República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 37.596 ANTONIO MARÍA CLARET OYOLA QUINTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP1461-2014 Radicación N° 42.501 Aprobado acta N° 040 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Cartagena absolvió al doctor Antonio María Claret Oyola Quintero de los cargos que como autor de la conducta punible de prevaricato por acción le fueron formulados por la Fiscalía. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas apelaron la decisión. La Sala resuelve esas impugnaciones.

ANTECEDENTES 1. Luego de que el 14 de octubre de 2010 formulara imputación, el 10 noviembre siguiente el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena radicó escrito de acusación en contra del doctor Antonio María Claret Oyola Quintero, a quien, en su condición de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Turbaco (Bolívar), señala de haber incurrido en un concurso de dos delitos de prevaricato por acción al emitir las decisiones del 4 de noviembre y 11 de diciembre de 2008 dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado a instancias del banco comercial AV VILLAS (en adelante AV VILLAS) contra la constructora URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR S. A. (en adelante la URBANIZADORA) y otros.

Aclara que en desarrollo del proceso la parte demandante cedió sus derechos a la sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LIMITADA, (en adelante RCC), según contrato del 26 de septiembre de 2007, suscrito ante la Notaría 23 de Bogotá por el representante legal para todos los asuntos judiciales y extrajudiciales de AV VILLAS, mediante el cual el cedente, AV VILLAS, transfiere al cesionario, RCC, la totalidad de las obligaciones que se ejecutan dentro del proceso hipotecario, incluidos intereses, costas, agencias en derecho, derechos de créditos y se especifica que a partir de la suscripción y entrega del documento del cedente al cesionario termina toda responsabilidad del primero en ese proceso, siendo obligación del cesionario, RCC, radicar el documento ante el juzgado de Turbaco.

El 11 de marzo de 2008 el juez aceptó la cesión de derechos litigiosos, decisión recurrida por RCC para que se aceptara la cesión pero de los derechos del crédito, no de los litigiosos. El 3 de septiembre el funcionario acusado modificó la naturaleza de la cesión, admitiendo que se trataba de la de los derechos de crédito, fecha desde la cual RCC actúa como demandante a través de su apoderada, Tulia Inés Uparela Fonseca, esto es, que RCC aceptó la cesión, al punto de responder las excepciones propuestas por la parte demandada y presentar alegatos finales.

En la primera providencia, del 4 de noviembre de 2008, el juez acusado declaró probada la excepción de mérito denominada “ prescripción ” y condenó a la parte demandante al pago de costas y perjuicios, disponiendo la liquidación de los mismos. En la segunda, del 11 de diciembre siguiente, llamó a AV VILLAS a que respondiera por las costas del proceso, invocando el contenido del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, que trata sobre el “ litis consorcio necesario ”.

Esos proveídos son manifiestamente contrarios a la ley, porque se reconoció la prescripción con desconocimiento de la interrupción, alegada por el ejecutante, y del inciso 1º del artículo 2514 del Código Civil, que de manera expresa consagra que se renuncia a la prescripción, pero una vez cumplida. Si bien los demandados propusieron la excepción de prescripción de la acción hipotecaria por haber transcurrido 3 años, el instituto no había operado, por cuanto existían documentos procedentes de la sociedad deudora en los cuales ésta reconocía la obligación, abonos a la misma y solicitaba dación en pago, a partir de lo cual se interrumpía ese instituto, máxime que, de oficio, el juez requirió de AV VILLAS expidiera certificación sobre existencia, monto de la obligación y abonos a la misma, no obstante que esa documentación obraba dentro del expediente y nunca fue objetada.

En el auto del 11 de diciembre el funcionario llamó a AV VILLAS a responder por las costas, pero pasó por alto que desde el 3 de septiembre de 2008 había reconocido la cesión del crédito a RCC, luego ésta reemplazó a aquella para todos los efectos, esto es, AV VILLAS quedó excluida del juicio, desde donde ese llamado contraviene ostensiblemente los artículos 1959 a 1966 del Código Civil.

Antes de proferirse la sentencia, el 18 de octubre de 2008 el abogado Emiro Rodríguez Barrios allegó al juicio un documento, mediante el cual URBANIZADORA le cedió un crédito. A solicitud de aquel, en la providencia del 11 de diciembre de 2008 el juez, reconoció agencias en derecho solamente a su favor por valor de $ 253.317.421, de donde –dice la acusación- se infiere aún más la acción prevaricadora, por cuanto en el trámite actuaron otros profesionales del derecho en representación de las personas demandadas, que resultaron favorecidas con el fallo del 4 de noviembre.

