de la escena del crimen a Hernández Serna, lo deja en un plano más favorable que el directo señalamiento que en todas las ocasiones anteriores hiciera. Al escrutar la causa de su inconcordancia, ella se entiende a partir del pedimento que el procesado le efectuara de «sacarlo en limpio», razón suficiente para entender que su credibilidad no resulta menguada, de tal forma que sea inaceptable fundar una sentencia de condena según su dicho, a pesar de la sospecha que se cierne sobre la declaración final.
En el caso concreto, lo verdaderamente relevante es la persistencia en la incriminación del enjuiciado, como aquí ha quedado dilucidado. Ahora, a pesar de que resulta racional el cuestionamiento de la defensa, en lo que concierne a la ausencia del arma corto punzante en cualquiera de los acompañantes de Contreras Toro, señalados integrantes de las AUC, circunstancia por la que se requirió el concurso de Hernández Serna, ello se explica en el sentido que la muerte de Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez en la noche del 24 de marzo de 2004, conforme a lo tantas veces relatado, no se trató de un ajusticiamiento planeado, de hecho –recuérdese el dicho del declarante–, lo que se procuró en un primer momento fue disuadir a los contertulios para que abandonaran el establecimiento comercial y, ante su negativa y al reclamar que ellos pertenecían a las autodefensas y merecían que les atendieran, fueron sacados de allí para después darles muerte ante la orden dada por alias «Farid».
Además, la circunstancia de que se hubiere utilizado arma de fuego, bien la explicó Contreras Toro al decir que se debió a que Varela Rodríguez se intentó fugar, razón por la que, para evitar el mismo proceder, disparó en contra de Bautista Torres y luego lo degolló. Por otra parte, aunque el impugnante recriminó que la fiscalía no llamara a Contreras Toro a testificar en la etapa de juzgamiento, desconoce que en virtud del principio de permanencia de la prueba en el sistema que rige el cauce de este procesamiento, ello resultaba innecesario, toda vez que existía suficiente información aportada por el declarante en la instrucción, como para tener que escucharle de nuevo; máxime, si la defensa al parecer se mostró conforme con su versión del 8 de agosto de 2013, que favorecía los intereses de su prohijado, razón por la que en la audiencia preparatoria circunscribió su solicitud de prueba testimonial a Arnulfo Rodríguez, Jesús Manuel Esquivel Luna, Luis Yovanny Ferrer, Simón Pedrozo y Blanca Imelda Botello Pineda, desechando el inicial pedimento que hiciera respecto de Contreras Toro, memorial que allegó al expediente conforme al traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Como bien lo reseñara el ad quem, agréguese que la última versión de Contreras Toro sirvió para desestimar la hipótesis defensiva esgrimida a lo largo de la actuación, encaminada a establecer una supuesta enemistad entre el declarante y el acusado, surgida al interior del centro penitenciario a través de un recluso apodado «piercing», que supuestamente habría abofeteado al primero, por orden de Juan Pablo Hernández Serna, convicto que, por demás, jamás fue llamado a declarar a pesar de que el procesado manifestó que dormían en la misma celda.
