GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1477-2025 Radicación Nº 59074 Acta No. 113 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO: Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la sentencia del 23 de junio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la que en sentido condenatorio había proferido el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá el 15 de octubre de 2019, para, en su lugar absolver al acusado Nayib Kassen Morales del cargo que le fuera formulado por el delito de acceso abusivo a un sistema informático, agravado.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 2 HECHOS: Los expuestos como jurídicamente relevantes en la imputación y en la acusación refieren que en abril, mayo o junio de 2010, Nayib Kassem Morales, entonces administrador, miembro de la junta directiva de la Empresa Colombiana de Envases Industriales S.A. (Colvinsa S.A.), sin autorización de su titular, accedió a la cuenta de correo electrónico asagar62@hotmail.com de Álvaro Salazar Garzón, de la cual supuestamente sustrajo algunos mensajes, especialmente uno del 13 de octubre de 2010, que, con el fin de desprestigiarlo, exhibió en noviembre siguiente ante otros accionistas como Germán Bustos, Luis Carlos Hernández Acero, Álvaro Salazar Osorio y Adelaida Portilla Lizarazo.

También los utilizó como prueba, el 8 de agosto y el 7 de octubre de 2013, ante la Superintendencia de Sociedades donde se adelantaba proceso verbal sumario siendo demandante la citada sociedad y demandados Adelaida Portilla Lizarazo, Álvaro Salazar Garzón y otros.

ANTECEDENTES: 1. Denunciados, el 18 de noviembre de 2013, tales sucesos por Álvaro Salazar Garzón, el 17 de noviembre de 2015 se llevó a cabo audiencia en la cual se formuló a Nayib Kassem Morales imputación por la comisión, como coautor, del punible de acceso abusivo a un sistema informático, previsto en el artículo 269A del Código Penal, agravado de conformidad con las circunstancias señaladas en los numerales 3 a 5 del artículo 269H del mismo ordenamiento. mailto:asagar62@hotmail.com CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 3 2.

Seguidamente, tras presentarse escrito de acusación, el 29 de abril de 2016, en el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá se celebró audiencia en la cual, en iguales términos a la imputación, se formuló acusación contra el procesado en mención como coautor del referido punible. 3. Realizadas luego las audiencias preparatoria y de juicio oral, el a quo profirió sentencia el 15 de octubre de 2019 para condenar a Nayib Kassem Morales a la pena principal de 72 meses de prisión y multa por valor equivalente a 150 salarios mínimos mensuales legales como responsable de la comisión del delito de acceso abusivo a un sistema informático, agravado y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por lapso igual a la privativa de libertad, concediéndole el subrogado de la prisión domiciliaria. 4.

Contra esa sentencia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación. El Tribunal Superior de Bogotá, a su turno, lo resolvió en fallo del 23 de junio de 2020 revocando el impugnado para, en su lugar, absolver al acusado. La decisión del ad quem, a su vez, fue recurrida en casación por el apoderado de la víctima. LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal tercera de casación, denuncia el censor el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas sobre la cual se ha fundado la sentencia, toda vez que no se hizo la correcta CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 4 búsqueda de la verdad como un objetivo esencial, que legitimara al Estado en el ejercicio de castigar en justicia, pues, en términos del Tribunal, no se probó el acceso o mantenimiento no autorizado a un sistema informático por el cual se denunció y se juzgó a Nayib Kassem Morales y tampoco es dable afirmar la existencia de prueba indiciaria al respecto, pasándose por encima del contenido ilustrativo y demostrativo, comprendidos en los testimonios de Álvaro Salazar, Gerardo Ortiz y José Vicente Niampira, los cuales descalifica sin tener en cuenta los otros elementos de prueba que, incorporados al proceso, los corroboran.

Igualmente, por analizar el ad quem erradamente el peritaje que hiciera el experto en informática, desde el momento mismo en que su enfoque analítico se encaminó a la parte lógica del computador (software), es decir, al conjunto de instrucciones que le ordenan al hardware qué tarea debe realizar, sin tener en cuenta que el bien jurídico que se protege en primer orden es el derecho fundamental de la inviolabilidad de los correos y, con ello, el derecho a la privacidad.

Con el agravante de que la valoración de la prueba se efectuó como si en Colombia existiera tarifa legal, porque en esa labor consideró el fallador que la única manera de demostrar el acceso o permanencia en un sistema cibernético, lo es mediante un peritaje o por apreciación directa de un testigo, cuando ese accionar bien se puede deducir o colegir por otros medios de prueba que, en este evento conducirían, como lo hizo el a quo, a condenar al acusado por ser penalmente responsable del punible de “Acceso Abusivo a un Sistema Informático”.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 5 1. Bajo tales supuestos se denuncia indirectamente infringida la ley al valorarse la declaración de la víctima Álvaro Salazar Garzón, pues la sentencia impugnada, para efectos de sustentar la absolución cuestionada, resalta: i) que dicho testigo alude a la crisis societaria que, para la época de los hechos, se había presentado; ii) el conocimiento que el mismo tuvo sobre la exposición de unos correos suyos, por parte del acusado ante algunos socios de la empresa Colvinsa S.A.; iii) que se enteró del reenvío de unos correos un domingo de noviembre de 2010; iv) que ni había enviado correos ni autorizado su publicación; y v) que no contaba con prueba técnica sobre la manera en que el procesado ingresó a su cuenta de correos.

Pero, por lo primero, no se tuvo en cuenta precisamente que esa crisis societaria se generó a consecuencia de las acciones del acusado, provocada por la ilegal adquisición y utilización de los correos personales de la víctima, al extremo que el mismo Kassem Morales los presentó para hacerlos valer como prueba en el proceso verbal sumario que se adelantó ante la Superintendencia de Sociedades y sirvieron para que los socios de Colvinsa S.A. iniciaran, dado el contenido de los correos adquiridos ilegalmente, una acción social de responsabilidad contra Álvaro Salazar.

Por lo segundo, omitió la sentencia el hecho probado y reconocido de que Kassem Morales recibió un correo y usó la información, sin considerar que el artículo 15 Constitucional es perentorio en establecer que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley, por lo que claramente se incurrió en CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 6 un defecto factico por la no valoración de un elemento del acervo probatorio, más aún cuando al mensaje de datos debe dársele el mismo tratamiento que a los documentos, e igual eficacia jurídica.

El perito de la defensa, concentro su esfuerzo en demostrar que el correo se lo enviaron al acusado y que éste sencillamente lo utilizó, sin considerar que ese uso estaba expresamente prohibido, concluyéndose entonces que no había quebranto de norma alguna porque demostrado que sí recibió el correo, esto constituía un simple indicador, sin precisar cuál era el hecho desconocido que se infería, que no podía ser otro que el de que Kassem Morales, por sí o por tercera persona, accedió de manera abusiva al correo electrónico de Gerardo Ortiz Baratto.

A lo anterior debe agregarse, la omisión del Tribunal en considerar que aun así alguien reciba un correo por equivocación, le está prohibido divulgarlo, según se prevé en el artículo 24 de Código Contencioso Administrativo al incluir como documentos reservados los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas. Por ende, yerra el ad quem al sostener que no existe regla de experiencia mediante la cual se indique que recibir un correo y usar la información en él contenida con posterioridad, signifique forzosa o fatalmente la vulneración o transgresión de un sistema informativo y que mal puede aceptarse la existencia de prueba indiciaria en ese sentido.

