SP1463-2022(58337) — Corte Suprema

SP1463-2022(58337)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 1220 de 2005Decreto 2170 de 2002Decreto 679 de 1994Ley 1150 de 2007Ley 1960 de 2019Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 756 de 2002Ley 80 de 1993Ley 909 de 2004Ley 99 de 1993

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: Acto Legislativo 01 de 2018 / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Garantía constitucional contra sentencia condenatoria dictada por primera vez en segunda instancia o casación Tesis: «A partir del Acto Legislativo N°. 1 de 18 de enero de 2018 , se incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, a fin de garantizar la doble conformidad judicial. El artículo 3° del referido cuerpo normativo, modificatorio del canon 235 Constitucional, estableció: [...] Ahora bien, según lo dispuesto en el fallo de Tutela SU 146 de 2020, la Corte Constitucional determinó el alcance del derecho de impugnar aquellas sentencias proferidas en única instancia antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, siempre que se traten de sentencias emitidas con posterioridad al 30 de enero de 2014; no haya sido efectivamente garantizada la posibilidad de impugnar el fallo y la sentencia se encuentre vigente y en ejecución. En tal sentido, se tiene que el 8 de noviembre de 2017 la Sala profirió sentencia de única instancia en contra del ex Gobernador del Departamento de Arauca, JEAB, por lo que se concedió la impugnación especial en decisión del 3 de septiembre de 2020». NULIDAD - Causales / NULIDAD - Principios: sustentación Tesis: «En lo que concierne a la petición de nulidad, el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 prevé los motivos que la causan y dispone que solo procede por: i) falta de competencia del funcionario judicial, ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y iii) violación del derecho de defensa. Siendo así, el peticionario debe argumentar, además del motivo de invalidez al que acude, el cumplimiento de los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, criterios de inexcusable acatamiento, y que se concretan en los siguientes postulados: (i) Taxatividad: a partir del cual sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley; (ii) acreditación: quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya; (iii) protección: no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica; (iv) convalidación: aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; (v) instrumentalidad: si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa; (vi) trascendencia: el perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales, y (vii) residualidad: debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad». NULIDAD - Demostración / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos formales / INVESTIGACIÓN INTEGRAL - No se vulnera / DEBIDO PROCESO - No se vulnera / NULIDAD - No se configura: irregularidad que no afecta la estructura del proceso ni garantías fundamentales Tesis: «Solicita la defensa se decrete la nulidad de lo actuado desde el traslado dispuesto en el canon 400 de la Ley 600 de 2000, como quiera que el retraso en la entrega de las pruebas aportadas por doctor LBB, quien para la época de los hechos era el Secretario de Obra Pública del departamento de Arauca, ocasionó afectación al debido proceso. Siendo así, en primer lugar se indica que la primera instancia avizoró la irregularidad por parte de la fiscalía, en tanto no remitió el expediente completo a la Sala, a pesar de ello, no se advierte afectación a la estructura básica del proceso, ni los derechos fundamentales del procesado, en tanto se verificó que la resolución de acusación proferida el 19 de diciembre de 2013, cumplió con las exigencias del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, esto es: [...] Es más, como la Fiscalía relacionó y valoró las pruebas cuestionadas en la acusación en conjunto con las de cargo explicando los motivos por cuales no les dio valor, es evidente que la entrega ulterior de las pruebas no le causó daño a ninguna garantía procesal del acusado. Ahora bien, a la Corte en el momento de celebrar la audiencia preparatoria y decidir respecto a las solicitudes probatorias, no le correspondía examinar a detalle las pesquisas ya situadas en el expediente, pues ello correspondía a la terminación del juicio. Lo cierto es que, la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes fueron decretadas, con lo cual se aseguró su estudio, garantizando el principio de investigación integral; de tal modo, los documentos aportados por BB, hicieron parte formal de la actuación, cosa distinta es que no hubieran sido suficientes para derruir las pruebas de cargo. En consecuencia, a pesar de que la contara desde el inicio con los documentos mencionados, la decisión habría sido la misma, de modo que no hay trascendencia en rehacer la actuación, pues serían idénticas las decisiones respecto a las peticiones formuladas en el traslado del artículo 400 del Código Procesal Penal. En definitiva, no existe por eso ninguna anomalía sustancial que lesione el debido proceso, en cuanto fueron alcanzados los objetivos de la audiencia preparatoria, la competencia de la Corte para cursar el juicio quedó demostrada, la legalidad del trámite verificado, se resolvieron las nulidades y las peticiones de pruebas formuladas por la defensa y demás sujetos procesales. Por consiguiente, se denegará el decreto de la nulidad pedida por la defensa, pues no demostró la efectiva ocurrencia de la incorrección y la afectación de manera real, cierta y trascendente de las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales». NULIDAD - Falta de competencia: demostración / FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Delegación / FUNCIONARIO DE FACTO - Efectos de sus decisiones / NULIDAD - No se configura Tesis: «El recurrente en el trascurso del proceso ha solicitado en repetidas ocasiones desde la audiencia preparatoria la nulidad de lo actuado, incluida la resolución de acusación, aduciendo que el Fiscal 10 Delegado ante esta Corporación carecía de competencia para ejecutar ese acto procesal, petición reiterada en esta oportunidad en atención a que, según su criterio, la Resolución N° 3409 del 17 de septiembre de 2013, cuyos efectos se fijaron a partir del 19 del mismo mes y año, por medio de la cual se encargó al doctor M.A.M.S. como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, venció el 17 de diciembre de 2013, en tanto no podía ser superior a 90 días y además porque siendo un funcionario de carrera mal podía designársele en encargo. La discusión versa entonces en que para el 19 de diciembre de 2013 dicho funcionario suscribió la resolución de acusación en contra del ex Gobernador del departamento de Arauca J.E.A.B., sin tener competencia para indagarlo ni acusarlo pues, según se apoyó el recurrente en un documento de tesorería de la Fiscalía, para esa fecha no recibió el salario como delegado ante la Corte. Sin embargo, advierte la Sala que de conformidad con la Resolución N° 3409 de 17 de septiembre de 2013, se encargó al funcionario como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a partir del 19 de septiembre, “por un período no superior a tres (3) meses”, lapso culminado el 19 de diciembre del mismo año, día en que justamente profirió la resolución de acusación. Así, la certificación de la tesorería no demuestra inequívocamente hasta qué fecha desempeñó el cargo, mucho menos cuando tanto las resoluciones mediante las cuales se encargó al doctor MS a lo largo del proceso, como sus gestiones dentro del mismo, dan cuenta de que, no obstante, la condición salarial, asunto meramente administrativo, ejerció las funciones de tal en representación de la Fiscalía General de la Nación ante esta Corporación. Ahora, si se admitiere que para el día en que dictó la resolución de acusación ya se había cumplido el límite temporal del encargo, resulta apropiado, dado que en esas condiciones habría ejercido funciones de hecho, [...] [...] Por lo tanto el doctor MAMS, estaba ejerciendo funciones de Fiscal Delegado ante la Corte por virtud de acto administrativo que lo encargó, igualmente, más allá de su vencimiento, lo hacía de hecho, luego sus actos, ante la apariencia de legitimidad originada a partir de su designación, presumida legal, de aceptarse el aserto del defensor acerca de que para la fecha en mención ya había concluido, deben considerarse válidos. [...] Por demás se trata simplemente de una situación administrativa creada a partir de un acto de igual naturaleza que se presume legal mientras no sea anulado por la jurisdicción correspondiente, el cual en esas condiciones no tiene incidencia negativa alguna en los procesos que por virtud de aquella hayan llegado a su conocimiento. En consecuencia, competente como en esas circunstancias era el Fiscal Delegado ante la Corte para calificar el mérito de la instrucción acá adelantada, es claro que la petición de invalidez hecha por la defensa resulta infundada». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal de conducta alternativa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: cuando se vulneran los principios de la contratación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: cuando se vulneran los principios de la contratación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: en materia contractual el acto de la firma delegada no exonera de la responsabilidad civil y penal al agente principal / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura Tesis: «De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal es punible «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, …». En el análisis dogmático de dicha ilicitud, nominada como contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala la define como un tipo penal en blanco toda vez que para su estructuración requiere que el supuesto de hecho sea complementado con normas constitucionales (artículos 2° y 209), las consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones que lo desarrollan, pues, sólo así se precisa el alcance del concepto «requisitos legales esenciales». Su descripción objetiva, además, implica: i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, en el que, además, debe confluir la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, vale decir, incumbe verificar el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos, y ii) el despliegue del comportamiento prohibido, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, bien cuando tramita contratos sin la observancia de los requisitos legales esenciales para su validez, ora al celebrarlos o liquidarlos, sin la verificación del cumplimiento de los inherentes a cada etapa, de ahí que igualmente se le conciba como un tipo penal de conducta compuesta alternativa. A su turno, miradas las etapas en las cuales es posible punir el comportamiento del sujeto activo calificado, la tramitación se corresponde con la fase precontractual, que abarca los pasos que la administración sigue desde el inicio del proceso, hasta la celebración del contrato. La celebración se traduce en la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica. Al paso que la liquidación es aquella actuación administrativa, posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes cotejan el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas de él, a fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. En esas circunstancias, también ha clarificado la jurisprudencia en virtud del principio de tipicidad estricta, tal punible no se comete cuando la inobservancia de los requisitos o de sus formalidades ocurren en la etapa de ejecución. «[l]a jurisprudencia de esta Corte tiene determinado que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del mismo, pues “de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc…» [Cfr. CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41172]. Se trata además de un ilícito punible solo en cuanto sea cometido dolosamente, esto es, según términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000, cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización o, en otras palabras, el sujeto activo sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización). Precisamente, en torno al tipo subjetivo referido a esta ilicitud ha señalado la Sala: «La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal» . Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista . Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar. Bajo tales premisas y dados los reparos propuestos por el recurrente en torno al contrato N° 069 suscrito el 25 de abril de 2006, las pruebas practicadas permiten precisar: Desde la etapa precontractual no existieron los estudios, diseños y planos definitivos del proyecto por lo que la obra no estaba definida ni técnica ni presupuestalmente, a pesar de que aquellos fueron contratados y entregados a la gobernación el 13 de diciembre de 2005 por la UTG y E Ltda. y DW, un día antes de la apertura de la licitación No. LI-SO-071 de 2005, luego se dieron modificaciones sustanciales que produjeron la vulneración de los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad. Tanto fue así, que el procesado en la audiencia de juzgamiento indicó que los productos contratados con la firma consultora fueron entregados a la administración definitivamente en marzo de 2006 porque se encontraban en corrección, con lo que se afirma que los diseños tenidos en cuenta para abrir el proceso licitatorio fueron provisionales, generando inseguridad en el desarrollo del objeto contractual. Ahora bien, según se consignó en el acta de reunión del 20 de octubre de 2006 la obra se modificó por iniciativa del ex Gobernador J.E.A.B., anticipando la construcción de la Plaza de Armas, la cual estaba concebida para la segunda etapa del proyecto, disponiendo cubrir los costos eliminando las cantidades pactadas en el contrato original no necesarias, excluir los capítulos y trabajos relacionados con la zona de camping, la Plaza Mirador, la finca ganadera, el parqueadero, los senderos ecológicos, los cultivos y la ganadería productiva; sin embargo, ello no podía asemejarse a la realización de la Plaza Ceremonial, como pretendió el recurrente, pues son distintas en su extensión, el tipo de obras, en especial, el emplazamiento de múltiples estatuas en bronce alusivas a los protagonistas de la campaña libertadora no previstas en la Plaza Ceremonial. [...] Se concluye entonces, que aun sin desconocer los estudios, planos y diseños obtenidos por el departamento de Arauca para iniciar la licitación, lo cierto es que ellos no fueron los definitivos por lo que mal podía el acusado celebrar el contrato 069, dirigirlo o controlarlo en sus diferentes fases con múltiples irregularidades en su ejecución. [...] Acude también el recurrente a la figura de la delegación de funciones en búsqueda de que se exima de responsabilidad a su defendido pues éste, además de no firmar las tres primeras actas de suspensión del contrato sino únicamente la tercera, delegó para la suscripción del contrato adicional a JRZC, mientras que la verificación de la legalidad de los actos precontractuales se realizó en las dependencias de la gobernación especializadas para ello. Sin embargo, de conformidad con los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante [...] [...] Es decir, en este evento la responsabilidad del acusado delegante emerge desde la misma Constitución como Gobernador, pero además se revela por el hecho de que siempre tuvo el control, manejo y decisión del mencionado negocio jurídico, tanto que en esas condiciones dio origen a los cambios sustanciales en el proyecto, conllevando al total desconocimiento de la etapa precontractual respecto a la Plaza de Armas. Se revela de igual forma que, en cuanto al aspecto subjetivo del tipo en mención, la actuación del acusado fue dolosa, efectos para los cuales resulta pertinente reparar en su formación profesional y experiencia laboral , pues es un licenciado de profesión que por más de 20 años ejerció cargos públicos como secretario de gobierno en un ente territorial de nivel departamental, alcalde municipal durante un período, diputado, cónsul de Colombia en el exterior por varios años, representante a la Cámara y gobernador del departamento de Arauca, lo que permite afirmar que de ninguna manera el tema de la contratación estatal le era ajeno. Es más, dado que venía ejerciendo el cargo de Gobernador era consiente que ejercía como ordenador del gasto, por lo cual le asistía la titularidad de la función contractual y la potestad de disponer y dirigir todo el proceso en esa materia, siendo así, era el responsable de velar por que el contrato en mención se adelantara conforme a la ley. Específicamente frente al contrato N° 069 de 2006, se tiene que el acusado era conocedor que los estudios, diseños y planos no estaban completos como era exigible para dar inicio al proceso de licitación y que por lo mismo se carecía de planeación máxime cuando se incluyó la Plaza de Armas, pues ésta se había previsto para una segunda etapa de modo que originalmente no se concibió dentro de aquel convenio, luego su ejecución requería uno nuevo con todas las ritualidades legales, a todo lo cual se suma la tardía solicitud de permisos ambientales para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales, como parte de los estudios de impacto en aquella materia. Circunstancias estas que fueron de pleno conocimiento del entonces Gobernador, pues tanto el contratista como la representante de la interventoría informaron de las continuas irregularidades que en ese sentido dieron origen a diversas suspensiones de la obra. Por tanto, la afirmación de la defensa en cuanto a que no se puede atribuir responsabilidad a su representado por carecer de conocimientos en la materia al punto que delegó la función de verificar los requisitos legales del aducido contrato a las secretarias especializadas de la entidad, no es plausible frente a la amplia experiencia con la que contaba el acusado en la función pública la cual, por demás, le había permitido ejercer la función de control y vigilancia en el área de contratación pública. En tales condiciones imperativo es concluir que el procesado suscribió el contrato a sabiendas que debía constatar la presencia de los requisitos legales esenciales en el trámite pre contractual y, aun así, se abstuvo de hacerlo voluntariamente con lo que concurrieron en su conducta los elementos cognitivo y volitivo que caracterizan el actuar doloso». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se desvirtúa por reparación de aseguradora o un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura Tesis: «En términos del artículo 397 de la Ley 599 de 2000: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado». Su estructura típica exige, en consecuencia, que la conducta la realice un sujeto activo calificado, esto es, un “servidor público” que, en provecho personal o de un tercero, se apropie de bienes del Estado, con las distintas variantes ya transcritas de los elementos normativos del tipo. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican los elementos descritos, como lo tiene comprendido esta Corporación: “(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél” . Se trata de un delito de ejecución instantánea que se configura cuando el patrimonio público es objeto de un acto de disposición que, como lo establece el tipo penal, puede ser a favor del funcionario que ostenta la disponibilidad jurídica o de un tercero, por manera que el análisis de ésta depende necesariamente de la relación que exista entre el sujeto activo y los recursos públicos. Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, el acto de apropiación es fácilmente demostrable cuando el servidor público dispone materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo “cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional”. Bajo ese marco dogmático corresponde entonces verificar si la conducta punible de apropiación se ejecutó o no sobre el anticipo entregado al Consorcio (...) por virtud del citado convenio, pues es respecto de esos recursos públicos que la sentencia impugnada determinó la comisión del punible de peculado. En primer lugar, el Gobernador dispuso cancelar al contratista el 40% del valor total del contrato en calidad de anticipo para destinarlo exclusivamente al pago de actividades consignadas en éste de conformidad con el programa de inversión, para lo cual se debía presentar una relación detallada de los gastos a la interventoría, junto con el debido soporte en facturas, comprobantes de pago y los extractos bancarios. Sin embargo, teniendo en cuenta los informes de interventoría, además de que para el 26 de mayo de 2006 se hizo un retiro de 800 millones de pesos sobre el anticipo sin que la administración hubiese contratado la interventoría encargada de velar por la ejecución del contrato y el buen uso de los recursos, el contratista no sustentó como se había convenido, el valor total de los dineros recibidos por ese concepto [...] [...] [...], ante el incumplimiento de la obra, la gobernación no decidió declarar la caducidad del contrato, fue hasta la resolución N° 2878 del 19 de noviembre de 2008 que se decidió la misma, cuando ya obviamente el consorcio había recibido la totalidad del anticipo pero sin cumplir con las condiciones contractuales y menos sustentar el uso de los recursos del erario. Que en términos del impugnante no haya existido detrimento patrimonial para la entidad territorial porque, además de que la obra finalmente fue ejecutada y la Aseguradora (...) amortizó el valor no justificado, ello no significa que la conducta sea atípica; por el contrario, la intervención de dicha empresa indica que en efecto el tercero contratista, por la acción del funcionario acusado, se apropió de unos dineros del erario. Es más, aun cuando el apelante considera que no existió apropiación indebida de los recursos públicos como quiera que el consorcio (...) construyó más del 40% de la obra para el momento en que se declaró la caducidad del contrato, ciertamente para el 11 de junio de 2007 ya había retirado la mayor parte del anticipo $1.880.000.000 de la cuenta de ahorro, y pese a haber transcurrido más de un año para la fecha de la liquidación del contrato, no justificó la inversión de esos recursos en su objeto, no se amortizaron los valores retirados del anticipo, ni se entregaron a tiempo las cuentas con los respectivos soportes a pesar de las reiteradas solicitudes de la interventoría, concluyendo con el abandonó de la obra según lo documentó la policía judicial. Por todo lo anterior, la posterior devolución de los recursos públicos por parte de la aseguradora no implica que los mismos no fueron extraídos de la custodia del ente territorial, mediante la apropiación ilícita del consorcio gracias a la conducta del ex Gobernador, quien a pesar de saber de los continuos incumplimientos del consorcio no ejecutó las medidas correctivas necesarias. Al acusado, indudablemente, como ordenador del gasto y rector de la administración departamental concernía una serie de actividades en procura no solo de que la obra fuera ejecutada en los términos convenidos, sino de que los recursos destinados a aquella fueran debidamente utilizados. Pero antes que desarrollarlas, su conducta al celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos, diseños y planos estaban incompletos, que la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso de selección del contratista; al adicionar ilegalmente el mismo contrato en valor y plazo el 13 de diciembre de 2006 y al entregar como anticipo una considerable cantidad de dinero de la cual se apropió el tercero, revela su desidia en la vigilancia y custodia de los recursos públicos destinados para la primera etapa del mencionado parque, la cual ratificó con la contratación de la interventoría cuatro meses después del inicio de la obra, de modo que durante ese espacio de tiempo ningún control se hizo a la ejecución de los dineros del erario, lo que no se explica de otra manera por su intención de que la firma contratista accediera a mayores recursos pese a tener conocimiento de que en el plazo y en las condiciones determinadas en el contrato no podía cumplir».