Hugo Miled Contreras Toro, también negó haber tenido un problema con aquél detenido. Intrascendente, por demás, asoma el alegato del recurrente para tratar de justificar que su prohijado no hacía parte de las AUC, hipótesis fáctica que trató de probar con los testigos llamados a juicio. Lo anterior, por cuanto, primero, en este escenario procesal no se investiga o juzga su vinculación con aquellos grupos armados al margen de la ley; y, segundo, es el propio Contreras Toro, ante pregunta puntual de la defensa, quien se encargó de explicar que Hernández Serna no pertenecía a las autodefensas, pero sí trabajaba con ellos, había trabajado de celador y «se la pasaba con [su] hermano para arriba o para abajo» [footnoteRef:37], circunstancia que no descarta la participación del encartado en los hechos aquí juzgados. [37: Cfr. Folio 202, C.O. n.º 1.] A todo lo expuesto, súmese que aflora en la foliatura el indicio de mentira en cabeza del procesado, pues, en su indagatoria[footnoteRef:38] indicó que dentro del establecimiento de reclusión no había hablado con Hugo Miled Contreras Toro, sin embargo, en la misma injurada denunció que éste le había anunciado que lo metería en un proceso por el supuesto problema con alias «piercing», además, el propio Contreras Toro advirtió que el justiciable, valiéndose de su labor de «ordenanza», le pidió que lo sacara en limpio, evento que denota la comunicación entre ambos. [38: Cfr. Folios 174 a 177, ib.] En este punto, es oportuno indicar que Juan Pablo Hernández Serna, de acuerdo a lo obrante en el plenario, desde noviembre de 2007 se halla detenido a efecto de cumplir condena emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerza Armadas [footnoteRef:39]. [39: Cfr. Folio 143, ib.] Lo anterior se trae a colación, pues, Hernández Serna tampoco dijo recordar qué hizo el 24 de marzo de 2004, pero sí, que madrugaba todos los días a alquilar lavadoras con su esposa Blanca Imelda Botello Pineda, electrodomésticos que, aseguró, sacó a crédito en el almacén Surtihogar de Cúcuta, para lo cual, en la vista pública aportó documental[footnoteRef:40] al respecto, sin percatarse, siquiera, que ella viene fechada a partir de mayo de 2006 y hasta abril de 2008, cuando ya se hallaba preso. [40: Cfr. Folios 300 a 315, C.O. n.º 2.] Por último, se mostró totalmente ajeno al señalamiento de Contreras Toro, y adujo ser una mentira que el día de los hechos éste hablara con él, sin embargo, Arnulfo Rodríguez, alias «la pizca», testigo solicitado por el enjuiciado, en declaración de fecha 6 de junio de 2013[footnoteRef:41], manifestó que «…[e]l día que sucedieron los hechos HUGO mand[ó] a llamar a JUAN PABLO porque estaba piedro con él porque había dejado [b]otado el trabajo de celador porque en esos días lo habían golpeado y tenía miedo de que lo fueran a matar y HUGO estaba molesto porque para nadie no es un secreto que si los celadores se iban a retirar del trabajo de celaduría tenía que pedirnos permiso a los paramilitares para retirarse y entonces el señor HUGO mandó a llamar a PICACHU, por qué me enteré? Porque JUAN PABLO estaba en la calle, me llamó a la cárcel a un celular que yo tenía encaletado en la cárcel y me dijo PIZCA lo que pasa es que HUGO me mandó a llamar, que fuera y lo recogiera…». [41: Cfr. Folios 192 a 195, ib.] En suma, la Sala considera que: (i) el Tribunal Superior de Cúcuta asumió la carga inherente a la revocatoria de la absolución y la consecuente emisión de la primera condena en contra de Juan Pablo Hernández Serna;
(ii) la declaratoria de responsabilidad se fundamentó, principalmente, en el testimonio de Hugo Miled Contreras Toro que, en diferentes salidas procesales, señaló al procesado como uno de los homicidas de Noel Bautista Torres y Eligio Varela Rodríguez en la noche del 24 de marzo de 2004 en la ciudad de Cúcuta; (iii) la información del declarante fue corroborada a partir de las diligencias relacionadas con la materialidad de la conducta punible, con la confirmación de la organización criminal que, para la época, operaba en zona urbana de aquella urbe y con la mala justificación esgrimida por el sumariado;
(iv) si bien es cierto, Contreras Toro, en su última declaración trató de «sacar en limpio» a Hernández Serna, ello se debe al pedimento que al parecer éste le hiciera; con todo, la persistencia en la incriminación constituyó un aspecto relevante en los escenarios en los cuales declaró; (v) la apreciación de la prueba testimonial, con apoyo en las reglas de la sana crítica, permite advertir la consistencia, en lo esencial, del relato de Contreras Toro, de suerte que permite forjar el conocimiento sobre el núcleo del mismo, con independencia de la postrera variación expuesta; y (vi) el recurrente, a pesar de disentir formalmente con la condena atribuida por el Tribunal, no logró demostrar que la valoración probatoria esté imbuida de errores a corregir por la Sala, en el ámbito de la impugnación especial.