Por demás, en combinación de criterios lógicos y de experiencia, la sentencia debió examinar a quién aprovechaba la comisión del delito, máxime que en este CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 7 asunto la persona que supuestamente envió el correo, fue categórico en negarlo, dando claras, entendibles y lógicas explicaciones que fundamentan su aserto y revelan que la adquisición de esos correos fue ilegal.

Fue Kassem Morales el único beneficiario de la divulgación, uso y aprovechamiento de los correos ilegítimamente adquiridos, de modo que esa situación por lo menos amerita que se haga el respectivo análisis en busca de esclarecer positiva o negativamente ese nexo causal que podría estar patente. De otro lado, la sentencia impugnada no ofreció explicación alguna del por qué no se le creía a la víctima en cuanto no había ni autorizado, ni enviado esos correos, no obstante que concernía al acusado refutar probatoriamente tal afirmación, o aportar la orden judicial que le hubiese permitido acceder a esos correos, nada de lo cual fue acreditado en el proceso.

En resumen, dice, el testimonio de Álvaro Salazar Garzón fue omitido de valoración en tres manifestaciones: i) No hay un solo elemento de convicción que indique que hubo autorización de la víctima para transmitir sus correos; ii) tampoco medió orden judicial que autorizara el acceso a ellos o el uso de los mismos; iii) en sana lógica, nadie facilita, entrega o permite el acceso a unos correos, para que con ellos mismos se le perjudique; la hipótesis de Salazar Garzón acerca de que la información se sustrajo por una actividad intrusiva o hackeo no fue una simple suposición o hipótesis y aunque lo hubiere sido, eso no excluye la posibilidad de análisis a través del método hipotético-deductivo.

La expresión del testigo en ese respecto tiene asidero, porque si CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 8 no había autorizado para la tenencia y menos para el reenvío de los correos propios, lógicamente la conclusión no podía ser otra, o cuando su atestación se respalda con el testimonio de Gerardo Ortiz Baratto, por cuanto niega haber enviado correos a Kassen Morales y menos que fueran de contenido privado de Salazar Garzón. Tampoco tuvo en cuenta la sentencia que para la fecha en que ocurrieron los hechos de apropiación, exhibición y utilización de correos electrónicos de propiedad de Álvaro Salazar (Noviembre de 2010), éste, desde marzo de ese año, no hacía parte de la Empresa Colvinsa S.A. ni como socio, ni como trabajador, luego es lógico que no pudiera enterarse directa y personalmente de lo acontecido, sino a través de terceros, tal como se demostró con la prueba testimonial y la pericial aportada por la defensa, en tanto indican cuándo fueron enviados los correos de Salazar Garzón supuestamente desde la cuenta de Gerardo Ortiz Baratto, así éste haya desmentido categóricamente tal envío. 2.

Igualmente, agrega el demandante, se desconocieron las reglas de apreciación probatoria, al examinar el testimonio de Luis Gerardo Ortiz Baratto, pues el Tribunal no correlacionó, como le correspondía, que el correo había sido enviado por dicho testigo, pero éste negó tal hecho, precisando las razones por las cuales no era el autor de ese envío de correo electrónico, todo lo cual fue desestimado por el sentenciador sin advertir las aristas que confluyen en su acreditación y lo connotan como razón suficiente.

Es que no había razón justificativa, de por qué o para qué Ortiz Baratto resultaba, sin más, reenviando unos correos a Kassem Morales, con quien el testigo no ha tenido CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 9 trato ni comunicación, pues fuera de los empellones que le propinó junto con otros trabajadores, solamente lo ha visto de paso unas seis veces en su vida.

Es significativo y demostrativo de que el correo no fue enviado por Ortiz Baratto, que aparezca remitido el domingo 28 de noviembre de 2010. ¿Por qué una persona que no tenía vínculo con Colvinsa S.A. y mucho menos con Kassem Morales, iba a hacer tal acción un día domingo? Si el supuesto remitente no hizo el envío y los correos aparecen en poder del acusado, necesariamente ha de hacerse tres deducciones: i) la cuenta de Ortiz Baratto fue objeto de intromisión o acceso indebido; ii) como el correo apareció en la cuenta personal del procesado, siendo él quien lo publicó, reenvió y se benefició del mismo como prueba en el proceso verbal sumario ante la Superintendencia de Sociedades y para desacreditar a Salazar Garzón ante la asamblea de accionistas con el fin de iniciarle acción social de responsabilidad y de que fuera removido como gerente de Colvinsa S.A. y asumir en su reemplazo el cargo, como en efecto sucedió, es incuestionable que en él recae el indicio de tenencia ilegítima de los correos y que no era otro quien debía explicar lo sucedido y no el supuesto remitente.

La deducción a que se arriba es que quien tiene el correo sin explicación justificable y comprobable, es la persona que lo adquirió ilícitamente. Pudiera hablarse de la intervención de un tercero como quien realizó el acceso abusivo al sistema informático, pero en ese evento la responsabilidad por la conducta ilícita recae igualmente en cabeza del tenedor de los correos, en cuyo CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 10 caso sería determinador de la acción y en todo caso penalmente responsable.

Adicionalmente Ortiz Baratto resalta que, habiendo sido llamado para asumir el cargo de gerente de Colvinsa S.A., no le fue posible porque fue sacado a empujones por el acusado y otros trabajadores. Este atropello, por sí solo, es suficiente razón para desmentir el alegado reenvío de los correos que aparecieron en la cuenta del enjuiciado.

Lo que indica todo eso es que hubo una ilegítima intromisión a correos ajenos por parte de Kassem Morales, como así se demostró, al igual que los correos se hallaban en su cuenta y que en esas condiciones el Tribunal erró al darle entera credibilidad al procesado. También se acreditó, con la prueba pericial, que desde la cuenta del acusado se reenviaron a distintos destinatarios los correos ilegítimamente sustraídos, primeramente a los socios de Colvinsa para desacreditar a Salazar Garzón y obtener su destitución como gerente.

E igualmente se hicieron valer como prueba en el proceso verbal sumario promovido por Kassem Morales a fin de lograr una supuesta multimillonaria indemnización. En cambio, Ortiz Baratto en nada se beneficiaba con el envío de esos correos. La experiencia indica que nadie envía un correo electrónico a una persona con quien no la une ningún afecto, ni compromiso, a cambio de nada, mucho menos si con anterioridad se ha tenido alguna desavenencia con el destinatario.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 11 Si el testigo se reafirma en sostener que nunca utilizó computadores de Colvinsa S.A.; que siempre usó el personal en el cual conserva la información necesaria para su labor de asesor, no se puede hablar entonces de que lo dejó abierto y que por esa circunstancia accedieron a su cuenta de correo electrónico, hipótesis esta que tampoco descarta la comisión del punible, mucho menos cuando el testigo no tenía vínculos con Colvinsa S.A. que justificara el envío de correos a Kassem Morales o cuando entre ellos existía por lo menos algún recelo por la forma violenta en que fue sacado de la empresa por el procesado. 3.

También, afirma el censor, se valoró erróneamente el testimonio de José Vicente Niampira. El Tribunal, para concluir que a partir de dicho testimonio no era posible aseverarse que el acusado accedió a un correo electrónico de manera abusiva, consideró: i) que al testigo sólo le exhibieron los correos desde el computador de la asesora de ventas; ii) que no le constaba a quién pertenecía la cuenta abierta en el ordenador; y iii) tampoco quién era el titular de la cuenta de correo desde la cual le fueron revelados los mensajes de datos.

