SP1476-2022(51039) — Corte Suprema

SP1476-2022(51039)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 1045 de 1978Ley 33 de 1985Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: está desprovista de la técnica de la casación y se rige por la lógica del recurso de apelación / CASACIÓN - Demanda: principio de prioridad / CASO FONCOLPUERTOS / ACCIÓN PENAL - Es independiente a la acción ante otras jurisdicciones / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: mediante el reconocimiento ilícito de incremento de pensiones y pago de retroactivos, Foncolpuertos / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «No obstante haber formulado el demandante dos cargos en relación de subsidiariedad y en ese orden propuesto como segundo reparo la nulidad de la actuación por no ser la jurisdicción penal la llamada a conocer este asunto, la Sala abordará éste en primer término no solo en atención al principio de prioridad, sino especialmente por la naturaleza de la censura y la observación de la garantía de doble conformidad. En opinión del censor y en la medida en que este proceso entrañaba dirimir una controversia sobre la aplicación de dos regímenes a la pensión de jubilación reconocida al procesado, el de la Ley 33 de 1985, artículo 1º, que precisó como condiciones para pensionarse 20 años de servicio, 55 de edad y el 75% del salario promedio de mesada pensional, o el de la convención colectiva de trabajo vigente para diciembre de 1990 en la Empresa Puertos de Colombia, la cual, además de condicionar dicha prestación a una edad de 50 años, permitía el anticipo de pensión, fijaba la mesada en el 80% de lo devengado e incluía una serie de factores salariales computables para esos efectos, tal polémica concernía definirla a la jurisdicción contencioso administrativa, no solo porque así lo indica la jurisprudencia constitucional y especializada, sino porque entratándose de revocatoria de actos administrativos, la causal referida a un hecho ilícito correspondía definirse por esos cauces. Empero, en ese contexto es evidente la carencia de sustento jurídico que derive en la incompetencia de los juzgadores en este asunto y de la Corte para resolverlo, pues en primer lugar no existe una condición acaso de procedibilidad o una prejudicialidad que impida el ejercicio de la acción penal cuando se advierta, como en este caso, la defraudación del erario público, hecho, sin duda, caracterizado como de índole penal. Que a ese propósito se haya acudido a un determinado régimen jurídico o a una especial hermenéutica no inhibe la persecución penal cuando, en procura de establecer los elementos normativos jurídicos que puedan acompañar la descripción típica, tenga el juzgador que definir cuál de aquellos o de ésta son las acertadas, por manera que nada impide que en el objetivo de precisar la existencia del delito el juez penal defina uno u otra, obviamente con sujeción a la normatividad y eventualmente la jurisprudencia especializadas, como ciertamente se hizo por la Fiscalía y los juzgadores de instancia en relación con la interpretación dada a la definición de prima de servicios a partir de la cual se acuñó el denominado concepto de prima sobre prima. Lo trascendente entonces para que la jurisdicción penal conociera de este proceso era la defraudación del erario, la apropiación de recursos públicos, hecho caracterizadamente penal que en abstracto constituye el delito de peculado, cuya persecución mal podía renunciarse o inhibirse porque a su base subyaciera un conflicto de regímenes o de interpretación normativa. Por demás, el reparo parte de un supuesto errado al señalar que el conflicto tenía confrontados aquellos dos regímenes antes especificados, referidos a la adquisición del derecho a una pensión de jubilación del procesado, los cuales diferían en sus condiciones de viabilidad y monto de la mesada pues, si bien en principio y dada la denuncia que dio origen a esta investigación, se pretendió incluir como probablemente constitutivo de punible el reconocimiento de esa prestación al acusado, lo cierto es que la acusación de segunda instancia definió el tema para excluirlo por considerar precisamente que aquella había sido legalmente reconocida, de modo que el llamamiento a juicio se restringió final y exclusivamente al pago de la suma indicada por haberse conciliado un factor de liquidación de la misma que carecía de sustento legal o convencional, construido simplemente a partir de la interpretación de la definición de prima de servicios y más específicamente del término “devengado” que en ella se incluía. No se trató en este juicio, en dichas condiciones, de establecer si la pensión de jubilación y el anticipo de jubilación fueron mal o bien reconocidas porque, se reitera, ese no fue el objeto de acusación, luego mal podía controvertirse en juicio o en los fallos de instancia un tópico que se excluyó de la calificación sumarial. El tema materia de ese acto y de este juzgamiento no fue diverso a la interpretación dada, como ya se dijo, a la definición legal y convencional de prima de servicios, (Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 102 de la Convención Laboral vigente entonces para los puertos de la Costa Atlántica), desde la cual se generó en el conflicto laboral con los exportuarios el concepto de prima sobre prima y que bien precisó la apoderada de la parte civil con sustento en sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 en asunto adelantado en torno a un fraude a Foncolpuertos, por el mismo factor, en los términos que siguen: “… en el marco histórico de Puertos de Colombia apareció aproximadamente a partir del año 1991, época en que se inició la génesis del proceso liquidatorio de la entidad, siendo este el epígrafe empleado por los portuarios y sus apoderados para hacer alusión a la prima de servicios y la presunta errónea liquidación en la que se incurrió al no tenerse en cuenta los importes causados por este concepto en el semestre anterior para liquidar el valor de prima de servicio en el semestre posterior”. Siendo ello así, resultaba patente que la defraudación al Estado por la apropiación de sus recursos a través de reclamar prestaciones que hermenéuticamente carecían de sustento legal o convencional, constituía, sin duda alguna, una conducta que debía ser objeto de persecución penal, más allá de que la consideración ilícita de dicho acto incluyera establecer cuan plausible resultaba o no esa interpretación, sin que fuera necesario que previa o concomitantemente ésta fuera precisada por una jurisdicción diversa. Por tanto, concernía en esas circunstancias a la jurisdicción penal conocer del asunto y atañe a esta corporación decidir de fondo sobre el otro reparo, dado que el de nulidad por incompetencia, según lo ya lo argüido y conceptuado por el Ministerio Público, carece de prosperidad». DETERMINADOR - Concepto: sin realizar materialmente la conducta descrita en el tipo, hace nacer en otro la idea delictiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración Tesis: «Dentro de las distintas categorías jurídicas que dogmáticamente pueden concurrir a la ideación y ejecución de la conducta punible se encuentra, ciertamente, la del determinador, esto es aquel quien, sin dominar materialmente la realización del ilícito, dispone su verificación, hace nacer la idea de su materialización o la refuerza en el autor típico a través de mandato, consejo, convenio, instigación, seducción, coacción, inducción, violencia, entre muchos otros medios que por demás, no necesariamente suponen el acuerdo al cual reiterada y erradamente se refiere el censor, pues es apenas evidente que no en todas esas modalidades se advierte el consenso entre determinador y autor. Como desde antaño lo tiene definido la Sala, (Sentencia del 26 de octubre de 2000, Rad. 15610): [...] Supone en esas condiciones tal categoría un sujeto (autor) que realiza la acción típica y antijurídica, frente a quien el extraneus simplemente dispone su ejecución sin desplegar, en consecuencia, materialmente el verbo rector que configure el tipo penal de que se trate, luego para efectos de la responsabilidad del determinador y a diferencia de lo sostenido por el demandante, sí resulta indispensable establecer que la conducta determinada es constitutiva de algún delito; si alguien dispone la verificación de un hecho carente de connotación penal es obvio que ninguna responsabilidad penal le cabe. En este evento, además de que no se discute por el recurrente, más allá de lo que expuso como sustento del segundo reparo, la materialidad de la conducta en torno al punible de peculado, quedó demostrado con certeza que ante funcionarios de Foncolpuertos se reclamó y éstos accedieron al reconocimiento y pago de un factor alegado como constitutivo del ingreso base de liquidación de la mesada pensional reconocida al acusado F.P., reclamación que, como ya se advirtió carecía de fundamento legal y convencional, por manera que los recursos así obtenidos revelaron una apropiación ilícita. No se trata acá de examinar la responsabilidad de los funcionarios de Foncolpuertos o de la abogada que actuó en nombre del acusado, baste simplemente decir que unos y otra concurrieron a la materialización de esa conducta típicamente antijurídica, como con acierto quedó expresado en las instancias, aquellos como autores y ésta bien como interviniente, ora como determinadora, pues también es justo decir que la actuación no llegó a precisar su calidad que a su vez diera la necesaria claridad en rededor de la real actuación del procesado, quien en esas circunstancias habría instrumentalizado a la profesional o concurrido con ella a fraguar la determinación. Tales consideraciones, en las circunstancias del caso, permiten advertir un espectro más amplio en la medida en que el acusado no participó directamente, es decir no fue él quien convino con los funcionarios de Foncolpuertos, ni quien los indujo, instigó, aconsejó, mandó o coaccionó para que reconocieran esa prestación, prima sobre prima, como factor para liquidar el ingreso base de liquidación de su mesada y las prestaciones que de aquella emergieron pues, de conformidad con los términos de la conciliación cuestionada, la reclamación la hizo a través de una apoderada, de modo que o bien la habría instrumentalizado, como ya se dijo, o acordado con ella cómo determinar a los servidores públicos a que se apropiaran en favor de aquél de los recursos públicos. En esa medida, por tanto, la responsabilidad del acusado solo puede derivarse a partir de la constatación objetiva y subjetiva de que por alguno de esos medios, instrumentalización o acuerdo con la abogada, determinó a los funcionarios de Foncolpuertos a que cometieran el punible contra la administración pública. A esos efectos, tal verificación únicamente podría lograrse con la certeza del contenido del mandato que medió entre acusado y apoderada, o acaso indiciariamente a partir del original requerimiento prestacional, pues es claro que sólo así podría establecerse no sólo que aquél encomendó a la profesional la reclamación de ese factor considerado ilegal, sino también el conocimiento de que dicho ítem tenía esa connotación». PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales ilegales / PODER - Conferirlo no puede ser entendido como una aceptación de responsabilidad del proceso que se adelanta / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales ilegales, debe establecerse con certeza que conocía la ilegalidad de las reclamaciones / CONDUCTA PUNIBLE - Tipicidad: para imputarla al autor es necesario que conozca las circunstancias de hecho descritas en el tipo penal / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado / TIPO PENAL - Aspecto objetivo del tipo: nexo causal entre la conducta y el resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad subjetiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «[...]planteado ciertamente el problema jurídico que propuso el a quo y replicó la defensa por senda de la violación indirecta, error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba de tales aspectos, aquél encontró serias dudas en su resolución por no existir medio de convicción que acredite con certeza que fue el acusado quien motu proprio o de consuno con la abogada delimitó o estableció el factor o factores que constituirían el objeto de reclamación, hecho que, en efecto, más allá de lo precisado en la conciliación que se cuestiona, no pudo acreditarse ni con la indagatoria de P.V., quien simplemente niega haber fijado las precisas pretensiones en el mandato, ni mucho menos con el poder, ni con prueba testimonial, especialmente de la mandataria, pues nada de esto fue aportado al proceso, como tampoco la reclamación primigeniamente formulada, o el concepto de la Oficina Jurídica del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, o las certificaciones y liquidaciones elaboradas por la Coordinación de la Oficina de Prestaciones económicas del mismo fondo, a que se alude precisamente en la conciliación del 6 de febrero de 1997 y que indudablemente habrían aportado claridad en torno a los términos exactos de la reclamación, del poder y de la actuación desarrollada frente a esos aspectos por el acusado, lo que de alguna manera se habría solventado si el juzgado de conocimiento hubiere accedido, por efectos de la solicitud que en audiencia preparatoria formulara el propio defensor de P.V., a incorporar precisamente los poderes que habrían dado cuenta ineludible de su contenido y de la actuación que en su respecto hubiere desplegado el enjuiciado. Por eso, con acierto, consideró el juzgador de primera instancia: [...] Es incuestionable que entre acusado y la abogada que actuó en su nombre en la conciliación existió un mandato, un poder, no más, cuyo contenido se desconoce y no puede determinarse solo a través de aquél acuerdo, mucho menos cuando el procesado de manera creíble niega haber concretado los factores objeto de reclamación. En esas condiciones, la existencia del poder, sin más, constituye, como lo señala la defensa, simplemente un elemento causal que dio inició a la acción de la abogada en orden a obtener el resultado reprochado, pero eso por sí mismo o por sí solo, en términos del artículo 9º del Código Penal no basta para imputar a P.V. jurídicamente y como determinador el resultado constitutivo del peculado; es necesario, imperativo que existan elementos o criterios objetivos adicionales para considerar realizado el tipo penal de resultado por el cual se profirió acusación, especialmente un nexo que objetivamente conecte a poderdante y abogada, más allá de la existencia simplemente del mandato, a través del cual se pueda demostrar que, en efecto, el acusado otorgó poder para que la profesional reclamara la denominada prima sobre prima y a partir del cual además podría acreditarse el tipo subjetivo. La mediación de ese poder, cuyo contenido se ignora por completo, no implica que el procesado tenía conocimiento sobre la forma como se elaboró la reclamación o que en ésta se incluyó el factor considerado ilegal, aspectos los cuales tampoco se pueden estimar demostrados por vía indiciaria a partir de lo pactado en la conciliación, ni del estado de cosas por el que entonces atravesaba Foncolpuertos, ni mucho menos de las antecedentes reclamaciones que hiciera el procesado, pues éstas además de que se refieren a pretensiones diversas a la prima sobre prima, mal pueden, en contra de la insólita e infundada afirmación del Tribunal, calificarse de ilegales y mucho menos desde ahí afirmar que el poder lo fue para obtener el reconocimiento de aquél factor. El Tribunal, antes que fijar tal hecho objetivo, lo obvia para pasar de inmediato a establecer el dolo con que sostiene actuó el acusado, en cuyos efectos afirma acudir a la prueba indiciaria que construyó con base en las reclamaciones que con antecedencia había hecho aquél, ninguna de las cuales, según la relación que el ad quem transcribe con fundamento en la nota del 20 de noviembre de 2008 originada en el Grupo Interno de Trabajo de Foncolpuertos, ni hace relación al factor de prima sobre prima, ni existe elemento alguno sobre el cual se pueda sostener que alguna de ellas o todas fueron declaradas ilegales, independientemente de que se hubiere revocado un amparo de tutela que hacía relación a salarios moratorios, pero cuya causa se desconoce, ni muchos menos para afirmar que el acusado sabía que todas ellas eran ilegales. Con todo, aun cuando se admitiere con el Tribunal, a pesar de que no existe elemento de convicción alguno que así lo avale, que el acusado a través de esas otras precedentes reclamaciones “deprecó ante el Fondo conceptos carentes de sustento legal y convencional”, no se entiende cómo de dicho aserto pueda inferirse el contenido del poder que fundamentaría el nexo, no solo causal, entre abogada y mandante, o cómo podría colegirse de la supuesta ilegalidad de aquellas que el poder conferido por el acusado y que dio lugar a la conciliación cuestionada lo era específicamente para obtener el reconocimiento del pluricitado e ilegal factor. Igual puede decirse del hecho según el cual el procesado aprovechó el caos y desgreño administrativo y financiero suscitado con ocasión de la liquidación de la empresa portuaria pues, aunque pudiera hacerse una tal afirmación como contexto general donde se verificó el detrimento económico a la Nación, de eso no se sigue con lógica, ni cuál era el contenido del mandato, ni que éste fuera el de pretender se reconociera la prima sobre prima, toda vez que, a no dudarlo, cada caso, a pesar de dicho conjunto circunstancial, debe examinarse uno a uno, máxime en este asunto en que, como lo reconoció la Fiscalía, no se obedeció a los parámetros que en términos generales siguió el modus operandi a través del cual se defraudó al Estado; baste simplemente decir que en este evento el acusado solicitó su pensión y le fue reconocida, antes de que se dictara la Ley 1ª de 1991, en cuyo artículo 33 se dispuso la liquidación de la empresa Puertos de Colombia. Similares consideraciones caben hacer cuando se acude a la experiencia laboral y profesional del acusado y a su formación académica porque, se reitera, nada de eso permite colegir, más allá de que el poder constituya un elemento de causalidad, cuál fue el nexo que realmente se estableció entre abogada y poderdante como para sostener que efectivamente éste le otorgó el mandato con el fin de que se cobrara a Foncolpuertos la prima sobre prima y que, además, siendo esa su aspiración, era de su conocimiento que dicho factor que incidía en la liquidación de la mesada pensional carecía de fundamento legal o convencional. La afirmación del ad quem acerca de que el acusado era absolutamente consciente de la ilegitimidad del referido concepto resulta, por tanto, desacertada, no solo porque no tiene por sustento el contenido del poder conferido por aquél a la abogada que por demás y como ya se dijo no logró establecerse en este asunto, sino porque en esas condiciones simplemente supuso que el mandato sí tenía por fin el reconocimiento de ese específico factor cuando ciertamente y como lo relievó el a quo y denunció el recurrente, no existe prueba alguna que así lo permita acreditar. Si algún indicio emergiera en torno al real contenido del mandato que ligó al exportuario y su apoderada del que pudiera afirmarse constituye la prueba de que aquél instrumentalizó a ésta o se alió con ella para determinar a los funcionarios de Foncolpuertos, lo sería a partir de las pretensiones especificadas en la conciliación bajo los conceptos de “prima de servicios (prima sobre prima), salarios moratorios y diferencia de mesadas pensionales”, éstos dos últimos como consecuencia del reconocimiento del primero, empero, además de que sería un único indicio, carece de la entidad tal que elimine la duda que halló acertadamente el a quo, por cuanto la experiencia indica y así de alguna manera lo corroboró el propio procesado sin que hubiere sido desvirtuado, que no es insólito el otorgamiento de poderes en términos que no coinciden a plenitud con las pretensiones específicas de la demanda o de la reclamación y que por lo mismo, tampoco lo es que simplemente el acusado hubiere conferido poder para obtener un reajuste de su pensión pero sin determinar el mecanismo con que eso se lograría. Como en estas condiciones el ad quem supuso el contenido del poder conferido por P.V. a su abogada, así como el conocimiento que tenía de la ilegalidad del cobro de dicho factor de liquidación de la mesada pensional, esto es que sin existir medio de convicción alguno que lo acreditara, lo dio sin embargo por demostrado, imperativo es concluir no sólo en razón del cargo propuesto como principal por el recurrente, sino también por virtud del examen que corresponde efectuar a la Sala en aras de la garantía de la doble conformidad judicial, que en este asunto no aparece demostrada con certeza la responsabilidad penal que se predicara del procesado. Es que, en tal contexto, por tanto, no se adquiere la certeza de que, por alguno de los citados medios, consejo, orden, mandato, convenio, etc., el procesado, en connivencia con su apoderada o instrumentalizándola, haya hecho nacer o reforzar en los funcionarios de Foncolpuertos que intervinieron en la conciliación y ordenaron el pago de las sumas objeto de ella, la idea de materializar una ilícita apropiación de recursos públicos pues, se reitera, no fue él, de una parte, quien intervino directamente ante los servidores públicos mientras que, de otra, se desconoce su específica actuación de la cual pudiera deducirse la determinación que lo relacionara en rededor de la actividad que desplegaría su mandataria, máxime cuando lo penalmente relevante es que el hecho típico y antijurídico ha de producirse como resultado de la actividad del inductor, mandante, instigador, etc., de provocar en el autor material la resolución delictiva. Acá se demostró con certeza el hecho objetivo de que en favor del procesado se ejecutó una apropiación ilegal de dineros del erario, pero ese mismo grado de conocimiento no se alcanzó en torno a que tal resultado correspondiera a su actividad como supuesto determinador, lo que significa que no concurre la exigencia legal para señalarlo responsable de la comisión del punible de peculado a ese título porque, se reitera, la ausencia de las precitadas pruebas, más allá de demostrarse que entre abogada y acusado medió un poder, solo revelan la duda de que se valió con acierto el a quo para absolver, de ahí que se dispondrá casar el fallo recurrido para, en su lugar, confirmar en su integridad el proferido en primera instancia en cuanto absolvió a M.F.P.V. del cargo que le fuera formulado como determinador del punible de peculado por apropiación agravado».