Así, actuó en contravía del artículo 392, ordinal B, del Código de Procedimiento Civil por cuanto a los restantes demandados ha debido reconocerles esas agencias. En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía la adicionó en el entendido de que en su fallo del 4 de noviembre el sindicado se negó a admitir una dación en pago (que interrumpía la prescripción), por cuanto afirmó que era certificada por quien no representaba a la empresa, lo cual contraría la verdad. 2.

En la mencionada audiencia, llevada a cabo el 24 de julio de 2011, las firmas RCC y AV VILLAS fueron reconocidas como víctimas y actúan a través de un único apoderado. 3. Luego de practicadas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirió la sentencia objeto de apelación. 4. El 26 de julio de 2013, la Sala de Decisión del Tribunal advirtió que la ponencia inicial había sido derrotada y anunció el sentido del fallo como absolutorio.

Dijo que la providencia del 4 de noviembre de 2008 no es manifiestamente contraria a la ley, aunque pueda existir desidia, negligencia, por parte del funcionario por no leer con detenimiento las pruebas que señalaban que el deudor renunciaba a la prescripción (escrituras, como la 1764 del 14 de noviembre de 2002, suscrita por el representante de la URBANIZADORA que, al reconocer la acreencia, renunciaba a esa extinción), sin que resultara válida su excusa de que fueron aportadas con otra finalidad, olvidando que rige la sana crítica, lo cual generaría un error vencible, que descartaría el prevaricato que exige dolo.

Critica que la Fiscalía se ocupara indistintamente de la interrupción y la renuncia a la prescripción, cuando en la acusación solamente citó la norma que trata de la última y, por ello, el Tribunal solamente se ocupará de la renuncia, no de la interrupción, para acatar el principio de congruencia. Los pagarés, garantía de la obligación, se hicieron exigibles el 28 de julio de 1999, de donde surge que la prescripción operó el 28 de julio de 2002, luego la renuncia debió probarse con documentos posteriores a esta fecha.

Se probaron abonos hechos por diferentes propietarios, pero el sindicado razonó con tino que si bien reconocían la obligación, lo cierto es que no se demostró que esas personas estuvieran legitimadas para pagar a nombre del deudor hipotecario, sin que obrasen documentos que acreditaran que eran los representantes legales o estaban autorizados para esos actos.

Sobre cartas del 2003 y 2004, el juez valoró legalmente porque debía probarse, y no presumirse, la legitimación por activa, y no se verificó que se renunciara a la prescripción, sin que a tales comunicaciones se anexaran documentos que acreditaran la calidad de los suscriptores y en las excepciones dentro del juicio civil no se demostró eso.

El auto del 11 de diciembre de 2008, que condenó en costas a AV VILLAS, no es prevaricador, pues si bien admitió la cesión de crédito, lo cierto es que no se originó la sucesión procesal (artículo 60.3 del Código de Procedimiento Civil), porque se requería que ese acto fuese admitido expresamente por el deudor, lo cual no sucedió, luego aquella no estaba desvinculada.

EL FALLO IMPUGNADO 1. La Fiscalía erró porque en el escrito acusatorio indistintamente utilizó los términos interrupción y renuncia de la prescripción, los cuales son disímiles. En virtud del principio de congruencia, el núcleo fáctico de la acusación se torna inalterable, pero en el juicio aquella se extendió en tratar de demostrar que el acusado reconoció la prescripción a pesar de estar demostrado que se habían producido tanto la interrupción como la renuncia, pero en la acusación solamente imputó el hecho de que se acreditó la interrupción, no obstante lo cual citó como único referente normativo el artículo 2514 del Código Civil que trata de la renuncia. Por ello, la decisión solamente se ocupará de lo último (la renuncia). 2.

La renuncia tácita exige (I) la existencia de una obligación, (II) que la obligación esté prescrita, y (III) que el sujeto activo de la prescripción realice actos inequívocamente dirigidos a desvanecer el derecho adquirido por la inacción del sujeto pasivo, esto es, por tratarse de derechos personalísimos, se requiere que solo el obligado principal (no otra persona) sea quien realice esas expresas manifestaciones de desistir de la prescripción. En lo actuado no se evidencia manifestación del deudor en este sentido, ni de que un tercero, con expresa autorización suya, lo hubiere hecho en su nombre.

