República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46714 Omar Antonio Prisco Montoya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SP14626-2016 Radicación n° 46714 (Aprobado Acta No. 317) Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado OMAR ANTONIO PRISCO MONTOYA, contra la sentencia de junio 25 de 2015 del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual confirma el fallo condenatorio de enero 20 de ese año proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, que le impuso ciento noventa y dos (192) meses de prisión en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS El 4 de julio de 2012, YAGS residente en el barrio 20 de julio del municipio de Segovia, denunció a OMAR ANTONIO PRISCO MONTOYA persona a la que por ser conocida suya, 15 o 20 días antes le había alquilado una habitación de su casa para que viviera allí junto con su compañera permanente, de haber accedido carnalmente a la menor M.A.U.G, quien para esa época tenía seis (6) años edad.

ANTECEDENTES El 28 de agosto de 2013 en audiencia preliminar, la Juez Octava Penal Municipal con función de control de garantías legalizó la captura del indiciado PRISCO MONTOYA y dispuso su detención en centro de reclusión, según solicitud y formulación de imputación del Fiscal 158 Seccional por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado –arts. 208, modificado por el 4° de la Ley 1236 de 2008, y 211 numerales 5°, 7°, modificado y adicionado por el 30 de la Ley 1257 de 2008, del Código Penal-.

El 19 de noviembre de 2013 la Fiscal 110 presentó escrito de acusación contra PRISCO MONTOYA por el hecho punible imputado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Se postula un (1) cargo. Con sustento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de violar el debido proceso por afectación sustancial de las garantías del acusado. A juicio del demandante el Tribunal no enmendó el error del fallo de primera instancia, pues en ambos las agravantes tenidas en cuenta en el proceso de determinación de la pena atribuidas carecen de motivación. Luego de reproducir los numerales 5° y 7° del artículo 211 del Código Penal, modificado y adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 respectivamente, y las partes de la sentencia en la que son citadas las agravantes, expresa que no existe mención fáctica, jurídica o probatoria sobre las razones por las cuales son imponibles.

La falta absoluta de motivación es trascedente, en la medida que la pena impuesta a Prisco Montoya fue objeto de incremento en cuarenta y ocho (48) meses de prisión, sin que los juzgadores realizaran un ejercicio argumentativo acerca de su procedencia. El deber de motivación de las providencias judiciales no es prerrogativa del funcionario sino obligación inherente a la función jurisdiccional, propia de un estado democrático y social de derecho como el que nos rige.

La causal 5ª endilgada al parecer bajo el supuesto de haber aprovechado “la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes”, en este asunto carece de demostración. Confianza existía entre el acusado y la madre de la menor pero no entre aquel y la niña, con mayor razón si ella no se encontraba bajo su cuidado.

En relación con la 7ª dado que la imputación obedece al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la minoría de edad constituye un ingrediente del tipo penal y como en este se halla inmersa “la situación de vulnerabilidad en razón de su edad”, se desconocen las razones por las cuales se da por acreditada. Pide casar el fallo y redosificar la pena, eliminando el incremento punitivo por las agravantes cuestionadas.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El recurrente. Expresa que no encuentra argumentos distintos a los señalados juiciosamente por el defensor público que lo antecedió, por lo cual se atiene a los lineamientos presentados en la demanda. 2. Los no recurrentes 2.1. La Fiscalía. Para la Delegada no cabe duda sobre la obligación de motivación de la sentencia la cual hace parte del debido proceso, comprendiendo la del tipo penal y sus agravantes.

Esta Corporación en sentencias del 12 de mayo y 1º de septiembre de 2010, radicados 34207 y 31535, enfatiza que la falta de motivación se presenta bajo cuatro modalidades: ausencia total, incompleta, dilógica o ambivalente y aparente o sofística. Así mismo la Corte Constitucional en sentencia T-062 del 8 de febrero de 2013, señala que una exigencia racional mínima de la decisión judicial es la expresión de las razones o argumentos que la sustentan.

Cuando estos no pueden verificarse, la sentencia contradice aspectos del núcleo esencial del derecho fundamental a un debido proceso. En el asunto examinado, la Fiscalía acusó a PRISCO del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, atribuyéndole además las agravantes contempladas en los numerales 5, 7 del artículo 211 del Código Penal.

