SP1470-2022(54898) — Corte Suprema

SP1470-2022(54898)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Decreto 0777 de 1992Decreto 777 de 1992Decreto 99 de 2017Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Articulo 355: ninguna de las ramas y órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Articulo 355: ninguna de las ramas y órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, excepción Tesis: «Para dilucidar la cuestión, es necesario acudir a la interpretación que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el artículo 355 de la Carta Política, por ser el presunto desconocimiento de dicho precepto, en el que se funda la ilegalidad de la entrega de los recursos, así como la tipicidad objetiva del delito de peculado por apropiación. Los hechos se remontan a los años 2003 a 2007. En ese momento, ya existía abundante jurisprudencia sobre el alcance de la citada norma, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 355 Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Por ejemplo, la sentencia C-372 de agosto 25 de 1994, precisó las razones por las que el constituyente de 1991 insertó esta prohibición en la Carta Política, con la finalidad de terminar el manejo de los recursos sin ningún tipo de control fiscal [...] [...] la Corte Constitucional también consideró que la prohibición de decretar auxilios o donaciones no se incumple únicamente con la expedición de la ley anual de presupuesto en el nivel nacional y en el territorial con la aprobación de las respectivas ordenanzas y acuerdos, pues se trata de una prohibición que cobija a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, comprende todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto. En esa misma decisión se indica que la prohibición no es absoluta, pues en ciertas situaciones reguladas por la ley, el Estado puede ejercer su función asistencial, propia del Estado social de derecho. La prohibición se encamina a impedir la entrega de recursos públicos a particulares sin ningún tipo de contraprestación, ni control sobre el gasto. [...] Las pautas interpretativas de la jurisprudencia constitucional en punto de las ayudas económicas del Estado a particulares se han mantenido hasta la fecha, antes y después de los hechos que dieron lugar a la presente actuación, pues es claro que en forma expresa la Carta Política prohíbe las donaciones y auxilios; empero, permite que personas jurídicas de derecho privado, suplan al Estado en la satisfacción de necesidades de interés público. [...] En resumen, el precepto constitucional estudiado y la jurisprudencia que explica su alcance, no autorizan conductas como las endilgadas a los procesados, como se explicará a detalle en el desarrollo del caso concreto». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación: cuando el servidor público sustrae el bien de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o que un tercero lo haga / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad subjetiva Tesis: «El artículo 397 del Código Penal que consagra la conducta punible por la cual se emitió condena en contra de los procesados, establece: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”. Como se puede observar, el tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: (i) un sujeto activo calificado que debe tener la condición de servidor público; (ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero “de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares”; y, (iii) la competencia funcional o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar o disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica . La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos, como lo tiene comprendido esta Corporación: “(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél” . Además de lo anterior, para la configuración del delito, el acto de apropiación ilícito dirigido a afectar el patrimonio del Estado debe realizarse con el conocimiento y voluntad -dolo- del enjuiciado para materializarlo -tipicidad subjetiva-». ERROR DE PROHIBICIÓN - Configuración: excluye la responsabilidad penal / ERROR DE PROHIBICIÓN - Configuración: por falta de conocimiento de la antijuridicidad / ERROR DE PROHIBICIÓN - Error vencible y error invencible / ERROR DE PROHIBICIÓN - Directo o abstracto: se configura, cuando el autor obra en la creencia equivocada de que su comportamiento no constituye delito Tesis: «El Código Penal al prever en el numeral 11 del artículo 32 el error de prohibición , consagra que la invencibilidad del yerro excluye la culpabilidad, mientras su vencibilidad reprocha el comportamiento a título de culpabilidad disminuida. “Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000” . De acuerdo con ello, el error de prohibición deja indemne el dolo que integra el tipo penal, al recaer sobre la conciencia de la antijuridicidad. De tal modo, la falta de conocimiento del injusto impone la absolución del autor por el hecho doloso. Ahora, si el mismo podía ser superado, subsiste la responsabilidad penal, siendo el sujeto pasible de pena atenuada. En efecto, la Corte ha indicado que para establecer la culpabilidad en una conducta punible es necesario analizar por qué el autor o partícipe, “estando en condiciones individuales y materiales de motivarse conforme a la norma, optó por realizar el comportamiento definido en la ley, sin contar con una justificación. En tanto el dolo, la culpa y la preterintención corresponden a formas de conducta (artículo 21 del Código Penal), la culpabilidad precisa de tres elementos: Imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta” . El error de prohibición se ubica en el segundo de dichos elementos, a saber, antijuridicidad de la conducta, por ello, tal yerro tiene lugar cuando el agente: (a) desconoce la existencia de la norma que sanciona el comportamiento, (b) conoce la disposición, pero yerra sobre su vigencia, o (c) sabe de la norma, pero al interpretarla erróneamente la considera no aplicable al caso. Las consecuencias del acontecimiento fáctico dependerán del carácter invencible o vencible del error, pues en el primero no habrá culpabilidad y tampoco responsabilidad penal, mientras que en el segundo se mantiene la imputación dolosa, pero se atenúa la pena por mandato del legislador, dado que hasta ese momento el agente ha realizado una conducta típica y antijurídica. De este modo, si la persona se representa como posible el carácter injusto de su acción, sin perjuicio de lo cual la realiza, actuará con conciencia actual de su antijuridicidad, en cuyo caso, analizar si podía superar el error resulta irrelevante porque ha actuado bajo ese conocimiento. Asimismo, el error de prohibición directo o “abstracto”, se estructura cuando el autor obra en la creencia equivocada de que su comportamiento no constituye delito, porque ignora la existencia de la prohibición o supone que la norma no rige, es inaplicable por ser contraria a la Constitución Política, o ha sido derogada. Siendo el error predicable del sujeto que actúa en esa situación, en orden a determinar si la conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento le era conocida, corresponde valorar sus cualidades, aptitudes y conocimientos personales». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Articulo 355: ninguna de las ramas y órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura Tesis: «El primer reparo del demandante se fundamenta en la atipicidad de la conducta de los procesados, la cual pretende demostrar por la vía de la violación directa de la norma sustancial, que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal. Entonces, el asunto que le corresponde resolver a la Corte tiene que ver con la licitud de la disposición de unos recursos públicos a favor de terceros, cuya entrega estuvo mediada por un acuerdo municipal con el que se pretendía brindar un apoyo económico a los estudiantes de la localidad de Santa María (Huila). En concreto, la defensa sustenta la legalidad de la asignación a terceros en la existencia del acuerdo municipal y en la destinación de los recursos, porque considera que se materializó uno de los fines del Estado Social de Derecho. Lo primero que debe aclarar la Sala es que en este asunto se demostró, y no fue cuestionado por el demandante, que personas naturales recibieron unos dineros del municipio de Santa María (Huila), cuya entrega autorizaron los procesados como alcaldes -servidores públicos- para los años 2003 a 2007, amparados en el Acuerdo Municipal número 017 del 6 de julio de 2002, que creó en el presupuesto de gastos un rubro denominado “[…]”, con el objeto de financiar los estudios formales y no formales de los jóvenes oriundos de ese municipio. [...] De acuerdo con lo anterior, se tiene que los enjuiciados eran funcionarios públicos, que tenían la potestad de disponer de los recursos que se asignaran para el cumplimiento de dicho Acuerdo y que entregaron a terceros dineros provenientes del rubro creado, por lo que, para resolver el problema, se hace necesario establecer si los enjuiciados estaban facultados para entregar los dineros en aplicación del Acuerdo y de forma indiscriminada. Entonces, del recuento jurisprudencial que antecede sobre la interpretación del artículo 355 de la Constitución, emerge claro que, para la fecha de los hechos, los auxilios y donaciones estaban suficientemente reglamentados. Era diáfana su prohibición desde la Constitución, así como las excepciones a la misma. En efecto, la situación que comporta la base fáctica de este caso no puede considerarse como una de las excepciones a la prohibición contenida en el artículo 355 constitucional según pasa a explicarse. En primer lugar, se reitera, no está en discusión la entrega de dineros a particulares al amparo del citado Acuerdo. Los mismos procesados lo aceptaron al rendir versión libre e indagatoria, cuando afirmaron que efectivamente se entregaron varias sumas de dinero a jóvenes del municipio como ayuda para que pudieran cubrir sus gastos en educación. Así lo acreditan también los soportes de los pagos reportados a través de una inspección judicial al archivo del municipio de Santa María (Huila). Empero, resulta evidente el incumplimiento de varios requisitos que permitían prestar la asistencia económica sin incurrir en la prohibición del artículo 355 superior, como se pasa a explicar: Es cierto que la conducta de auxiliar a jóvenes de escasos recursos que desean educarse, en principio, persigue un fin noble, no obstante, eso no fue lo que quisieron los procesados, pues no quedó claro si estas personas a quienes se les entregaban los auxilios eran de escasos recursos, si estudiaban o si por lo menos invertían esos dineros en su educación, pues no existió ningún seguimiento sobre la utilización de los rubros entregados. Es más, en el año 2003, de acuerdo con el informe de Policía Judicial 41-56136, los recursos fueron girados a nombre del municipio de Santa María, lo cual demuestra el despropósito de la entrega de los rubros . Además, los enjuiciados no estaban autorizados a entregar directamente el auxilio, pues debieron hacerlo a través de intermediarios, apelando al mecanismo de contratación pública con empresas sin ánimo de lucro que quieran apoyar los fines del Estado. Es más, ninguna contraprestación representaba para el municipio el auxilio a los jóvenes estudiantes, simplemente se entregó como una verdadera donación. El procesado GSC pretendió dar por satisfecho este requisito al sostener que gran mayoría de los beneficiados con el aporte eran estudiantes de la Universidad (...), con la que el municipio había suscrito un convenio ; no obstante, ello no quedó demostrado y es un simple alegato sin sustento, sumado a que, en la inspección judicial que se realizó a la oficina de archivo del municipio con el propósito de hallar los soportes de las erogaciones, no se encontró nada sobre el particular. Asimismo, los reportes de pago no dan cuenta de ninguna erogación a favor del ente educativo. El mismo MPA explicó en versión libre que el dinero se entregaba en un acto público al beneficiario en presencia de la comunidad. Tampoco se hizo lo necesario para garantizar los principios de publicidad e igualdad, ya que ninguno de los procesados en sus respectivos periodos creó algún mecanismo para implementar el acuerdo municipal que lo autorizaba a destinar dineros del municipio para ayudar a sus estudiantes. En efecto, el proceso de selección de los beneficiarios, además de depender exclusivamente de los procesados como alcaldes en su momento, fue arbitrario, pues quien quisiera la ayuda se acercaba a la alcaldía