Impugnación especial Rad. 58337 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL CUI 11001020400020140035402 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP1463-2022 Radicación No. 58337 Aprobado acta No. 97 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) La Sala resuelve la impugnación especial presentada por la defensa contra la sentencia del 8 de noviembre de 2017, mediante la cual la Sala condenó al ex Gobernador del Departamento de Arauca, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo.

HECHOS En la resolución de acusación se sintetizaron de la siguiente manera: « El 25 de abril de 2006, el señor Julio Enrique Acosta Bernal, actuando como Gobernador del Departamento de Arauca, celebró el contrato No. 069 con el consorcio ECO-PARK2006, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa del parque histórico y eco turístico Los Libertadores en el municipio de Tame, departamento de Arauca, por valor de tres mil ochocientos noventa y siete millones ciento treinta y ocho mil diecisiete pesos ($3.897.138.017).

Se denuncia que la fuente de financiación del proyecto se deriva de los recursos de regalías y el proyecto no corresponde al objeto de destinación que señala el artículo 361 de la Constitución Política y la Ley 756 de 2002 para ese rubro; fue celebrado sin la preexistencia de los planos arquitectónicos, constructivos, estructurales, ni plan de manejo ambiental.

En la ejecución de obra hubo incumplimiento de las obligaciones del contratista y mal manejo del anticipo; sin embargo, nada hizo la administración para asegurar la entrega de las obras, dar por terminado el contrato o declarar su caducidad; por el contrario, se dio lugar a la suspensión del mismo, suscripción de prórrogas y adición de recursos»[footnoteRef:1]. [1: Emitida el 19 de diciembre de 2013.]

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 19 de diciembre de 2013 la Fiscalía Décima Delegada ante esta Corporación, calificó el mérito del sumario acusando a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como probable autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. El 31 de enero de 2014 la misma fiscalía no repuso la acusación y dispuso el envió del expediente a la Corte. 2.

El 29 de julio de 2014 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual no se decretó la nulidad pedida por el defensor con base en varias causales, y ordenó la práctica de pruebas solicitada por los sujetos procesales[footnoteRef:2]. [2: Folios 163 a 204, cuaderno original No. 1, Rad. 43.263.] 3. Frente a la anterior decisión se interpuso recurso, sin embargo, en auto del 27 de octubre de 2014 se dispuso no reponer la decisión[footnoteRef:3]. [3: Folios 254 al 271 ídem.] 4.

Ante una nueva solicitud de nulidad, el 11 de marzo de 2015, la Sala negó la pretendido por el defensor[footnoteRef:4]. [4: Folios 283 al 297, cuaderno original N°. 2.] 5. El 18 de noviembre de 2016, el procesado fue puesto a disposición de este expediente por parte de la Fiscalía Séptima Delegada ante esta Corporación. 6. El 1 de junio del 2017, la Sala revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba contra el procesado ACOSTA BERNAL y lo puso a disposición del radicado 49734 seguido en esta misma Corporación. 7.

Luego de que se llevará a cabo la audiencia pública, el 8 de noviembre de 2017 la Sala profirió sentencia de única instancia en contra del ex Gobernador del Departamento de Arauca, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo y lo condenó en consecuencia a la pena de 80 meses de prisión, multa por valor de $884.019.838.37 e inhabilitación intemporal de derechos y funciones públicas. 8.

Interpuesto recurso de apelación por parte de la defensa, fue rechazado mediante decisión del 28 de febrero de 2018, respecto de la cual se solicitó la nulidad, misma que fue denegada en auto del 6 de noviembre de 2019. 9. Mediante escrito del 30 de julio del 2020, el defensor del procesado presentó ante esta Corporación solicitud de trámite de impugnación especial contra la sentencia condenatoria en mención. El recurso fue concedido por auto del 3 de septiembre siguiente, por tratarse de primera condena[footnoteRef:5]. [5: Folio 1 al 6, cuaderno original de la Corte Rad. 58337.] 10.