La primera porque integraba la unidad doméstica; la segunda por la situación de vulnerabilidad de la víctima. No obstante ninguno de los juzgadores motivó la procedencia de las circunstancias por las cuales incrementaron la pena, se limitaron a indicar que se daban las referidas agravantes, sin hacer un análisis de fondo sobre los fundamentos fácticos a través de los cuales quedaban probadas, a pesar de su incidencia en la sanción penal.

En esas condiciones, la Fiscalía considera que el fallo debe casarse parcialmente para redosificar la pena por falta de motivación de las causales que la agravaban, debiendo fijarse como pena únicamente la señalada en el tipo penal para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 2.2. Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, luego de señalar que el problema consiste en que los falladores agravaron la pena sin motivar las circunstancias que lo permitían, manifiesta que la fundamentación de la sentencia ha sido desarrollada ampliamente por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela T-2014 de 2012, T-589, T-1015 de 2010 y en la C-202 de 2002.

En ellas se enseña que la motivación no se agota con la exposición sobre la interpretación de las normas jurídicas, sino que involucra la explicación del paso entre pruebas y hechos a través de la sana crítica y las inferencias que se deriven de ellas. Tema que también abordó la Sala en sentencia del 14 de junio de 2012, cuando advirtió que bajo el principio de acceso a la justicia y con respeto al principio de legalidad, al juez no le está permitido fijar los hechos arbitrariamente sino conforme lo indicado por las pruebas, que no es otra cosa que el medio a través del cual se articulan los hechos con el derecho, labor más rigurosa si se trata de afectar el derecho a la libertad.

Esto evita el ejercicio arbitrario del poder y permite el control de la decisión, no solo por las partes sino también por la ciudadanía en general. La Corte tiene dicho que suelen darse 4 modalidades de motivación deficitaria: 1) ausencia absoluta de motivación, 2) incompleta, 3) dilógica o ambivalente y 4) falsa o sofística. En el asunto, la sentencia de primer grado carece de sustentación en la individualización de la pena y determinación de las agravantes 5 y 7 de la Ley 599 de 2000, aun cuando no se alegó en sede de apelación, pues giró sobre la valoración de la prueba buscando la absolución del acusado.

El ad quem la confirmó persistiendo en el error de motivación. El juez de primera instancia se limitó a transcribir el tipo penal que tipifica la conducta para determinar los cuartos de movilidad punitiva, sin concretar la imposición de las agravantes. Echa de menos que no haya de manera clara y precisa individualizado la pena en los términos ordenados por los artículos 59 y 61 del Código Penal, ni determinado las causales de agravación las cuales carecen de motivación. En esa situación el cargo propuesto en la demanda está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES El cargo único propuesto con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falta de motivación de las causales de agravación específicas tenidas en cuenta para determinar el quantum de la pena está llamado a prosperar, al evidenciarse que la sentencia en su condición de unidad jurídica inescindible carece de la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica que permita su imputación. En torno al deber de motivación de la sentencia se ha dicho que es una garantía inherente al debido proceso establecida a favor de los intervinientes, quienes en virtud de ella podrán conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias y los juicios sobre los cuales el juez la construye, e identificar los motivos de discrepancia que posibilitan la interposición y sustentación de los recursos en relación con los temas objeto de inconformidad.

Dicha garantía es un imperativo del juez y no facultad discrecional, apoyada en el principio de justicia material que hace parte del artículo 228 de la Carta Política, que obliga a referirse a los temas y aspectos propuestos por las partes, a precisar y concretar las razones fácticas y jurídicas que fundamentan el fallo, y las que dan lugar a su revocatoria, modificación, aclaración o adición. A la par de esa exigencia que encuentra desarrollo en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 906 de 2004, el artículo 59 del Código Penal consagra que la sentencia debe contener la fundamentación explícita de los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, siendo necesario para cumplir con ese propósito fijar los límites mínimos y máximos aplicables a partir de la motivación de las circunstancias modificadoras, agravantes o atenuantes específicas, de dichos límites.

En ese sentido resulta pertinente recordar que el artículo 3° del Código Penal, en su carácter de norma rectora señala los principios de las sanciones penales, determinando que la pena y la medida de seguridad deben responder a su necesidad, la cual se encuentra vinculada con la prevención y las instituciones que la desarrollan, proporcionalidad y razonabilidad.