con una certificación del centro educativo, recibiendo el dinero, si el alcalde así lo disponía. Como se observa, la asignación de los fondos dependía exclusivamente de la voluntad del ordenador del gasto, quien solo se valía de su criterio personal para escoger a los beneficiarios. Así lo señalaron los concejales que aprobaron el Acuerdo 17 de 2002, al indicar que quienes finalmente manejaron los recursos fueron los alcaldes GSC y MPA. En esa medida, los acusados dispusieron del gasto al margen de la ley, asignaron recursos con total informalidad, pues, se reitera, ni siquiera se tiene certeza acerca de si todos los jóvenes que los recibieron contaban con la condición de estudiantes o si siendo así, utilizaron el dinero para propósitos educativos, ya que ningún soporte se les exigía luego de desembolsado el dinero, como lo señaló el procesado MPA en versión libre . Pese a que los acusados siempre sostuvieron que el dinero lo recibieron estudiantes oriundos del municipio de Santa María-Huila, solo unos pocos soportes se hallaron en los archivos de la entidad para respaldar ese aserto, pues se cuenta con certificados de la Universidad (...) sobre la pertenencia de algunos beneficiarios a esa institución. Frente a muchos otros de los auxiliados se carece de cualquier elemento que acredite que se trataba siquiera de estudiantes. Los actos administrativos que reconocen el aporte ninguna referencia hacen sobre los soportes que tenía que allegar el beneficiario ni las razones para su escogencia. No se desplegó proceso de selección en el que se convocara públicamente a los aspirantes, ni se fijaron requisitos puntales para acceder al auxilio o mecanismos de impugnación sobre la concesión de los beneficios. En fin, todo ocurrió sin medios que permitieran constatar la transparencia en la asignación de los auxilios y menos se acudió a criterios de selección objetiva. En gracia de discusión, se advierte que el ad quem dejó en evidencia el incumplimiento de las normas que para la época desarrollaban el artículo 355 de la Constitución Política, las cuales fijaban las reglas por las cuales las entidades territoriales podían prestar asistencia a la población a través de contratos con personas jurídicas sin ánimo de lucro (Decretos 1403 y 0777 de 1992). En el fallo se citan los artículos primero y segundo del Decreto 0777 de 1992, “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, y las sentencias de la Corte Constitucional C- 372 de 1994, C-205 de 1995, C-251 de 1996, C-651 y C-1168 de 2001, decisiones que reiteran la prohibición de los auxilios y donaciones a particulares por entidades públicas al igual que fijan las excepciones. Esos criterios coinciden con el recuento jurisprudencial realizado páginas anteriores, del cual se concluye que la actuación de los acusados fue desplegada al margen de las normas pertinentes y condujo a la apropiación de fondos del municipio por parte de terceros. [...] Tanto la norma actual como la anterior, no contemplan la posibilidad de omitir la contratación como requisito indispensable para disponer de recursos públicos a favor de terceros, pues no de otra forma se cumplen los fines perseguidos por el Constituyente para que, a través de mecanismos asistenciales, se materialicen los pilares del Estado Social de Derecho. En tal medida, el argumento del demandante según el cual, como el dinero estaba destinado a ofrecer asistencia para que jóvenes del municipio tuvieran acceso a la educación, no hace atípica la conducta de GSC y MPA. Emerge claro que no podían entregar dineros públicos a terceros de la manera en que lo hicieron, pasando por alto una serie de formalidades estatuidas para garantizar el acceso al beneficio en condiciones de igualdad, a partir de criterios objetivos y para asegurar que los recursos fueran invertidos en el propósito correcto. Dicho de otra manera, resulta inadmisible e ilegal que las autoridades dispongan del presupuesto arbitrariamente, sin más, así busquen un fin social plausible. Es importante señalar que, si bien el Acuerdo contenía una autorización que implicaba una modificación al presupuesto municipal, específicamente en lo que hace a la creación de un nuevo rubro, su cumplimiento por parte de los alcaldes del municipio de Santa María, estaba en todo caso sometido, primeramente, a los términos del Acuerdo Municipal y, paralelamente a los de la Constitución y la Ley. La naturaleza jurídica del Concejo Municipal como “Corporación político-administrativa” en la forma y términos que lo definió el Acto Legislativo 1 de 2007 que modificó el artículo 312 de la Constitución Política y la de los Acuerdos como actos administrativos de naturaleza compleja que crean una norma jurídica de obligatorio cumplimiento para las administraciones municipales enseña que éstas no pueden exceder sus autorizaciones referidas al presupuesto para ejecutarlo con prescindencia de la Constitución y la Ley. En este caso concreto el Acuerdo expresamente señaló, como no podía ser de otra manera, que el “(...)” tenía una destinación específica: La financiación de estudios de educación formal y no formal; y, unos destinatarios concretos: Jóvenes oriundos del municipio. Con ese marco específico, es apenas natural, que la ejecución de ese rubro no permitía que se destinaran los recursos sin ningún tipo de procedimiento, limitación y objetividad, lo cual a todas luces no solo era contrario a la ley, sino que no consultaba el texto del Acuerdo. Es claro que la norma que facultó el gasto no reglamentó la manera como debía realizarse, pero esto no significaba que los mandatarios pudieran disponer de los recursos de manera discrecional y, mucho menos, arbitraria, o que permitiera desconocer el artículo 355 de la Constitución y las normas que lo desarrollaban, las cuales reglamentan de manera clara la concesión de auxilios, precisamente, con la finalidad de prevenir actos de corrupción. En efecto, los hechos de corrupción de los procesados que encajan en el delito de peculado por apropiación se reflejan en la forma en que los procesados utilizaron los recursos públicos para direccionarlos hacia el beneficio económico de personas específicas, desatendiendo todas las normas vigentes que reglamentaban la concesión de auxilios, cuando como funcionarios públicos, especialmente, debían cumplir y velar por el cumplimiento de la Constitución y la Ley. Entonces, no cabe duda de que la acción de los procesados fue producto de su liberalidad, porque dispusieron del gasto en forma indebida y al margen de la ley. Vulneraron el principio presupuestal de legalidad, no fijaron un procedimiento para determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, todo dirigido a que imperaran, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. Por todo lo expuesto, es válido concluir que los enjuiciados siendo funcionarios públicos y teniendo la disposición del rubro creado mediante el acuerdo municipal, se apropiaron de esos dineros para entregárselo a terceros de manera indiscriminada, sin ninguna justificación legal que los respalde, razones que configuran el tipo objetivo de peculado por apropiación. Igualmente, dicha apropiación se realizó de manera dolosa, pues los actos ilícitos estuvieron dirigidos a afectar el patrimonio del Estado, con el conocimiento y voluntad de los enjuiciados para materializarlo, en el entendido de que estos tomaron el dinero, como si fuera suyo, para repartirlo entre las personas que ellos escogieron, teniendo pleno conocimiento de que eso no es posible hacerlo con los recursos públicos. Además, tenían la convicción de afectar el erario público. En consecuencia, el fallador de segundo grado no incurrió en la violación directa de la ley, porque su interpretación del artículo 355 de la Constitución fue correcta y, en consecuencia, aplicó en debida forma el artículo 397 del Código Penal. Por lo anterior, el primer cargo contra la sentencia de segunda instancia de violación directa de la norma sustancial, no prospera». FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado Tesis: «El segundo reparo también se postula por el camino de la violación directa de la ley, porque considera que no se aplicó el artículo 397 del Código Penal, porque los procesados actuaron sin culpabilidad. En primer lugar, el demandante expone razones pertenecientes al campo de la tipicidad cuando afirma que los acusados podían entregar directamente el dinero a los beneficiarios, porque la situación se ajustaba a la excepción prevista en el numeral 4º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992. El texto de la norma es el siguiente: [...] Entonces, es incorrecto el alcance que el recurrente otorga a dicha regulación, porque los artículos de la Constitución Política allí precisados se refieren a la protección a la mujer, la niñez, la vejez y a la vivienda digna, así como a las facultades del gobierno para lograr la reinserción de grupos armados y la creación de un fondo de solidaridad. Como quedó decantado al estudiar y resolver el primer cargo, es evidente la tipicidad de la conducta de los acusados, habida cuenta que ninguna norma los autorizaba a disponer directa y libremente de los dineros del municipio, ya que para prestar un auxilio educativo tenían que respetar los criterios fijados en las normas vigentes para la época y en la interpretación que de las mismas había reiterado la jurisprudencia constitucional. De otro lado, el censor invoca el desconocimiento de la ilicitud de la conducta por parte de GSC y MPA, para solicitar el reconocimiento de un error de prohibición, que sustenta en que los procesados no tenían conciencia de las restricciones legales para disponer del gasto en la forma que lo hicieron, al tiempo que creyeron que su comportamiento era ilícito porque la asignación estaba respaldada en el plan de desarrollo y de gobierno, el acuerdo municipal y en un certificado de disponibilidad presupuestal. En este asunto, no observa la Corte que los acusados estuvieran en imposibilidad de conocer que su comportamiento era lícito, al considerar que la prohibición del artículo 355 Constitucional era inaplicable para la situación concreta. La entrega de dinero a particulares era un asunto suficientemente regulado para la fecha de los hechos. La norma que prohibía esas donaciones y la jurisprudencia constitucional señalaba la restricción en forma expresa, no se trataba de un precepto poco difundido, pues era un mandato constitucional vigente diez años antes a las fechas de los hechos. Mal puede excusarse el comportamiento de los acusados por el hecho de que se había creado el fondo educativo y que los recursos se iban a destinar a garantizar el derecho a la educación de jóvenes de escasos recursos y concluir que no les era posible comprender la ilicitud del comportamiento, cuando las normas eran claras al señalar las características necesarias de las normas, reglamentos o disposiciones que otorgaran un auxilio. La forma en que procedieron los procesados para asignar los dineros deja entrever su conocimiento claro sobre la norma constitucional que aduce desconocida y sobre la ilicitud que ello configuraba, pues era elemental que no podían disponer de los recursos del Estado deliberadamente en favor de terceros y que no era suficiente un acuerdo municipal para hacerlo, más aún cuando las condiciones personales de los procesados en su entonces calidad de alcaldes hace evidente su deber de conocer el correcto funcionamiento de la administración y la destinación de los dineros públicos y lo que podía ocasionar penalmente un comportamiento ilegal. Tanto así que se puede afirmar que el propósito de los enjuiciados no era otro que el de beneficiar a las personas que ellos libremente escogieron y lograr aceptación en la comunidad, cuando convirtieron la entrega de los fondos en un acto público y proselitista, según lo dicho en versión libre rendida por MPA. Al obviar toda formalidad para la selección de los beneficiarios, los procesados hicieron ver que su objetivo era el de donar dinero a particulares, evadiendo cualquier control sobre el gasto y amparar su ilegal conducta en la existencia del Acuerdo Municipal 017 de 2002, que en ningún momento autorizaba al alcalde a entregar el dinero en forma directa y a título de dádiva. Para la Sala los acusados contaban con todas las posibilidades para entender que su comportamiento era contrario a la ley y que estaban vulnerando el patrimonio público. Por ello, no se advierte que la conducta reprochada estuviera determinada por un error sobre la ilicitud de la conducta. En ese sentido, el segundo cargo formulado por el censor no prospera».