De documentos enviados por la URBANIZADORA a AV VILLAS (el 14 de enero, 16 de mayo, 21 de marzo, 10 de noviembre, 17 de diciembre y 10 de diciembre de 2003, 17, 21 y 22 de septiembre de 2004), se desprende que la primera renunció a la prescripción, pero al proponer excepciones por este motivo no se aportaron poderes o certificados de la Cámara de Comercio que acreditaran que tales personas eran representantes legales de la URBANIZADORA o autorizados por esta para que hicieran esas manifestaciones a nombre de la firma.

Por tanto, la tesis del juez acusado tenía sustento legal, en tanto en el proceso ejecutivo no se demostró que el signatario de tales misivas tuviese la facultad jurídica para realizar esos actos y así se explicó en la providencia señalada de prevaricadora cuando argumentó que la renuncia a la prescripción efectuada por socios, directivos o administradores solamente compromete sus intereses individuales, no los de la sociedad, que solamente se afectan si esta les ha conferido poder expreso para hacerlo, sin que al escrito de excepciones se aportaran pruebas en ese sentido.

La Fiscalía y la víctima alegaron que en el curso del proceso ejecutivo se aportó más de un certificado de la Cámara de Comercio acreditando la representación legal de la firma, pero pasaron por alto que ese acto es finito, es decir, vinculado a un periodo determinado que puede o no prorrogarse en el tiempo, imponiéndose probar quién era el representante legal cada vez que se emitía uno de los comunicados.

Esta forma de demostrar es exigida por el artículo 117 del Código de Comercio. 3. Sobre que el acusado no aplicara la consecuencia jurídica que surgía de la confesión ficta o presunta del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, no hay tal, en tanto ella se infiere en relación con preguntas asertivas dirigidas a asuntos susceptibles de confesión y en este caso el único deudor obligado era la URBANIZADORA, de quien no puede pregonarse el hecho, pues los llamados a interrogatorios en las condiciones señaladas fueron demandados propietarios de inmuebles con gravamen hipotecario, no esa empresa, luego el indicio no podía cobijar a la última.

Que el procesado no argumentara ese aspecto en su decisión, nada obsta para arribar a esa conclusión que deriva de la ley. 4. Para la acusación, en su providencia del 4 de noviembre de 2008 el procesado pasó por alto la existencia de pagos con posterioridad al 27 de julio de 2002, los que evidenciaban la renuncia a la prescripción. El Tribunal, por el contrario, estimó que el juez acusado, en su decisión del 4 de noviembre de 2008, razonó que si bien de varios reembolsos implícitamente podía deducirse un reconocimiento de la deuda, pero concluyó que no se demostró que quienes giraron esos rubros fuesen los legitimados en la causa por activa para realizar tales actos, pues los ejecutaron terceros ajenos a la URBANIZADORA, conclusión que no se muestra desviada del derecho, pues así surge del artículo 2515 del Código Civil, citado en apoyo de su tesis. 5.

En relación con las escrituras públicas posteriores al 27 de julio de 2002 (números 306 del 4 de febrero de 2004, 263 del 6 de febrero, 2535 del 14 de julio y 3178 del 1º de septiembre de 2003) de las que la acusación afirma se deduce la renuncia a la prescripción, se tiene que de tales documentos no surge tal, pues allí solo se enuncian las facultades jurídicas del representante de la URBANIZADORA al firmarlas, pero no se da a entender la existencia de la deuda, pues se trata de actos de compraventa de la firma a terceros, luego no se llega “ a la inexorable conclusión del reconocimiento de la acreencia aludida a favor de la parte activa del proceso ejecutivo hipotecario y por parte del deudor ”.

Respecto de la escritura 1764 del 14 de noviembre de 2002, de la cual sí parece surgir que el representante de la URBANIZADORA reconoce una deuda a favor de AV VILLAS, lo que edificaría la renuncia a la prescripción, sucede que el documento no es de esa fecha, sino del año 2001, momento en el cual no había acaecido la prescripción, por lo cual no podía hablarse de renuncia de ella, en tanto el artículo 2514 del Código Civil dice que “ la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero solo después de cumplida ”. 6.