CUI: 11001310401620130003901 N.I.: 51039 Casación Mario Francisco Pinedo Vidal GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1476-2022 Radicación Nº 51039 Acta No. 095 Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO: Se pronuncia la Corte, también por razón del principio de doble conformidad, sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Mario Francisco Pinedo Vidal contra la sentencia del 3 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, revocando la absolutoria proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de mayo de 2015, condenó al procesado en mención como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS: Entre el 20 de octubre de 1969 y el 31 de octubre de 1990, Mario Francisco Pinedo Vidal laboró en la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta, siendo su último cargo el de Director de Operaciones. A su retiro, cuando contaba 49 años de edad, la empresa le reconoció sus prestaciones sociales y cesantías definitivas en Resolución 140131 del 14 de noviembre de 1990, así como anticipo de pensión en cuantía de $20’714.285,76 y le fijó una mesada de jubilación en $690.476,20 según Resolución 140174 del 27 de noviembre de dicho año. Sin embargo, como resultado de una conciliación efectuada el 6 de febrero de 1997 entre la apoderada de Pinedo Vidal y el representante de la empresa, se le reconoció a aquél, no obstante la carencia de sustento legal o convencional, por diferencia de asignación pensional y salarios moratorios, todo derivado de la denominada prima sobre prima, una suma de $37’473.954,oo que le fue efectivamente desembolsada el 20 de febrero siguiente.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Como se determinara, entre otras situaciones, por parte del Grupo Interno de Trabajo de Foncolpuertos, que el último cargo ejercido por Mario Francisco Pinedo Vidal fue calificado como empleo público por Acuerdo 011 de 1987 de la Junta Directiva de Puertos de Colombia y que en esa condición no le resultaba aplicable la Convención Colectiva de Trabajo y por lo mismo, además de que la edad mínima para pensionarse era de 55 años que cumplió el 4 de octubre de 1996 y la mesada correspondía al 75% y no al 80% del salario devengado en el último año, no podía reconocérsele anticipo de pensión de jubilación liquidada con factores legalmente improcedentes como la prima sobre prima y otros incrementos no previstos en la ley, se suministró el 5 de diciembre de 2008 la información pertinente a la Fiscalía General de la Nación. 2.

Con base en ella el 20 de agosto de 2009 se abrió una investigación previa, de modo que practicadas en la misma algunas diligencias, el 5 de abril de 2010 se inició formalmente sumario al cual fue vinculado mediante diligencia de indagatoria Mario Francisco Pinedo Vidal. 3. El 28 de septiembre de 2012 fue calificado el mérito de la instrucción acusándose al indagado como determinador del punible de peculado por apropiación agravado en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de los sucesos.

Tal resolución, por razón del recurso de apelación que subsidiariamente interpusiera la defensa del sindicado, fue confirmada el 31 de julio de 2013, precisándose que la convocatoria a juicio se concretaba a la apropiación de $37’473.954,oo objeto de la conciliación realizada el 6 de febrero de 1997 en la medida en que fueron producto de tenerse como factor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional la denominada prima sobre prima, carente de sustento convencional o legal. 4.

Prosiguió luego la etapa de la causa a cuya conclusión el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 29 de mayo de 2015 para absolver al acusado del cargo que le fuera atribuido. La anterior decisión fue recurrida en apelación tanto por la Fiscalía como por la apoderada de la parte civil, siendo revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 3 de mayo de 2017, ahora objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado, para, en su lugar, condenar a Mario Francisco Pinedo Vidal a la pena principal de 78 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por valor de $37’473.954,oo, como determinador del punible de peculado por apropiación agravado.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo segundo, acusa el censor la sentencia recurrida de infringir de manera indirecta la ley sustancial, por incurrir en error de hecho derivado de un falso juicio de existencia al suponer la prueba sobre el título de determinador que se imputó al procesado, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 30 y 397 del Código Penal y a dejar de aplicar los artículos 9 ídem y 232 del Código de Procedimiento Penal.

En la acusación de segunda instancia, afirma el demandante, no se dijo nada sobre la determinación, ni por qué razón jurídica debía considerárselo como tal, pues el tema no fue objeto de cuestionamiento, tampoco se expuso una razón jurídica sobre la cual se construyera el concepto de determinador (extraneus) de una conducta típica cometida por otro como servidor público, el intraneus, de modo que más allá de la relación causal prohibida por el artículo 9º del Código Penal derivada del poder que el procesado otorgó a una abogada, no se exhibió argumento ni prueba alguna de tal imputación. La acusación de primera instancia, precisamente, la elabora solo porque Mario Pinedo otorgó poder a una abogada quien, en su consideración, junto con el funcionario de Foncolpuertos actuaron contra derecho, luego es evidente que el supuesto de ilegalidad no es atribuido con corrección jurídica al acusado, porque conferir un poder que no tiene contenido ni solicitud jurídica alguna, neutro desde el punto de vista valorativo, constituye solo un elemento causal de la actuación subsiguiente.

Otorgar poder a un abogado no tiene ni puede tener el sentido jurídico de nexo de determinación con los funcionarios públicos que realizaron el peculado infringiendo su propio y exclusivo deber funcional. Para suplir tal deficiencia la acusación entonces se vale de la existencia de un acuerdo tácito, lo que equivale a decir que no se conoció por medio probatorio alguno y a reconocer, por ende, que se carecía de la prueba que legalmente se exige sobre este aspecto de la imputación del extraneus.

Ahora, como el comportamiento del determinador no es típico, pues no es él quien lo ejecuta, es evidente que lo único que se extiende en los casos de delitos propios de servidores públicos es la punibilidad del tipo, siempre, y solo así, que se compruebe la existencia de un nexo especial jurídico entre el comportamiento atípico del extraneus y el típico del autor funcional (servidor público).

Por ello se requiere un desvalor de injusto basado en un nexo jurídico suficiente, no causal, para correlacionar la punibilidad del tipo de funcionario con el acto del determinador jurídico del peculado del artículo 397 del Código Penal. Por manera que adicionalmente a la causalidad y su relación con el resultado típico, es indispensable encontrar un nexo especial entre la determinación como acto del extraneus sobre el autor del injusto típico del peculado.

Ese nexo está en el modo como se realiza la acción en su sentido de peligro para el bien jurídico dentro de un plan conjunto entre el determinador y el autor típico. Si no se prueba el plan conjunto no es posible atribuir determinación, aun cuando se suponga que hay un acuerdo subyacente, caso en el cual procesalmente para efectos de sentencia no habrá prueba de la determinación. Además, el enlace entre determinador y determinado en el sistema de imputación del resultado típico no puede ser causal, pues ello está prohibido en el citado artículo 9º; en nuestro ordenamiento la imputación de los delitos y de los responsables es de una naturaleza diversa a la simple relación de causalidad que es un fenómeno fáctico precedente al tipo y por fuera de él; lo naturalístico, lo fáctico, lo causal son fenómenos materiales sin valor jurídico, por lo que no pueden fundar un juicio de responsabilidad de carácter penal.

Tampoco la simple causalidad material aun cuando esté conectada con el resultado típico puede fundar un juicio de responsabilidad como determinador, ni puede constituir el nexo jurídico de determinación respecto del autor típico; por eso, afirmar que por la petición que hiciera el exportuario a Foncolpuertos, o que por el mandato dado a una abogada se asumen los efectos o consecuencias que determine el ejercicio de éste, es la expresión más pura del arcaico principio causal del derecho penal de acuerdo con el cual quien coloca un elemento causal, en este caso el poder a un abogado, en la cadena de causalidades queda irremisiblemente atado a todos los efectos ad infinitum que se produjeran en adelante.

Por esa razón y dado que no existe prueba del plan conjunto entre determinador y autor típico que permita imputarle el resultado a Mario Pinedo, la acusación da giros tratando de argumentarlo y de encontrar la prueba del nexo jurídico de determinación indispensable para poder exigir responsabilidad penal a título de determinador al enjuiciado.