C.U.I. 41298310900120160000901 Numero Interno 54898 GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO MARLIO PERALTA ARDILA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP1470-2022 Radicación No. 54898 (Aprobado Acta No. 95) Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Procede la Sala a emitir sentencia de casación, al haberse admitido la demanda promovida por el defensor de GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO y MARLIO PERALTA ARDILA, contra el fallo del Tribunal Superior de Neiva de 29 de octubre de 2018, que confirmó la sentencia condenatoria proferida en su contra por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS MARLIO PERALTA ARDILA se desempeñó como alcalde del municipio de Santa María-Huila en el período 2001-2003. GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO ocupó el mismo cargo en el período 2004-2007. El primero presentó ante el Concejo Municipal un proyecto denominado “Fondo de Apoyo Educativo al joven samario”, el cual fue aprobado mediante Acuerdo 017 de 2002, por lo que se creó el respectivo rubro presupuestal.

En cumplimiento de dicho programa se entregaron dineros del municipio a estudiantes de la localidad así: (1) en el 2003 aparecen desembolsados $6.000.000 sin que se especifique el beneficiario; (2) en el 2004, se entregaron $1.000.000 a Jhon Fredy Bonilla Pulido, $200.000 a Leandro Gaitán Silva, $200.000 a Ricardo Castaño Castro, $200.000 a Diana Fernández Ramírez, $200.000 a Yuly Urrego Zabaleta y $250.000 a Olga Patricia Sarmiento -para ese año en total se entregaron, a título de ayuda al estudiante, $4.5000.000-;

(3) en el 2005 el monto fue de $6.222.750; (4) en el 2006 se entregaron $5.592.000; y, (5) para el 2007 se entregaron $700.000. El dinero fue distribuido entre varias personas, quienes aparentemente ostentaban la condición de estudiantes, y la selección de los beneficiarios estuvo a cargo de los alcaldes del momento.

ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de diciembre de 2005, la Fiscalía 11 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, dispuso adelantar investigación previa, como consecuencia del Informe 497 del CTI, que da cuenta de que la administración del municipio de Santa María, Huila, estaba repartiendo auxilios educativos, hechos que presuntamente configura un delito contra la administración pública[footnoteRef:1]. [1: Folios 21-22, Cuaderno Original 1.] El 10 de noviembre de 2006, la Fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción en contra de los concejales que aprobaron el Acuerdo 17 de 2002 -fondo de apoyo educativo al joven samario-, y los entonces alcaldes GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO y MARLIO PERALTA ARDILA, por la presunta comisión del delito de “prevaricato por acción”, siendo vinculados mediante diligencia de indagatoria[footnoteRef:2]. [2: Folios 57-28, Cuaderno Original 1. ] En decisión adoptada por el ente acusador el 31 de mayo de 2010, mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los vinculados a la investigación, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO, por el delito de “peculado por apropiación a favor de terceros”.