Al excepcionar en el proceso ejecutivo, se adjuntaron otras escrituras, pero para demostrar que los adquirientes individuales tenían conocimiento de la existencia de la hipoteca de mayor extensión, sin que se argumentara que ellas acreditaban la renuncia a la prescripción, y, hoy, no puede acusarse al juez por no haber auscultado en esos documentos unos propósitos no alegados por quien los aportó. La conducta, entonces, es atípica, pues en la sentencia del 4 de noviembre de 2008 el acusado declaró probada la excepción de prescripción, sin que eficazmente se probara la renuncia a tal figura. 7.

Respecto del auto del 11 de diciembre de 2008, por el cual se condenó a AV VILLAS a pagar solidariamente las costas, no obstante existir una cesión de créditos a favor de RCC, para el Tribunal, perfeccionada la cesión de un crédito, la sustitución procesal del demandante al cedente no opera de manera automática, sino que requiere la manifestación expresa de aceptación por parte del demandado-deudor, lo cual no sucedió en este caso.

Por tanto, hacer solidariamente partícipe a AV VILLAS del pago de las costas no es penalmente relevante, pues no se cercena groseramente el ordenamiento jurídico, porque no se demostró la sucesión procesal en los términos señalados, pues solamente se probó la cesión del crédito, no así que la URBANIZADORA hubiese aceptado expresamente dicha sustitución, como lo exige el último inciso del artículo 60 procesal civil y lo afirmó el procesado el 30 de marzo de 2009 al negar la reposición contra la determinación señalada. 8.

Uno de los integrantes de la Sala de Decisión salvó parcialmente su voto, por considerar que la providencia del 4 de noviembre de 2008 sí es prevaricadora, en tanto se demostró que la acción no se encontraba prescrita, no obstante lo cual el juez declaró lo contrario, desconociendo abiertamente que se configuró la interrupción del instituto debido a los múltiples reconocimientos de la obligación por parte del deudor, la URBANIZADORA.

Así, en las escrituras públicas 1404, 1764, 1009 del 21 de julio de 2000, 14 de noviembre de 2001 y 5 de julio de 2002, que reflejan ventas de la URBANIZADORA a terceros, claramente se observa que la firma reconoce la obligación con AV VILLAS, al comprometerse a realizar abonos directa e inmediatamente a la última entidad. En las comunicaciones de noviembre 10 y diciembre 17 de 2003, el representante de la URBANIZADORA acepta realizar una dación en pago a AV VILLAS y la calidad en que actúa el suscriptor se acredita con el certificado del 25 de agosto de 2003, que resulta idóneo para esas fechas, pues solo el 13 de febrero de 2004 se inscribió nuevo representante legal, lo cual consulta los artículos 164 y 442 del Código de Comercio.

Así, en esos documentos la URBANIZADORA se compromete a hacer abonos a la deuda, luego, al reconocer la última, generó la interrupción de la prescripción lo cual, al ser desconocido en la sentencia del acusado, significó que se apartó abiertamente de la ley. No resuelta válido aducir que a cada una de estas comunicaciones debió acompañarse el certificado que acreditaba la representación legal, pues en el proceso existían diversos escritos que avalaban esa facultad para las fechas en que aquellas se expidieron, además de que las normas señaladas establecen la presunción de que el inscrito en el registro mercantil es el habilitado hasta que se inscriba uno nuevo.

LOS RECURSOS Y LOS NO IMPUGNANTES (I) Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público y el representante de las víctimas solicitaron que el fallo se cambie por uno de condena. 1. Para el primero, no operó la prescripción, reconocida arbitrariamente por el acusado, como que se presentaron interrupción y renuncia a ella, según demostraron documentos que el acusado conoció. En modo alguno se infringió la congruencia, en tanto los dos institutos, renuncia e interrupción, forman parte de un todo, la prescripción, y ambos tuvieron ocurrencia, de todo lo cual fue enterada la defensa, que controvirtió esos temas.

En consecuencia, el Tribunal debió ocuparse de los dos aspectos. Las escrituras, que dan cuenta de los abonos, fueron suscritas por el representante legal del deudor, resultando ilógico que a cada comunicación debiera anexarse la prueba de legitimidad, como que en la constitución de las hipotecas aparecía acreditada la condición del representante legal, quedando los terceros autorizados a partir de entonces a pagar a nombre de este y desde ese momento se asume que es el mismo, que solamente cambia cuando aparezca un nuevo registro en Cámara de Comercio.