En esencia se requiere entonces un plan delictivo conjunto, es decir un acuerdo entre determinador y autor típico para la realización en cooperación consciente y voluntariamente orientada por los dos, determinador y determinado, en búsqueda del resultado, que es lo que incrementa el riesgo de daño al bien jurídico, por eso no basta la causalidad, sino que es necesaria la medida del peligro para el bien jurídico que surge de un plan conjunto entre determinador y determinado que aquí no se ha probado y solo se ha supuesto.

A pesar de que el dar poder a un abogado conecta con el ejecutor y es esencial, ello no transmuta el fenómeno de su ser causal, pues viene a ser solo una conexión de factores causales. Y de acuerdo con la prohibición del artículo 9º sobre la causalidad y la exigencia de un factor de imputación jurídica que aquí no aparece todavía, no existe el nexo de determinación como fundamento de acusación ni de la sentencia, menos si ésta, aunque habla de plan conjunto, pasa sobre él sin la prueba correspondiente.

Si se dice de un acuerdo tácito, es evidente que no se tiene la prueba del mismo, y sobre ese supuesto de falta de prueba no cabe certeza para dictar condena, lo que deja la sentencia apenas en una posible hipótesis de la influencia que se supone ejerció el determinador sobre el autor típico de peculado. En conclusión, afirma, se aplicó indebidamente el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, al imputar la determinación sin la prueba del plan conjunto que no puede establecerse por un acuerdo tácito, es decir sin prueba, pues esto es solo una posibilidad pensada pero no probada.

Ahora, delimitado el tema del proceso a la conciliación número 03 del 6 de febrero de 1997 ante el Inspector del Trabajo, en donde actuó Alba Marina Gutiérrez en nombre de varios poderdantes y un abogado del Fondo, que dio lugar a la resolución número 0109 del 11 de febrero de 1997 ordenando el pago de $37.473.954 a Mario Pinedo y la ejecución de tal orden mediante la nota debito 02419 del 20 de febrero de 1997, dado que el recurrente ni siquiera estuvo en dicha conciliación, ni hizo solicitud personal alguna al respecto, mal puede concluirse que la reclamación que hizo la jurista Alba Marina Gutiérrez en nombre de Mario Francisco Pinedo Vidal resulta flagrantemente ilegal.

No corresponde, afirma, dentro del marco de la causal invocada, dilucidar si la reclamación es o no ilegal, sino demostrar si quien no participo en la conciliación, como Mario Pinedo, puede responder penalmente como determinador sobre el único supuesto factico causal de que otorgó poder a una abogada. Sin duda que el poder, que no tiene contenido distinto a la autorización para la representación, es un elemento sin desvalor en sí mismo, que no establece un nexo de influencia síquica intensa sobre el autor típico que haga surgir la idea de cometer el delito de peculado en el servidor público, ni demuestra en sí mismo un plan conjunto con el autor típico, es un elemento relacionado causalmente con el eventual resultado pero no constituye el nexo de imputación jurídica que se requiere según el artículo 30 del Código Penal, que comprende al determinador solo y únicamente en la medida en que determine jurídicamente a otro a realizar la conducta punible.

Si se trata de que determine a otro a realizar la conducta antijurídica, lo que exige la ley es un tipo de relación personal, una comunicación de persuasión o seducción intelectiva, entre el determinador y el determinado. Es decir, un plan conjunto o acuerdo, pero no tácito sino probado legalmente por exigencia del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal ya citado, para que se pueda dictar sentencia de condena.

Pero, además, dice el demandante, no es solo un proceso interno de naturaleza mental o síquica, sino de un aspecto objetivado mediante la prueba de un acuerdo entre determinador y determinado, pues el solo esfuerzo síquico sin conocimiento y aceptación del autor típico, que no es comunicado de alguna forma al otro, no puede tener incidencia en la determinación de un delito como el peculado.

Por eso mismo debe ser probado para legitimar la imposición de la pena, ya que los procesos internos no caben en el derecho penal de acto, pues la esfera interna de la persona sin exteriorización a otro o ante otro no dan piso legítimo a la punibilidad del determinador. La sentencia después de anunciar que se basaría en prueba indiciaria respecto del nexo de determinación, que no es otra cosa que el plan conjunto o acordado entre determinador y autor típico de delinquir, trata de hallar la prueba de la determinación que ligue al determinador con el autor del injusto típico en la incorrecta idea de probar el tipo penal cometido por el servidor público, cuando de lo que se trata es de demostrar el plan de relación entre el instigador, que está por fuera del tipo como extraño al mismo, y el autor funcional (el servidor público), por manera que descontado que el tipo penal del artículo 397 se ha configurado para el servidor público, ya no se trata de demostrar este extremo de la imputación, pues no se juzga al autor típico, sino que se trata de establecer la relación entre el extraño al tipo y el autor cubierto por el referido tipo penal.

Ciertamente el particular que provoca en el autor la realización del injusto típico puede ser un determinador, siempre y cuando tal provocación no sea simplemente causal, sino ocasionada mediante comunicación o acuerdo de un plan conjunto, que se halle probado en autos y no como una hipótesis de que ello pudo haber ocurrido. De ello no dijo nada la sentencia, ni tampoco existe en el proceso una prueba al respecto.

Más aun, se desechó la declaración del propio Mario Pinedo, quien rotundamente afirmó que después de conferir el poder no hizo nada adicional, ni intervino en absolutamente en nada. Es evidente que la declaración del procesado, es un medio de prueba válido, que merecía mayor atención. Pero se pasa por sobre él diciendo que como deprecó ante el fondo conceptos carentes de sustento legal y convencional, ello le hace responsable del peculado por apropiación. Nuevamente, no se trataba de encontrar la prueba del peculado, pues no se está ante un autor típico funcional, sino de un extraño al tipo cuya responsabilidad no se deriva del tipo sino de la relación con el autor mediante un plan acordado de acción conjunta.

La sentencia, además, se ocupa de un aspecto interno del supuesto determinador al indicar que él sabía perfectamente que no tenía derecho a hacer las reclamaciones laborales cuestionadas, olvidando que el saber interno de una persona, en este caso de Mario Pinedo, si se mantiene en la esfera subjetiva del conocimiento personal sin que se exprese externamente (derecho penal de acto), no puede ser abarcado por el derecho penal.

De modo que tampoco ese supuesto conocimiento es la prueba de la existencia de un acuerdo con el autor típico para que se pueda fundar una determinación sobre este aspecto de la conciencia personal. Porque además es una suposición, pues la sentencia no puede saber si el recurrente sabía, y en tal grado, que fuera un experto en derecho laboral y convencional.

No obstante, el solo saber interno sin actividad externa no funda nexo de determinación en ningún caso. El que haya conferido el poder es un factor simplemente causal que no puede fundar determinación, pues ésta requiere para la legítima extensión de la punibilidad del tipo que se pruebe un acuerdo o plan conjunto entre determinador y autor.

Si ello no se puede probar con medio legalmente aportado al proceso, tendrá que absolverse a la persona, pues no cabe certeza sobre el nexo que engancha la actividad atípica del extraneus con la del autor del injusto de peculado, máxime si, en efecto, el inicio del recorrido criminal empieza con el principio de ejecución del comportamiento típico del autor funcional, pero no parte de otorgar un poder, lo que es equívoco e indeterminado y está fuera del tipo penal.

Que las varias solicitudes de reajustes calificadas como carentes de fundamento legal hechas por el procesado, distintas a las que sustentan fácticamente este proceso, se utilicen ahora como medio de prueba, es violatorio no solo del contenido de la acusación y del marco jurídico que la sentencia fija, sino que además rompe el principio de limitación, pues hechos distintos que nada tienen que ver con la dicha conciliación y su pago no pueden tomarse en consideración. De todas maneras, agrega, las reclamaciones anteriores, la tutela, el concepto de legalidad o ilegalidad, el de tipicidad, y el del saber interno, frente al determinador no prueban el plan conjunto de éste y el servidor público que expidió la resolución N 0109 de 1997.

Son actos y situaciones causales sin el desvalor propio del nexo de determinación que además no corresponden a la acusación ni, por tanto, a la materia que comprende la sentencia impugnada. Se argumenta también, afirma el censor, que existe la determinación en cadena, o sucesiva, en que intervienen varias personas. Claro que ello existe jurídicamente, pero exige a la vez que haya una serie de acuerdos entre cada una de las personas participantes en la cadena, que revelen una connivencia transmitida de uno en uno hasta llegar al peculado del servidor público.

Y la ausencia de prueba del nexo entre determinador y autor típico aun en cadena sigue latente, pues es necesario probar el acuerdo o plan de todos que lleva al peculado. Las maniobras urdidas por el encartado es una afirmación sin respaldo en la prueba, pues no se les vislumbra en relación con el servidor público y la conciliación, en lo cual no intervino para nada Mario Pinedo.

El dar poder como inicio causal no es maniobra que debe estar conectada con el tipo penal sino con el autor funcional del tipo penal. Por ello no es un simple decir intrascendente, que debe existir un acuerdo, coacción, amenaza, consejo, orden o mandato. Estas son formas de expresar esa determinación externamente, que aquí no se prueba en modo alguno creyendo que la causalidad de otorgar un poder es suficiente.