En auto del 7 de diciembre de 2020, el magistrado ponente dispuso surtir los traslados pertinentes para sustentar el recurso y a los no impugnantes para la integración del contradictorio, trámite dentro del cual el defensor solicitó la remisión de la actuación a la Jurisdicción para la Paz[footnoteRef:6]. [6: Folio 17 y 18, ídem.] 11. Así las cosas, el 21 de abril de 2021 la Sala decidió no acceder a tal petición, por no encontrar que los hechos delictivos investigados guarden relación directa o indirecta con el conflicto armado[footnoteRef:7]. [7: Folios 63 al 79, ídem.] 12.

Notificada esta última providencia, el procesado formuló recusación contra el ponente en este asunto, respecto de la cual, el 20 de mayo siguiente, el magistrado manifestó no haber suscrito actuación trascedente que tuviera la aptitud suficiente para comprometer su criterio y en consecuencia no la aceptó[footnoteRef:8], siendo por demás declarada infundada por la Sala en auto del 2 de junio de 2021[footnoteRef:9]. [8: Folios 94 al 100, ídem.] [9: Folios 102 al 112, cuaderno original de la Corte.

Rad. 58337.] SENTENCIA RECURRIDA Se consignan en torno a ella los argumentos referidos a los temas de impugnación[footnoteRef:10]. [10: El tema de la nulidad por falta de competencia no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia referida.] 1. Nulidad, conforme al numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, desde la audiencia preparatoria, por no contarse con los documentos incorporados al proceso por el testigo Libardo Balaguera Balaguera en la declaración que rindió ante la Fiscalía. En términos del fallo impugnado, dicha irregularidad, por intrascendente, no afectó la estructura básica del proceso ni los derechos fundamentales del acusado, mucho menos cuando no se advierte en la audiencia preparatoria anomalía alguna ni transgresión de las formas previstas por el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal.

Se rechazó por ende la nulidad propuesta y se ordenó la práctica de pruebas, decisión cuyo sentido no fue distinto de incorporar los extrañados documentos que integran el anexo 8 A, los cuales por demás fueron valorados en la acusación denotando que los mismos mal podían demeritar las pruebas de cargo ya que, según el acta de suspensión N°. 1 de 11 de junio de 2006, el proyecto diseñado fue modificado y aunque existían diseños previos éstos no correspondían al plan de inversión del contrato, es decir, el proyecto no estaba técnicamente definido.

Es más, el procesado fue quien decidió incorporar modificaciones a los estudios realizados, sin contar con diseños respecto a los nuevos trabajos, ni demostrar la necesidad para comprometer mayor presupuesto. Adicionalmente, un eventual decreto de nulidad no le reportaría beneficio alguno al acusado, pues serían idénticas las decisiones en torno a las peticiones formuladas. 2.

En cuanto al delito de contrato sin cumplimento de requisitos legales, la ponderación del caudal probatorio que integra el proceso condujo a la Sala a adquirir la certeza de que el procesado celebró el Contrato 069 de 2006, sin verificar que en su trámite se cumplieran los requisitos legales esenciales, en concreto los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad, ya que para ese instante no contaba con los estudios y diseños completos del proyecto.

En relación con éstos precisamente, la Corte tuvo la convicción que antes de dar inicio al trámite para escoger al contratista, la administración del Departamento de Arauca contaba con los estudios, diseños y planos de la construcción de la primera etapa del parque Eco Turístico Los Libertadores de Tame, pero incompletos, poniendo en riesgo que el objeto contractual pudiera ser ejecutado en el término previsto y en las condiciones óptimas requeridas.

Es más, de la inspección realizada a la Gobernación se constató que la Secretaría de Infraestructura a cargo de Libardo Balaguera Balaguera, elaboró los pliegos de condiciones que puso a consideración del Gobernador a través de la resolución por medio de la cual se ordenó la apertura a pliegos definitivos, aseverando que los precios fueron tasados de acuerdo con los estudios realizados por la UT Grupo de Estudios Urbanos Ltda., y Diana Wiesner Ceballos.

Por su parte, la empresa consultora indicó que el presupuesto de la primera etapa se encontraba totalmente definido, salvo en la parte correspondiente a la cimentación y estructura de los senderos que cruzan zonas húmedas y cauces hídricos “ ya que no ha sido posible que el encargado del levantamiento topográfico nos entregue la información de profundidad de esos sitios…tan pronto el ingeniero nos entregue la documentación faltante estaremos complementando el presupuesto de la primera etapa”.

Siendo así, de la ponderación conjunta de estos medios de prueba la Sala estableció que la apertura de la licitación se produjo el día siguiente de la entrega de los productos contratados con la unión temporal consultora, es decir, que, para la expedición de ese acto, el acusado tenía a su disposición el estudio y los diseños de la construcción de la primera etapa del parque, pero no definitivos.

Ahora bien, en la falta de estudios, diseños y planos completos previos a la iniciación de la licitación se centró la controversia entre la Fiscalía y la defensa, requisito cuyo cumplimiento no verificó el procesado al momento de suscribir el contrato, es decir, el proyecto no estaba definido técnica ni presupuestalmente, vulnerando los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

De la misma forma, se concluyó que los diseños entregados al contratista para elaborar la propuesta fueron provisionales y no definitivos, los cuales recibió corregidos después de iniciadas las obras, por lo tanto, con diferencias, motivo por el cual la administración suspendió el contrato a petición del consorcio y con el aval de la interventoría. Es más, de los documentos analizados como pruebas se dedujo que dentro de las obras previstas a construir en la primera etapa del parque no estaba la Plaza de Armas, la cual no fue imposible asemejarla a la Plaza Mirador por ser obras distintas, el área de ésta es infinitamente inferior a aquella.

Además, cuando se adicionó la de Armas no desapareció la del Mirador, lo que ratifica que eran obras diferentes, por lo que la adición en la ejecución ocasionó modificaciones substanciales al objeto contractual. De otro lado, respecto al plan de manejo ambiental para la época de los hechos, la expedición de la licencia y/o los permisos ambientales se debían pedir ante la autoridad competente previo a la apertura de la licitación, acompañada del estudio de impacto ambiental que involucraba el plan de manejo en esa materia.

Empero, se encontró demostrado que la licencia ambiental no fue pedida por la Gobernación de Arauca de manera específica sino el aval después de abierta la licitación, resultando expedido por Corporinoquia el 9 de febrero de 2006, documento en el cual se indicó que el proyecto no requería licencia pero sí de los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales, los que el departamento pidió el 17 de julio del mismo año y obtuvo el 7 de septiembre y el 15 de noviembre siguientes.

Por lo que al no contarse con permisos ni licencias ambientales al inicio de la obra, esta debió suspenderse. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, el procesado tiene un grado de escolaridad superior, es licenciado en educación, además, presenta una amplia trayectoria en el sector público puesto que ocupó los cargos de secretario de gobierno en un ente territorial de nivel departamental, alcalde municipal durante un período, diputado, cónsul de Colombia en el exterior por varios años, representante a la Cámara de Representantes y Gobernador del departamento de Arauca.

Por lo que se determinó que no solo estaba familiarizado sino suficientemente instruido sobre los contenidos de la contratación pública y, por ende, como ordenador del gasto le asistía la titularidad de la función contractual y la potestad de disponer y dirigir todo el proceso contractual, es decir, que sobre sus hombros recaía la responsabilidad de velar porque se adelantara con arreglo a la ley.

Además, era consciente que los estudios previos en cuanto a los diseños y planos no estaban completos, los permisos ambientales para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales no se habían pedido y menos obtenido y que para construir la Plaza de Armas era necesario tramitar y celebrar un contrato adicional; no obstante ello, celebró el negocio jurídico sin verificar el cumplimiento de esos requisitos esenciales dentro de la fase precontractual, y posteriormente lo amplió ilegalmente.

De otro lado, aun cuando el procesado no hubiese sido quien firmó el adicional en valor y plazo del 13 de diciembre de 2006, sino uno de los secretarios de la gobernación encargado, ello no lo exonera de responsabilidad porque demostrado como está que ordenó, dirigió y controló las distintas fases de la contratación, disponiendo la construcción de la Plaza de Armas a sabiendas que no había sido contratada, tal acto constituyó el resultado de todo el trámite previo adelantado bajo su conducción. Por lo tanto, el planteamiento del defensor respecto al error de tipo como excluyente de la responsabilidad, según el cual el procesado debido a su profesión no conocía que estaba obligado a verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales dentro del trámite por parte de sus subalternos, no fue de recibo, pues no solo era experto en contratación pública lo que implica que conocía ese deber legal, sino además, que estaba enterado de que los estudios y diseños eran provisionales, y que no se habían obtenido los permisos ambientales antes de iniciar el trámite de selección del contratista.

Tampoco puede predicarse en su respecto el principio de confianza como causal de exclusión de responsabilidad, pues para que el mismo opere se necesita cumplido el deber legal de vigilar y corregir el proceder de los funcionarios en quienes estaba desconcentrada la función de adelantar el trámite pre contractual, omitido intencionalmente, siendo así, no puede aducir en procura de evadir la responsabilidad que confió en que ellos habían cumplido cabalmente con sus atribuciones. 3.

Frente al peculado por apropiación no cabe duda que el procesado en calidad de Gobernador del Departamento de Arauca era el representante legal y ordenador del gasto, en consecuencia, ostentaba la disponibilidad jurídica de los recursos asignados al contrato de obra público 069/06; ahora, el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, expresamente le defería la competencia para ordenar y dirigir la celebración de la licitación y escoger el contratista, como representante legal que era del ente territorial.

A partir de la conducta ejecutada por el procesado consistente en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos atinentes a los diseños y planos estaban incompletos; la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso de selección del contratista, y de la adición ilegal del mismo convenio, se precisó que al ordenar la entrega de los dineros del anticipo al contratista permitió la apropiación de una parte de ellos, pues pese a haber retirado una suma considerable de la cuenta bancaria, no la invirtió en la obra, privando al departamento de su facultad de disposición. De las pruebas analizadas concluyó la Sala que para el 11 de junio de 2007 fecha del corte de este período, el contratista había amortizado $362.470.435,14 de los $2.082.012.028,00 recibidos en calidad de anticipo, suma aquella inferior a la retirada de la cuenta de ahorros manejada en conjunto con el supervisor del contrato equivalente a $1.880.000.000.

Por consiguiente, quedo demostrado que el contratista se venía apropiando de los recursos al no utilizarlos plenamente en las actividades propias de la ejecución del objeto del contrato, privando al departamento de la facultad de disponer de ellos. A tal conclusión arribó la Sala tras valorar en conjunto: el retiro de la mayor cantidad de dinero de la cuenta de ahorros sin reflejo en las obras ejecutadas; el valor ínfimo amortizado reconocido por la administración conjuntamente con la interventoría y aceptado por el contratista; el retiro de dineros previo a la contratación de la interventoría externa por parte de la entidad territorial y la negativa sistemática del contratista a presentar el informe de los gastos efectuados con el anticipo acompañado de los comprobantes, pese a los múltiples requerimientos hechos por la interventoría. Es más, de los $1.880.000.000 del anticipo retirados por el contratista de la cuenta, hasta el 12 de marzo de 2007 no demostró a la interventoría ni a la administración departamental, antes del 19 de noviembre de 2008, fecha en la cual se declaró la caducidad, que dicha suma la destinó al pago de las actividades propias del objeto contractual.