El testigo, sin embargo, acreditó que un sábado de noviembre de 2010 el acusado convocó a varios socios de Colvinsa S.A., para mostrarles unos correos, cuyo titular era Álvaro Salazar, lo que significa que su versión se circunscribió a narrar circunstancias relativas a la comisión de un segmento de la conducta delictiva, es decir la exhibición de los correos, nada más, luego mal puede el juzgador sustentar su crítica por el hecho de que el testigo no tuviera conocimiento de otras circunstancias, de ahí su CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 12 error al afirmar que el procesado obtuvo la información bajo la modalidad de hackeo, siendo esto apenas una hipótesis o suposición de la víctima, sin comprobación alguna.

Por demás, la segunda instancia no tuvo en consideración que, en Colombia, la palabra hacker o jáquer se emplea en dos sentidos: i. por los expertos en cibernética para hacer referencia a la persona con un conocimiento avanzado en computadoras y redes informáticas y ii) por el común para hacer relación a alguien que descubre las vulnerabilidades de una computadora, un sistema de comunicación e información o, sencillamente como quien entra a un computador, sin consideración a la forma en que lo haga.

De todas maneras, no es admisible que se deseche una hipótesis o conjetura, por el simple hecho de serlo, sin hacer el debido proceso de verificación si esa hipótesis está o no está sustentada, exhibiendo los correspondientes elementos de juicio que lo confirmen o lo nieguen. 4. Igualmente, dice el censor, erró el tribunal al valorar el testimonio que rindiera el perito experto en informática forense, pues se le dio total importancia a la parte mecánica del proceso de almacenamiento y transferencia de la información, sin que se fijara en la parte realmente relevante de la prueba en la medida en que con ella se demostró: a) Que efectivamente los correos electrónicos de propiedad de Álvaro Salazar fueron encontrados en la cuenta de correo electrónico del acusado, de lo cual no hay duda alguna por tratarse además de prueba de la defensa, todo para hacer evidente dentro de un proceso inferencial que el CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 13 acusado no tenía justificación alguna para tener esos correos, de modo que como lo hizo sin autorización de su dueño, los adquirió de manera ilegal y así relevar el aporte de prueba directa, no obstante que el ad quem niegue la existencia de prueba indiciaria. b) Que los correos procedían de la cuenta de Gerardo Ortiz Baratto.

Y aun así asumió la sentencia que su recibo era legal, lo cual es errado toda vez que el supuesto remitente negó tal envío y dio sus razones que lo respaldaban, de suerte que concernía al tribunal determinar la responsabilidad que cabía al acusado por tener esos correos sin que quien aparece como remitente se los hubiese en verdad enviado, ni prueba alguna que desacredite a Ortiz Baratto y a cambio sí circunstancias que acreditan de qué manera se benefició el procesado con el envío de esos correos. c) Que el correo de propiedad de Álvaro Salazar no solo fue usado, sino reenviado, lo que es prohibido constitucional y legalmente cuando no media autorización del titular mensaje u orden judicial que así lo disponga.

La sentencia reconoce que fue reenviado un conjunto de mensajes al acusado, quien posteriormente los remitió a un e-mail personal y otro corporativo para luego presentarlos ante la junta directiva de la empresa, pero eso no le ameritó referencia alguna al artículo 2° del Decreto 1377 del 27 de junio de 2013, reglamentario de la Ley estatutaria 1581 de 2012, según el cual “El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación: a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico.

Cuando CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 14 estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización.” El solo hecho de que el procesado tuviera en su poder unos correos ajenos, con el agravante de haberlos usado, era razón suficiente para que se le condenara como correspondía a un ejercicio valorativo que no solo mirara la explicación mecánica que siguen los correos electrónicos.

El acusado no justificó la tenencia de los correos personales de Álvaro Salazar, ni su ilegal reenvío; el supuesto remitente negó haberlo hecho y solo el procesado se benefició con esa acción, luego el fallo impugnado ha debido confirmar el del a quo, como así lo solicita. Segundo cargo. Subsidiariamente, al amparo de la causal primera se acusa la sentencia recurrida de haber infringido directamente la ley sustancial en cuanto: i) Ignoró lo imperativo que para el caso es el artículo 15 constitucional, que relaciona como derecho fundamental la inviolabilidad de las correspondencias en todas sus formas y el derecho a la intimidad; ii) Desconoció el bloque de constitucionalidad conformado por los tratados internacionales suscritos por Colombia que preponderan el derecho a la intimidad y, iii) Interpretó erróneamente el artículo 269-A del Código Penal al no darle una exegesis que fuera compatible con la norma superior, esto es una hermenéutica sistemática que le diera sentido real a dicho precepto y no una contraria a su espíritu porque, dada la norma constitucional, el hecho de que una persona no vea el momento en que un tercero accede a su correo electrónico, no valida jurídicamente para que éste pueda hacer uso CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 15 indiscriminado del contenido de los mensajes hallados en el correo ajeno. Tal precepto se materializó desde el momento mismo en que el procesado dio a conocer y usó los correos personales de Álvaro Salazar, sin que mediara autorización expresa o tácita del titular del derecho a la privacidad, ni existiera mandato judicial que lo facultara para ello y aunque pretendió crear confusión al afirmar que le fueron remitidos por Gerardo Ortiz Baratto, éste lo desmintió categóricamente.

Hay que tener claro, agrega el demandante, que existiendo dos derechos jurídicamente protegidos en el artículo 269A del Código Penal, como lo son el sistema informático por un lado y la confidencialidad por la otra y como el derecho no admite antinomias, se ha de tener en cuenta que el primero hace referencia a un sistema que permite almacenar y procesar información (es el conjunto de partes interrelacionadas: hardware y software) y que el segundo es sinónimo de reserva, discreción, intimidad o privacidad.

Por eso, resulta reprochable el fallo impugnado en cuanto invirtió los papeles, desde que privilegió el sistema informático al colocarlo en mayor rango que el derecho a la intimidad. Ponderar el hecho de circunscribir la tipificación del delito de Acceso abusivo a un Sistema Informático al actuar mecánico o material de Acceso a un sistema informático no es más que desconocer el derecho fundamental que ampara al titular de los correos electrónicos y, de paso, el derecho CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 16 fundamental de la intimidad, lo que es una posición totalmente incomprensible, máxime que la norma no coloca ese condicionante y, reconocerlo, como lo ha hecho el Tribunal, es poner a decir la norma lo que ella no expresa.

Es más, la norma emplea el vocablo acceda que, dentro del contexto global del tipo penal en estudio, le da la significación de modo subjuntivo del verbo acceder, que significa, en el feudo de la gramática o lingüística, una categoría ajustada en el verbo, que evidencia valores como la dependencia sintáctica. Lo anterior, se recalca, cuando en la estructuración del delito, se puntualiza: “El que, sin autorización o por fuera de lo acordado…” Pero, la “autorización”, a que se refiere el artículo 269- A del Código Penal, se signa en concretarla a la acción y efecto de autorizar, es decir, reconocerle la facultad o el derecho a una persona para hacer algo, como lo es el acceder a un sistema informático.

Adicionalmente el fallo del Tribunal desconoció lo que precisamente la Ley 1273 de 2009 pretende ennoblecer, en cuanto allí se crea un nuevo bien jurídico que protege la información y los datos, por lo que no es admisible que se pretenda privilegiar al continente (El sistema informático) sobre el contenido (La información), de ahí el yerro denunciado.