Asimismo, dispuso no imponer medida de aseguramiento en contra de MARLIO PERALTA ARDILA y precluir la investigación a favor de los concejales[footnoteRef:3]. [3: Folios 164-184, Cuaderno Original 1.] Mediante resolución del 24 de abril de 2015, la Fiscalía acusó a los dos exalcaldes como autores del delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397, inciso 3°, del Código Penal[footnoteRef:4].

Dicha decisión fue apelada por la defensa de los procesados, por lo que, el 29 de septiembre de 2015, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva confirmó lo resuelto[footnoteRef:5]. [4: Folios 13-21, Cuaderno Original 2.] [5: Folios 3-14, Cuaderno 3.] La fase de juicio fue asumida, en principio, por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva (Huila), el cual adelantó audiencia preparatoria el 7 de marzo de 2016, diligencia en la que, en vista de que no existieron solicitudes de nulidad ni probatorias, decretó pruebas de oficio[footnoteRef:6]; no obstante, mediante auto del 3 de mayo del mismo año, el juez titular de ese despacho -diferente al que adelantó audiencia preparatoria- se declaró impedido para continuar adelantando las diligencias y ordenó la remisión del proceso a los juzgados penales del circuito de Garzón (Huila), por tener amistad íntima con el procesado GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO[footnoteRef:7]. [6: Folio 32, Cuaderno 3 Primera Instancia.] [7: Folios 58-59, Cuaderno 3 Primera Instancia.] La continuación de la fase de juicio fue asumida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Garzón, que realizó la audiencia pública el 16 de junio de 2016[footnoteRef:8] y emitió fallo de primera instancia el 4 de noviembre de 2016, por cuyo medio condenó a MARLIO PERALTA ARDILA a las penas de 48 meses de prisión y multa por el valor de lo apropiado, como autor de un delito de peculado en cuantía de $6.000.000.

Asimismo, condenó a GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO a la pena de 60 meses de prisión y multa de $17.198.450, por ser autor del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo. La pena privativa de libertad en centro de reclusión impuesta a los condenados fue sustituida por la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [8: Folio 11, Cuaderno 4 Primera Instancia.] [9: Folios 12-23, Cuaderno 4 Primera Instancia.] El fallo de primera instancia fue impugnado por la defensa de los acusados y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en sentencia del 29 de octubre de 2018.

Contra el fallo del Tribunal la defensa de los procesados presentó demanda de casación, la cual fue admitida en auto de 28 de octubre de 2019. Por tal razón, la delegada del Ministerio Público rindió su concepto. LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor denuncia la violación directa de la norma sustancial, por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal.

Manifiesta que en el fallo se reprocha a los acusados que hubieran desembolsado los recursos a pesar de la falta de reglamentación para establecer los criterios de selección de los beneficiarios de los recursos públicos, empero, aduce que los procesados entregaron los dineros en cumplimiento del deber constitucional de garantizar el derecho a la educación, razón por la cual no se puede hablar de apropiación indebida, porque los recursos fueron utilizados por los estudiantes.

De allí, afirma, deviene la atipicidad de la conducta y por lo mismo, los acusados no tenían el deber de restituir los fondos del municipio. En la sentencia no se especifica que la asignación de los recursos tuviera como fin favorecer indebidamente a terceros; por el contrario, lo que muestra la prueba es que se entregaron a estudiantes para garantizar su derecho a la educación, motivo por el cual se presentó una de las situaciones excepcionales en las que la Constitución autoriza el auxilio económico.

La pretensión frente a este cargo es que se case la sentencia y se emita un fallo de reemplazo en el que se absuelva a los acusados. 2. El segundo reparo la defensa lo formula como subsidiario, por la senda de la violación directa de la ley, por indebida aplicación del artículo 397, ya que no concurre el elemento de la culpabilidad en la conducta enrostrada a GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO y MARLIO PERALTA ARDILA.

Señala que en la sentencia se reconoce que los acusados otorgaron los auxilios con fines educativos y que no estaban obligados a suscribir los contratos a que se refiere el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución, por tratarse de una de las excepciones previstas en el numeral 4º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992. Interpreta el demandante que las afirmaciones del fallo de segunda instancia dan a entender que los procesados no cometieron delito, así los aportes se hubieran entregado directamente a los beneficiarios y no a través de contratos celebrados con entidades privadas.

Acepta que el dinero se desembolsó sin que previamente se establecieran los criterios de selección de los beneficiarios, pero que ello obedeció a que los entonces alcaldes desconocían que su comportamiento fuera delito, es decir, no tuvieron conciencia de que estaba prohibido asignar los recursos sin observar unos criterios de selección. Asevera que los procesados creyeron que como estaban contemplados en los planes de desarrollo y de gobierno, fueron aprobados por el Concejo Municipal y contaban con certificado de disponibilidad presupuestal, podían distribuirlos sin más formalidad.

Su desconocimiento los condujo a interpretar de manera equivocada el artículo 355 de la Constitución Política “en consecuencia a reputarlo no aplicable, esto es, creyeron equivocadamente (al desconocer uno de los presupuestos, la reglamentación) que se configuraba la excepción, lo que los llevó a no aplicar la prohibición del citado precepto constitucional”.

Para el recurrente, los acusados están amparados por la causal de inculpabilidad denominada error de prohibición directo, contemplada en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, y como se trata de un error invencible, los procesados deben ser absueltos del delito de peculado por apropiación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Estima la delegada de la Procuraduría que no es cierta la afirmación del primer cargo acerca de que la conducta es atípica, porque sí se configuró el tipo penal mediante la apropiación de dineros públicos por parte de terceros mientras los acusados ejercieron como alcaldes.

Para el efecto cita apartes de la sentencia demandada en los que se afirma que efectivamente fueron transferidos recursos públicos a personas naturales sin contraprestación alguna. Aborda la tipicidad subjetiva para indicar que los acusados sabían que estaban transfiriendo dineros del municipio a personas naturales, contraviniendo la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política que impide decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Añade que, si bien existía el Acuerdo N°. 017 de 2002 del Concejo Municipal, conforme el cual se creó el “Fondo de Apoyo Educativo al Joven Samario”, los procesados ordenaron la entrega de los recursos a pesar de no estar reglamentada la utilización de los mismos con ese propósito y para esa destinación específica. Cita la interpretación que hizo el Tribunal sobre las excepciones a la prohibición del artículo 355 superior con base en las que concluyó que no se configura ninguna para el caso presente.

También trae apartes de la sentencia C-507 de 2008, para resaltar que el Estado no puede asignar bienes o recursos a particulares sin una contraprestación directa e inmediata. Destaca el señalamiento del Tribunal acerca de la inobservancia de los requisitos fijados por la jurisprudencia por parte de los acusados para la concesión de auxilios, ya que el acuerdo que los autorizaba no concretó los alcances materiales y temporales de los recursos públicos, las condiciones y criterios de asignación de estos y la publicidad de los beneficios.

Por lo anterior, aduce que los acusados no podían excusarse en la existencia del citado acuerdo para proceder a entregar unos dineros, sin ningún tipo de formalidad previa. En criterio de la Procuraduría se configuran a cabalidad los elementos del delito de peculado por apropiación, sin que concurra la causal de inculpabilidad que alude el censor -error de prohibición-.

Sobre esto último, sostiene que los procesados hicieron uso de un procedimiento contrario al artículo 355 de la Carta Política, por lo que tenían conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Agrega que para la fecha de los hechos era ampliamente conocida la eliminación de los llamados auxilios parlamentarios. Por ello, considera que no se puede alegar el desconocimiento de dicho mandato para sustentar un error de prohibición. Finalmente, añade que, como se precisa en los fallos de instancia, la selección de los beneficiados con el auxilio económico fue producto del capricho de los ex alcaldes.

Por todo lo expuesto, solicita que no se case la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la competencia de la Corte para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de los procesados, la Sala procederá a estudiar de fondo los reproches de la demanda, para lo cual (i) analizará, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el alcance del artículo 355 de la Constitución;

(ii) expondrá la estructura del tipo penal de peculado por apropiación; (iii) estudiará el concepto del error de prohibición; y, (iv) resolverá el caso concreto. 1. De la interpretación jurisprudencial del artículo 355 de la Constitución Política Para dilucidar la cuestión, es necesario acudir a la interpretación que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el artículo 355 de la Carta Política, por ser el presunto desconocimiento de dicho precepto, en el que se funda la ilegalidad de la entrega de los recursos, así como la tipicidad objetiva del delito de peculado por apropiación. Los hechos se remontan a los años 2003 a 2007.