Ciertamente, luego de transcurrido el plazo contractual y recibidas las obras por la interventoría, la administración pidió formalmente al contratista acudir con el fin de elaborar la liquidación en forma bilateral, citándolo en tres ocasiones los días 7 y 21 de mayo y el 10 de junio de 2009, empero, debido a la culminación de los términos para realizar la liquidación de mutuo acuerdo finalizaron sin que el contratista se presentara con la documentación necesaria para adelantar la diligencia, el departamento se vio compelido a liquidar el contrato de forma unilateral, como lo dispone la Ley 1150 de 2007.

En esas condiciones, dijo la Sala en la sentencia impugnada, la apropiación exigida por el tipo penal en examen, se configura cuando el sujeto activo extrae los recursos de la esfera de dominio o custodia del propietario, poseedor o tenedor, circunstancia ocurrida cuando el contratista, con la aquiescencia de la administración, retiró la mayor cantidad de los recursos de la cuenta de ahorros, y no los invirtió totalmente en las actividades del objeto del contrato, pasando varios meses sin explicar la inversión, finalmente no amortizada en la totalidad de los dineros recibidos como anticipo, sin que tales hechos puedan tenerse por desvirtuados al repararse por la aseguradora al departamento con motivo del siniestro la suma dejada de amortizar ejecutando la obra en su valor equivalente, y el faltante.

Consecuentemente, aun cuando no era función del procesado manejar los anticipos, siendo ordenador del gasto como Gobernador, en él recaía la dirección y control de su manejo y en las demás dependencias de la Gobernación, vale decir, la Secretaría de Infraestructura, Asesora Jurídica, Secretaría de Hacienda, Tesorería, a través de las cuales, según se dedujo, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, conoció de las irregularidades que se venían presentando.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, como quedó demostrado se celebró el contrato de obra 069 de 2006, sin verificar, previo a abrir la licitación pública que no contaba con los diseños y planos definitivos del proyecto, sin obtener los permisos para el uso, aprovechamiento y/afectación de los recursos naturales; siendo así, se concluyó que el procesado tenía conocimiento que al ordenar a sus subordinados entregar el anticipo equivalente al 40%, permitía al contratista apropiarse de esos recursos pues, dadas tales irregularidades, era evidente la imposibilidad de cumplir a cabalidad las condiciones del contrato en el plazo, como efectivamente ocurrió, pues no solo fue multado en varias ocasiones por sus reiterados incumplimientos, sino se caducó y liquidó unilateralmente.

Ahora bien, la intención del ex Gobernador de construir la Plaza de Armas sin estar incluida en los estudios previos y a través de una adición ilegal al contrato en ejecución, es una muestra más de que su propósito era permitir a la firma contratista acceder a mayores recursos pese a tener conocimiento respecto al plazo y en las condiciones determinadas que incumpliría. No obstante la claridad acerca de los atrasos de la obra; los requerimientos hechos al contratista; pues el dinero del anticipo no estaba siendo invertido totalmente en la misma, y que el contratista se negaba a rendir informes y presentar los comprobantes respectivos, el aforado no procedió a imponer la multa prevista en el contrato por el mal uso del anticipo, ni caducó el contrato, aun sabiendo que no se cumpliría con su ejecución en el plazo y condiciones de calidad convenidas, entre otras cosas por la apropiación de parte del anticipo.

Fue por todo ello, que la Sala condenó al procesado como coautor (artículo 29 del Código Penal) del delito de peculado por apropiación de conformidad con el inciso segundo del artículo 397 ibídem, ya que el valor de lo apropiado $ 864.019.838.37, superó el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.

IMPUGNACIÓN 1. Defensa material. 1.1. En concepto del procesado, como el fiscal que profirió la resolución de acusación en su contra el 19 de diciembre de 2013, no era para entonces delegado ante la Corte, se incurrió así en causal de nulidad por falta de competencia. 1.2. Con relación a los hechos que configuraron el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos, refirió que el Contrato 069 de 2006 fue financiado con regalías en cumplimiento de los requisitos del artículo 361 de la Constitución Política y la Ley 756 de 2002, pero como Gobernador no era responsable de las contrataciones, pues dependiendo de cada etapa había una dependencia departamental encargada según sus funciones legalmente asignadas y por las cuales debía responder.

No es cierto, de otro lado, que el mencionado negocio jurídico, se celebró sin la preexistencia de los planos arquitectónicos, pues el Secretario de Obras de la Gobernación, doctor Libardo Balaguera, los aportó a la investigación, pero la fiscalía los refundió. En cuanto a la adición 001 y plazo del 13 de diciembre de 2006 al Contrato 069, fue un proceso cumplido con todos los requisitos legales y no fue suscrito por el acusado, por lo que considera no debe responder.

Finalmente, respecto a la licencia ambiental arguyó que Corporinoquia como autoridad en la materia, indicó que no era necesaria para ese proyecto. Y en cuanto al plan de manejo ambiental, se cumplió con dicho requisito, en tanto fue elaborado por la doctora María Helena Ortega Maya. 1.3. Además no manejo ningún anticipo por concepto de ese contrato, el gasto de todos los recursos destinados a su ejecución se encuentran justificados, en consecuencia, no se perdió monto alguno, tan fue así, que existe certificación expedida por la Secretaría de Infraestructura, indicando el cumplimiento a cabalidad con todo lo contratado, de lo que se debe concluir que no existió peculado en favor de terceros, más cuando el ente acusador no explicó cuál fue el supuesto beneficiario de ese ilícito.

Así mismo, demostró diligencia en la aplicación de una multa para garantizar la entrega de la obra, sin poder dar por terminado el contrato dado que se estaba ejecutando. En suma, indicó no tener responsabilidad en las suspensiones o prorrogas, pues de ello se encargó la interventoría y la Secretaría de Obras, con sus respectivas justificaciones técnicas. 2.

Defensa técnica. 2.1. Solicita, en primer lugar, se declare la nulidad de la actuación por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso de acuerdo con la causal segunda del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, toda vez que se ocultaron y perdieron algunos elementos materiales probatorios aportados por la defensa. Es que, afirma el defensor, el ente acusador excedió por más de dos años el plazo legalmente establecido para aportar a la judicatura las pruebas entregadas a su vez por el Secretario de Obra Pública, Libardo Balaguera Balaguera, dentro de la declaración que rindiera el 25 de julio de 2013, ante la Fiscalía Decima Delegada ante la Corte.

En esas condiciones el 19 de febrero de 2014 la fiscalía envió el proceso a la Corte por virtud de la acusación proferida contra JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL y sólo hasta el 3 de junio del mismo año, vencido ya el traslado previsto en el artículo 400 del Estatuto Procesal, se aportó un CD que contenía todos los documentos anexos al único dictamen pericial que obra en el expediente, presentado por el ingeniero José Miguel Vega Rodríguez.

Adicionalmente, por petición presentada por la defensa en audiencia celebrada el 17 de mayo de 2016, se estableció que gran parte de las pruebas defensivas no fueron remitidas dentro del expediente enviado a la Sala, por tal razón el ente acusador, responsable de la mora, las entregó 2 años, 3 meses y 5 días luego de la fecha en que debió hacerlo, esto es, de quedar ejecutoriada la resolución de acusación. Aun cuando la Sala en su momento consideró que tal actuar de la Fiscalía fue irregular, no estimó que pudiera constituir violación al debido proceso y derecho de defensa, en tanto las pruebas en cuestión se presentaban intrascendentes, empero, en sentir del impugnante, ellas si tenían la potencialidad de demostrar el cumplimiento de los requisitos del mencionado contrato, según los principios rectores de la Ley 80 de 1993, así como que las vicisitudes en la ejecución de la obra fueron responsabilidad exclusiva del contratista.

Como no existe, dice el defensor, alternativa diferente para corregir esa irregularidad, impera decretar la nulidad de lo actuado desde el traslado dispuesto en el canon 400 de la Ley 600 de 2000, “para que, en su lugar, el ad quem pueda entrar a valorar los términos de la solicitud de nulidad planteada entonces por la defensa”. 2.2. Demanda igualmente, esta vez por incompetencia y con sustento en el numeral 1° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, la invalidez de la actuación por cuanto el Fiscal Martín Antonio Moreno Sanjuán, para el 19 de diciembre de 2013, fecha en la que se profirió la resolución de acusación, carecía de la calidad de delegado ante esta Corporación pues, según Resolución No. 0-3409 del 17 de septiembre de 2013, el encargo en esa condición lo fue solo hasta el 17 de diciembre del mismo año, esto era por lapso no superior a 3 meses.

Adicionalmente, por ser fiscal seccional en carrera, Moreno Sanjuán no podía ser nombrado fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción, de modo que en esas circunstancias eran excluyentes el uno del otro. Ninguna de tales irregularidades fue convalidada mucho menos si se advierte que una vez fueron detectadas se denunciaron ante el funcionario judicial, sin que ahora se carezca de legitimidad para proponerlas pues es posible, de conformidad con el artículo 308 del correspondiente Estatuto Procesal, ser alegadas en cualquier estadio procesal. 2.3.

Seguidamente y ya en torno a los punibles materia de acusación, sostiene que el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales referido al convenio 069 de 2006, no existió por cuanto desde la etapa precontractual, estructurada y avalada por las correspondientes dependencias de la Gobernación sin que se observara irregularidad alguna, se adjuntaron los diseños y planos del proyecto, los cuales fueron entregados a la Gobernación el 13 de diciembre de 2005 por la Unión Temporal Grupo y Estudios Ltda. y Diana Wiesner, un día antes de la apertura de la licitación para escoger el respectivo contratista, según además así se confirmó testimonialmente.

Y no solo por eso el principio de planeación fue respetado, sino también porque el proyecto fue incluido en el plan de desarrollo 2004-2007 del Departamento de Arauca y actualizado mediante la viabilidad 1054 del 26 de octubre de 2005 donde fueron incluidos los presupuestos y las actividades que se debían adelantar en la primera etapa de construcción, lo que se certificó con el oficio GA-SPD-1401 del 25 de noviembre de 2005.

Ahora, agrega el defensor, en relación con la licencia y el estudio de impacto ambiental del proyecto Parque Los Libertadores, Corporinoquia determinó que conforme al concepto técnico de la Subdirección de Control y Calidad Ambiental del 8 de febrero de 2006, para su ejecución no necesitaba de aquella, mientras que el estudio de impacto en esa área estuvo a cargo de la ingeniera María Elena Ortega, quien lo realizó en noviembre de 2005 a todo lo cual debe sumarse que la Gobernación obtuvo permiso de aprovechamiento forestal con plan de compensación ambiental, por parte de la administración de la citada Corporación Autónoma.

La licencia ambiental, por tanto, no constituía un requisito exigible para celebrar el contrato cuestionado; éste solo lo fue a partir de la modificación hecha a la Ley 80 de 1993 por la 1474 de 2011, es decir 5 años después del contrato de obra materia de juicio. En cuanto a los principios de trasparencia y selección objetiva en la contratación, dice el impugnante, debe valorarse el proceso que al efecto se señaló en Resolución No. 1346 del 14 de diciembre de 2005, pues a través de la misma se dio apertura a la licitación pública.

Ahora, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL adoptó una serie de medidas ante el incumplimiento parcial del contrato como imponer multa al contratista por 50 millones de pesos lo cual, confirmado por Freddy Forero Raquiniva, demuestra que no tuvo una actitud pasiva ante tal situación, aun cuando la fiscalía le reprochó no haber declarado la liquidación del contrato sin sopesar que primaba el cumplimiento del objetivo contractual.

La adición del contrato, de otro lado, se explica por cuanto el proyecto fue concebido por etapas por lo que, en referencia a la Plaza de Armas, se requirió la reestructuración de los diseños, tal como lo indicó el testigo Balaguera Balaguera, concibiéndose como una adición y no como un nuevo convenio, máxime que no hubo variación del objeto contractual.