También desconoció el fallo impugnado los principios de conexidad temática, con enlazamiento causal y sistemático, ignorando que el artículo 15 de la Constitución CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 17 Política es una estipulación de preceptiva compleja, la cual puede desagregarse en siete (7) aspectos: i) Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre; ii) el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar¸ iii) las personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas; iv) en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución; v) la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables; vi) sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley y vii) para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

Es decir, que la Constitución Política está privilegiando el derecho a la intimidad, desde que la considera inviolable, ahí precisamente incurrió el tribunal en otro yerro, ya que no interpretó que ese derecho se extiende a los archivos privados y demás formas de comunicación privada. Hay en el fallo también un desconocimiento de la vigencia de tratados o convenios internacionales cuando simplemente se enfocó en la parte mecánica del “…aseguramiento, recolección, certificación y presentación de evidencia digital…”, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo V; la CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 18 Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, artículo 11 el cual en términos generales reproduce el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el “Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, artículo octavo. Ahora, no obstante que el fallo objeto del recurso extraordinario reconoce que el delito contemplado en el artículo 269-A del Código Penal es de naturaleza pluriofensiva en la medida en que está por un lado el “sistema informático” y, por el otro, la “intimidad personal”, se procedió a darle erradamente prioridad o prelación al “Sistema informático” sobre el derecho fundamental de la “intimidad”, cuando nunca puede estar la protección sobre la integridad, la disponibilidad y la seguridad del sistema informático, por encima del derecho a la protección de la información y de los datos y, por ende, del derecho a la intimidad.

Ese raciocinio sería válido, si el derecho a la protección de la seguridad del sistema informático estuviera solo. Pero, como lo reconoce la misma sentencia, es un delito pluriofensivo, en donde entra en juego el sopesar o apreciar el orden de prioridades, por eso preferenciar por encima de la constitución y del bloque de constitucionalidad, la protección del sistema informático es un exabrupto, más aún cuando el citado artículo 269A, además de proteger directamente la seguridad e integridad de los sistemas informáticos e indirectamente los datos y la información informatizada, como bien jurídico colectivo, también resguarda el derecho constitucional fundamental a la intimidad personal informática.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 19 La interpretación del Tribunal, sostiene el censor, desconoció también el Decreto 1377 de junio 27 de 2013 llamado a regular el “tratamiento de los datos personales en base de datos”, en cuyo artículo 4° dispuso que: “Salvo en los casos expresamente previstos en la Ley, no se podrán recolectar datos personales sin autorización del titular”, indicándose con ello, que ante todo se respeta los derechos contemplados en el artículo 15 de la constitución. Todo para significar que la doctrina de la cual se valió el Tribunal evidencia vacíos que le restan credibilidad.

La preponderancia y primacía que tiene el derecho a la intimidad tanto en el nivel interno como internacional no podía conducir a conclusión distinta que la de confirmar el fallo del a quo y así lo solicita el demandante por virtud de que se case el de segunda instancia. LA FISCALÍA: En opinión del delegado el recurso en examen debe prosperar toda vez que el tribunal en su análisis hizo una exigencia probatoria imposible de cumplir, esto es la prueba directa de la intrusión. Sin embargo, con los testimonios claros, coherentes y enfáticos de Álvaro Salazar Garzón, quien aquí fue reconocido como víctima, Álvaro Salazar Osorio, José Vicente Niampira González y Gerardo Ortiz Baratto, se demostró que el acusado, sin autorización, accedió a información de Colvinsa, pues todas las circunstancias apuntaban a señalar que Nayib Kassem era el único interesado en conocer el contenido de los correos y en CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 20 divulgarlos.

Esas circunstancias no fueron casuales o accidentales, como lo entendió el tribunal, para arrogarse la facultad de usarlos y reproducirlos a su antojo. El delito imputado, en cuanto de carácter pluriofensivo, busca la protección adicional a la intimidad, lo que el tribunal no apreció en debida forma, dadas las circunstancias de agravación imputadas y demostradas.

La violación a la intimidad no está referida en la pericia aportada por la defensa, cuya valoración se encaminó exclusivamente a la parte lógica del computador, sin tener en cuenta la inviolabilidad de los correos y la privacidad. Erró por eso el tribunal al sostener la atipicidad de la conducta, no obstante admitirse la existencia de una acción típica cuando se reconoce la irrupción indebida en el correo de la víctima, luego la exigencia de la prueba directa que echa de menos resulta contraria al principio de libertad probatoria y sana crítica, pues la autoría sí quedó demostrada a través de los medios aportados.

En cuanto al cargo subsidiario, reiterando la pluriofensividad del delito, éste afecta un bien jurídico intermedio, como es la seguridad de la información y los datos informáticos y un bien personalísimo como es la intimidad. Por eso la violación al bien jurídico debe abordarse desde dos ópticas, no solo desde la protección de los primeros, sino principalmente desde la protección de la garantía fundamental a la intimidad, por manera que desde esta perspectiva no podía dejarse de aplicar el artículo 15 de la Constitución, ni los convenios internacionales que salvaguardan esa prerrogativa.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 21 Acá, la afectación a la víctima no solo fue el acceso abusivo a su correo electrónico dentro de un ámbito semiprivado, sino también la vulneración de su intimidad por el uso indebido e indiscriminado de sus correos con fines no santos y para beneficio del procesado. Por tanto, solicita se case la sentencia recurrida para que, en su lugar, cobre vigencia la de primera instancia. EL NO RECURRENTE: LA DEFENSA: Más allá de que la demanda, careciendo de aptitud técnica, no precise de manera inteligible el motivo de disenso, entiende el defensor del procesado que el problema planteado lo es en rededor de la prueba indiciaria, en cuya ausencia la fiscalía no logró demostrar cuál fue el acto intrusivo, ni quién su autor.

El proceso estableció que el acusado obtuvo mediante reenvío desde la cuenta de Gerardo Ortiz Baratto una cadena de correos los cuales desfavorecían al denunciante, sin que esto resulte suficiente para acreditar aquellos elementos porque, en el peor de los casos, de haber existido la intrusión esta habría ocurrido a la cuenta de Ortiz Baratto y no a la de Salazar Garzón, incoherencia que nunca fue solventada por la fiscalía. El sistema informático objeto del supuesto punible tuvo que ser el de Ortiz Baratto porque de éste provino el cuestionado correo, distinto es que éste tenga a su vez una cadena de correos en los que habían intervenido Salazar Garzón, Salazar Osorio, Ortiz Baratto y Adelaida Portilla.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 22 De otro lado, los hechos materia de acusación no fueron acreditados por concurrir una incoherencia cronológica que afecta la congruencia, pues el acceso se produjo, según la fiscalía, de marzo a junio de 2010, pero la sentencia del a quo condena porque el acceso ocurrió en marzo, o abril, o mayo o junio, aunque el correo en cuestión fue elaborado el 13 de octubre de ese año y Nayib Kassem lo recibió el 28 de noviembre.

Además, el acceso mediante hackeo, según los testigos, se hizo en el computador de María Ruth Muñoz, sobre la cuenta de Gerardo Ortiz, pero las reglas de experiencia indican que en un computador no permanece abierta una cuenta si no es de quien opera el equipo y tampoco se probó que entre María Ruth y el denunciante existiera una relación de subordinación o de jerarquía tal que permitiera pensar en eso como un hecho plausible.