La sentencia no se basa en la prueba de la determinación, sino en las simples relaciones causales, pero además considera que la conducta del determinador es encuadrable en el marco típico del artículo 397 del Código Penal, lo cual es incorrecto, sin ocuparse de la prueba de la determinación jurídica que le es exigible, lo cual constituye un evidente error de hecho al suponer la prueba de la imputación jurídica, que se ha confundido con la causalidad en la equivocada idea de que el determinador realiza por extensión la conducta del tipo, cuando ello no es así al tenor del artículo 29 del Código Penal.

Solicita, en consecuencia, se case la sentencia de condena proferida contra Mario Pinedo, por no existir prueba de haber determinado el peculado por apropiación cometido por servidores públicos del Fondo de Pasivos de Puertos de Colombia y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio de reemplazo. Segundo cargo: Subsidiariamente y con sustento en la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 acusa el defensor la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en cuanto fue adelantado por juez carente de competencia y con vulneración consecuente de las garantías a un debido proceso y al derecho de defensa, pues no correspondía a la jurisdicción penal y sí a la contencioso administrativa, decidir cuál de los dos regímenes legales -la legislación convencional pactada, o el sistema general para empleados públicos- era el aplicable.

El debido proceso, dice, debe surtirse ante el juez competente según la materia y la especialidad que, para casos de ilegalidad de actos administrativos que producen efectos particulares o concretos, o conceden derechos a una persona en forma particular y concreta, lo es el administrativo de acuerdo con el actual artículo 97 del Código Contencioso Administrativo o el derogado 73 del mismo ordenamiento.

La jurisprudencia administrativa, agrega, ha sostenido, en aras de la buena fe y la seguridad jurídica, que la revocatoria directa de los actos administrativos de efectos particulares, o que concedan derechos individuales -como la pensión- solo opera con consentimiento del beneficiado y que, de no mediar el mismo, debe presentarse demanda ante el juez contencioso administrativo con comparecencia del particular para que en juicio se decida si el acto es correcto o puede ser revocado.

La revocatoria directa era procedente cuando existía un delito caracterizado como específicamente penal, pero no cuando se trata de controversias sobe dos regímenes legales eventual e hipotéticamente aplicables. En ese orden, el citado artículo 97 fija el procedimiento y la jurisdicción para revocar actos administrativos que se consideren "ilegales o fraudulentos", luego esas son las normas que corresponden a la estructura lógica formal de este tipo de controversias en donde se discute si un derecho fue concedido bajo un régimen legal general, que se estima por la fiscalía y la sentencia como aplicable, o las normas y cláusulas convencionales vigentes al momento de adquirir el derecho pensional.

Los regímenes sobre los que se discrepa por el juez penal y los fiscales, también por el Tribunal, son la Ley 33 de 1985, artículo 1º, que precisó como condiciones para pensionarse 20 años de servicio, 55 de edad y el 75% del salario promedio de mesada pensional. El otro es el de la convención colectiva de trabajo vigente para diciembre de 1990 en la Empresa Puertos de Colombia, la cual, además de condicionar dicha prestación a una edad de 50 años, permitía el anticipo de pensión, fijaba la mesada en el 80% de lo devengado e incluía una serie de factores salariales computables para esos efectos como el llamado prima sobre prima.

Este proceso, afirma el censor, se dedicó en todo momento, a fin de determinar la ilegalidad de la conducta imputada al acusado, a discurrir y argumentar en torno a dicha controversia jurídica, sin que aparezca una sola mención o dato que se refiera a un hecho característicamente penal. No hay un documento espurio, no se discute si hubo realmente la prestación personal del servicio, tampoco se incluyó un nombre o firmas falsas, o una edad que no correspondía, ni mediaron actos de violencia o constreñimiento y la empresa y la convención colectiva, con sus ventajas extendidas por actos de la Junta Directiva a los empleados públicos de Puertos de Colombia, existían.

La sentencia, dice, reprocha un concepto jurídico denominado prima sobre prima, previsto en el artículo 102 de la convención y aplicado por interpretación de la expresión "lo devengado" en el semestre para efectos de la prima de servicios. Si ello es contrario a una norma del Código Sustantivo del Trabajo, es evidente que la convención pretende mejorar las condiciones de los trabajadores, incluidos los empleados así se llamen nominalmente públicos.

También sostiene el fallo que el empleado público no tenía derecho a los beneficios convencionales y por eso el reconocido sobre tal supuesto era ilegal, de modo que este adjetivo surge de contraponer una norma a otra y no porque haya un hecho caracterizadamente penal. Pero además, en este análisis se olvidaron las previsiones del Decreto 1045 de 1978, vigente para entonces y de acuerdo con el cual las prestaciones que con denominación o cuantía distintas a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores continuaran reconociéndose y pagándose en los mismos términos. No existe pues, un hecho caracterizado como penal que autorice a esta jurisdicción a ocuparse del tema de discrepancia en torno al régimen legal general de empleados públicos y el convencional.

Y si aquél no existe, solo queda la diferencia de regímenes válidamente aplicables al caso, por lo que es claro que no puede ser ni el procedimiento, ni el juez competente el penal, en detrimento de lo contencioso administrativo. Se pretermitió de esa manera el mandato del artículo 53 de la Constitución Política en virtud del cual en la interpretación de las fuentes formales del derecho debe preferirse la más favorable al trabajador y el 48 de la Carta en cuanto establece el in dubio pro operario, más en este asunto las dudas se resolvieron en contra del trabajador de Puertos de Colombia.

Suplir así las previsiones del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo es violar el debido proceso, con todo lo que ello implica: incompetencia del juez penal y violación del derecho de defensa del trabajador que no tuvo la amplitud y garantías que el contencioso administrativo brinda para ello. En este caso, reitera, no se trata de un hecho caracterizadamente penal, sino de una controversia entre dos regímenes legales eventualmente aplicables que no podía decidirse por el juez penal, precisamente porque aquél no existe.

Queda demostrado, afirma, que la solución del conflicto entre dos regímenes jurídicos válidos y aplicables, sin hecho penal adicional característico, impide la intervención del juez penal y más que se sentencie a una persona por una discrepancia sobre cuál sistema legal le es aplicable, tema en el cual no ha participado Mario Pinedo, quien se limitó a otorgar poder a una abogada para que hiciera el reclamo sobre las normas que se estimaban válidas para regir el caso.

Solicita, en consecuencia, por virtud del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio dado que, además de que el vicio de nulidad la afecta, el proceso penal no puede ser reiniciado en la jurisdicción incorrecta. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: No obstante las falencias que advirtió en la acusación, es también lo cierto, en opinión de la Procuradora Tercera Delegada, que el Tribunal, a partir de un análisis normativo de la Convención Colectiva de Trabajo que rigió en el puerto marítimo donde laboró el acusado, halló que los conceptos de prima de servicios (prima sobre prima), salarios moratorios y diferencia de mesadas pensiónales son contrarios al ordenamiento jurídico y consecuentemente claras la tipicidad y antijuridicidad del comportamiento atribuido a Mario Francisco Pinedo Vidal, quien presentó ante Foncolpuertos reclamación para el reconocimiento de factores laborales cuando "no le asistía derecho alguno", proceder que irremisiblemente condujo a la apropiación de dineros públicos cuya disposición se encontraba a cargo de los funcionarios de la entidad, quienes permitieron dicho desplazamiento patrimonial en beneficio de un particular.

Dado el actuar así imputado al procesado, relieva el Ministerio Público el contenido del artículo 22 del Código Penal, de acuerdo con el cual la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando previéndose como probable su ocurrencia, su no producción se deja librada al azar.

Resalta igualmente los elementos componentes del dolo, el cognitivo-intelectivo como conocimiento o conciencia del tipo penal correspondiente y el volitivo en cuanto querer la ejecución de la conducta, para asegurar que en este caso el primero no fue otro que la forma en que se realizó la apropiación de manera indebida de dineros del Estado con las maniobras efectuadas por Pinedo Vidal a través de su abogada, mientras que por el segundo, el procesado sabía que su actuar no se ajustaba a la legalidad, es decir que era objetivamente típico, pero a pesar de eso quiso su realización. En modo alguno, agrega, puede desconocerse que Pinedo Vidal, al momento de la comisión de la conducta contaba con un alto nivel de formación educativa, sabía y comprendía el caos reinante al interior de la empresa Puertos de Colombia y sin embargo ello no fue impedimento para acudir, sin cumplir con la edad exigida, a solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación y aún más, un anticipo de la misma, todo lo cual materializó a través del poder conferido a la abogada Alba Marina Gutiérrez.

En el objetivo de demostrar tales asertos, el ad quem consideró que en el proceso existía suficiente material probatorio para concluir en el ilícito proceder del enjuiciado encaminado a la exclusiva apropiación de recursos públicos a partir de la presentación de sendas reclamaciones a las que perfectamente sabía no tenía derecho, dada la correcta liquidación de sus prebendas laborales al término de la relación laboral.

Conforme lo señaló el juez plural con sustento en el inciso 20 del artículo 222 de la Ley 600 de 2000, sostiene la Delegada, una sentencia de carácter condenatorio se viabiliza por la existencia de prueba que conduzca a la convicción sobre la estructuración de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, la cual emerge de la evaluación conjunta que conforme a las reglas de la sana crítica debe hacer el juez de los elementos persuasivos allegados a las diligencias.