Las anteriores son razones suficientes para desestimar la pretensión del impugnante. 7.4 Pronunciamiento oficioso en punto de la redosificación punitiva. Los artículos 9 y 16 de la Ley 600 de 2000, instituyen como normas rectoras el desarrollo de la actuación procesal, teniendo en cuenta el respeto a los derechos y garantías fundamentales de las personas que intervienen en ella, la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, hacer prevalecer el derecho sustancial y buscar su efectividad.
Ese marco normativo permite en el presente caso un pronunciamiento de fondo sobre un aspecto de la sentencia de condena, por motivo distinto a los que fueron objeto de discrepancia por el impugnante, habida cuenta que se avizora el desconocimiento del principio de legalidad en la imposición de la pena a Juan Pablo Hernández Serna, como pasa a explicarse.
Sea lo primero indicar que, a pesar de que la resolución de acusación con claridad refirió un concurso homogéneo de homicidios, el fallador plural ninguna mención hizo al respecto y, en esencia, la pena impuesta se circunscribió a la dosimetría de uno solo de los punibles contra la vida. Frente a tal dislate, los sujetos procesales con interés, no mostraron inconformidad ante esta sede, razón por la que ninguna determinación pueda adoptar la Corte, so pena de reformar en perjuicio la condición del sentenciado.
Ahora bien, el ejercicio de dosificación efectuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, fue del siguiente tenor[footnoteRef:42]: [42: Cfr. Folios 28 y 29, cuaderno del Tribunal.] Continuando con el ejercicio aritmético para determinar la pena a imponer, corresponde acudir a la redacción original del artículo 103 de la Ley 599 de 2000 vigente para la época de los hechos, el cual fijó una pena de 13 a 25 años para el homicidio simple, a lo cual debe aumentarse la circunstancia de agravación deducida en el caso, la cual cifra la pena en el ámbito de 25 a 40 años de conformidad con el artículo 104 de la Ley citada.
En tal sentido, se procederá a aplicar el sistema de cuartos, siendo el ámbito punitivo de movilidad para la conducta 15 años, la cual resulta de restar los extremos punitivos entre sí, y que dividido ese quantum en cuatro se obtiene como resultado 3.75 años, por lo tanto, los cuartos [quedan] conformados de la siguiente manera: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo 25 – 28.75 años 28.75 – 36.5 años 36.5 – 40 años Luego de ello, verificó que en el caso concreto no existía circunstancia de menor punibilidad, pero sí de mayor punibilidad, descrita en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, debidamente atribuida en el pliego de cargos.
Por tanto, conforme a lo previsto en el canon 61 ibídem, se ubicó en el cuarto máximo punitivo y, dentro de él, no consideró necesario apartarse de su extremo mínimo, razón por la que impuso la pena de 36,5 años de prisión. Al revisar el asunto se advierte la impropiedad del ad quem, como quiera que el ejercicio matemático establece que la pena a imponer debió ser 36,25[footnoteRef:43] años, es decir 36 años y 3 meses de prisión. [43: 40 – 25 = 15.
Luego, 15 ÷ 4 = 3,75, valor constante para elaborar los cuartos. Por tanto, el cuarto mínimo iría de 25 a 28,75, el primer cuarto medio de 28,75 a 32,5, el segundo cuarto medio de 32,5 a 36,25 y el cuarto máximo de 36,25 a 40 años de prisión.] A ello se circunscribirá la corrección del yerro percibido, toda vez que, en lo tocante a la ausencia de dosimetría por el concurso de conductas punibles, como ya se dijera, se mantendrá el criterio del Tribunal de instancia, so pena de agravar la situación del impugnante único y, en consecuencia, violar el principio de no reformatio in pejus.
Huelga anotar que los demás pronunciamientos permanecerán incólumes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen indicados al inicio de esta providencia, por medio de la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por primera vez condenó a Juan Pablo Hernández Serna como coautor del delito de homicidio agravado.
Segundo: Modificar oficiosamente la pena de prisión impuesta, en el entendido que ella será de 36 años y 3 meses. Tercero: Advertir que, en lo demás, la providencia impugnada se mantiene incólume. Cuarto: Informar a partes e intervinientes que contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 1 21