Todos estos documentos obran en el juicio ejecutivo y fueron anexados en el escrito de respuesta a las excepciones, resultando carga del acusado valorar los mismos, los que, además, fueron anexados con la finalidad propuesta, pues allí se lee que eran para probar la renuncia o la interrupción a la prescripción. Los terceros que pagaron estaban autorizados por la URBANIZADORA en la escritura matriz, en la cual aparecen los certificados de constitución. No se explica el cambio de motivaciones entre el anuncio del sentido del fallo y la redacción de este, pues con base en un yerro en una fecha, ya no se menciona el error de tipo vencible, lo cual resulta inexplicable, en tanto ese cambio de fecha en modo alguno puede desvirtuar los fundamentos iniciales para afirmar a última hora que se trataba de atipicidad.

El juez aceptó la cesión de créditos, luego mal podía AV VILLAS seguir vinculada y condenarla en costas, porque eso es viable cuando se ceden derechos litigiosos, lo que no sucedió en este evento. 2. El Ministerio Público agrega que no hay duda de que AV VILLAS cedió sus derechos a RCC, luego aquella quedó desvinculada y el Tribunal omitió el documento que acreditaba tal acto, luego, estipulado todo el juicio civil, resultaba claro que al cederse el crédito, no los derechos litigiosos, mal podía condenarse a AV VILLAS, por haber quedado desvinculada del trámite.

El error en la fecha de la escritura, si bien podía descartar la renuncia a la prescripción, sí probaba su interrupción. Por lo demás, las explicaciones para concluir en el prevaricato, deben ser las dadas en las providencias censuradas, no las traídas en el juicio penal, pues estas no se plasmaron allá. 3. El representante de las víctimas adiciona que si el Tribunal admitió la práctica de pruebas que apuntaban a probar tanto la renuncia como la prescripción, mal podía en el fallo desconocer las que apuntaban a lo primero. Las escrituras 1557, 1764, 3331, 1009 del 13, 14 de noviembre de 2001, 5 de julio de 2002 probaban la interrupción. En el juicio hipotecario el procesado aceptó terminaciones por pago de la obligación, lo cual significa que conoció de la existencia de abonos parciales, esto es, de interrupción de la prescripción. En la escritura 1164 del 30 de diciembre de 2002, que fue firmada por Carlos Londoño, representante de la URBANIZADORA, se lee que el vendedor afirma la existencia de una hipoteca a favor de AV VILLAS y que el comprador la pagará, lo cual demuestra la clara autorización del deudor a pagar a su nombre, lo cual niega la excusa del procesado y del Tribunal.

Para el Tribunal, las cartas del 16 de marzo, 16 de mayo y 10 de noviembre de 2003 demostrarían la renuncia a la prescripción, pero no se acreditó la legitimidad del suscriptor. Pero sucede que los documentos son firmados por Londoño y en todas las escrituras de ese año obran los certificados de la Cámara de Comercio en donde figura esa persona como representante legal de URBANIZADORA, de lo cual deriva que sí se demostró ese aspecto.

Además, la última comunicación no fue valorada y esta fue suscrita por Fina Portnoy, quien dio el poder dentro del juicio civil, recibió al juez acusado en la inspección practicada y este le ofició a ella en tal condición, esto es, el sindicado reconoció la calidad de tal persona. Igual sucede con otra carta del 31 de julio de 2006 dirigida al juez.

En tales documentos no se acredita certificado que demuestre la legitimidad, pues ella había sido reconocida por el propio funcionario. En el proceso civil, el representante legal confirió poder, luego lo revocó y designó nuevo abogado, sin que en tales actos anexara el certificado que acreditaba esa condición, a pesar de lo cual el juez acusado admitió tales actos, pues esa legitimidad ya estaba probada.

Por lo demás, si quien firma las escrituras se anuncia como representante, eso debe admitirse, salvo que se demuestre lo contrario. El dolo es claro, porque el sindicado conoció los documentos que probaban que no se daba la prescripción y se esforzó por elaborar argumentos a fin de esconder esa verdad, lo cual descarta la desidia. Por oposición a la inferencia del fallo, el juez ha debido reconocer el indicio grave o la confesión ficta, por cuanto el representante de la URBANIZADORA fue citado a interrogatorio y no compareció sin que acreditase justa causa.

