45867 SV Mr--(- ?fp. (44fivb» CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLL4R Magistrada Ponente SP- 14841-2015 Radicación 45867 (Aprobado acta No. 380) Bogotá, D.C., octubre veintiocho (28) de cos mil quince (2015). VISTOS: Derrotado el proyecto presentado por el Plmente inicial, de oficio examina la Sala Mayoritaria si a Icls procesados JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO y DIEG(1) FERNANDO LUNA HEREDIA, condenados en las instancias por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Medellín y pr el Tribunal Superior de la misma ciudad, se le vulneraron 'sus garantías fundamentales.

JUAN MAURICIO AL DIEGO FERNAN Casación 45867 AREZ HURTADO Y O LUNA HEREDIA ANTECEDENTES: 1. Hacia las 10:30 A.M. del 26 de mar integrantes del denominado "combo la MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO (a. Ti FERNANDO LUNA HEREDIA, CÉSAR IGNACI CÉSPEDES (a. La Araña) y otro hombre n provistos de armas de fuego, arribaron a la c 48 B-99, Barrio San Javier La Loma de la C Medellin, en donde se encontraban van Dispararon contra el inmueble y resultó le César Londoño Bermúdez, quien en ese mame de 2012, los loma» JUAN io), DIEGO PIEDRAHITA identificado, era 120 E No. muna 13 de s personas. ionado Julio to, junto con Carlos Andrés González Sierra, le colaboiaban en su mudanza a Flor Dinora Yepes Ramírez, quien e había visto precisada a marcharse de su casa debido a ue unos días antes el mismo grupo criminal había dispara4 contra ella. 2.

El 19 de abril de 2012, ante el Juzi Municipal de Medellín, se legalizaron las capt MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO y DIEGO FE ado 90 Penal ras de JUAN ANDO LUNA t HEREDIA, a quienes se les imputaron d s cargos de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso con la conducta de porte ilegal de armas de fue personal. Más adelante, tras la formulación de a celebración de las audiencias preparatoria y d el Juzgado 50 Penal del Circuito de Mede sentencia del 18 de marzo de 2014, condenó al por las conductas punibles mencionadas a 2 o de defensa usación y la juzgamiento, m, mediante s procesados 61 meses de JUAN MAURICIO AL DIEGO FERNAN Casación 45867 AREZ HURTADO Y O LUNA HEREDIA prisión, inhabilitación para el ejercicio d funciones públicas por el término de 20 arios del derecho a tener y portar armas de fuego du No se le concedió la condena de ejecución co prisión domiciliaria. 3.

El defensor apeló ese pronunciamient Superior de Medellín, a través de la sentenci casación, expedida el 29 de enero de 2015, lo integridad. 4. La Sala, mediante auto del 24 de j inadmitió la demanda de casación presentada y dispuso que una vez surtido el trámit mecanismo de insistencia, regresara el asunt del Magistrado Ponente para, de oficio, e procesado le fueron quebrantadas s fundamentales en la imposición de la pena privación del derecho a la tenencia y porte de derechos y a la privación ante 15 arios. dicional ni la y el Tribunal recurrida en nfirmó en su nio de 2015, or el defensor atinente al al despacho aminar si al s garantías accesoria de mas.

CONSIDERACIONES DE LA COR E: I. Se recuerda, en primer lugar, que la posibilidad de vulneración de las garantías de eventual "afectación del principio de legalidad concreto, al imponer» la sanción accesoria de derecho a la tenencia y porte de armas. 3 ala asoció la acusado a la e la pena, en privación del JUAN MAURICIO AL DIEGO FERNAN Casación 45867 AREZ HURTADO Y O LUNA HEREDIA En la sentencia CSJ SP-2636-2015, 11 43881, la Sala resolvió un caso idéntico al remite a los argumentos allí expuestos, que enseguida y se reiteran: ar 2015, Rad. resente y se e transcriben "En la fijación de las penas accesorias, se n el artículo 52 del Código Penal, debe observarse es rictamente lo dispuesto en el artículo 59 ibídem, es deci la obligación en la sentencia de fundamentar explí itamente 'los motivos de la determinación cualitativa y • antitativa de la pena'.