Esa convicción o certeza, entendida como aquel estadio del conocimiento alejado de duda al que llega el funcionario a quien corresponde dilucidar el asunto objeto de investigación en relación con la materialidad del delito y el compromiso penal del enjuiciado, puede lograrse por vía indiciaria, como medio demostrativo indirecto válido, legal y autónomo cuya apreciación debe obedecer a los presupuestos señalados en el artículo 287 de la norma procesal de 2000, a saber: su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación. Ahora, acusado como fue Mario Francisco Pinedo Vidal por la comisión del delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y advertidos los elementos que lo estructuran, su imputación se originó a partir de la afectación que se produjo al erario como consecuencia de la conciliación No. 03 del 6 de febrero de 1997, en la que aquél, representado por la abogada Alba Marina Gutiérrez, a sabiendas de su improcedencia, obtuvo por diferencia de mesada pensional y salarios moratorios derivados del reconocimiento de la denominada prima sobre prima, el pago ilegal de $37.473.954.00, que fueron desembolsados con autorización del Director General de Foncolpuertos, Manuel Heriberto Zabaleta, mediante resolución No. 0109 del 11 de febrero siguiente y nota débito No. 02419 del 20 de igual mes y año. En consideración del Ministerio Público y en contra de lo afirmado por el a quo, un particular puede, por acción propia amenazar o lesionar el aludido bien jurídico, toda vez que puede provocar en quien tenga las señaladas calidades la realización del injusto, situación que se afronta aplicando la institución de la coparticipación como dispositivo amplificador del tipo, en los términos previstos por el artículo 30 del Código de las Penas, de esa manera Pinedo Vidal (intraneus), representado por la abogada Alba Marina Gutiérrez (extraneus), obtuvo por diferencia de mesada pensional y salarios moratorios derivados del reconocimiento de la denominada prima sobre prima, el pago de la aludida suma.

Además, dados los cargos desempeñados por el acusado así como sus estudios profesionales, éste debió conocer las cláusulas convencionales que regían para el Terminal Marítimo de Santa Marta, luego en las anteriores circunstancias queda constatado tanto el elemento volitivo como el cognitivo del dolo, más aún cuando resulta claro que la aludida prestación (prima sobre prima), es un factor inexistente, carente de cimiento normativo alguno, de manera que la reclamación de la abogada Alba Marina Gutiérrez en nombre del procesado se advertía flagrantemente ilegal.

En este evento, sostiene la delegada, demostrado está que el acusado laboró en la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta, durante el período comprendido entre el 20 de octubre de 1969 y el 31 de octubre de 1990 desempeñando diferentes cargos que solo una persona con una preparación académica como la suya podía ocupar y que mal pueden ahora mostrarlo ajeno a la conducta imputada.

En esas condiciones, a través de una abogada, solicitó de Foncolpuertos el reajuste de prestaciones sociales y mesada pensional, a partir de la reliquidación de la prima de servicios, denominada prima sobre prima, que en manera alguna se ajustaba a los cánones legales o convencionales, lo cual llevó a que, mediante una tergiversada interpretación de los mismos, se defraudara el fondo.

Como a partir de ese supuesto el procesado lo fue como determinador, esta categoría jurídica precisa de la coparticipación de otro en calidad de ejecutor, para el caso la abogada Gutiérrez con dominio del hecho y determinación de aquél quien se encaminó a la obtención de una ganancia injusta a través de la presentación de una ilegítima reclamación a la cual accedieron funcionarios del Fondo con disposición sobre bienes de la Nación. La conducta así del procesado se circunscribió a incitar, inducir, generar la idea criminal de afectación del patrimonio público para de ese modo obtener un beneficio pecuniario, aun cuando la abogada carecía de la condición de servidora del Estado situación que demuestra claramente su grado de participación a título de dolo.

Aunque con la terminación del vínculo contractual, la compañía liquidó y canceló al enjuiciado sus prestaciones sociales y demás erogaciones a las que legalmente tenía derecho sin mostrar entonces inconformidad alguna, la prueba documental allegada a las diligencias, en especial la nota interna ASNP 1256 de 20 de noviembre de 2008 procedente del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, acredita que aquél presentó múltiples reclamaciones de modo que el reajuste de sus prebendas laborales y mesada pensional no solamente tuvo lugar a partir de la conciliación en cuestión, sino también por vía judicial, quedando así patente tanto la totalidad de los elementos del artículo 397 del C.P., como el móvil y dolo exigidos en tanto determinador, figura en torno a la cual la jurisprudencia ha señalado su estructuración cuando en los delitos especiales, el particular no domina la ejecución material del hecho, pero ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en el servidor público la idea criminal y logra que éste lleve a cabo el ilícito.

Es que, dice el Ministerio Público, actúa como determinador aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción insuperable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés. Su actividad es algo más que una simple influencia psicológica sobre el autor, es indispensable que sea el factor esencial para que éste se decida a realizar el comportamiento punible, como así se demostró en este asunto.

En concreto, Mario Francisco Pinedo Vidal, mediante solicitudes que sabía ilegítimas, con el fin de apropiarse injustamente de recursos del Estado, indujo a través de su abogada a los servidores públicos que con ocasión y en ejercicio de sus funciones tenían la disponibilidad jurídica de los bienes de la Nación, para que le reconocieran y entregaran sumas de dinero sin ninguna justificación, ya que como se ha reiterado, era conocedor de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los trabajadores portuarios y el terminal, por lo cual conocía carecer de derecho a estos pagos.

No le asiste, en consecuencia, razón al demandante en la formulación de este reparo, por eso solicita el Ministerio Público que, al despacharse desfavorablemente, no se case la sentencia recurrida. Segundo cargo: A juicio de la delegada carece igualmente esta censura de fundamento, pues a pesar de que a los hechos constitutivos del punible objeto de juicio subyacía un eventual conflicto en torno al régimen laboral aplicable a la situación del acusado, el que el juez penal lo haya definido no implica que carecía de competencia para juzgar el punible que a partir de esa tergiversación de ordenamientos se hubiere podido cometer.

No advierte por eso el Ministerio Público que se hubieren desconocido garantías fundamentales del acusado como el debido proceso en su expresión de juez natural, pues los actos desarrollados por Pinedo Vidal estuvieron encaminados a obtener una decisión ilícita y en esa medida la competencia no concernía a la jurisdicción contencioso administrativa, sino a la penal ordinaria, toda vez que se trataba de la comisión de un punible, así lo fuera a partir de la indefinición del precepto laboral aplicable, luego es evidente que en los términos propuestos el cargo carece de prosperidad por lo cual solicita que no se acceda a la declaratoria de la nulidad solicitada por el demandante.

CONSIDERACIONES: 1. No obstante haber formulado el demandante dos cargos en relación de subsidiariedad y en ese orden propuesto como segundo reparo la nulidad de la actuación por no ser la jurisdicción penal la llamada a conocer este asunto, la Sala abordará éste en primer término no solo en atención al principio de prioridad, sino especialmente por la naturaleza de la censura y la observación de la garantía de doble conformidad.

En opinión del censor y en la medida en que este proceso entrañaba dirimir una controversia sobre la aplicación de dos regímenes a la pensión de jubilación reconocida al procesado, el de la Ley 33 de 1985, artículo 1º, que precisó como condiciones para pensionarse 20 años de servicio, 55 de edad y el 75% del salario promedio de mesada pensional, o el de la convención colectiva de trabajo vigente para diciembre de 1990 en la Empresa Puertos de Colombia, la cual, además de condicionar dicha prestación a una edad de 50 años, permitía el anticipo de pensión, fijaba la mesada en el 80% de lo devengado e incluía una serie de factores salariales computables para esos efectos, tal polémica concernía definirla a la jurisdicción contencioso administrativa, no solo porque así lo indica la jurisprudencia constitucional y especializada, sino porque entratándose de revocatoria de actos administrativos, la causal referida a un hecho ilícito correspondía definirse por esos cauces.

Empero, en ese contexto es evidente la carencia de sustento jurídico que derive en la incompetencia de los juzgadores en este asunto y de la Corte para resolverlo, pues en primer lugar no existe una condición acaso de procedibilidad o una prejudicialidad que impida el ejercicio de la acción penal cuando se advierta, como en este caso, la defraudación del erario público, hecho, sin duda, caracterizado como de índole penal.

Que a ese propósito se haya acudido a un determinado régimen jurídico o a una especial hermenéutica no inhibe la persecución penal cuando, en procura de establecer los elementos normativos jurídicos que puedan acompañar la descripción típica, tenga el juzgador que definir cuál de aquellos o de ésta son las acertadas, por manera que nada impide que en el objetivo de precisar la existencia del delito el juez penal defina uno u otra, obviamente con sujeción a la normatividad y eventualmente la jurisprudencia especializadas, como ciertamente se hizo por la Fiscalía y los juzgadores de instancia en relación con la interpretación dada a la definición de prima de servicios a partir de la cual se acuñó el denominado concepto de prima sobre prima.

Lo trascendente entonces para que la jurisdicción penal conociera de este proceso era la defraudación del erario, la apropiación de recursos públicos, hecho caracterizadamente penal que en abstracto constituye el delito de peculado, cuya persecución mal podía renunciarse o inhibirse porque a su base subyaciera un conflicto de regímenes o de interpretación normativa.