En suma, aun cuando existió corrección de los diseños iniciales, ciertamente los aspectos modificados fueron de forma por lo que al iniciarse la obra aquellos se encontraban suficientemente definidos bajo el entendido que la Plaza Ceremonial equivalía a la Plaza de Armas. Por demás, las tres primeras actas de suspensión de la obra, autorizadas por la interventoría y el dictamen del ingeniero Vega Rodríguez, no fueron suscritas por el acusado, aunque sí la cuarta.

Súmase a todo lo anterior y ya desde el punto de vista subjetivo, que el ex Gobernador acusado es licenciado de profesión, por manera que su carencia de aptitudes académicas y profesionales para conocer de contratación estatal permiten inferir que no actuó con dolo. 2.4. En lo referido al punible de peculado por apropiación no existió, en opinión del impugnante, un indebido manejo del anticipo por cuanto su valor fue efectivamente invertido en la obra, pues durante el periodo de la gobernación de ACOSTA BERNAL se ejecutó en un 44% con el 40% de aquél, por manera que el monto gastado fue mayor al recibido por ese concepto.

Además, aunque la ejecución de la obra fue por el valor que se pactó inicialmente resultó un saldo a favor del contratista, como se evidenció en el acta final de liquidación, lo cual significa que aquella se concluyó de manera debida, mediando los diseños y la proyección hecha en el año 2005 y 2006, sin que la aseguradora Cóndor S.A. utilizara dineros distintos.

En ese contexto, agrega, debe examinarse el acta de la reunión del 20 de octubre de 2006, puesto que ahí se propuso la construcción de la Plaza de Armas, pero no como modificación al diseño sino como complemento a la Plaza Ceremonial, conservando el espació e incluyendo monumentos por tratarse de un parque histórico. Por todo lo anterior, solita la defensa se absuelva a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL por los punibles en virtud de los cuales fue condenado mediante la sentencia objeto de impugnación. NO RECURRENTES 1.

Contraloría General de la República 1.1. En términos del ente de control el Contrato 068 de 2006, celebrado entre la gobernación de Arauca y el Consorcio Eco Park 2006, tuvo por objeto la construcción de la primera etapa del parque histórico y Eco Turístico Los Libertadores en el Municipio de Tame por valor de $3.897.138.017, cuya fuente de financiación se derivó de los ingresos por regalías; sin embargo, además de que el objeto contractual no correspondía a la destinación que de esos recursos le imprime el artículo 361 de la Constitución Nacional y la Ley 756 de 2002, fue convenido sin la presentación de los planos arquitectónicos, constructivos y estructurales del plan de manejo ambiental.

Adiciónese que en la ejecución de la obra el contratista incumplió algunas obligaciones y manejó irregularmente el anticipo, no obstante, lo cual la gobernación nada hizo en procura de asegurar la entrega de aquella, dar por fenecido el contrato, o declarar su caducidad; por el contrario, dio lugar a la suspensión del mismo y suscribió prorrogas y adición de recursos. 1.2.

Tampoco, dice, es atípica la conducta constitutiva de peculado por apropiación en favor de terceros pues si hubo de intervenir la Compañía de Seguros El Condor, lo fue porque se verificó un siniestro nada distinto a la apropiación de los recursos públicos por parte del contratista, así como la irregular gestión de la administración departamental.

Siendo así, las conductas atribuidas al procesado además de típicas son antijuridicas, por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, por eso solicita se confirme la sentencia condenatoria del 8 de noviembre de 2017 en todos sus aspectos. 2. Fiscalía General de la Nación. 2.1. Frente a la nulidad que desde el traslado para audiencia preparatoria solicita el defensor por la aparente comisión de irregularidades sustanciales que pudieron afectar el debido proceso de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, considera la Fiscalía que si bien es cierto se reconoció la existencia de una irregularidad, no menos lo es que la misma no fue sustancial ni, por tanto, constitutiva de una violación de garantías fundamentales del acusado o desconocedora de las bases fundamentales del juicio, sin que tal intrascendencia sea desvirtuada por la argumentación del impugnante, mucho menos cuando los documentos aportados por Libardo Balaguera Balaguera, respecto de los cuales la defensa denuncia su retraso en la incorporación al expediente, no eran esenciales para tomar decisiones, pues en aquella instancia procesal la Sala a quo solo era competente para valorar si se cumplieron los requisitos formales esenciales de la resolución de acusación. Menos trascendente se advierte el reparo cuando el decreto probatorio incluyó la totalidad de los medios de convicción solicitados por la Fiscalía, la defensa y el Ministerio Público. 2.2.

En cuanto a la nulidad por falta de competencia de quien profirió la resolución de acusación, la misma fue abordada y resuelta en autos del 29 de julio, 27 de octubre de 2014 y 11 de marzo de 2015, sin que haya lugar a un nuevo pronunciamiento en esta instancia pues, según los preceptos del artículo 309 de la Ley 600 de 2000, no es permitido hacerlo de forma reiterativa y menos cuando el fiscal que la emitió culminó su encargo el 19 de diciembre de 2013. 2.3.

En torno a la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para la Fiscalía las pruebas permiten demostrar que los diseños y planos tenidos por la administración departamental no estaban terminados y tuvieron que ser objeto de varias modificaciones y correcciones por parte de la empresa consultora, derivando en la falta de estudios sobre conveniencia y necesidad antes de dar inicio al proceso de selección del contratista dentro del trámite de licitación llevado a cabo para la celebración del contrato 069 de 2006, violentando de esa forma el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y el principio de planeación. Es decir, si bien existieron algunos planos y diseños del proyecto, éstos no estaban concluidos para el momento de apertura de la licitación, lo que no fue óbice para que el acusado procediera a la firma del cuestionado convenio.

Ahora, las suspensiones del mismo se sucedieron en la etapa de ejecución dada la indebida planeación en la precontractual, particularmente por la modificación y corrección de los diseños y planos, falta de permisos ambientales y el plan de manejo en ese sentido y la inclusión de la construcción de la Plaza de Armas, que sin estar preconcebida en el proyecto, no equivalía a la Ceremonial, por ser diversas tanto la extensión de las dos estructuras como sus características técnicas.

Aun así, concebida la Plaza Ceremonial en la segunda etapa del proyecto, eso no habilitaba a la administración departamental para adelantar obras que aún no habían sido contratadas, pues el convenio 069 de 2006 solo tenía por objeto la primera etapa, situación que no podía surtirse con una adición, pues se trataba de un nuevo ítem en la obra y no de una modificación, por lo que procedía realizar un contrato adicional.

La construcción de la Plaza de Armas, además, se dio por solicitud del ex gobernados JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, quien incluso indicó que si era necesario se prescindiría de otras edificaciones, no por nada diverso los testigos refieren que el acusado ordenó, dirigió y controló las distintas fases de la contratación de dicha obra. Por otra parte, frente al plan de manejo y licencia ambiental, aun cuando la defensa refirió falta de valoración del aval N°. 003 del 9 de febrero de 2006, así como del oficio N°. 592827 del 17 de julio de 2006 y del concepto N°. 550.9-0866, la Fiscalía encuentra que esos documentos sirvieron para que en la sentencia recurrida se determinara que la administración departamental los solicitó de manera tardía, es decir producidos o elaborados cuando el contrato ya se encontraba adjudicado, suscrito y en etapa de ejecución. Ahora bien, más allá de que la obra contratada no requiriera plan de manejo y permisos ambientales por parte de Corporinoquia, ello ocasionó suspensión de las obras hasta tanto no se obtuvieran, como quedo reflejado en el acta N°. 1 del 22 de junio de 2006, situación que demuestra que la postura del impugnante resulta equivocada.

Finalmente, en cuanto al aspecto subjetivo del tipo, resulta palmario que el ex Gobernador acusado cuenta con título profesional en licenciatura, gran parte de su vida la dedicó al ejercicio de la función pública, la mayoría en cargos de elección popular, en los cuales tuvo la oportunidad de conocer los lineamientos legales sobre la contratación pública, por lo que es imposible alegar en su defensa falta de conocimiento al respecto.

Adicionalmente, los documentos y declaraciones recaudados en el proceso dan cuenta que el acusado estuvo al tanto de las etapas contractuales y en su decurso dio instrucciones, por lo que no careció de elementos para ejercer el control y vigilancia adecuados a las actuaciones de sus subalternos. Es más, ACOSTA BERNAL tuvo pleno conocimiento sobre la falta de definición técnica del proyecto y por ende debe afirmarse que se hallaba consciente de la omisión del principio de planeación. De las pruebas emerge patente que frente a la construcción de la Plaza de Armas el procesado conocía que la misma no se encontraba preconcebida en la primera etapa del proyecto, lo cual requería la realización de estudios previos y de factibilidad para la suscripción del contrato adicional, pero de manera irregular procedió a realizarla. 2.4.

En cuanto hace al punible de peculado por apropiación en favor de terceros, aun cuando la defensa argumentó que no existió detrimento patrimonial para la entidad territorial porque la empresa de seguros como garante cumplió con la obra, para el ente acusador si se configuró tal delito toda vez que existió apropiación de los recursos públicos por parte del contratista a causa de la irregular gestión en cabeza de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, como que aquellos entraron a las arcas del contratista sin que amortizara los valores comprometidos, según quedó evidente en los requerimientos de la interventoría; tal irregularidad dejo sin la disponibilidad de los recursos al ente territorial y fue puesta en conocimiento de la administración departamental.

Pero además las obras ejecutadas por el contratista en poco más del 40%, permanecieron inconclusas y abandonadas, demostrando que el procesado no realizó un control riguroso en la ejecución y el manejo de los recursos públicos. Omitió también ejecutar las acciones pertinentes para asegurar el buen manejo del anticipo, pues las pruebas documentales permiten evidenciar que durante los meses de julio de 2007 y febrero de 2008, en repetidas ocasiones la interventoría pidió a la administración departamental la imposición de multas, sin respuesta alguna.

De ese modo las suspensiones del contrato fueron producto de la falta de control de la administración debido a una anómala e inexistente planeación, a indefinición técnica del proyecto y ausencia de permisos ambientales, cuestiones zanjadas solo hasta que intervino la empresa aseguradora Condor S.A. Por todo lo anterior solicitó el ente acusador la confirmación de la sentencia recurrida. 3.

Ministerio Público. 3.1. Sobre la alegada nulidad por el extravío de documentos al iniciar la audiencia preparatoria, considera que estos no eran indispensables para decidir el objeto del debate en ese momento procesal, ni tampoco constituían un soporte para la legalización de la actuación, más aún cuando la acusación del 19 de diciembre de 2013 reunía los requisitos exigidos por el artículo 398 de la Ley 600 de 2000. 3.2.

Acerca de la supuesta falta de competencia del fiscal que profirió la resolución de acusación, la defensa no cumplió con la carga argumentativa para solicitar la invalidez de lo actuado por esa circunstancia, pues no se encuentra cómo tal circunstancia pudo afectar las bases fundamentales del debido proceso, dado que la parte de todas maneras pudo hacer uso de los recursos ordinarios para controvertir la misma y ejercer su derecho de contradicción en las diferentes etapas del proceso.

De considerarse que el encargo como Fiscal Delegado ante la Corte había concluido, ello no sería más que una situación administraría que no afecta la validez de la resolución de acusación ni su finalidad de convocatoria a juicio. En otras palabras, así el encargo al doctor Martín Antonio Moreno Sanjuan, como Fiscal Decimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, hubiera vencido en el momento de emisión de la resolución de acusación, ciertamente se venía desempeñando como tal y sin solución de continuidad, siguió en su ejercicio deferido en acto administrativo, de manera que por los días que demoró en expedirse éste debió seguir fungiendo en la calidad en que realmente o de hecho lo hizo.