"La Corte ha sido constante en sus casación en recordar ese deber y oportunidades, inclusive acudiendo a oficiosa, ha dispuesto la exclusión de privativas de otros derechos diferentes al se han impuesto sin el cumplimiento de d entencias de n múltiples la facultad as sanciones e libertad que ha obligación. "En providencia reciente de la Sala (CSJ SI1 Rad. 41543), en relación con la privación la tenencia y porte de =as de fuego, se traj la necesidad de motivar su determinació que,11 Díc 2013, del derecho a a la memoria indicándose `la sola naturaleza del delito o las nsideraciones plasmadas acerca de su configuración no evidencian, ni siquiera tácitamente, la procedencia de su t s osición, dado que no puede confundirse la motivación acerca de la realización del injusto con la motivación rel cionada con la 4 Casación 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y DIEGO FERNANDO LUNA HEREDIA imposición de la pena.

La primera atañe a las pruebas que sustentan la manifestación en el mundo exterior de una conducta típica y antijurídica, mientras que la segunda concierne al reproche personal (manifestada en la sanción punitiva) que debe hacérsele al autor de dicho comportamiento, situación que en cada evento implica el análisis de una serie de principios, fines y valores distintos".

"Y como en ese asunto no se consignaron puntualmente las razones que aconsejaban la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, la Corte decidió eliminar esa pena accesoria de la sentencia "La tesis anterior la rememoró la Sala en el fallo CSJ SP 17166-2014, Rad. 42536, en el cual se introdujo la siguiente modificación jurisprudencial: 'En esta oportunidad, aunque la Sala insiste en recordar el deber que tienen los Jueces de fundamentar la fijación de las penas principales y accesorias, salvo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en los casos en que su duración corresponda a la de la pena privativa de la libertad, ha vuelto a debatir el tema de si existe violación de la garantía de motivación de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego cuando -como pasó— no se ha fundamentado su imposición en un caso como el examinado, donde se plantea lógica y necesaria su deducción, y la conclusión es que no. 5 Casación 45867 JUAN MAURICIO ALVAREZ HURTADO Y DIEGO FERNANDO LUNA HEREDIA 'No es deseable, desde luego, se repite, que inclusive cuando parece redundante sustentar una sanción (por ejemplo, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad del padre en relación con el hijo al cual sometió a abusos sexuales), se dejen de expresar los motivos en la sentencia. Del mismo modo, cuando no se dicen frente a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego en un caso como el presente, donde una persona es condenada por transportar con destino a un grupo armado ilegal explosivos más los adcesorios aptos para detonarlos y una pistola con numerosos proyectiles de seguro para ser empleados en la realización de los fines violentos del colectivo criminal, no estima la Sala que la omisión quebrante la garantía de motivación ante el carácter axiomático que reviste privar del derecho a tener armas a quien las trafica para una organización guerrillera.

"2. El presente caso ha revivido la discusión a raíz de que la ponencia derrotada planteaba excluir la pena accesoria, por falta de motivación, de una parte, y porque los hechos aquí juzgados diferían de los tenidos en cuenta en la sentencia antes transcrita, expedida el 16 de diciembre de 2014. "La Sala concluyó nuevamente que era necesario recordar a los Jueces el deber de sustentar la fijación de las penas principales y accesorias, salvo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en los casos en que su duración corresponda a la de la pena privativa de 6 Casación 45867 JUAN MAURICIO ÁLsizAREZ HURTADO Y DIEGO FERNANDO LUNA HEREDIA la libertad.

"Mayoritariamente, a la par, se estableció como criterio general que en casos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas -sea que esa conducta punible o en concurso d entiende cumplida la garantía de mo imposición de la sanción accesoria de derecho a la tenencia y porte de armas, con en la sentencia de que el procesado fabricó armas de fuego o municiones 'sin peimis competente'.

En otras palabras, la declara e impute sólo delitos—, se ación de la privación del la declaración traficó o portó de autoridad ón judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 66 del Código Penal (también al artículo 367 ibíde ), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado.