En ese momento, ya existía abundante jurisprudencia sobre el alcance de la citada norma, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 355 Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Por ejemplo, la sentencia C-372 de agosto 25 de 1994, precisó las razones por las que el constituyente de 1991 insertó esta prohibición en la Carta Política, con la finalidad de terminar el manejo de los recursos sin ningún tipo de control fiscal: “La Constitución Política de 1886, dentro del ámbito de competencias del Congreso de la República, incluyó el fomento de "empresas útiles y benéficas, dignas de estímulo o apoyo" y, a su vez, confirió a las Asambleas departamentales la facultad de fomentar industrias, con los recursos propios de la respectiva entidad territorial.

Esta preceptiva permaneció en vigor hasta el momento en que operó la derogación de dicha Carta por parte de la Constitución de 1991. Sin embargo, resulta pertinente anotar que bajo la reforma de 1945, se condicionó la referida facultad del legislativo a la "estricta sujeción a los planos y programas correspondientes". De igual forma, conviene señalar que la reforma constitucional de 1968, consolidó la posibilidad de otorgar esos auxilios y ayudas no sólo en referencia al Congreso sino también respecto de las Asambleas y de los Concejos municipales (Art. 187, inciso 3o.).

(…) (…) Debe admitirse que el objetivo que en este campo la reforma de 1968 pretendía realizar, se cumplió cabalmente durante las primeras etapas de vigencia de la misma. Las cuotas presupuestales que cada uno de los congresistas recibían eran invertidas en sus respectivas circunscripciones electorales para el impulso de empresas útiles o benéficas.

Empero, bien pronto, prácticas polítiqueras empezaron a desvirtuar el fin para el cual fue concebida la norma comentada, generando una distorsión de tal magnitud que vino a constituirse en una de las mayores fuentes de corrupción, desprestigio y envilecimiento de la función legislativa. (…) (…) Las anteriores consideraciones demuestran y justifican la contundente prohibición que contiene el artículo 355 de la Constitución, el cual, por lo demás, responde a un propósito loable de indudable carácter corrector de situaciones anómalas que se busca suprimir definitivamente.” La anterior interpretación fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia C-254 del 6 de junio de 1996, así: “En primer término, el estudio de los antecedentes de la prohibición en la Asamblea Nacional Constituyente, asunto que se analizó en la sentencia C-372 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), permite concluir que se quiso ante todo erradicar la práctica de los denominados "auxilios parlamentarios", la que se consideró viciosa tanto por pervertir las instituciones democráticas como por alimentar ilegítimas destinaciones de los fondos del erario” En esa sentencia la Corte Constitucional también consideró que la prohibición de decretar auxilios o donaciones no se incumple únicamente con la expedición de la ley anual de presupuesto en el nivel nacional y en el territorial con la aprobación de las respectivas ordenanzas y acuerdos, pues se trata de una prohibición que cobija a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, comprende todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto.

En esa misma decisión se indica que la prohibición no es absoluta, pues en ciertas situaciones reguladas por la ley, el Estado puede ejercer su función asistencial, propia del Estado social de derecho. La prohibición se encamina a impedir la entrega de recursos públicos a particulares sin ningún tipo de contraprestación, ni control sobre el gasto.

En efecto, en la citada sentencia se expusieron los siguientes motivos sobre la finalidad de dicha prohibición constitucional: “(…) (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los "auxilios parlamentarios", y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad.

(3 ) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios.

(4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5 ) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables.» (Subrayado propio del texto) Las consideraciones de la sentencia que se viene de citar fueron reiteradas por la Corte Constitucional mediante la providencia C-712 de 2002.

Posteriormente, en sentencia C-044 de 2015[footnoteRef:10], la Corte Constitucional hace referencia a las excepciones de la prohibición del artículo 355 Superior, de la siguiente manera: [10: La Corte Constitucional ha reiterado estos criterios en la sentencia C-414 de 2012, donde declara exequible la norma que establece la creación de un Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositan los recaudos por concepto del impuesto al consumo de productos extranjeros.

También en la C-764 de 2013, al declarar inexequible una norma del proyecto de ley que rinde honores al maestro Leandro Díaz, en la que se establecía el pago de una indemnización a los familiares del artista por la expropiación de los derechos de autor, pese a que estos no contaban con la titularidad de los derechos patrimoniales. La Corte consideró que la medida generaba un doble pago por ese concepto, configurando así una donación prohibida por el artículo 355 constitucional.] “A partir de los criterios expuestos en esta sentencia, y reiterados en decisiones posteriores (sic), las tres hipótesis en las cuales se permite el otorgamiento de subvenciones o auxilios a particulares, y las reglas que condicionan su admisibilidad en cada caso, son las siguientes: (1) Cuando dicha prestación responda a una finalidad altruista y benéfica, caso en el cual sólo será compatible con la Constitución cuando, conforme al segundo inciso del artículo 355 superior, cumpla los siguientes requisitos: (i) aliente programas o actividades de orden público;

(ii) resulte compatible con los planes de desarrollo; (iii) se ejecute a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; (iv) esté precedida por la celebración de un contrato con el lleno de requisitos. En definitiva, el primer tipo de auxilios se consideran aceptables siempre que se encuadren en los supuestos del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución dado que, en esos eventos, podía constatarse algún grado de reciprocidad.

(2) Cuando se fundamenta en la facultad de intervención del Estado en la economía (art. 334 CP), orientándose al estímulo de una determinada actividad. En este caso, la prestación otorgada debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto y además (i) debe estar contemplada en una ley en la que se defina su finalidad, alcances y límites (Art. 150-21 C.P.);

(ii) debe atender a criterios de eficiencia y equidad, de tal suerte que el costo del subsidio no exceda el beneficio social que se deriva del mismo; (iii) debe estar orientado por criterios de equidad, lo que no ocurrirá, por ejemplo, cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o no contribuya a reducir las diferencias sociales.

(3) Cuando la prestación se establece a partir de un precepto constitucional que prevé -a fin de garantizar los derechos fundamentales- una autorización expresa. En tal caso, la subvención o auxilio debe asegurar el acceso a bienes y servicios por parte de las personas que tienen mayores necesidades y menores ingresos. (Subrayas fuera de texto)” También, en esa decisión se indicó en qué situaciones la subvención se entiende cobijada por la prohibición del artículo 355 de la Carta: “(i) se omite, al realizar el gasto, dar aplicación al principio presupuestal de legalidad;

(ii) la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación;

(iii) obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo; (iv) el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación, o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o no contribuya a reducir las diferencias sociales;

(v) la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen; (vi) el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga insostenible para el presupuesto público;

(vii) el subsidio entrañe un supuesto de desviación de poder.” (Subrayas fuera de texto). Las pautas interpretativas de la jurisprudencia constitucional en punto de las ayudas económicas del Estado a particulares se han mantenido hasta la fecha, antes y después de los hechos que dieron lugar a la presente actuación, pues es claro que en forma expresa la Carta Política prohíbe las donaciones y auxilios; empero, permite que personas jurídicas de derecho privado, suplan al Estado en la satisfacción de necesidades de interés público.

Las decisiones antes citadas, y otras más, fueron reiteradas en la sentencia C-027 de 2016: “(…) en muchas ocasiones la Corte ha admitido que en varias oportunidades las erogaciones que el Estado otorga a título gratuito a favor de particulares, surgían de todos aquéllos supuestos que la misma Constitución autorizaba, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado, “con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país, al tenerlos como criterios que responden a la concepción del Estado Social de Derecho”.

Así, entre otros, estos eventos autorizan estas subvenciones: (i) los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios (art. 368 C.P.); “el fomento de la investigación y transferencia de la tecnología (art. 71 C.P.); el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (art. 65 C.P.); la adquisición de predios para los trabajadores agrarios (art. 64 C.P.); la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación (Art. 49, 51 y 67)”.