Por tanto, en opinión del Ministerio Público, ninguna de las pretensiones de invalidez tiene vocación de prosperidad. 3.3. En cuanto a la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se tiene que aun cuando los planos y diseños de la primera etapa del parque “Los Libertadores” fueron entregados al contratista y eran conocidos desde el proceso licitatorio N°.

LI-SO-071 del 14 de diciembre de 2005, estaban incompletos, por lo que también el presupuesto definitivo de la obra, en lo que tenía que ver con cimentación, estructura de senderos y cauces hídricas por falta de información asociada al levantamiento topográfico, estaba por definir. Así las cosas, las obras contratadas no eran iguales a las que definitivamente pretendía construir el ente territorial, pues en últimas se decidió la de la Plaza de Armas dentro de la obra, sin que estuviera planeada en los diseños y planes iniciales, transformando sustancialmente el objeto del contrato.

De otra parte, de las respuestas emitidas por la autoridad ambiental del departamento se deduce que sí era obligación de la Gobernación para realizar la obra, contar con un plan de manejo ambiental, el cual se tramitó de forma tardía, cuando ya estaba en trascurso la misma. Todo eso constituyó las irregularidades a partir de las cuales es ineludible sostener que no se cumplió con los requisitos para la celebración del contrato.

De igual modo, frente al aspecto subjetivo del tipo, en cuanto al procesado le era atribuible la verificación de la legalidad de los actos precontractuales y contaba con el conocimiento y la trayectoria profesional para conocer de dichos asuntos, más cuando fue quien solicitó la adición incluyendo una nueva parte de la obra que no estaba concebida desde el inicio, por lo cual consiente y voluntariamente celebró el contrato, propició su adición y fue responsable de las suspensiones, acreditándose así los elementos para que se mantenga la condena por el delito en comento. 3.4.

Respecto al delito de peculado por apropiación, el entonces Gobernador tenía a su cargo la administración de los bienes y recursos del departamento de Arauca, como ordenador del gasto; luego, la insatisfacción de los requisitos en la suscripción del contrato N° 069 del 25 de abril de 2006, constituyó un medio efectivo e idóneo para que terceros tuvieran acceso a estos dineros, de modo que en relación de medio a fin se extendió el espectro doloso de un delito al otro.

Ahora bien, frente a la responsabilidad asumida por la aseguradora para la terminación de la obra, ello no desvirtúa el incumplimiento por parte del contratista ni el manejo indebido del anticipo, por el contrario, los corrobora y deja en evidencia que de esa manera se privó al ente territorial de la posibilidad de disponer de esos recursos, todo ello, ante el conocimiento del procesado quien no realizó acciones eficientes para que eso no sucediera.

Por todo lo anterior, solicita se mantenga incólume la sentencia condenatoria proferida el 8 de noviembre de 2017 por la Sala de Casación Penal en Única Instancia en contra de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. CONSIDERACIONES 1. Competencia: A partir del Acto Legislativo N°. 1 de 18 de enero de 2018[footnoteRef:11], se incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, a fin de garantizar la doble conformidad judicial.

El artículo 3° del referido cuerpo normativo, modificatorio del canon 235 Constitucional, estableció: [11: Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.] Artículo 3°. Modificar el artículo 235 de la Constitución Política, el cual quedará así: Artículo 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 5. Juzgar (…), a los Gobernadores (…), por los hechos punibles que se les imputen. (…) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.

(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, según lo dispuesto en el fallo de Tutela SU 146 de 2020, la Corte Constitucional determinó el alcance del derecho de impugnar aquellas sentencias proferidas en única instancia antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, siempre que se traten de sentencias emitidas con posterioridad al 30 de enero de 2014; no haya sido efectivamente garantizada la posibilidad de impugnar el fallo y la sentencia se encuentre vigente y en ejecución. En tal sentido, se tiene que el 8 de noviembre de 2017 la Sala profirió sentencia de única instancia en contra del ex Gobernador del Departamento de Arauca, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por lo que se concedió la impugnación especial en decisión del 3 de septiembre de 2020[footnoteRef:12]. [12: AP2197-2020, RAD. 43263.] 2.

Delimitación de los problemas jurídicos. Deberá determinar la Corte si: 2.1. Procede la nulidad de lo actuado por la alegada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, a causa del ocultamiento o perdida de elementos materiales probatorios aportados por la defensa. 2.2. Quien calificó el mérito del sumario el 19 de septiembre de 2013 carecía de competencia para hacerlo debido al fenecimiento del encargo como Fiscal Delegado ante la Corte y eso genera a su vez la invalidez de lo actuado. 2.3.

Frente al aspecto objetivo del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se verificó en relación con el trámite del contrato N° 069 de 2006 que: i) Desde la etapa precontractual existían los diseños y planos definitivos del proyecto; ii) existió adición al contrato original o se debió suscribir uno nuevo; iii) para la realización de la obra se requería licencia o algún otro permiso ambiental y de ser así, desde qué momento debería contarse con ello y iv) aun cuando medió delegación de funciones, el acusado debe responder por las irregularidades en la contratación. 2.3.1.

En lo que tiene que ver con el aspecto subjetivo del tipo en mención, la actuación del acusado fue dolosa o no. 2.4. Frente a la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, es verdad que: i) El valor del anticipo se invirtió efectivamente en la obra; ii) no hubo detrimento patrimonial para la entidad territorial, como quiera que la obra finalmente fue ejecutada por la empresa aseguradora -Condor S.A.- y iii) el acusado ejerció las actividades de vigilancia que le correspondían para que el contratista cumpliera con la obra y no se apropiara de recursos públicos. 3.

De la Nulidad. En lo que concierne a la petición de nulidad, el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 prevé los motivos que la causan y dispone que solo procede por: i) falta de competencia del funcionario judicial, ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y iii) violación del derecho de defensa.

Siendo así, el peticionario debe argumentar, además del motivo de invalidez al que acude, el cumplimiento de los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, criterios de inexcusable acatamiento, y que se concretan en los siguientes postulados: (i) Taxatividad: a partir del cual sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley;

(ii) acreditación: quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya; (iii) protección: no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica;

(iv) convalidación: aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; (v) instrumentalidad: si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

(vi) trascendencia: el perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales, y (vii) residualidad: debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad. 3.1.

De la eventual afectación al debido proceso por ocultamiento y perdida de elementos materiales probatorios aportados por la defensa. Solicita la defensa se decrete la nulidad de lo actuado desde el traslado dispuesto en el canon 400 de la Ley 600 de 2000, como quiera que el retraso en la entrega de las pruebas aportadas por doctor Libardo Balaguera Balaguera, quien para la época de los hechos era el Secretario de Obra Pública del departamento de Arauca, ocasionó afectación al debido proceso.

Siendo así, en primer lugar se indica que la primera instancia avizoró la irregularidad por parte de la fiscalía, en tanto no remitió el expediente completo a la Sala, a pesar de ello, no se advierte afectación a la estructura básica del proceso, ni los derechos fundamentales del procesado, en tanto se verificó que la resolución de acusación proferida el 19 de diciembre de 2013, cumplió con las exigencias del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, esto es: «1.

La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen. 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. 3. La calificación jurídica provisional. 4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales». Es más, como la Fiscalía relacionó y valoró las pruebas cuestionadas en la acusación en conjunto con las de cargo explicando los motivos por cuales no les dio valor, es evidente que la entrega ulterior de las pruebas no le causó daño a ninguna garantía procesal del acusado.

Ahora bien, a la Corte en el momento de celebrar la audiencia preparatoria y decidir respecto a las solicitudes probatorias, no le correspondía examinar a detalle las pesquisas ya situadas en el expediente, pues ello correspondía a la terminación del juicio. Lo cierto es que, la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes fueron decretadas, con lo cual se aseguró su estudio, garantizando el principio de investigación integral; de tal modo, los documentos aportados por Balaguera Balaguera, hicieron parte formal de la actuación, cosa distinta es que no hubieran sido suficientes para derruir las pruebas de cargo.

En consecuencia, a pesar de que la contara desde el inicio con los documentos mencionados, la decisión habría sido la misma, de modo que no hay trascendencia en rehacer la actuación, pues serían idénticas las decisiones respecto a las peticiones formuladas en el traslado del artículo 400 del Código Procesal Penal. En definitiva, no existe por eso ninguna anomalía sustancial que lesione el debido proceso, en cuanto fueron alcanzados los objetivos de la audiencia preparatoria, la competencia de la Corte para cursar el juicio quedó demostrada, la legalidad del trámite verificado, se resolvieron las nulidades y las peticiones de pruebas formuladas por la defensa y demás sujetos procesales.

Por consiguiente, se denegará el decreto de la nulidad pedida por la defensa, pues no demostró la efectiva ocurrencia de la incorrección y la afectación de manera real, cierta y trascendente de las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales. 3.2. De la nulidad por falta de competencia. El recurrente en el trascurso del proceso ha solicitado en repetidas ocasiones desde la audiencia preparatoria la nulidad de lo actuado, incluida la resolución de acusación, aduciendo que el Fiscal 10 Delegado ante esta Corporación carecía de competencia para ejecutar ese acto procesal, petición reiterada en esta oportunidad en atención a que, según su criterio, la Resolución N° 3409 del 17 de septiembre de 2013, cuyos efectos se fijaron a partir del 19 del mismo mes y año, por medio de la cual se encargó al doctor Martín Antonio Moreno Sanjuan como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, venció el 17 de diciembre de 2013, en tanto no podía ser superior a 90 días y además porque siendo un funcionario de carrera mal podía designársele en encargo.

La discusión versa entonces en que para el 19 de diciembre de 2013 dicho funcionario suscribió la resolución de acusación en contra del ex Gobernador del departamento de Arauca JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, sin tener competencia para indagarlo ni acusarlo pues, según se apoyó el recurrente en un documento de tesorería de la Fiscalía, para esa fecha no recibió el salario como delegado ante la Corte.

Sin embargo, advierte la Sala que de conformidad con la Resolución N° 3409 de 17 de septiembre de 2013, se encargó al funcionario como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a partir del 19 de septiembre, “por un período no superior a tres (3) meses”, lapso culminado el 19 de diciembre del mismo año, día en que justamente profirió la resolución de acusación. Así, la certificación de la tesorería no demuestra inequívocamente hasta qué fecha desempeñó el cargo, mucho menos cuando tanto las resoluciones mediante las cuales se encargó al doctor Moreno Sanjuan a lo largo del proceso, como sus gestiones dentro del mismo, dan cuenta de que, no obstante, la condición salarial, asunto meramente administrativo, ejerció las funciones de tal en representación de la Fiscalía General de la Nación ante esta Corporación. Ahora, si se admitiere que para el día en que dictó la resolución de acusación ya se había cumplido el límite temporal del encargo, resulta apropiado, dado que en esas condiciones habría ejercido funciones de hecho, acudir a la teoría del funcionario de facto de acuerdo con la cual: «… en casos como el presente, nada obsta para afirmar la viabilidad de reconocerle todos sus efectos a la consolidada doctrina del funcionario de facto, cuyos requisitos son expuestos por su más autorizado e ilustrado expositor, en su conocida obra (Albert Constantieau, Tratado de la Doctrina de Facto, Tomos 1 y 2 Editorial Depalma Buenos Aires, 1945, traducción del Treatise on the de facto doctrine, Toronto, 1910), a través de la enunciación de tres condiciones esenciales para que una persona pueda tener dicho reconocimiento, a saber: "1.) El cargo que ocupe debe tener una existencia o de jure o, al menos, que esté reconocida por la ley. 2.) Debe estar realmente en posesión del mismo, y 3.) Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad (under color) de título o autoridad" (p.47).