Se rectifica con entonces, el plasmado en el precedente jun 16 de diciembre de 2014 (CSJ SP 171 42536). "No está de más advertir que esos delitos de que pueden ocasionar graves perjuicios a se sancionan cada vez con mayor severida constituyen en presupuesto obvio de la viol Ese aumento de la punibilidad, a la vez, e hay duda— en políticas de desarme d claramente orientadas a contrarrestnr 1 este criterio, prudencial del 6-2014, Rad. eligro común, a comunidad, en cuanto se ncia nacional. inscrito -no la población criminalidad 7 (o químicas, como uno de el desarrollo Casación 45867 AREZ HURTADO Y O LUNA HEREDIA JUAN MAURICIO AL DIEGO FERNAN asociada a la utilización de armas de fue biológicas o nucleares), la cual se muestr los principales problemas que obstacu del país. "No resulta sensato, en ese contexto, en ca s de condena por delitos de fabricación, tráfico y port de armas y municiones, exigir para la imposición d la pena de privación del derecho a la tenencia y port de armas de fuego una fundarnentación adicional a la eclaración de existencia de la conducta punible.

Simple y llanamente porque se plantea lógica, necesaria y p porcional su deducción en tales casos. No se entendería ue a quien se reprocha penalmente fabricar, traficar o p rtar armas de fuego o municiones, o armas químicas biológicas o nucleares, no se le despoje del derecho a p seerlas por el tiempo que permita la ley". De conformidad con el precedente juris rudencial, en consecuencia, no se excluirá la sanción accesoija de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fiego impuesta a los acusados.

Sin embargo, se revisará su d ación de 15 años señalada en las instancias. Esa pena accesoria está prevista en el culo 51 del Código Penal entre uno (1) y quince (15) arios. Y como en su determinación aplica el sistema de cuarto que rige la individualización de la pena (Art. 61 ibídem),informe lo ha admitido la jurisprudencia, es claro que, en co cordancia con 8 JUAN MAURICIO AL DIEGO FERNAN Casación 45867 AREZ HURTADO Y 0 LUNA HEREDIA los criterios que guiaron la atribución de la p na de prisión (225 meses de prisión por los atentados contra la vida más el 16% de esa cantidad en razón del delito conc rsal de porte ilegal de armas -36 meses-), procede imponerle al procesado un total de 13 meses y 28 días.

En este sen do se casará parcialmente el fallo impugnado. En virtud de lo expuesto, la Sala de Cas ción Penal de la Corte Suprema de Justicia, administran o justicia en nombre de la República y por autoridad de la 1-y,

RESUELVE

NTE el fallo para fijar la encia y porte sados JUAN ANDO LUNA I. CASAR OFICIOSA Y PARCIALM proferido por el Tribunal Superior de Medellí pena accesoria de privación del derecho a la te de armas de fuego impuesta a los proc• MAURICIO ALVAREZ HURTADO y DIEGO FER HEREDIA en 13 meses y28 días. 2. Las demás determinaciones de la sentencia se mantienen.

En contra de esta providencia no procedein.recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS B EL() CAMACH FERNANDO ALBERTO CASTRO CAB " SALVO VOTO EUGE O FERNÁNDEZ TIÑO CABRERA PAT 10 Casación 45867 AN MAURICIO AL AREZ HURTADO Y DIEGO FERNAN O LUNA HEREDIA JOSÉ LEONIDAS B OS MARTÍ EZ GUSTA NRIQUE MALO DEZ Casación 45867 JUAN MAURICIO ÁL AREZ HURTADO Y DIEGO FERNAN 10 LUNA HEREDIA LUIS G LE e SALAZAR OTE O NilcA K °LANDA NOVA G.ARC.f 2 statzeiolor Secretaria 11 Casación 45867 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SP14841-2015 (Rad.: 45867) Con el habitual respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente mi voto en los siguientes términos: Aunque estoy de acuerdo con la Sala en cuanto que en esta ocasión hubo menoscabo de las garantías de los procesados, JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO y DIEGO FERNANDO LUNA HEREDIA porque en el ejercicio de dosificación punitiva de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma se desconoció el principio de legalidad, toda vez que el juzgador ha debido aplicar el sistema de cuartos, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, discrepo de la decisión habida cuenta que la imposición de esa sanción no tuvo ninguna motivación específica en las sentencias de instancia y tampoco era posible extraerla de la exhibida para el injusto penal.