“Sin embargo, solo hasta la sentencia C-152 de 1999 la Corte reconoció expresamente que la Carta autorizó al Estado para conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquella considerara dignas y merecedoras de apoyo y, lo más importante, precisó que su desarrollo era materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, en tanto la Carta aparte de permitir la concesión de incentivos o estímulos omitió determinar la forma en que estos podrían decretarse.

Frente a este reconocimiento la Corte señaló como imperativo el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno en punto a señalar el procedimiento que debía ser observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de modo que los mismos fuesen asignados a las personas que tuviesen mayores méritos y necesidades.

Actuaciones, por lo demás, que debían someterse a las reglas de publicidad, imparcialidad e igualdad y, por tanto, ser susceptibles de impugnación, cuando se desviasen los derroteros trazados por la Constitución, la ley y el reglamento.” (…) Finalmente, la Corte reiteró la sentencia C-507 de 2008, en la que se analizó la creación de apoyos económicos indeterminados a sectores definidos por el Gobierno Nacional.

El artículo fue declarado inexequible por su generalidad e indeterminación, pero la Corporación resumió también los requisitos de validez de asignaciones de este tipo: “1. Toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. 2. Toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente Plan de Inversión. 3.

Toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos, sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. 4. Debe respetar el principio de igualdad”. Así, serán válidos los auxilios y subvenciones que: (i) alberguen una finalidad estrictamente altruista y benéfica, y no obedezcan a la mera liberalidad del Estado; la finalidad altruista del auxilio se encuentra autorizada únicamente cuando se dirige a alentar actividades o programas de interés público acordes con el plan de desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, a través de entidades sin ánimo de lucro, con las cuales deberá suscribirse, previamente, un contrato.

De esta manera se asegura una cierta reciprocidad a favor del Estado; (ii) derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación; (iii) fundarse en un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social”.

(Subrayas fuera de texto) En resumen, el precepto constitucional estudiado y la jurisprudencia que explica su alcance, no autorizan conductas como las endilgadas a los procesados, como se explicará a detalle en el desarrollo del caso concreto. 2. Estructura del tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros El artículo 397 del Código Penal que consagra la conducta punible por la cual se emitió condena en contra de los procesados, establece: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

Como se puede observar, el tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: (i) un sujeto activo calificado que debe tener la condición de servidor público; (ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero “ de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares”; y, (iii) la competencia funcional o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar o disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica[footnoteRef:11]. [11: CSJ, Sentencia SP730-2021 del 3 de marzo de 2021, Rad. 55287.] La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos, como lo tiene comprendido esta Corporación: “ (…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél ”[footnoteRef:12]. [12: CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645. ] Además de lo anterior, para la configuración del delito, el acto de apropiación ilícito dirigido a afectar el patrimonio del Estado debe realizarse con el conocimiento y voluntad -dolo- del enjuiciado para materializarlo -tipicidad subjetiva-. 3.

Del error de prohibición El Código Penal al prever en el numeral 11 del artículo 32 el error de prohibición[footnoteRef:13], consagra que la invencibilidad del yerro excluye la culpabilidad, mientras su vencibilidad reprocha el comportamiento a título de culpabilidad disminuida. [13: La Corte ha acogido dicha categoría a partir de los fundamentos explicados por la denominada “teoría estricta de la culpabilidad”.

Cfr. CSJ SP, 13 jul. 2005, rad. 20929; 19 may. 2008, rad. 28984.] “Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000” [footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 15 jul. 2009 rad. 31780.] De acuerdo con ello, el error de prohibición deja indemne el dolo que integra el tipo penal, al recaer sobre la conciencia de la antijuridicidad.

De tal modo, la falta de conocimiento del injusto impone la absolución del autor por el hecho doloso. Ahora, si el mismo podía ser superado, subsiste la responsabilidad penal, siendo el sujeto pasible de pena atenuada. En efecto, la Corte ha indicado que para establecer la culpabilidad en una conducta punible es necesario analizar por qué el autor o partícipe, “estando en condiciones individuales y materiales de motivarse conforme a la norma, optó por realizar el comportamiento definido en la ley, sin contar con una justificación. En tanto el dolo, la culpa y la preterintención corresponden a formas de conducta (artículo 21 del Código Penal), la culpabilidad precisa de tres elementos: Imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta” [footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 4 Dic. 2019.

Rad. 50525.] El error de prohibición se ubica en el segundo de dichos elementos, a saber, antijuridicidad de la conducta, por ello, tal yerro tiene lugar cuando el agente: (a) desconoce la existencia de la norma que sanciona el comportamiento, (b) conoce la disposición, pero yerra sobre su vigencia, o (c) sabe de la norma, pero al interpretarla erróneamente la considera no aplicable al caso.

Las consecuencias del acontecimiento fáctico dependerán del carácter invencible o vencible del error, pues en el primero no habrá culpabilidad y tampoco responsabilidad penal, mientras que en el segundo se mantiene la imputación dolosa, pero se atenúa la pena por mandato del legislador, dado que hasta ese momento el agente ha realizado una conducta típica y antijurídica.

De este modo, si la persona se representa como posible el carácter injusto de su acción, sin perjuicio de lo cual la realiza, actuará con conciencia actual de su antijuridicidad, en cuyo caso, analizar si podía superar el error resulta irrelevante porque ha actuado bajo ese conocimiento. Asimismo, el error de prohibición directo o “abstracto”, se estructura cuando el autor obra en la creencia equivocada de que su comportamiento no constituye delito, porque ignora la existencia de la prohibición o supone que la norma no rige, es inaplicable por ser contraria a la Constitución Política, o ha sido derogada.

Siendo el error predicable del sujeto que actúa en esa situación, en orden a determinar si la conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento le era conocida, corresponde valorar sus cualidades, aptitudes y conocimientos personales[footnoteRef:16]. [16: CSJ, Sentencia SP921-2020 del 6 de mayo de 2020.] 4. Caso Concreto 4.1. El primer reparo del demandante se fundamenta en la atipicidad de la conducta de los procesados, la cual pretende demostrar por la vía de la violación directa de la norma sustancial, que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal.

Entonces, el asunto que le corresponde resolver a la Corte tiene que ver con la licitud de la disposición de unos recursos públicos a favor de terceros, cuya entrega estuvo mediada por un acuerdo municipal con el que se pretendía brindar un apoyo económico a los estudiantes de la localidad de Santa María (Huila). En concreto, la defensa sustenta la legalidad de la asignación a terceros en la existencia del acuerdo municipal y en la destinación de los recursos, porque considera que se materializó uno de los fines del Estado Social de Derecho.

Lo primero que debe aclarar la Sala es que en este asunto se demostró, y no fue cuestionado por el demandante, que personas naturales recibieron unos dineros del municipio de Santa María (Huila), cuya entrega autorizaron los procesados como alcaldes -servidores públicos- para los años 2003 a 2007, amparados en el Acuerdo Municipal número 017 del 6 de julio de 2002, que creó en el presupuesto de gastos un rubro denominado “Fondo de Apoyo Educativo al Joven Samario”, con el objeto de financiar los estudios formales y no formales de los jóvenes oriundos de ese municipio.

En concreto, el Acuerdo No. 017, “POR MEDIO DEL CUAL SE REALIZAN UNOS CONTRACREDITOS EN EL PRESUPUESTO GENERAL DE GASTOS DEL MUNICIPIO DE SANTA MARÍA Y SE CREA UN NUEVO RUBRO PARA LA VIGENCIA DE 2002”, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Créanse en el presupuesto de gastos los rubros denominados “FONDO DE APOYO EDUCATIVO AL JOVEN SAMARIO”, el cual tendrá como finalidad la financiación de estudios a jóvenes oriundos del municipio que realicen estudios formales y no formal”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los enjuiciados eran funcionarios públicos, que tenían la potestad de disponer de los recursos que se asignaran para el cumplimiento de dicho Acuerdo y que entregaron a terceros dineros provenientes del rubro creado, por lo que, para resolver el problema, se hace necesario establecer si los enjuiciados estaban facultados para entregar los dineros en aplicación del Acuerdo y de forma indiscriminada.

Entonces, del recuento jurisprudencial que antecede sobre la interpretación del artículo 355 de la Constitución, emerge claro que, para la fecha de los hechos, los auxilios y donaciones estaban suficientemente reglamentados. Era diáfana su prohibición desde la Constitución, así como las excepciones a la misma. En efecto, la situación que comporta la base fáctica de este caso no puede considerarse como una de las excepciones a la prohibición contenida en el artículo 355 constitucional según pasa a explicarse.