La materialización de dichos principios se concreta en el momento de la determinación de la pena, respetando los criterios y reglas establecidas en la ley, procedimiento que además de constituir límite a la facultad del juez impidiendo su fijación arbitraria, obliga a llevar a cabo su adecuada motivación mediante la exposición de los fundamentos que justifican su cuantificación. En consecuencia, el método implementado en la ley 599 de 2000 obedece a los principios delimitados por el legislador para las sanciones penales, de ineludible observancia con el propósito de evitar que su determinación quede a la voluntad omnímoda del juez, pues las mismas deben estar acordes con los parámetros predefinidos en la ley.

Por eso la Corte ha señalado que “conforme al precepto citado, exigen un ejercicio argumentativo que justifique su concreción con arreglo a los principios y las razones que la inspiran, siendo ajenos aquellos que se fundan en consideraciones personales, subjetivas y especulativas, apartadas de los elementos de convicción que obran en la actuación y en el alcance y naturaleza de los hechos probados”[footnoteRef:1]. [1: CSJ, SP, 31 agos. 2011, rad. 31516.] La exigencia de debida fundamentación de las circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos para establecer el ámbito de movilidad punitiva en el cual el juez ha de moverse, no implica una exposición erudita, ni demanda extensas y profundas argumentaciones sobre su procedencia, sino una disertación que aunque breve sea lógica, entendible y razonable que permita sin dificultad entrever los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos sobre los cuales se edifican.

En este sentido la mención de la disposición legal o la enunciación de la causal que las describe no satisfacen el deber de motivación, siendo necesario según lo dicho un mínimo de referencias que permitan auscultar las razones que llevaron a su aducción y a incrementar la pena o disminuirla, garantizando a los intervinientes con interés su controversia.

Tal obligación se echa de menos en el fallo cuestionado, pues si bien es cierto el Tribunal no hizo mención a ellas por no haber sido objeto de la apelación, al a quo le correspondía indicar los fundamentos que estructuraban las causales de agravación tenidas en cuenta en la determinación de la pena impuesta al acusado. En este asunto, a OMAR ANTONIO PRISCO MONTOYA la Fiscalía lo acusó del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por las circunstancias 5 y 7 del artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, que modificó el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal y adicionó a este los numerales 7 y 8, por “estar integrado a la unidad doméstica y debido a la situación de vulnerabilidad de la menor”[footnoteRef:2]. [2: Escrito de acusación, folio 13 de la carpeta única.] En la sentencia de primera instancia, luego de indicarse que el acusado actuó con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y capacidad de autodeterminación, se señala “que aprovechándose de la inmadurez física y mental de la menor víctima, la accedió carnalmente”, siendo responsable del delito imputado “agravado por el numeral (sic) 5° y 7° del artículo 211 del mismo Código Penal[footnoteRef:3]”. [3: Sentencia de Primera Instancia, folio 18.] En ninguna parte de la decisión se argumenta, justifica o explica la razón o razones por las cuales resulta procedente agravar la conducta atribuida a PRISCO MONTOYA, o se menciona los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustenta los motivos consagrados en las causales específicas citadas, cuando ambas por su carácter lo ameritaban.

En efecto, de acuerdo con la misma sentencia la madre de la menor “les había alquilado una habitación a Omar Antonio Prisco, junto con la mujer de él, y de un hermano de Omar”, luego era imperativo demostrar el motivo aducido por la Fiscalía con fundamento en la causal 5ª, con mayor razón cuando la causa que permite el incremento de la sanción en la proporción indicada en el artículo 211 del Código penal, está referida a la situación en la cual se encuentra la víctima en relación con el victimario.

El parentesco dentro de los grados señalados en la norma, la integración a la unidad doméstica y la confianza depositada, son circunstancias aprovechadas por el autor para ejecutar la conducta ilícita según la descripción de la causal: "La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. Conforme con la redacción de la disposición legal, el delito se agrava, entre otros motivos, cuando la conducta se realiza “contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica”, en cuyo caso era necesario mostrar que la menor se había integrado al hogar del acusado, en la medida que en el fallo se expresa que este fue inquilino de la mamá de la niña, pues se “quedó viviendo en su casa como 15 o 20 días”.