Según la demanda, el tribunal desconoció máximas de experiencia, pero éstas son estructuradas desde su propia convicción y no con algún sustento científico; son conclusiones o presunciones, o percepciones personales del demandante sin ninguna referencia a un sustento científico que le sirva de apoyo, como que: a quien le aprovecha el crimen es quien lo ha cometido; es decir, si el acusado se beneficiaba de los correos, fue él quien los obtuvo ilícitamente; o si a alguien le llega por equivocación un correo, le está prohibido divulgarlo; o, nadie envía un correo electrónico a quien no le une un vínculo de afecto o compromiso a cambio de nada, máxime si el destinatario ha tenido un altercado con el remitente.

Estas no son máximas de experiencia. CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 23 Entiende finalmente el defensor que, en cuanto a un falso juicio de identidad invocado en la demanda, el tribunal sí valoró los testimonios de Ortiz y Salazar Garzón en su exacto contenido material, según se advierte de la lectura del fallo.

CONSIDERACIONES: Dados los cargos propuestos y más allá de las deficiencias técnicas que, según el no recurrente, puedan evidenciar, las cuales se entienden superadas desde el momento mismo en que la Sala admitió la demanda y en orden a examinarlos con el propósito de establecer si la sentencia recurrida ha de ser o no casada para que, a su turno, recobre o no vigencia la del a quo, se efectuará: 1. una reseña de la legislación en torno al delito objeto de juzgamiento, 2. un examen de su contenido dogmático, para finalmente 3. analizar el caso objeto de análisis. 1.

Reseña legislativa: 1.1. Desde la promulgación de la Ley 527 de 1999, su artículo 2º definió el “mensaje de datos”, como “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” y que por “Sistema de Información se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos”.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 24 1.2. A su turno la Ley 599 de 2000 dispuso en su artículo 195, dentro del Título “Delitos contra la libertad individual y otras garantías” y el capítulo “De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones” como punible el “Acceso abusivo a un sistema informático” sancionando con multa a “El que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo”.

Tal precepto fue expresamente derogado por el artículo 4º de la Ley 1273 del 5 de enero de 2009, la cual creó “un nuevo bien jurídico tutelado- denominado de la protección de la información y de los datos-” y dictó normas para preservar “integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones”, de modo que introdujo al Código Penal el Título VII Bis denominado precisamente “De la protección de la información y de los datos” y dentro de él 7 tipos penales incluido el de “Acceso abusivo a un sistema informático” (Artículo 269A), para sancionar con prisión de 48 a 96 meses y multa de 100 a 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a “El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo”, así como un artículo más (269H), para aumentar la pena de la mitad a las tres cuartas partes “si la conducta se cometiere: 1.

Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros. CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 25 2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones. 3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o por quien tuviere un vínculo contractual con este. 4.

Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de otro. 5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero. 6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa nacional. 7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe. 8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administración, manejo o control de dicha información, además se le impondrá hasta por tres años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con sistemas de información procesada con equipos computacionales”.

El citado precepto 269A fue subrogado por el artículo 25 de la Ley 1288 del 5 de marzo de 2009 al disponer que el artículo 195 del Código Penal quedaría así: “Acceso abusivo a un sistema informático. El que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años”, ley que, sin embargo, fue declarada en su totalidad inexequible en sentencia C-913 del 16 de noviembre de 2010, por manera que recobró vigencia el artículo 269A y así se halla en la actualidad.

CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 26 1.3. Lo anterior permite una primera conclusión, pues, dado ese tránsito legislativo y como el eventual acceso a un sistema informático, según lo demostró el proceso, más allá de lo sostenido en la imputación, en la acusación y por los testigos, principalmente Álvaro Salazar Garzón, habría ocurrido el 28 de noviembre de 2010 cuando el acusado recibió los correos cuestionados, el tipo penal aplicable a este asunto es precisamente el previsto en el 269A. 2.

Del acceso abusivo a un sistema informático: 2.1. Se trata, entonces, este de un delito, según su descripción, de sujeto activo no cualificado porque no demanda alguna condición de quien lo comete; un sujeto pasivo, que puede ser una persona natural o jurídica titular del sistema informático; pluriofensivo en tanto quebranta varios bienes jurídicos tutelados como la información, los datos y la intimidad, lo cual explica que en principio se hallara incluido dentro de aquellos punibles referidos a la “violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones”; su comisión sólo admite la modalidad dolosa; es de mera conducta, en cuanto se consuma con el solo acceso o el mantenimiento en el sistema informático, pero por lo mismo es de ejecución instantánea conforme al primer verbo rector, acceder y de cierta permanencia en su ejecución cuando se habla de mantenerse dentro del sistema informático; su objeto material es un sistema informático, entendido, en términos del Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest del Consejo de Europa del 23 de noviembre de 2001, artículo 1º, (el cual Colombia aprobó en Ley 1928 del 24 de julio de 2018 y adhirió el 16 de marzo de 2020), como “todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, cuya CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 27 función o la de alguno de sus elementos, sea el tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa” y, finalmente posee un ingrediente normativo en cuanto exige que el autor acceda o se mantenga “sin autorización o por fuera de lo acordado.

Sin embargo, para efectos del caso objeto de análisis, la imputación de circunstancias de agravación, podrían generar cambio en algunas de las citadas características, pues atribuidas como fueron las relacionadas en los numerales 3 a 5 del artículo 269H, esto es: “3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o por quien tuviere un vínculo contractual con este. 4.

Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de otro. 5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero”, es innegable que, dadas en especial las 2 últimas, el punible deja de ser de mera conducta para convertirse en delito de resultado, pues exige, no simplemente el acceso al sistema informático o el mantenimiento en él, sino además, que la información allí contenida sea revelada o dada a conocer, o que con el acceso o mantenimiento al sistema se obtenga un provecho para sí o para un tercero. 2.2.

Por eso mismo, ante la concurrencia de agravantes como las 2 últimas mencionadas, dados por demás algunos de los argumentos del demandante y de la fiscalía, resulta jurídicamente imposible la existencia de un concurso de conductas punibles entre el acceso abusivo a un sistema informático y la violación ilícita de comunicaciones. Éste, previsto en el artículo 192 del Código Penal y en tanto protege el derecho fundamental a la intimidad y la reserva de las comunicaciones, sanciona a quien CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 28 “ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, … siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor” agravándose la pena “si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro”.

Y no pueden concursar no solamente porque ante la riqueza descriptiva del acceso abusivo a un sistema informático, incluidas sus circunstancias de agravación, consume el desvalor de la violación ilícita de comunicaciones, sino porque éste es un tipo subsidiario que se tipifica en la medida en que los respectivos hechos no constituyan delito sancionado con pena mayor.

Huelga decir que el aparente concurso se excluye entonces ante la mediación de los principios de consunción y subsidiariedad, éste porque el acceso abusivo a un sistema informático se sanciona con pena de 72 a 168 meses y la violación ilícita de comunicaciones con prisión de 32 a 72 meses. 2.3. Bajo los supuestos que preceden y ya entonces con alguna perspectiva en los hechos objeto de juzgamiento, bien debe admitirse que el correo electrónico en tanto sistema de transmisión de mensajes por computadora u otro dispositivo electrónico a través de redes informáticas o servicio en línea que, al igual que sucede con el correo postal tradicional, permite enviar y recibir mensajes en red a uno o a múltiples destinatarios, responde sin duda alguna al concepto según el cual hace parte de un sistema informático, pues se ejecuta en un programa de software que automatiza el envío y recepción de mensajes a través de dispositivos interconectados o relacionados entre sí; es decir y nadie por CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 29 demás lo discute en este asunto, el correo electrónico puede ser objeto material del delito de acceso abusivo a un sistema informático.