Por demás, el reparo parte de un supuesto errado al señalar que el conflicto tenía confrontados aquellos dos regímenes antes especificados, referidos a la adquisición del derecho a una pensión de jubilación del procesado, los cuales diferían en sus condiciones de viabilidad y monto de la mesada pues, si bien en principio y dada la denuncia que dio origen a esta investigación, se pretendió incluir como probablemente constitutivo de punible el reconocimiento de esa prestación al acusado, lo cierto es que la acusación de segunda instancia definió el tema para excluirlo por considerar precisamente que aquella había sido legalmente reconocida, de modo que el llamamiento a juicio se restringió final y exclusivamente al pago de la suma indicada por haberse conciliado un factor de liquidación de la misma que carecía de sustento legal o convencional, construido simplemente a partir de la interpretación de la definición de prima de servicios y más específicamente del término “devengado” que en ella se incluía. No se trató en este juicio, en dichas condiciones, de establecer si la pensión de jubilación y el anticipo de jubilación fueron mal o bien reconocidas porque, se reitera, ese no fue el objeto de acusación, luego mal podía controvertirse en juicio o en los fallos de instancia un tópico que se excluyó de la calificación sumarial.

El tema materia de ese acto y de este juzgamiento no fue diverso a la interpretación dada, como ya se dijo, a la definición legal y convencional de prima de servicios, (Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 102 de la Convención Laboral vigente entonces para los puertos de la Costa Atlántica), desde la cual se generó en el conflicto laboral con los exportuarios el concepto de prima sobre prima y que bien precisó la apoderada de la parte civil con sustento en sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 en asunto adelantado en torno a un fraude a Foncolpuertos, por el mismo factor, en los términos que siguen: “… en el marco histórico de Puertos de Colombia apareció aproximadamente a partir del año 1991, época en que se inició la génesis del proceso liquidatorio de la entidad, siendo este el epígrafe empleado por los portuarios y sus apoderados para hacer alusión a la prima de servicios y la presunta errónea liquidación en la que se incurrió al no tenerse en cuenta los importes causados por este concepto en el semestre anterior para liquidar el valor de prima de servicio en el semestre posterior”.

Siendo ello así, resultaba patente que la defraudación al Estado por la apropiación de sus recursos a través de reclamar prestaciones que hermenéuticamente carecían de sustento legal o convencional, constituía, sin duda alguna, una conducta que debía ser objeto de persecución penal, más allá de que la consideración ilícita de dicho acto incluyera establecer cuan plausible resultaba o no esa interpretación, sin que fuera necesario que previa o concomitantemente ésta fuera precisada por una jurisdicción diversa.

Por tanto, concernía en esas circunstancias a la jurisdicción penal conocer del asunto y atañe a esta corporación decidir de fondo sobre el otro reparo, dado que el de nulidad por incompetencia, según lo ya lo argüido y conceptuado por el Ministerio Público, carece de prosperidad. 2. Dentro de las distintas categorías jurídicas que dogmáticamente pueden concurrir a la ideación y ejecución de la conducta punible se encuentra, ciertamente, la del determinador, esto es aquel quien, sin dominar materialmente la realización del ilícito, dispone su verificación, hace nacer la idea de su materialización o la refuerza en el autor típico a través de mandato, consejo, convenio, instigación, seducción, coacción, inducción, violencia, entre muchos otros medios que por demás, no necesariamente suponen el acuerdo al cual reiterada y erradamente se refiere el censor, pues es apenas evidente que no en todas esas modalidades se advierte el consenso entre determinador y autor.

Como desde antaño lo tiene definido la Sala, (Sentencia del 26 de octubre de 2000, Rad. 15610): “…el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés. “Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”.

Supone en esas condiciones tal categoría un sujeto (autor) que realiza la acción típica y antijurídica, frente a quien el extraneus simplemente dispone su ejecución sin desplegar, en consecuencia, materialmente el verbo rector que configure el tipo penal de que se trate, luego para efectos de la responsabilidad del determinador y a diferencia de lo sostenido por el demandante, sí resulta indispensable establecer que la conducta determinada es constitutiva de algún delito; si alguien dispone la verificación de un hecho carente de connotación penal es obvio que ninguna responsabilidad penal le cabe.

En este evento, además de que no se discute por el recurrente, más allá de lo que expuso como sustento del segundo reparo, la materialidad de la conducta en torno al punible de peculado, quedó demostrado con certeza que ante funcionarios de Foncolpuertos se reclamó y éstos accedieron al reconocimiento y pago de un factor alegado como constitutivo del ingreso base de liquidación de la mesada pensional reconocida al acusado Francisco Pinedo, reclamación que, como ya se advirtió carecía de fundamento legal y convencional, por manera que los recursos así obtenidos revelaron una apropiación ilícita.

No se trata acá de examinar la responsabilidad de los funcionarios de Foncolpuertos o de la abogada que actuó en nombre del acusado, baste simplemente decir que unos y otra concurrieron a la materialización de esa conducta típicamente antijurídica, como con acierto quedó expresado en las instancias, aquellos como autores y ésta bien como interviniente, ora como determinadora, pues también es justo decir que la actuación no llegó a precisar su calidad que a su vez diera la necesaria claridad en rededor de la real actuación del procesado, quien en esas circunstancias habría instrumentalizado a la profesional o concurrido con ella a fraguar la determinación. Tales consideraciones, en las circunstancias del caso, permiten advertir un espectro más amplio en la medida en que el acusado no participó directamente, es decir no fue él quien convino con los funcionarios de Foncolpuertos, ni quien los indujo, instigó, aconsejó, mandó o coaccionó para que reconocieran esa prestación, prima sobre prima, como factor para liquidar el ingreso base de liquidación de su mesada y las prestaciones que de aquella emergieron pues, de conformidad con los términos de la conciliación cuestionada, la reclamación la hizo a través de una apoderada, de modo que o bien la habría instrumentalizado, como ya se dijo, o acordado con ella cómo determinar a los servidores públicos a que se apropiaran en favor de aquél de los recursos públicos.

En esa medida, por tanto, la responsabilidad del acusado solo puede derivarse a partir de la constatación objetiva y subjetiva de que por alguno de esos medios, instrumentalización o acuerdo con la abogada, determinó a los funcionarios de Foncolpuertos a que cometieran el punible contra la administración pública. A esos efectos, tal verificación únicamente podría lograrse con la certeza del contenido del mandato que medió entre acusado y apoderada, o acaso indiciariamente a partir del original requerimiento prestacional, pues es claro que sólo así podría establecerse no sólo que aquél encomendó a la profesional la reclamación de ese factor considerado ilegal, sino también el conocimiento de que dicho ítem tenía esa connotación. 3.

Así, planteado ciertamente el problema jurídico que propuso el a quo y replicó la defensa por senda de la violación indirecta, error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba de tales aspectos, aquél encontró serias dudas en su resolución por no existir medio de convicción que acredite con certeza que fue el acusado quien motu proprio o de consuno con la abogada delimitó o estableció el factor o factores que constituirían el objeto de reclamación, hecho que, en efecto, más allá de lo precisado en la conciliación que se cuestiona, no pudo acreditarse ni con la indagatoria de Pinedo Vidal, quien simplemente niega haber fijado las precisas pretensiones en el mandato, ni mucho menos con el poder, ni con prueba testimonial, especialmente de la mandataria, pues nada de esto fue aportado al proceso, como tampoco la reclamación primigeniamente formulada, o el concepto de la Oficina Jurídica del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, o las certificaciones y liquidaciones elaboradas por la Coordinación de la Oficina de Prestaciones económicas del mismo fondo, a que se alude precisamente en la conciliación del 6 de febrero de 1997 y que indudablemente habrían aportado claridad en torno a los términos exactos de la reclamación, del poder y de la actuación desarrollada frente a esos aspectos por el acusado, lo que de alguna manera se habría solventado si el juzgado de conocimiento hubiere accedido, por efectos de la solicitud que en audiencia preparatoria formulara el propio defensor de Pineda Vidal, a incorporar precisamente los poderes que habrían dado cuenta ineludible de su contenido y de la actuación que en su respecto hubiere desplegado el enjuiciado.

Por eso, con acierto, consideró el juzgador de primera instancia: “…la Resolución No. 0109 del 11 de febrero de 1997, que dio cumplimiento al mencionado acuerdo conciliatorio, se orientó a la obtención de reajustes de los factores tenidos en cuenta al momento de la liquidación de la pensión, pues según lo dicho en injurada y reiterado en sede de audiencia pública, el señor Mario Francisco Pinedo Vidal se limitó a firmar el poder a la abogada, pero igualmente niega de forma categórica haber sido quien delimitó o estableció qué factores precisamente constituirían el objeto de reclamación, no encontrando este estrado prueba alguna dentro del material suasorio que desvirtúe tal aseveración, visto que, como se comprueba, el mencionado poder para reclamar no obra en el plenario y por tanto, se genera duda sobre las facultades concretas que confiere a la togada y la definición del objeto claro de las pretensiones, de suerte que si bien es cierto queda acreditada la existencia del poder, no menos lo es que se advierte la existencia de un indespejable manto de oscuridad y de duda, en lo que corresponde al objeto del acto de apoderamiento en lo que corresponde a la especificidad del pedimento que se contendría en el escrito solicitado, de donde por contera se deriva que no es probatoriamente admisible pregonar que el acusado hubiere sido quien indicara a la profesional del derecho cuál sería el asunto concreto del reclamo y abre paso, de cara a las reglas de la experiencia, a colegir que fue ésta como conocedora del derecho y las solemnidades que reclama el inicio de la actuación administrativa a ruego, quien modeló y fraguó el contenido y finalidades de las pretensiones, siendo ella quien actuando en nombre de aquél puso en movimiento el aparato administrativo… …no es viable predicar con certeza y libre de toda duda que efectivamente el aludido poder contenía expresos los conceptos a los que hizo mención el acta de conciliación, ni tampoco deducir de tal situación que el acriminado conocía qué fue lo que la profesional del derecho solicitó en su nombre al momento de elevar la solicitud y así mismo que las pretensiones envolvían objeto ilícito”.