En primer lugar, se reitera, no está en discusión la entrega de dineros a particulares al amparo del citado Acuerdo. Los mismos procesados lo aceptaron al rendir versión libre e indagatoria, cuando afirmaron que efectivamente se entregaron varias sumas de dinero a jóvenes del municipio como ayuda para que pudieran cubrir sus gastos en educación. Así lo acreditan también los soportes de los pagos reportados a través de una inspección judicial al archivo del municipio de Santa María (Huila).

Empero, resulta evidente el incumplimiento de varios requisitos que permitían prestar la asistencia económica sin incurrir en la prohibición del artículo 355 superior, como se pasa a explicar: Es cierto que la conducta de auxiliar a jóvenes de escasos recursos que desean educarse, en principio, persigue un fin noble, no obstante, eso no fue lo que quisieron los procesados, pues no quedó claro si estas personas a quienes se les entregaban los auxilios eran de escasos recursos, si estudiaban o si por lo menos invertían esos dineros en su educación, pues no existió ningún seguimiento sobre la utilización de los rubros entregados.

Es más, en el año 2003, de acuerdo con el informe de Policía Judicial 41-56136, los recursos fueron girados a nombre del municipio de Santa María, lo cual demuestra el despropósito de la entrega de los rubros[footnoteRef:17]. [17: Folio 259, Cuaderno Original 1.] Además, los enjuiciados no estaban autorizados a entregar directamente el auxilio, pues debieron hacerlo a través de intermediarios, apelando al mecanismo de contratación pública con empresas sin ánimo de lucro que quieran apoyar los fines del Estado.

Es más, ninguna contraprestación representaba para el municipio el auxilio a los jóvenes estudiantes, simplemente se entregó como una verdadera donación. El procesado GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO pretendió dar por satisfecho este requisito al sostener que gran mayoría de los beneficiados con el aporte eran estudiantes de la Universidad Surcolombiana, con la que el municipio había suscrito un convenio[footnoteRef:18]; no obstante, ello no quedó demostrado y es un simple alegato sin sustento, sumado a que, en la inspección judicial que se realizó a la oficina de archivo del municipio con el propósito de hallar los soportes de las erogaciones, no se encontró nada sobre el particular. [18: Folios 258-267, Cuaderno Original 1.

Informe de Policía Judicial No. 41-56136. ] Asimismo, los reportes de pago no dan cuenta de ninguna erogación a favor del ente educativo. El mismo MARLIO PERALTA ARDILA explicó en versión libre[footnoteRef:19] que el dinero se entregaba en un acto público al beneficiario en presencia de la comunidad. [19: Folios 28-30, Cuaderno Original 1.

Versión libre rendida el 23 de enero de 2006.] Tampoco se hizo lo necesario para garantizar los principios de publicidad e igualdad, ya que ninguno de los procesados en sus respectivos periodos creó algún mecanismo para implementar el acuerdo municipal que lo autorizaba a destinar dineros del municipio para ayudar a sus estudiantes. En efecto, el proceso de selección de los beneficiarios, además de depender exclusivamente de los procesados como alcaldes en su momento, fue arbitrario, pues quien quisiera la ayuda se acercaba a la alcaldía con una certificación del centro educativo, recibiendo el dinero, si el alcalde así lo disponía. Como se observa, la asignación de los fondos dependía exclusivamente de la voluntad del ordenador del gasto, quien solo se valía de su criterio personal para escoger a los beneficiarios.

Así lo señalaron los concejales[footnoteRef:20] que aprobaron el Acuerdo 17 de 2002, al indicar que quienes finalmente manejaron los recursos fueron los alcaldes GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO y MARLIO PERALTA ARDILA. [20: Todos los que participaron en la aprobación del Acuerdo 017 de 2002, fueron vinculados al proceso y en sus respectivas indagatorias coincidieron en esa afirmación.] En esa medida, los acusados dispusieron del gasto al margen de la ley, asignaron recursos con total informalidad, pues, se reitera, ni siquiera se tiene certeza acerca de si todos los jóvenes que los recibieron contaban con la condición de estudiantes o si siendo así, utilizaron el dinero para propósitos educativos, ya que ningún soporte se les exigía luego de desembolsado el dinero, como lo señaló el procesado MARLIO PERALTA ARDILA en versión libre[footnoteRef:21]. [21: Puede verse versión libre del 23 de enero de 2006.] Pese a que los acusados siempre sostuvieron que el dinero lo recibieron estudiantes oriundos del municipio de Santa María-Huila, solo unos pocos soportes se hallaron en los archivos de la entidad para respaldar ese aserto, pues se cuenta con certificados de la Universidad Surcolombiana sobre la pertenencia de algunos beneficiarios a esa institución. Frente a muchos otros de los auxiliados se carece de cualquier elemento que acredite que se trataba siquiera de estudiantes.

Los actos administrativos que reconocen el aporte ninguna referencia hacen sobre los soportes que tenía que allegar el beneficiario ni las razones para su escogencia. No se desplegó proceso de selección en el que se convocara públicamente a los aspirantes, ni se fijaron requisitos puntales para acceder al auxilio o mecanismos de impugnación sobre la concesión de los beneficios.

En fin, todo ocurrió sin medios que permitieran constatar la transparencia en la asignación de los auxilios y menos se acudió a criterios de selección objetiva. En gracia de discusión, se advierte que el ad quem dejó en evidencia el incumplimiento de las normas que para la época desarrollaban el artículo 355 de la Constitución Política, las cuales fijaban las reglas por las cuales las entidades territoriales podían prestar asistencia a la población a través de contratos con personas jurídicas sin ánimo de lucro (Decretos 1403 y 0777 de 1992).

En el fallo se citan los artículos primero y segundo del Decreto 0777 de 1992, “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, y las sentencias de la Corte Constitucional C- 372 de 1994, C-205 de 1995, C-251 de 1996, C-651 y C-1168 de 2001, decisiones que reiteran la prohibición de los auxilios y donaciones a particulares por entidades públicas al igual que fijan las excepciones.

Esos criterios coinciden con el recuento jurisprudencial realizado páginas anteriores, del cual se concluye que la actuación de los acusados fue desplegada al margen de las normas pertinentes y condujo a la apropiación de fondos del municipio por parte de terceros. El Decreto 0777 de 1992 fue derogado por el Decreto 99 de 2017, “ Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política”.

Sin embargo, esta última normativa mantiene la prohibición de auxilios a terceros y no alude a excepciones, pues se encarga de reglamentar la forma en la que se debe realizar la contratación para dar cumplimiento al mandato constitucional. Los siguientes son los apartes pertinentes: «Considerando: Que la Constitución Política erradicó la posibilidad de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado;

Que de acuerdo con el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo;

Que la Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada, ha afirmado que el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política contempló un mecanismo de excepción para que las entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad reciban aportes del Estado para realizar actividades que contribuyan al bienestar general y cumplir los fines del Estado Social de Derecho; […] (Resalto fuera de texto) ARTÍCULO 1o.

OBJETO. El objeto del presente decreto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política ARTÍCULO 2°.

PROCEDENCIA DE LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD. Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del presente decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las siguientes condiciones:» Tanto la norma actual como la anterior, no contemplan la posibilidad de omitir la contratación como requisito indispensable para disponer de recursos públicos a favor de terceros, pues no de otra forma se cumplen los fines perseguidos por el Constituyente para que, a través de mecanismos asistenciales, se materialicen los pilares del Estado Social de Derecho.

En tal medida, el argumento del demandante según el cual, como el dinero estaba destinado a ofrecer asistencia para que jóvenes del municipio tuvieran acceso a la educación, no hace atípica la conducta de GILDARDO SONTOFIMIO CARDOZO y MARLIO PERALTA ARDILA. Emerge claro que no podían entregar dineros públicos a terceros de la manera en que lo hicieron, pasando por alto una serie de formalidades estatuidas para garantizar el acceso al beneficio en condiciones de igualdad, a partir de criterios objetivos y para asegurar que los recursos fueran invertidos en el propósito correcto.