Desde luego también los mensajes mismos que allí se contengan en la medida que lo serían de la circunstancia de agravación del numeral 4º del artículo 269H. 3. Del asunto en examen: 3.1. Dados los cargos formulados debe precisarse: i) La crisis societaria en Colvinsa surgió, según la prueba testimonial, integrada, entre otros, por Álvaro Salazar Garzón, Álvaro Salazar Osorio, Luis Gerardo Ortiz Baratto y José Vicente Niampira, en marzo de 2010, la cual generó un cambio en la administración, de modo que Álvaro Salazar Garzón la dejó el 23 de marzo de 2010 y la asumió Nayib Kassem Morales desde el 11 de abril de ese año. ii) El correo electrónico, sobre cuya existencia y contenido no existe ningún cuestionamiento de suerte que ha de entenderse que ese fue el objeto del ilícito el cual, a propósito, fue incorporado a instancias de la defensa y no de la fiscalía o de la víctima, quienes simplemente se limitaron a aportar el impreso carente de autenticidad de un pantallazo del contenido parcial del correo, obtenido por el procesado, correspondía a un hilo o cadena de mensajes cruzados entre Álvaro Salazar Garzón, Álvaro Salazar Osorio, Luis Gerardo Ortiz Baratto y Adelaida Portilla con asunto “Junta directiva”, así: CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 30 a. El miércoles 13 de octubre de 2010 a las 7:35 desde su cuenta adelaidaportilla@hotmail.com, Adelaida Portilla les escribe textualmente a las cuentas asagar62@hotmail.com de Álvaro Salazar Garzón, aso182@hotmail.com de Álvaro Salazar Osorio y luisgerardoortiz@yahoo.com de Luis Gerardo Ortiz Baratto: “Dn (sic) alvaro (sic) le envio (sic) la acta que había (sic) elaborado el 4 de octubre, e (sic) esta estaban eligiendo los cargos de gerente y súplete (sic) respectivamente, pero como lo estatuts (sic) establecen que solo ejercerán el cargo una vez queden inscitos (sic) ese seria (sic) el termino para la permanencia dle aterior (sic). lo (sic) otro frente a la acción social de responsabilidad, podemos señalar que esta o sta(sic) en firme porque esta impuganada (sic) y esa es la razon (sic) por la cual aun esta (sic) en camara (sic) de comercio.

Porfavor (sic) revisen en junta directiva este docuemnto (sic) y me informan su decisión. Nose (sic) si le podría hacer la consulta (sic) al Dr. Tobon (sic), frente a la procedencia o no de esta Acta. Cordial saldo”. b. A las 8:54 de la misma fecha desde su cuenta Luis Gerardo Ortiz, con destino a las cuentas de Álvaro Salazar Garzón, Álvaro Salazar Osorio y Adelaida Portilla responde: Dra Adelaida, el correo no tiene archivo adjunto paro consultar; lo puedes anexar por favor? Cordial saludo”. c. A las 10:18 del mismo día Luis Gerardo Ortiz escribe a sus tres interlocutores: “Respetados amigos, tal como se lo acabo de comunicar a Alvaro (sic) Salazar, no sé que (sic) propósito tenga actuar como Junto Directiva cuando estamos mailto:asagar62@hotmail.com mailto:aso182@hotmail.com mailto:luisgerardoortiz@yahoo.com CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 31 removidos por la Acción Social de Responsabilidad, máxime cuando pienso contestar al juez de tutela que nunca he podido ejercer como representante legal y que como miembro de Junta Directiva tampoco, por lo que no he tenido injerencia en las citaciones a Asamblea de Accionistas, por lo tanto suscribir uno Acta de Junta Directiva no sería para nada coherente con lo que pienso responderle al juez.

Ahora, si aún siendo removidos pudiésemos actuar, pienso que entonces el Dr Alvaro (sic) Salazar como representante legal removido, podría volver a desempeñarse como tal. Cordial saludo”. d. A las10:59 Adelaida Portilla responde a las mismas otras tres cuentas. e. A las 12:08 de la misma fecha Álvaro Salazar Garzón, desde su cuenta y con destino a los otros tres interlocutores, escribe: “He hablado por teléfono con el Dr. Tobon (sic) y plantea: 1 Los fallos de lo SIC no han llegado o la Cámaro de Comercio por tanto no asume nada desconociendo los autos del superior 2 podemos radicar el acta corriendo un 50% de posibilidad retirando del acta, la mención que se hace de la ación (sic) de responsabilidad social ya que esto pone en entredicho la remoción de cargos.

De todos modos inscribir el acta ayuda a inquietar como estrategia al personaje La SIC fijo los edictos el Oct. 7 y los desfija el 21 de Octubre. Adelaida el Dr. Tobon (sic) le responde si lo quiere llamar al 2323011 ext. 106 de su oficina. Saludos”. f. A las 12:19 Álvaro Salazar Osorio desde su cuenta aso182@hotmail.com, con destino a las mismas otras tres mailto:aso182@hotmail.com CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 32 cuentas, escribe: “Doctora, me queda una duda acorde o lo que hablamos ayer y el correo que envía, La Junta Directiva tiene acción social de Responsabilidad y esto se ve reflejado en actuaciones ante terceros, dentro de la Compañia (sic) podría (sic) actuar demostrando que dicha acción esta (sic) en suspenso y en el momento se podrían (sic) tomar desiciones (sic) y actuar frente a todas las cosas que esta (sic) haciendo nayib?? Entendiendo que lo anterior se pueda demostrar, y se pueda actuar, se debería (sic) hacer junto directiva para nombrar gerente y suplente ante la cámara (sic)?? Si es asi (sic), y conociendo los actuaciones de kassem, es lógico (sic) pensar que suspendería dichos nombramientos de alguna forma asi (sic) volveríamos (sic) o dejar sin dirección a la compañía (sic)?? Esto seria (sic) ideal para agilizar una asamblea con TODOS, pero antes teniendo la carta de intensión (sic) de compra y haciendo el trabajo político con los accionistas de fuera lograr votar la venta.

Espero sus comentarios. Cordialmente”. g. Finalmente, a las 12:31 de ese 13 de octubre de 2010, nuevamente Álvaro Salazar Osorio desde su cuenta aso182@hotmail.com, con destino a las mismas otras tres cuentas, escribe: “Pienso que la junta directiva podría (sic) actuar: Generando los despidos de las personas que actualmente tienen la compañía en caos los recien (sic) ingresados salen por periodo de prueba.

Se podría (sic) pensar en los retiros de Germán Bustos, Vicente Niampira, Germán Robelto (sic) y algunos personajes claves de ese "grupo", esto con el animo (sic) de presionarlos, lograr bajar los ánimos y con esto insistir en la venta de la compañía, pienso que podría (sic) mailto:aso182@hotmail.com CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 33 ser una estrategia agresiva para buscar definitivamente la venta, ademas (sic) ellos no tienen sindicato todavía. Cordialmente”. iii) Ese hilo de correos que conformaban uno solo bajo el asunto “Junta directiva”, fue reenviado el domingo 28 de noviembre de 2010 a las 3:25 p.m. desde la cuenta de Luis Gerardo Ortiz Baratto a la de Nayib Kassem Morales kassemnayib@yahoo.com y esa fue la forma como éste se hizo a esos correos, desconociéndose, salvo por lo afirmado por José Vicente Niampira, el computador desde el cual se haya reenviado a partir de su dirección IP, pues, no obstante que en el encabezado de la cadena de correos, según descripción del perito en informática que declaró en este asunto, aparece una, no se estableció a qué ordenador pertenecía. iv) En términos de la imputación y la acusación, a Nayib Kassem Morales se le atribuye haber accedido sin autorización de Álvaro Salazar Garzón a su cuenta de correo electrónico asagar62@hotmail.com en abril, mayo o junio de 2010 y extraído los mensajes contenidos en el hilo de correos del 13 de octubre de ese año, los cuales exhibió a unos accionistas un sábado de noviembre de 2010 y utilizó como prueba ante la Superintendencia de Sociedades el 8 de agosto y el 7 de octubre de 2013. 3.2.