Ahora si el Fiscal en su teoría del caso, advirtió que el procesado aprovechó la confianza depositada en él por la mamá de la niña, y “valiéndose no solo de la confianza” accedió carnalmente a la menor, el juez estaba obligado ante la indeterminación del motivo de la agravante, a argumentar así fuera de manera breve, las razones por las cuales procedía incrementar la pena a pesar de que en la acusación su fundamento fuera otro.

En estas circunstancias la falta de motivación impide precisar si la agravación de la conducta, se hizo por razón de la integración a la unidad doméstica o por la confianza, lo cual hacía necesario en cada caso, establecer en el proceso el aspecto fáctico o jurídico que sirviera de sustento para dar por demostrada la existencia de la citada causal, por alguno u otro de los motivos aducidos en la actuación. Similares cuestionamientos deben hacerse en relación con la causal 7ª del artículo 211 del Código penal, adicionada por el artículo 30 de la ley 1257 de 2008, igualmente tenida en cuenta para agravar la pena cuando el delito “se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio”.

En la acusación se dice que PRISCO MONTOYA es el probable autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con la circunstancia de agravación relativa “a la situación de vulnerabilidad de la menor”, sin precisar su razón. La Fiscalía en la teoría del caso manifiesta que el acusado no solo se valió de la confianza, “sino de la falta de madurez psicológica de la menor”, mientras el a quo en el fallo al referirse a la tipicidad de la conducta encuentra que el comportamiento imputado al procesado se adecúa al artículo 208 del Código Penal, señalando a su vez que el pudor y formación sexual fue lesionado, pues la menor “por su edad no tenía la madurez sexual para comprender dichos actos”.

Más adelante advierte “que aprovechándose de la inmadurez física y mental de la menor víctima, la accedió carnalmente”, por lo cual declara responsable penalmente a PRISCO MONTOYA del delito atribuido, sin hacer comentario alguno relacionado a la situación de vulnerabilidad de la víctima, ni precisar la razón en la cual la funda. Ello por cuanto que en ninguna parte de la sentencia se precisa la causa de la vulnerabilidad de la menor aducida en la acusación, ya que según la transcripción de la causal puede obedecer a la edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.

El Tribunal tampoco dijo nada. En estas condiciones, la falta de motivación es evidente. Si vulnerabilidad es el estado en el que una persona puede ser agredida o recibir lesión física o moral, o una condición propia de la víctima, que prácticamente la hace fácil presa del victimario, en la sentencia debía precisarse dentro de las varias razones que contempla la agravante la causa que condujo a tenerla en cuenta para agravar la pena.

Obsérvese que las breves referencias del fallo a la falta de madurez sexual o al aprovechamiento de la inmadurez física y mental, están referidas a la configuración del tipo penal sin que el juez las vincule, o por lo menos no lo indica, a la situación de vulnerabilidad descrita en la agravante y a la razón que la origina. Carente la sentencia de toda motivación respecto de la pertinencia de las causales que llevaron a incrementar la pena impuesta al acusado PRISCO MONTOYA, error que afecta el debido proceso que corresponde observar en el desarrollo de su determinación, la Sala ante la prosperidad del cargo casará el fallo parcialmente y procederá a readecuar la sanción penal, eliminando el aumento hecho con sustento en el artículo 211 del Código Penal.

Dada la inaplicabilidad de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 60 del Código Penal y ante la improcedencia de las causales de agravación aducidas, en la determinación de los límites mínimos y máximos en ausencia de circunstancias modificadoras de los mismos, se tendrá en cuenta únicamente la pena básica establecida en el artículo 208 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, esto es, doce (12) a veinte (20) años de prisión. Como quiera que el a quo en su tasación partió del mínimo del primer cuarto, la pena que corresponde purgar a OMAR ANTONIO PRISCO MONTOYA será de doce (12) años de prisión, sin incremento alguno. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas como consecuencia de esta decisión, será ajustada al mismo término señalado para la privativa de la libertad en cumplimiento de lo previsto en el artículo 52 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Casar parcialmente el fallo de junio 25 de 2015 proferido por el Tribunal de Antioquia con sustento en la demanda a nombre de OMAR ANTONIO PRISCO MONTOYA. 2. Fijarle a PRISCO MONTOYA la pena de doce (12) años de prisión, y ajustar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por él mismo tiempo, en lugar de lo señalado en la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 2