En ese orden, lo debido era casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y excluir, de la condena impuesta a JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y DIEGO FERNANDO LUNA HEREDIA, la referida sanción. La tarea de individualización de las sanciones ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo ordena el artículo 3 del Código Fecha ut supra.

Casación 45867 Penal. Así mismo, por expreso mandato de lo preceptos 52 y 59 de ese estatuto, la imposición de una p na accesoria debe estar precedida de una justificación, es ecir, de unas razones, así sean mínimas, por las cuales el ncionario la considera necesaria en el caso concreto. Si bien en esta ocasión el a quo expres para fijar la pena de prisión, olvidó hacer lo accesoria de privación del derecho a la tenen armas, y la motivación de la primera no s acredita la segunda.

Así uno de los delitos p proceda sea el de porte de armas de fueg personal, el funcionario judicial debe esg impone la pena accesoria de restricción del tenencia y porte de armas. No hacerlo implic de excepción al deber de motivar las sanci fueron previstas por el legislador, lo que riñe de Derecho. los motivos ropio con la ia y porte de extiende ni r los que se de defensa ir por qué derecho a la crear reglas nes, que no on un estado La motivación es una garantía del debide proceso, en especial, del derecho de defensa, y permite ejercer el de contradicción. Por ende, una providencia en 1 que aquella esté ausente, infringe esos derechos y lesiona 1 derecho de todo ciudadano a una garantía judicial efectiv y Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO / Salvamento de voto'/ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé durante la discusión del respectivo proyecto, me permito reiterar que no comparto la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma».

Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes: 1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem. 2.

Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto se dejan de lado los temas relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de 1 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO/, Salvamento de vote' las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas»1, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo2, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma ' Art. 52, inc. 30, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y ad. 24 Ley 1257 de 2008. 2 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 2 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voto directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»3.

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos -art. 61 C.P.—, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1°, y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado" por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que Art. 52, inc. 1°, C.P. 4 Art. 4° Código Penal. 3 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de votoi, - '1 buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales5.

Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto obviamente respetando las pautas establecidas en la ley —art. 52, inc. 1°, C.P.— y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva6, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal —con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico—.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4' del C.P., dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. 6 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 4 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ALVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voto/ imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo7.

Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos —generales y especiales—, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado.

Por tal razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 30, inc. 1°, y 40 del C.P.), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [Els imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justifícar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.8 ídem, pág. 337. 8 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. 5 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voto En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 40 del Código Penal. 6 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voto/ En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción. Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena»9, sostiene: Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la LJ.P10», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la LJ.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la LP.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer-11.

Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.12 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad -siempre motivada- en la determinación 9 Ediciones Universidad de Salamanca, la Edición: mayo de 1999.

I9 Individualización Judicial de la Pena. «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen »,, Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter, «Vorbemerküngen », Op.cit, p. 103». 12 Página 73. 7 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voto',/,' cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular -factor cualitativo-, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad -el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamenta113-, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200014, determina en qué casos resulta necesaria la " Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. 14 «Art. 52.

Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la 8 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ALVAREZ HURTADO Y OTRO A Salvamento de voto imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»15.

En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». 15 Posada Maya Ricardo y Hernández Sellan Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339. 9 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTROI Salvamento de vot4---1 / - determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas —art. 56 C.P.—, o la ira e intenso dolor —art. 57 ídem—, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo-especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el artículo 52, inc. 1°, del C.P. Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia «la filndamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de 10 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ALVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voto / if las sanciones penales, según el artículo 30 ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad16, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general. Consecuente con lo anterior, considero que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal. 3.

Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual me aparto desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser amplianiente controvertidas por el imputado.

Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trota, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623». 11 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO Salvamento de voté relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo 17 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, «los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 20015) 18, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley —9 arios-, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un ario de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que 17 SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras. 18 CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725. 12 Radicado No. 45867 JUAN MAURICIO ÁLVAREZ HURTADO Y OTRO t,/,/.

Salvamento de voto se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos. Con todo comedimiento, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado 13 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014