La incoherencia de dichos actos procesales surge evidente en la medida en que se acusa a Nayib Kassem Morales de haber hackeado la cuenta de Álvaro Salazar Garzón en abril, mayo o junio de 2010 para extraer un hilo de correos que exhibió a algunos accionistas un sábado de noviembre siguiente, según José Vicente Niampira o el 25 de mailto:kassemnayib@yahoo.com mailto:asagar62@hotmail.com CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 34 noviembre según Salazar Garzón, pero que tan solo vino a crearse el 13 de octubre de dicho año y lo obtuvo realmente el domingo 28 de noviembre de 2010 a las 3:34 p.m., hora en que llegó a su cuenta. 3.3.

Otro hecho jurídicamente relevante imputado y objeto de acusación es que Kassem Morales accedió a la cuenta de Álvaro Salazar Garzón, pero nada de eso fue demostrado, lo acreditado es que el hilo de correos en cuestión fue enviado desde la cuenta de Luis Gerardo Ortiz Baratto. Aunque así quedó establecido el origen de la cadena de correos, nunca se determinó probatoriamente cómo el acusado obtuvo los mensajes que compartió y usó como prueba en el proceso ante la superintendencia, luego no hay en ese ámbito forma de derivar en su contra responsabilidad por tal hecho. 3.4.

Ahora, el uso de los correos, su revelación o el dar a conocer su contenido en provecho propio o de tercero y perjuicio ajeno, tampoco guarda relación con la crisis societaria como para comprender que por aquella vía pretendía desprestigiar a Salazar Garzón y desbancarlo de la administración para asumirla él, pues esto sucedió entre marzo y abril de 2010 y el hilo de correos es del 13 de octubre, sin que por otro lado se haya establecido cuál fue el beneficio para el acusado o el perjuicio para el denunciante cuando se utilizaron como medio de prueba en el proceso mencionado porque, más allá de la existencia de éste y del resultado que dieron a conocer Salazar Osorio y Salazar Garzón, nada se conoce en el asunto, ni cuál habría sido el CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 35 efecto al usarse ese hilo de correos como medio de convicción. De conformidad con lo declarado por estos dos testigos, el referido proceso concluyó con una sanción en contra de Álvaro Salazar Garzón por haber contratado a su hijo y haber suscrito un contrato de mutuo con la sociedad, siendo él el mutuante, sin autorización de la asamblea de accionistas, lo cual no parece que tuviera relación alguna con los correos en cuestión, dado su contenido antes transcrito.

Es decir, si se trata de construir un hecho indicante a partir del efecto que hayan tenido esos mensajes, no aparece demostrado que a partir de su uso el acusado haya obtenido algún beneficio porque la crisis societaria no fue suscitada por la exhibición de los correos a otros accionistas, pues aquella se dio desde marzo de 2010 y los mensajes son de octubre de ese año y porque, dada la sanción impuesta a Salazar Garzón y los motivos de la misma, los correos no habrían tenido incidencia alguna.

Ese uso constituiría parcialmente la demostración de la agravante del numeral 4º del artículo 269H en el sentido de que los correos extraídos de la cuenta de Ortiz Baratto habrían sido revelados en su contenido y como se dijo, un hecho indicador de que el acusado ingresó a la cuenta de aquél pero, se reitera, es una prueba indirecta que mal puede obrar en contra del acusado por la sencilla razón ya reiterada de que este acceso no le fue imputado, eso explica por qué el tribunal haya considerado la conducta objetivamente atípica habida consideración que, como emerge de todo lo dicho, la cuenta de Álvaro Osorio Garzón no fue accedida abusivamente por el acusado, ni por nadie.

Que se haya CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 36 usado el mensaje por él enviado, así como los remitidos por Álvaro Salazar Osorio, Adelaida Portilla y el mismo Luis Gerardo Ortiz dentro del hilo de correos, no significa que su cuenta haya sido hackeada o accedida, pues demostrado objetivamente se halla que la cuenta desde la cual fue reenviado pertenece a Luis Ortiz Baratto. 3.5.

Si, como dice el testigo Niampira González, los correos, según les comentó el acusado, fueron hallados en el computador de María Ruth Muñoz, asesora de ventas, es entonces porque allí se manejaba la cuenta de Ortiz Baratto o porque desde allí la abrió el autor del presunto acceso abusivo, luego eso deja en duda de que éste fuera su exclusivo operador y por lo mismo dubitada queda su negativa en torno a que haya sido él quien reenvió el hilo de correos al procesado.

Aserto este que se refuerza por el hecho de que María Ruth manejaba la cuenta corporativa asignada a la gerencia de colvinsa y así a Salazar Garzón y a Ortiz Baratto en la época en que éste fue designado o alcanzó a fungir como tal, respondiendo inclusive por ellos, según puede inferirse de la transcripción textual de la siguiente cadena de correos: i) “De: Álvaro Salazar G. (gerencia@covinsa.com) Para: plantabarranquilla@colvinsa.com CC: ------------------------------------ Asunto: RE: PAGOS BANCOLOMBIA Fecha/hora: lunes 30/08/2010 11:29 a.m. -05:00 Es que el (sic) no es gerente sino algo asi (sic) como subgerente asistente o administrador, don Alvaro (sic) no quiso que manejara este correo, tu sabes como para desvirtuar que el puesto que esta (sic) ocupando no es lo gerencia, pero si te CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 37 agradezco si es algo que concierna a la gerencia enviar copia a este, supongo yo que como paro mantener un seguimiento o control, según ordenes de Adelaida.

Cordial Saludo, Ruth”. ii) De: David Muza (mailto:plantabarranquilla@colvinsa.com) Enviado el: Lunes, 30 de Agosto de 2010 10:56 p.m. Para: Alvaro (sic) Salazar G. Gracias Ruth Pensabamos (sic) que estaba manejando el correo de gerencia. Le enviaremos las comunicaciones a ese correo Saludos, DAVID MUZA OLMOS Compras y Recursos Humanos Colombiana de Envases Industriales S.A. Colvinsa…” iii) “---gerencia@colvinsa.com escribió: From: "Alvaro (sic) Salazar G." gerencia@colvinsa.com To: '"David Muza'" Subject: RE: PAGOS BANCOLOMBIA Date: Mon, 30 Aug 2010 10:45:14 -0500 Hola David buenos días.

Tu no me lo has solicitado pero pienso que debes tener el correo de Luis Gerardo Ortiz, para que le envíes directamente los correos y te evites darles vueltas a las comunicaciones con CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 38 el (sic), igual para que lo compartas con Neyla: luisgerardoortiz@vahoo.com. En todo caso este correo ya se lo reenvíe (sic).

Cordial Saludo y un abrazo, Ruth M.” iv) “De: David Muza (mailto:plantabarranquilla@colvinsa.com) Enviado el: Lunes, 30 de Agosto de 2010 10:09 a.m. Para: gerencia@colvinsa.com CC: Diana Marcela Asunto: PAGOS BANCOLOMBIA Buenos días (sic), Don Gerardo En la pagina (sic) del banco se encuentran cargaddos (sic) los siguientes pagos: Nomina y Transportes entregas envases a clientes, para aparobar (sic) en el dia (sic) de hoy. … Saludos, DAVID MUZA OLMOS Compras y Recursos Humanos Colombiana de Envases Industriales S.A. Colvinsa …”.