(…) Sobre este tema existe en general unanimidad de criterio en la doctrina, partiendo de la base de que si se acepta el reconocimiento al funcionario de facto, de los mismos derechos inherentes al funcionario de jure, es correlativamente acertado admitir que también debe exigírsele las mismas obligaciones, pudiendo en consecuencia incurrir en las mismas responsabilidades que los funcionarios de derecho, tanto desde el punto de vista civil, penal o disciplinario, como lo destaca Manuel María Díez según la cita que en tal sentido hace el profesor Gustavo Penagos en su obra "El Acto Administrativo".

Es que, en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas»[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 14 mar. 2002, rad. 9921, reiterada por el AP6433-2014, Rad. 43449 del 22 de octubre de 2014.] Por lo tanto el doctor Martín Antonio Moreno Sanjuan, estaba ejerciendo funciones de Fiscal Delegado ante la Corte por virtud de acto administrativo que lo encargó, igualmente, más allá de su vencimiento, lo hacía de hecho, luego sus actos, ante la apariencia de legitimidad originada a partir de su designación, presumida legal, de aceptarse el aserto del defensor acerca de que para la fecha en mención ya había concluido, deben considerarse válidos[footnoteRef:14]. [14: Sentencia Consejo de Estado (sección V), del 13 de octubre de 2005, rad. 3816, citada por la Corte Suprema de Justicia AP855-2018, Rad. 48299 del 28 de febrero de 2018. ] Tampoco puede generarse incompetencia porque, en términos de la defensa, el delegado no podía serlo ante la Corte al ser funcionario de carrera, cuando en contrario el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 - modificado por el 1º de la Ley 1960 de 2019, indica: «Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente».

Por demás se trata simplemente de una situación administrativa creada a partir de un acto de igual naturaleza que se presume legal mientras no sea anulado por la jurisdicción correspondiente, el cual en esas condiciones no tiene incidencia negativa alguna en los procesos que por virtud de aquella hayan llegado a su conocimiento. En consecuencia, competente como en esas circunstancias era el Fiscal Delegado ante la Corte para calificar el mérito de la instrucción acá adelantada, es claro que la petición de invalidez hecha por la defensa resulta infundada. 4.

Elementos del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal es punible «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, …». En el análisis dogmático de dicha ilicitud, nominada como contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:15] la define como un tipo penal en blanco toda vez que para su estructuración requiere que el supuesto de hecho sea complementado con normas constitucionales (artículos 2° y 209), las consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones que lo desarrollan, pues, sólo así se precisa el alcance del concepto «requisitos legales esenciales». [15: CSJ SP16539–2017, 11 oct. 2017, rad. 49448;

CSJ SP18532–2017, 8 nov. 2017, rad. 43263; CSJ SP2160–2018, 13 jun. 2018, rad. 45228 y CSJ AP2682–2018, 27 jun. 2018, rad. 48509.] Su descripción objetiva, además, implica: i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, en el que, además, debe confluir la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, vale decir, incumbe verificar el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos, y ii) el despliegue del comportamiento prohibido, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, bien cuando tramita contratos sin la observancia de los requisitos legales esenciales para su validez, ora al celebrarlos o liquidarlos, sin la verificación del cumplimiento de los inherentes a cada etapa, de ahí que igualmente se le conciba como un tipo penal de conducta compuesta alternativa.

A su turno, miradas las etapas en las cuales es posible punir el comportamiento del sujeto activo calificado, la tramitación se corresponde con la fase precontractual, que abarca los pasos que la administración sigue desde el inicio del proceso, hasta la celebración del contrato. La celebración se traduce en la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica.

Al paso que la liquidación es aquella actuación administrativa, posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes cotejan el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas de él, a fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. En esas circunstancias, también ha clarificado la jurisprudencia en virtud del principio de tipicidad estricta, tal punible no se comete cuando la inobservancia de los requisitos o de sus formalidades ocurren en la etapa de ejecución. «[l]a jurisprudencia de esta Corte tiene determinado que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del mismo, pues “de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc…»[footnoteRef:16] [Cfr. CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41172]. [16: Sentencia del 20 de mayo de 2003, radicado N° 14.699. ] Se trata además de un ilícito punible solo en cuanto sea cometido dolosamente, esto es, según términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000, cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización o, en otras palabras, el sujeto activo sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización).

Precisamente, en torno al tipo subjetivo referido a esta ilicitud ha señalado la Sala: «La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal » [footnoteRef:17]. [17: CSJ.

SP. del 22 de junio de 2002, Rad. 23836, que retoma el AP. del 20 de agosto de 2002, Rad. 23.836, entre otras.] Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal.

De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente[footnoteRef:18] y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista[footnoteRef:19]. [18: Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado N° 18.029.] [19: Providencia del 22 de mayo de 2006, Radicado N° 23.836, entre otras.] Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar.

Bajo tales premisas y dados los reparos propuestos por el recurrente en torno al contrato N° 069 suscrito el 25 de abril de 2006, las pruebas practicadas permiten precisar: 4.1. Desde la etapa precontractual no existieron los estudios, diseños y planos definitivos del proyecto por lo que la obra no estaba definida ni técnica ni presupuestalmente, a pesar de que aquellos fueron contratados y entregados a la gobernación el 13 de diciembre de 2005 por la Unión Temporal Grupo y Estudios Ltda. y DIANA WIESNER, un día antes de la apertura de la licitación No. LI-SO-071 de 2005, luego se dieron modificaciones sustanciales que produjeron la vulneración de los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

Tanto fue así, que el procesado en la audiencia de juzgamiento indicó que los productos contratados con la firma consultora fueron entregados a la administración definitivamente en marzo de 2006 porque se encontraban en corrección, con lo que se afirma que los diseños tenidos en cuenta para abrir el proceso licitatorio fueron provisionales, generando inseguridad en el desarrollo del objeto contractual.

Ahora bien, según se consignó en el acta de reunión del 20 de octubre de 2006 la obra se modificó por iniciativa del ex Gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, anticipando la construcción de la Plaza de Armas, la cual estaba concebida para la segunda etapa del proyecto, disponiendo cubrir los costos eliminando las cantidades pactadas en el contrato original no necesarias, excluir los capítulos y trabajos relacionados con la zona de camping, la Plaza Mirador, la finca ganadera, el parqueadero, los senderos ecológicos, los cultivos y la ganadería productiva; sin embargo, ello no podía asemejarse a la realización de la Plaza Ceremonial, como pretendió el recurrente, pues son distintas en su extensión, el tipo de obras, en especial, el emplazamiento de múltiples estatuas en bronce alusivas a los protagonistas de la campaña libertadora no previstas en la Plaza Ceremonial.

De igual modo, se conoció por medio de las declaraciones de Luis Eduardo Sepúlveda, ingeniero encargado de levantamientos topográficos; Giovanni Zorro López, representante legal de la empresa contratista y Tatiana Gil, representante de la interventoría, que los diseños definitivos se fueron conociendo en tanto avanzaba la obra, por lo que no se contrató para la construcción que realmente se pretendía realizar, requiriendo una comisión topográfica para la ubicación de los diseños en el terreno, sin que se contara con las debidas licencias de construcción y permisos ambientales, derivando en retrasos y modificaciones sustanciales en el plazo y valor de la obra.

Adicionalmente, como se consignó en las actas de suspensión de 11 y 22 de junio y 16 de octubre de 2006, la firma contratista indicó como motivo las inconsistencias halladas de carácter arquitectónico, constructivo y estructural presentadas pues, al confrontar los diseños, una vez los obtuvieron, con lo contratado notaron el cambio de muchas cosas, situación que condujo a adoptar esa determinación junto con la administración y la interventoría. Se concluye entonces, que aun sin desconocer los estudios, planos y diseños obtenidos por el departamento de Arauca para iniciar la licitación, lo cierto es que ellos no fueron los definitivos por lo que mal podía el acusado celebrar el contrato 069, dirigirlo o controlarlo en sus diferentes fases con múltiples irregularidades en su ejecución. 4.2.

La adición al contrato 069 de 2006 cierta y legalmente surgía en presencia de circunstancias excepcionales imposibles de prever en el proyecto y en los estudios técnicos iniciales, sin que ello implicara anular el proceso licitatorio siempre y cuando no superara el 50% del valor inicial del contrato, según lo dispuesto en el artículo 40 de la 80 del 1993.

En igual sentido, la jurisprudencia, al diferenciar entre adiciones o modificaciones al convenio y contrato adicional, ha indicado que aquellas «representa(n) una verdadera ampliación del objeto contractual, ocurre cuando al alcance físico del contrato se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual[footnoteRef:20]». [20: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. No. 2081733 25000-23-26-000-2002-000372-01 29201, de 29-IV-015.] «Su diferencia con el contrato adicional se fundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido[footnoteRef:21]». [21: Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad.

No. 2027402, de 30-X-03.] Siendo así, la ejecución de obras adicionales o complementarias que constituyen un contrato adicional no hacen parte del objeto principal, es ontológicamente un nuevo convenio que comprende obras nuevas, diferentes de las contratadas originalmente. Frente al caso concreto los diseños entregados al contratista para elaborar la propuesta fueron provisionales y no definitivos, los cuales recibió corregidos después de iniciadas las obras, por lo tanto, con diferencias, motivo por el cual la administración suspendió el contrato a petición del consorcio y con el aval de la interventoría, vulnerándose el principio de planeación. Y por otra parte, en virtud de la naturaleza del contrato y la extensión del terreno, los diseños definitivos tuvieron que ser ajustados en la ejecución del contrato a las condiciones del terreno. Ahora bien, el objeto del contrato de obra 069 de 2006 se restringió a la construcción de la primera etapa del parque Histórico y Ecoturístico Los Libertadores del Municipio de Tame, quedando ajustada a los estudios, planos y diseños de la etapa precontractual, por tal razón, lo que desbordara sustancialmente ese planeamiento significaba una modificación sustancial.

De tal modo, la construcción de la Plaza de Armas transformó esencialmente el objeto del contrato investigado, constituyendo frente a él unas obras nuevas distintas a las contratadas, como se divisa en el plan de inversión del contrato de obra con su adición en valor y plazo. Ciertamente, al cotejar el presupuesto definitivo de la construcción de la primera y segunda etapa del parque, presentado por la firma consultora a la gobernación se deduce que dentro de las obras previstas a construir en la primera etapa del parque no estaba la Plaza de Armas y como se ha indicado, no es imposible asemejarla a la Plaza Mirador por ser obras distintas, el área de ésta es infinitamente inferior a aquella.

Además, cuando se adicionó la de Armas no desapareció la del Mirador, lo que ratifica que eran obras diferentes. Así las cosas, para que procediera la adición se debió ampliar o incrementar el objeto del contrato original, implicando que la Plaza de Armas hubiese sido contratada desde un inicio incluyéndola en la primera etapa del parque; pero aunque ello no ocurrió, se dispuso su construcción sin respetar los fundamentos de la contratación estatal y aun a sabiendas que procedía un contrato adicional con todas las exigencias legales demandadas y que en este caso fueron omitidas so pretexto de una adición, que como queda dicho, no lo era en realidad.

Estos argumentos desvirtúan la tesis defensiva según la cual por existir en los estudios previos generales del proyecto ese componente histórico, la construcción de la Plaza de Armas resultaba legítima, en tanto se reprocha que su inclusión revela diseños y planos incompletos utilizados para abrir la licitación de una obra no programada. 4.3.

Ahora, con el fin de determinar si el procesado desconoció el principio de planeación en la etapa precontractual al no verificar la obtención de permisos o licencias ambientales ante Corporinoquia para la celebración del contrato, se verifica si como lo afirmó el apelante, dicha entidad en el mes de febrero de 2006 certificó que el proyecto de construcción de la primera etapa del parque no requería la obtención de licencia ambiental.