Dicho de otra manera, resulta inadmisible e ilegal que las autoridades dispongan del presupuesto arbitrariamente, sin más, así busquen un fin social plausible. Es importante señalar que, si bien el Acuerdo contenía una autorización que implicaba una modificación al presupuesto municipal, específicamente en lo que hace a la creación de un nuevo rubro, su cumplimiento por parte de los alcaldes del municipio de Santa María, estaba en todo caso sometido, primeramente, a los términos del Acuerdo Municipal y, paralelamente a los de la Constitución y la Ley.

La naturaleza jurídica del Concejo Municipal como “Corporación político-administrativa” en la forma y términos que lo definió el Acto Legislativo 1 de 2007 que modificó el artículo 312 de la Constitución Política y la de los Acuerdos como actos administrativos de naturaleza compleja[footnoteRef:22] que crean una norma jurídica de obligatorio cumplimiento para las administraciones municipales enseña que éstas no pueden exceder sus autorizaciones referidas al presupuesto para ejecutarlo con prescindencia de la Constitución y la Ley. [22:.

Confrontar, entre otras, frente a la naturaleza de los Acuerdos Municipales, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia Rad. No. 68001-23-15-000-2002-00630-01. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. ] En este caso concreto el Acuerdo expresamente señaló, como no podía ser de otra manera, que el “Fondo de Apoyo Educativo al Joven Samario” tenía una destinación específica: La financiación de estudios de educación formal y no formal; y, unos destinatarios concretos: Jóvenes oriundos del municipio.

Con ese marco específico, es apenas natural, que la ejecución de ese rubro no permitía que se destinaran los recursos sin ningún tipo de procedimiento, limitación y objetividad, lo cual a todas luces no solo era contrario a la ley, sino que no consultaba el texto del Acuerdo. Es claro que la norma que facultó el gasto no reglamentó la manera como debía realizarse, pero esto no significaba que los mandatarios pudieran disponer de los recursos de manera discrecional y, mucho menos, arbitraria, o que permitiera desconocer el artículo 355 de la Constitución y las normas que lo desarrollaban, las cuales reglamentan de manera clara la concesión de auxilios, precisamente, con la finalidad de prevenir actos de corrupción. En efecto, los hechos de corrupción de los procesados que encajan en el delito de peculado por apropiación se reflejan en la forma en que los procesados utilizaron los recursos públicos para direccionarlos hacia el beneficio económico de personas específicas, desatendiendo todas las normas vigentes que reglamentaban la concesión de auxilios, cuando como funcionarios públicos, especialmente, debían cumplir y velar por el cumplimiento de la Constitución y la Ley.

Entonces, no cabe duda de que la acción de los procesados fue producto de su liberalidad, porque dispusieron del gasto en forma indebida y al margen de la ley. Vulneraron el principio presupuestal de legalidad, no fijaron un procedimiento para determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, todo dirigido a que imperaran, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.

Por todo lo expuesto, es válido concluir que los enjuiciados siendo funcionarios públicos y teniendo la disposición del rubro creado mediante el acuerdo municipal, se apropiaron de esos dineros para entregárselo a terceros de manera indiscriminada, sin ninguna justificación legal que los respalde, razones que configuran el tipo objetivo de peculado por apropiación. Igualmente, dicha apropiación se realizó de manera dolosa, pues los actos ilícitos estuvieron dirigidos a afectar el patrimonio del Estado, con el conocimiento y voluntad de los enjuiciados para materializarlo, en el entendido de que estos tomaron el dinero, como si fuera suyo, para repartirlo entre las personas que ellos escogieron, teniendo pleno conocimiento de que eso no es posible hacerlo con los recursos públicos.

Además, tenían la convicción de afectar el erario público. En consecuencia, el fallador de segundo grado no incurrió en la violación directa de la ley, porque su interpretación del artículo 355 de la Constitución fue correcta y, en consecuencia, aplicó en debida forma el artículo 397 del Código Penal. Por lo anterior, el primer cargo contra la sentencia de segunda instancia de violación directa de la norma sustancial, no prospera. 4.2.

El segundo reparo también se postula por el camino de la violación directa de la ley, porque considera que no se aplicó el artículo 397 del Código Penal, porque los procesados actuaron sin culpabilidad. 4.2.1. En primer lugar, el demandante expone razones pertenecientes al campo de la tipicidad cuando afirma que los acusados podían entregar directamente el dinero a los beneficiarios, porque la situación se ajustaba a la excepción prevista en el numeral 4º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992.

El texto de la norma es el siguiente: “ARTICULO 2°.. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: (…) 4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma”.

Entonces, es incorrecto el alcance que el recurrente otorga a dicha regulación, porque los artículos de la Constitución Política allí precisados se refieren a la protección a la mujer, la niñez, la vejez y a la vivienda digna, así como a las facultades del gobierno para lograr la reinserción de grupos armados y la creación de un fondo de solidaridad.

Como quedó decantado al estudiar y resolver el primer cargo, es evidente la tipicidad de la conducta de los acusados, habida cuenta que ninguna norma los autorizaba a disponer directa y libremente de los dineros del municipio, ya que para prestar un auxilio educativo tenían que respetar los criterios fijados en las normas vigentes para la época y en la interpretación que de las mismas había reiterado la jurisprudencia constitucional. 4.2.2.

De otro lado, el censor invoca el desconocimiento de la ilicitud de la conducta por parte de GILDARDO SANTOFIMIO CARDOZO y MARLIO PERALTA ARDILA, para solicitar el reconocimiento de un error de prohibición, que sustenta en que los procesados no tenían conciencia de las restricciones legales para disponer del gasto en la forma que lo hicieron, al tiempo que creyeron que su comportamiento era ilícito porque la asignación estaba respaldada en el plan de desarrollo y de gobierno, el acuerdo municipal y en un certificado de disponibilidad presupuestal.

En este asunto, no observa la Corte que los acusados estuvieran en imposibilidad de conocer que su comportamiento era lícito, al considerar que la prohibición del artículo 355 Constitucional era inaplicable para la situación concreta. La entrega de dinero a particulares era un asunto suficientemente regulado para la fecha de los hechos. La norma que prohibía esas donaciones y la jurisprudencia constitucional señalaba la restricción en forma expresa, no se trataba de un precepto poco difundido, pues era un mandato constitucional vigente diez años antes a las fechas de los hechos.

Mal puede excusarse el comportamiento de los acusados por el hecho de que se había creado el fondo educativo y que los recursos se iban a destinar a garantizar el derecho a la educación de jóvenes de escasos recursos y concluir que no les era posible comprender la ilicitud del comportamiento, cuando las normas eran claras al señalar las características necesarias de las normas, reglamentos o disposiciones que otorgaran un auxilio.

La forma en que procedieron los procesados para asignar los dineros deja entrever su conocimiento claro sobre la norma constitucional que aduce desconocida y sobre la ilicitud que ello configuraba, pues era elemental que no podían disponer de los recursos del Estado deliberadamente en favor de terceros y que no era suficiente un acuerdo municipal para hacerlo, más aún cuando las condiciones personales de los procesados en su entonces calidad de alcaldes hace evidente su deber de conocer el correcto funcionamiento de la administración y la destinación de los dineros públicos y lo que podía ocasionar penalmente un comportamiento ilegal.

Tanto así que se puede afirmar que el propósito de los enjuiciados no era otro que el de beneficiar a las personas que ellos libremente escogieron y lograr aceptación en la comunidad, cuando convirtieron la entrega de los fondos en un acto público y proselitista, según lo dicho en versión libre rendida por MARLIO PERALTA ARDILA. Al obviar toda formalidad para la selección de los beneficiarios, los procesados hicieron ver que su objetivo era el de donar dinero a particulares, evadiendo cualquier control sobre el gasto y amparar su ilegal conducta en la existencia del Acuerdo Municipal 017 de 2002, que en ningún momento autorizaba al alcalde a entregar el dinero en forma directa y a título de dádiva.

Para la Sala los acusados contaban con todas las posibilidades para entender que su comportamiento era contrario a la ley y que estaban vulnerando el patrimonio público. Por ello, no se advierte que la conducta reprochada estuviera determinada por un error sobre la ilicitud de la conducta. En ese sentido, el segundo cargo formulado por el censor no prospera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

primero: NO CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Neiva.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, una vez se cumplan los trámites de notificación.

TERCERO: INFORMAR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20