Es incuestionable que entre acusado y la abogada que actuó en su nombre en la conciliación existió un mandato, un poder, no más, cuyo contenido se desconoce y no puede determinarse solo a través de aquél acuerdo, mucho menos cuando el procesado de manera creíble niega haber concretado los factores objeto de reclamación. 4. En esas condiciones, la existencia del poder, sin más, constituye, como lo señala la defensa, simplemente un elemento causal que dio inició a la acción de la abogada en orden a obtener el resultado reprochado, pero eso por sí mismo o por sí solo, en términos del artículo 9º del Código Penal no basta para imputar a Pinedo Vidal jurídicamente y como determinador el resultado constitutivo del peculado; es necesario, imperativo que existan elementos o criterios objetivos adicionales para considerar realizado el tipo penal de resultado por el cual se profirió acusación, especialmente un nexo que objetivamente conecte a poderdante y abogada, más allá de la existencia simplemente del mandato, a través del cual se pueda demostrar que, en efecto, el acusado otorgó poder para que la profesional reclamara la denominada prima sobre prima y a partir del cual además podría acreditarse el tipo subjetivo.

La mediación de ese poder, cuyo contenido se ignora por completo, no implica que el procesado tenía conocimiento sobre la forma como se elaboró la reclamación o que en ésta se incluyó el factor considerado ilegal, aspectos los cuales tampoco se pueden estimar demostrados por vía indiciaria a partir de lo pactado en la conciliación, ni del estado de cosas por el que entonces atravesaba Foncolpuertos, ni mucho menos de las antecedentes reclamaciones que hiciera el procesado, pues éstas además de que se refieren a pretensiones diversas a la prima sobre prima, mal pueden, en contra de la insólita e infundada afirmación del Tribunal, calificarse de ilegales y mucho menos desde ahí afirmar que el poder lo fue para obtener el reconocimiento de aquél factor. 5.

El Tribunal, antes que fijar tal hecho objetivo, lo obvia para pasar de inmediato a establecer el dolo con que sostiene actuó el acusado, en cuyos efectos afirma acudir a la prueba indiciaria que construyó con base en las reclamaciones que con antecedencia había hecho aquél, ninguna de las cuales, según la relación que el ad quem transcribe con fundamento en la nota del 20 de noviembre de 2008 originada en el Grupo Interno de Trabajo de Foncolpuertos, ni hace relación al factor de prima sobre prima, ni existe elemento alguno sobre el cual se pueda sostener que alguna de ellas o todas fueron declaradas ilegales, independientemente de que se hubiere revocado un amparo de tutela que hacía relación a salarios moratorios, pero cuya causa se desconoce, ni muchos menos para afirmar que el acusado sabía que todas ellas eran ilegales.

Con todo, aun cuando se admitiere con el Tribunal, a pesar de que no existe elemento de convicción alguno que así lo avale, que el acusado a través de esas otras precedentes reclamaciones “deprecó ante el Fondo conceptos carentes de sustento legal y convencional”, no se entiende cómo de dicho aserto pueda inferirse el contenido del poder que fundamentaría el nexo, no solo causal, entre abogada y mandante, o cómo podría colegirse de la supuesta ilegalidad de aquellas que el poder conferido por el acusado y que dio lugar a la conciliación cuestionada lo era específicamente para obtener el reconocimiento del pluricitado e ilegal factor.

Igual puede decirse del hecho según el cual el procesado aprovechó el caos y desgreño administrativo y financiero suscitado con ocasión de la liquidación de la empresa portuaria pues, aunque pudiera hacerse una tal afirmación como contexto general donde se verificó el detrimento económico a la Nación, de eso no se sigue con lógica, ni cuál era el contenido del mandato, ni que éste fuera el de pretender se reconociera la prima sobre prima, toda vez que, a no dudarlo, cada caso, a pesar de dicho conjunto circunstancial, debe examinarse uno a uno, máxime en este asunto en que, como lo reconoció la Fiscalía, no se obedeció a los parámetros que en términos generales siguió el modus operandi a través del cual se defraudó al Estado; baste simplemente decir que en este evento el acusado solicitó su pensión y le fue reconocida, antes de que se dictara la Ley 1ª de 1991, en cuyo artículo 33 se dispuso la liquidación de la empresa Puertos de Colombia.

Similares consideraciones caben hacer cuando se acude a la experiencia laboral y profesional del acusado y a su formación académica porque, se reitera, nada de eso permite colegir, más allá de que el poder constituya un elemento de causalidad, cuál fue el nexo que realmente se estableció entre abogada y poderdante como para sostener que efectivamente éste le otorgó el mandato con el fin de que se cobrara a Foncolpuertos la prima sobre prima y que, además, siendo esa su aspiración, era de su conocimiento que dicho factor que incidía en la liquidación de la mesada pensional carecía de fundamento legal o convencional.

La afirmación del ad quem acerca de que el acusado era absolutamente consciente de la ilegitimidad del referido concepto resulta, por tanto, desacertada, no solo porque no tiene por sustento el contenido del poder conferido por aquél a la abogada que por demás y como ya se dijo no logró establecerse en este asunto, sino porque en esas condiciones simplemente supuso que el mandato sí tenía por fin el reconocimiento de ese específico factor cuando ciertamente y como lo relievó el a quo y denunció el recurrente, no existe prueba alguna que así lo permita acreditar.

Si algún indicio emergiera en torno al real contenido del mandato que ligó al exportuario y su apoderada del que pudiera afirmarse constituye la prueba de que aquél instrumentalizó a ésta o se alió con ella para determinar a los funcionarios de Foncolpuertos, lo sería a partir de las pretensiones especificadas en la conciliación bajo los conceptos de “prima de servicios (prima sobre prima), salarios moratorios y diferencia de mesadas pensionales”, éstos dos últimos como consecuencia del reconocimiento del primero, empero, además de que sería un único indicio, carece de la entidad tal que elimine la duda que halló acertadamente el a quo, por cuanto la experiencia indica y así de alguna manera lo corroboró el propio procesado sin que hubiere sido desvirtuado, que no es insólito el otorgamiento de poderes en términos que no coinciden a plenitud con las pretensiones específicas de la demanda o de la reclamación y que por lo mismo, tampoco lo es que simplemente el acusado hubiere conferido poder para obtener un reajuste de su pensión pero sin determinar el mecanismo con que eso se lograría. Como en estas condiciones el ad quem supuso el contenido del poder conferido por Pinedo Vidal a su abogada, así como el conocimiento que tenía de la ilegalidad del cobro de dicho factor de liquidación de la mesada pensional, esto es que sin existir medio de convicción alguno que lo acreditara, lo dio sin embargo por demostrado, imperativo es concluir no sólo en razón del cargo propuesto como principal por el recurrente, sino también por virtud del examen que corresponde efectuar a la Sala en aras de la garantía de la doble conformidad judicial, que en este asunto no aparece demostrada con certeza la responsabilidad penal que se predicara del procesado.

Es que, en tal contexto, por tanto, no se adquiere la certeza de que, por alguno de los citados medios, consejo, orden, mandato, convenio, etc., el procesado, en connivencia con su apoderada o instrumentalizándola, haya hecho nacer o reforzar en los funcionarios de Foncolpuertos que intervinieron en la conciliación y ordenaron el pago de las sumas objeto de ella, la idea de materializar una ilícita apropiación de recursos públicos pues, se reitera, no fue él, de una parte, quien intervino directamente ante los servidores públicos mientras que, de otra, se desconoce su específica actuación de la cual pudiera deducirse la determinación que lo relacionara en rededor de la actividad que desplegaría su mandataria, máxime cuando lo penalmente relevante es que el hecho típico y antijurídico ha de producirse como resultado de la actividad del inductor, mandante, instigador, etc., de provocar en el autor material la resolución delictiva.

Acá se demostró con certeza el hecho objetivo de que en favor del procesado se ejecutó una apropiación ilegal de dineros del erario, pero ese mismo grado de conocimiento no se alcanzó en torno a que tal resultado correspondiera a su actividad como supuesto determinador, lo que significa que no concurre la exigencia legal para señalarlo responsable de la comisión del punible de peculado a ese título porque, se reitera, la ausencia de las precitadas pruebas, más allá de demostrarse que entre abogada y acusado medió un poder, solo revelan la duda de que se valió con acierto el a quo para absolver, de ahí que se dispondrá casar el fallo recurrido para, en su lugar, confirmar en su integridad el proferido en primera instancia en cuanto absolvió a Mario Francisco Pineda Vidal del cargo que le fuera formulado como determinador del punible de peculado por apropiación agravado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia impugnada a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá condenó a Mario Francisco Pinedo Vidal como determinador del punible de peculado por apropiación agravado. 2. En consecuencia, confirmar integralmente la sentencia que en este asunto profirió el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá absolviendo a Mario Francisco Pinedo Vidal del cargo que le fuera formulado en la acusación por el referido delito.

Contra esta providencia no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA MIRYAM ÁVILA ROLDÁN IMPEDIDO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 41