En primer lugar, la gobernación no solicitó a Corporinoquia la expedición de la licencia ambiental sino el aval del proyecto el 10 de enero de 2006, el cual le fue concedido el 9 de febrero por considerarlo ambientalmente viable, desechando la necesidad de licencia ambiental, pero requiriendo la obtención de los permisos de uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales, para lo cual debía presentar el plan de manejo ambiental.

Es que, al tenor del artículo 58 de la Ley 99 de 1993, el interesado debía presentar a la autoridad competente la solicitud de licencia ambiental acompañada del estudio de impacto correspondiente, según definición del artículo 20 del Decreto 1220 de 2005 y aunque aquella no fuera exigible según el aval definido por Corporinoquia el 9 de febrero de 2006, lo que no obviaba el plan de manejo ambiental, lo cierto y relevante es que para este momento ya se encontraba abierta la licitación, es decir su apertura no estaba precedida, como lo exigía el principio de planeación, de los documentos ambientales exigidos por la autoridad en esa materia.

En contra además de lo argumentado por la defensa acerca de la documentación entregada por Libardo Balaguera Balaguera, en la cual se encuentra verdaderamente ausente el plan de manejo ambiental, pues solo apareció en el expediente la carátula y la tabla de contenido del mismo, está la declaración de Giovanni Zorro López, en cuanto a que iniciadas las obras notaron que no había licencia ni permisos ambientales, originando la suspensión de las obras.

Así lo corrobora el acta de suspensión de las obras por 60 días N°. 01 de 22 de junio de 2006, fijando como una de las causas de esa decisión no haberse aprobado el plan de manejo ambiental, indispensable para adelantar los trabajos. En conclusión, si bien el proyecto no requería licencia ambiental sí necesitaba la presentación de ciertos documentos en esa área, como lo indica la legislación, previo a la apertura de la licitación; sin embargo, la administración de manera tardía radicó el plan de manejo ambiental cuando el contrato ya se encontraba adjudicado, suscrito y en etapa de ejecución. Dicho lo anterior, el procesado al celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de este requisito normativo, junto con la ausencia de los diseños y planos analizados, realizó el supuesto de hecho previsto en este tipo penal. 4.4.

Acude también el recurrente a la figura de la delegación de funciones en búsqueda de que se exima de responsabilidad a su defendido pues éste, además de no firmar las tres primeras actas de suspensión del contrato sino únicamente la tercera, delegó para la suscripción del contrato adicional a José Rafael Zúñiga Castañeda, mientras que la verificación de la legalidad de los actos precontractuales se realizó en las dependencias de la gobernación especializadas para ello.

Sin embargo, de conformidad con los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante. Así por demás lo han señalado la Corte Constitucional en su Sentencia C-693 de 2008 y la Sala de Casación Penal en fallo del 5 de noviembre de 2008, Rad. 18029, reiterado el 22 de junio de 2016, Rad. 42930 y el 21 de febrero de 2018, Rad. 50472, entre otros y al efecto se precisó lo siguiente: Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala[footnoteRef:22] que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual, por manera alguna los convierte en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos. [22: Sentencia de única instancia, 21547, 9 de febrero de 2005.] Asimismo, el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80 de 1993, establece: “Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato ”. Es decir, en este evento la responsabilidad del acusado delegante emerge desde la misma Constitución como Gobernador, pero además se revela por el hecho de que siempre tuvo el control, manejo y decisión del mencionado negocio jurídico, tanto que en esas condiciones dio origen a los cambios sustanciales en el proyecto, conllevando al total desconocimiento de la etapa precontractual respecto a la Plaza de Armas. 4.5.

Se revela de igual forma que, en cuanto al aspecto subjetivo del tipo en mención, la actuación del acusado fue dolosa, efectos para los cuales resulta pertinente reparar en su formación profesional y experiencia laboral[footnoteRef:23], pues es un licenciado de profesión que por más de 20 años ejerció cargos públicos como secretario de gobierno en un ente territorial de nivel departamental, alcalde municipal durante un período, diputado, cónsul de Colombia en el exterior por varios años, representante a la Cámara y gobernador del departamento de Arauca, lo que permite afirmar que de ninguna manera el tema de la contratación estatal le era ajeno. [23: Documentos entregados en audiencia del 6 de febrero de 2017 “hoja de vida del procesado”, cuaderno original.] Es más, dado que venía ejerciendo el cargo de Gobernador era consiente que ejercía como ordenador del gasto, por lo cual le asistía la titularidad de la función contractual y la potestad de disponer y dirigir todo el proceso en esa materia, siendo así, era el responsable de velar por que el contrato en mención se adelantara conforme a la ley.

Específicamente frente al contrato N° 069 de 2006, se tiene que el acusado era conocedor que los estudios, diseños y planos no estaban completos como era exigible para dar inicio al proceso de licitación y que por lo mismo se carecía de planeación máxime cuando se incluyó la Plaza de Armas, pues ésta se había previsto para una segunda etapa de modo que originalmente no se concibió dentro de aquel convenio, luego su ejecución requería uno nuevo con todas las ritualidades legales, a todo lo cual se suma la tardía solicitud de permisos ambientales para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales, como parte de los estudios de impacto en aquella materia.

Circunstancias estas que fueron de pleno conocimiento del entonces Gobernador, pues tanto el contratista como la representante de la interventoría informaron de las continuas irregularidades que en ese sentido dieron origen a diversas suspensiones de la obra. Por tanto, la afirmación de la defensa en cuanto a que no se puede atribuir responsabilidad a su representado por carecer de conocimientos en la materia al punto que delegó la función de verificar los requisitos legales del aducido contrato a las secretarias especializadas de la entidad, no es plausible frente a la amplia experiencia con la que contaba el acusado en la función pública la cual, por demás, le había permitido ejercer la función de control y vigilancia en el área de contratación pública.

En tales condiciones imperativo es concluir que el procesado suscribió el contrato a sabiendas que debía constatar la presencia de los requisitos legales esenciales en el trámite pre contractual y, aun así, se abstuvo de hacerlo voluntariamente con lo que concurrieron en su conducta los elementos cognitivo y volitivo que caracterizan el actuar doloso. 5.

Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. En términos del artículo 397 de la Ley 599 de 2000: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».

Su estructura típica exige, en consecuencia, que la conducta la realice un sujeto activo calificado, esto es, un “ servidor público ” que, en provecho personal o de un tercero, se apropie de bienes del Estado, con las distintas variantes ya transcritas de los elementos normativos del tipo. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican los elementos descritos, como lo tiene comprendido esta Corporación: “ (…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél ”[footnoteRef:24]. [24: CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645. ] Se trata de un delito de ejecución instantánea que se configura cuando el patrimonio público es objeto de un acto de disposición que, como lo establece el tipo penal, puede ser a favor del funcionario que ostenta la disponibilidad jurídica o de un tercero, por manera que el análisis de ésta depende necesariamente de la relación que exista entre el sujeto activo y los recursos públicos.

Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, el acto de apropiación es fácilmente demostrable cuando el servidor público dispone materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo “ cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional ”. 5.1.

Bajo ese marco dogmático corresponde entonces verificar si la conducta punible de apropiación se ejecutó o no sobre el anticipo entregado al Consorcio ECO-PARK por virtud del citado convenio, pues es respecto de esos recursos públicos que la sentencia impugnada determinó la comisión del punible de peculado. En primer lugar, el Gobernador dispuso cancelar al contratista el 40% del valor total del contrato en calidad de anticipo para destinarlo exclusivamente al pago de actividades consignadas en éste de conformidad con el programa de inversión, para lo cual se debía presentar una relación detallada de los gastos a la interventoría, junto con el debido soporte en facturas, comprobantes de pago y los extractos bancarios.

Sin embargo, teniendo en cuenta los informes de interventoría, además de que para el 26 de mayo de 2006 se hizo un retiro de 800 millones de pesos sobre el anticipo sin que la administración hubiese contratado la interventoría encargada de velar por la ejecución del contrato y el buen uso de los recursos, el contratista no sustentó como se había convenido, el valor total de los dineros recibidos por ese concepto, pues para el 11 de junio de 2007 fecha del corte de este período, lo había hecho solo en relación con $362.470.435,14 de los $2.082.012.028,oo recibidos en tal calidad, no obstante que la interventoría le solicitó desde el 30 de enero hasta el 22 de marzo de 2007 que presentara informe de gastos con los respectivos recibos a lo cual el contratista se negó sistemáticamente, situación que fue informada por la requirente y por el supervisor del contrato a la gobernación, junto con la solicitud de que no le fueran desembolsados más recursos hasta que el contratista no justificara y aclarara los destinos dados a las sumas ya giradas, y se definieran las reales actividades y cantidades ejecutadas.

Ahora bien, ante el incumplimiento de la obra, la gobernación no decidió declarar la caducidad del contrato, fue hasta la resolución N° 2878 del 19 de noviembre de 2008 que se decidió la misma, cuando ya obviamente el consorcio había recibido la totalidad del anticipo pero sin cumplir con las condiciones contractuales y menos sustentar el uso de los recursos del erario. 5.2.

Que en términos del impugnante no haya existido detrimento patrimonial para la entidad territorial porque, además de que la obra finalmente fue ejecutada y la Aseguradora Condor S.A. amortizó el valor no justificado, ello no significa que la conducta sea atípica; por el contrario, la intervención de dicha empresa indica que en efecto el tercero contratista, por la acción del funcionario acusado, se apropió de unos dineros del erario.

Es más, aun cuando el apelante considera que no existió apropiación indebida de los recursos públicos como quiera que el consorcio ECO-PARK construyó más del 40% de la obra para el momento en que se declaró la caducidad del contrato, ciertamente para el 11 de junio de 2007 ya había retirado la mayor parte del anticipo $1.880.000.000 de la cuenta de ahorro, y pese a haber transcurrido más de un año para la fecha de la liquidación del contrato, no justificó la inversión de esos recursos en su objeto, no se amortizaron los valores retirados del anticipo, ni se entregaron a tiempo las cuentas con los respectivos soportes a pesar de las reiteradas solicitudes de la interventoría, concluyendo con el abandonó de la obra según lo documentó la policía judicial.

Por todo lo anterior, la posterior devolución de los recursos públicos por parte de la aseguradora no implica que los mismos no fueron extraídos de la custodia del ente territorial, mediante la apropiación ilícita del consorcio gracias a la conducta del ex Gobernador, quien a pesar de saber de los continuos incumplimientos del consorcio no ejecutó las medidas correctivas necesarias. 5.3.

Al acusado, indudablemente, como ordenador del gasto y rector de la administración departamental concernía una serie de actividades en procura no solo de que la obra fuera ejecutada en los términos convenidos, sino de que los recursos destinados a aquella fueran debidamente utilizados. Pero antes que desarrollarlas, su conducta al celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos, diseños y planos estaban incompletos, que la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso de selección del contratista; al adicionar ilegalmente el mismo contrato en valor y plazo el 13 de diciembre de 2006 y al entregar como anticipo una considerable cantidad de dinero de la cual se apropió el tercero, revela su desidia en la vigilancia y custodia de los recursos públicos destinados para la primera etapa del mencionado parque, la cual ratificó con la contratación de la interventoría cuatro meses después del inicio de la obra, de modo que durante ese espacio de tiempo ningún control se hizo a la ejecución de los dineros del erario, lo que no se explica de otra manera por su intención de que la firma contratista accediera a mayores recursos pese a tener conocimiento de que en el plazo y en las condiciones determinadas en el contrato no podía cumplir.

En estas condiciones carecen de fundamento los argumentos de inconformidad propuestos por el impugnante en orden a exculpar al acusado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL de la comisión de los delitos por los que fue condenado en el fallo recurrido, por eso la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-.

CONFIRMAR, en sede de doble conformidad, la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, mediante la cual se condenó al ex Gobernador del Departamento de Arauca, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo.

SEGUNDO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11