Como fácil es advertir, los mensajes que se enviaban a Álvaro Salazar G. y a “Gerardo”, a través de la cuenta gerencia@colvinsa.com eran en verdad respondidos por María Rut en cuyo computador, según dijo José Vicente Niampira, fueron encontrados los correos que se enviaron desde la cuenta personal de Luis Gerardo Ortiz Baratto al acusado. mailto:luisgerardoortiz@vahoo.com mailto:gerencia@colvinsa.com CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 39 3.6.

Por eso, con independencia de la perspectiva que se le quiera dar al tipo penal en examen, desde el bien jurídico tutelado, bien sean los datos y la información o la intimidad, lo cierto es que debió demostrarse el supuesto fáctico de la imputación, y eso no sucedió, no se acreditó que Nayib Kassem Morales accedió en abril, mayo o junio a la cuenta de correo electrónico de Álvaro Salazar Garzón sin su autorización. Por lo mismo todas las inconformidades del casacionista, con eco en la fiscalía, carecen de supuesto tan elemental, pues ni siquiera consideran que la acusación no incluyó ese hecho; las pruebas que se dicen erróneamente valoradas pueden acaso demostrar otro suceso no imputado ni objeto de acusación, pero no que el procesado haya accedido a la cuenta de correo electrónico de Álvaro Salazar Garzón. Es que ni siquiera el indicio construido a partir de la tenencia del hilo de correos lo demuestra, lo que eso acredita es el uso, entre otros, porque fueron 4 los interlocutores, de un mensaje escrito por Álvaro Garzón dentro de esa cadena de correos, pero no es evidencia del acceso porque, se reitera, el reenvío se hizo no desde la cuenta de Salazar Garzón, sino desde la de Ortiz Baratto. 3.7.

Podría pensarse que siendo inexistente el acceso, la revelación del mensaje suscrito por Salazar Garzón constituyó el subsidiario punible de violación ilícita de comunicaciones, pero la imputación y la acusación no lo fue por éste que es de tal carácter, ni encuentra posible la Sala que en esta etapa pueda hacerse tal variación por cuanto aquél se trata de un tipo supletorio inaplicable, como ya se CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 40 indicó, a este asunto en el que se imputaron hechos que podrían constituir un punible sancionado con pena mayor.

Con todo, aunque se considerara como conducta punible independiente una circunstancia que es de agravación en la estructura del delito imputado, esto es revelar o dar a conocer el contenido de la información, persiste la duda de autoría en torno a si fue el acusado quien sustrajo ilícitamente de la cuenta de Ortiz Baratto y del hilo de correos los mensajes signados por Salazar Garzón, Salazar Osorio, Adelaida Portilla y Ortiz Bartto duda que emerge a partir de la declaración de José Vicente Niampira según la cual la cuenta del último mencionado no parece que fuera operada exclusivamente por él, máxime que solo existe esa información de que los correos se hallaron en el computador de María Ruth Muñoz, sin que de otro lado se haya establecido más allá de toda duda el equipo desde el cual se hizo el reenvío, a partir de su identificación con su dirección IP.

En estas condiciones la que eventualmente resultaría probada, vía indiciaria, sería también la circunstancia de agravación de la violación ilícita de comunicaciones (inciso 2º. Art. 192 C.P.), es decir por revelar el contenido de la comunicación, bien ante otros socios o empleados de la empresa o dentro del proceso tramitado en la superintendencia pero no su verbo rector, por manera que mal podría irrogarse una condena sobre ese supuesto cuando la acción típica, que en este caso sería el de sustraer, como sucede con el acceso abusivo al sistema informático, no se demostró. CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 41 3.8.

Carece de trascendencia si el bien jurídico a proteger primeramente es el de la garantía de intimidad prevista en el artículo 15 de la Constitución cuando ni siquiera logró demostrarse la existencia del hecho objeto de acusación. Cierto es que la prueba testimonial dio cuenta de una crisis societaria, pero si se trataba del cambio de administración ya se vio que no existe relación causal entre ese hecho y la obtención de los correos porque esa sucesión ocurrió entre marzo y abril de 2010, el hilo de correos se elaboró el 13 de octubre de ese año y el reenvío de los mismos al acusado ocurrió el 28 de noviembre siguiente.

Vale decir, por tanto, que en esa secuencia, la crisis societaria no habría sido generada por la obtención y uso de esos correos, como para admitir con el casacionista que hubo una incorrecta valoración probatoria y menos porque se hayan utilizado ante la Superintendencia porque esto sucedió en agosto y octubre de 2013, es decir más de 3 años después de que ocurrió aquella crisis. 3.9.

Confunde por eso el demandante los tipos penales, pues aunque no lo señale expresamente, su discurso tácitamente lo es en frente del de violación ilícita de comunicaciones, olvidando que el imputado es el de acceso abusivo a un sistema informático; asume erradamente que el delito ocurrió por haberse usado un correo signado por el denunciante y los otros remitentes, cuando el hecho imputado es que el acusado accedió a la cuenta de correo de Álvaro Salazar Garzón sin su autorización, ignorando por demás que el uso del mensaje no es indicio del acceso porque el renvío del hilo de correos se hizo desde la cuenta de Ortiz Baratto y no de la de Salazar Garzón. CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 42 Por lo mismo, las reglas de experiencia que señala el censor ningún efecto pueden tener, pues así el acusado haya sido beneficiado con el uso de los correos, no se sabe de qué, eso no demuestra que haya accedido a la cuenta de Salazar Garzón. Una cosa es acceder al sistema informático abusivamente y otra extraer y usar la información allí contenida y en eso ninguna claridad tiene el casacionista, por eso quedó patente desde el inicio de estas consideraciones que el acceso constituía al delito en uno de mera conducta, pero que el uso o la revelación de la información extraída por medio del acceso abusivo al sistema informático además de que configuraba una causal de agravación convertía al delito en uno de resultado. 3.10.

También deviene intrascendente que Luis Gerardo Ortiz Baratto haya negado el reenvío del hilo de correos a Kassem Morales porque, una vez más, el hecho jurídicamente relevante hace relación al acceso abusivo a la cuenta de Garzón Osorio y no a la suya. En ese orden, todas las razones que ofrece el casacionista para creerle a Ortiz Barato resultan inanes, porque no tienen relación alguna con el hecho objeto de acusación. Yerra el casacionista, por todo eso, al pretender demostrar que el acusado accedió a la cuenta de Ortiz Baratto, como si el hecho de que en ella se encontrara un mensaje de Salazar Osorio equivaliera a la intrusión en la suya, cuando esto nunca sucedió. Por tanto, como se demostró objetivamente, de un lado, que el acusado no accedió a la cuenta de correo electrónico de Álvaro Salazar Garzón y de otro, que existe duda en torno a que haya sido Nayib Kassem Morales quien sustrajo CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 43 ilícitamente los mensajes suscritos por el denunciante y demás remitentes, la sentencia recurrida no será casada.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidenta de la Sala CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 44 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 67B2C40B64098E6213B839ACDCB1861CB505182D06019177CA11C9941EE3A491 Documento generado en 2025-06-09 CUI:11001600000020150186801 N.I.: 59074 Casación Nayib Kassem Morales 45