El sindicado reconoció haber revocado el acto de clausuraba el debate, por cuanto era necesario recopilar otras pruebas, las cuales decretó, a pesar de lo cual no las valoró y ellas acreditaban abonos, esto es, la interrupción y la renuncia a la prescripción. Respecto de la sustitución procesal, la escritura 453 de 1998 dice que el hipotecante acepta desde ahora cualquier cesión que se haga, luego aceptó ese hecho, lo cual refuta el fundamento del Tribunal.

(II) Acusado y defensor se pronunciaron por la confirmación de la sentencia. Para el defensor, se impone absolver, ya por inexistencia del prevaricato, ya por la presencia de un error de tipo vencible. Reitera los argumentos del Tribunal sobre la incongruencia. El juez acusado apreció los documentos que AV VILLAS allegó en las excepciones, los que le indicaron que se referían a abonos hechos luego de haberse estructurado la prescripción. Por lo demás, tales abonos fueron realizados por terceros sin que se demostrase que estaban autorizados para ello, además de que aquella entidad no le informó al juzgador que aportaba escrituras para demostrar que la URBANIZADORA autorizó pagar a su nombre, sino para acreditar que terceros conocían la existencia de la hipoteca, sin que, dado el principio dispositivo del proceso civil, el juez pudiera ocuparse de temas que no fueron parte del debate.

Las escrituras aportadas son anteriores a la prescripción (que ocurrió el 27 de julio de 2002). Si bien se autoriza a terceros a pagar a AV VILLAS, esta no aparece como beneficiaria directa del pago y en el supuesto de que existiera autorización (lo cual no es explícito), lo cierto es que la hipoteca perdió vigencia desde la prescripción, luego se requería de nueva autorización de la URBANIZADORA a esos terceros.

La escritura 1164 del 30 de diciembre de 2002 probaría la renuncia, pero no existe cláusula que autorice al tercero a pagar a nombre del deudor. En los certificados se dice que el representante de la URBANIZADORA solo puede obligar a la firma cuando exista una contraprestación favorable y en el caso de los terceros no existiría porque los abonos de estos causaban perjuicio sobre la prescripción. Por tanto, el representante de la URBANIZADORA no podía renunciar a la prescripción. No se puede concluir en la confesión de la URBANIZADORA, porque si bien su representante no acudió al interrogatorio, no había preguntas asertivas sobre autorización a terceros para pagar.

Respecto de la condena en costas a AV VILLAS, era viable, por cuanto la sucesión procesal no se estructuró, en tanto no existió manifestación expresa del deudor en la cesión del crédito (artículo 60.3 del Código de Procedimiento Civil). 2. El juez acusado agregó que para concluir en la confesión ficta debió decretarse previo al fallo, para permitir la controversia de las partes, y como no se hizo, no hay tal, pero, de admitirse, ella solo podía producir efectos si cobijaba a todos los que conformaban el litis consorcio necesario (todos los demandados), CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala resolverá la impugnación bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.

La Corte revocará el proveído impugnado, para, en su lugar, declarar penalmente responsable al acusado de los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía. Las razones para hacerlo, que en lo esencial acogen los planteamientos de los recurrentes, son las que siguen. De la congruencia. El Tribunal se negó a valorar varias pruebas legalmente aportadas, con el argumento de que ellas apuntaban a demostrar la interrupción de la prescripción, tema del cual no se ocuparía, pues en aplicación del principio de congruencia solamente se pronunciaría sobre la renuncia, pues la acusación, no obstante mencionar indistintamente los dos institutos (interrupción y renuncia) solamente imputó la última, pues así se entiende de la cita que hizo de la norma.

Lo primero que se observa es que si desde un comienzo se conocía la acusación, cuyo texto fue reiterado en la audiencia respectiva y tal postura fue sostenida por la Fiscalía a lo cargo del debate, parece que si el juez colegiado encontró que aquellas pruebas eran impertinentes, inconducentes o inútiles (no aclaró el tema), ha debido resolver el asunto en el momento de pronunciarse sobre la práctica de medios de prueba, a efectos de permitir que las partes pudieran ejercer el derecho de contradicción. Se muestra un tanto contradictorio y lesivo de ese derecho que a último momento, en la sentencia, el Tribunal se negara a apreciar diversas pruebas, pues en las instancias procesales respectivas, conociendo la acusación y lo que con ellas se perseguía demostrar, las encontró conducentes, pertinentes y útiles, pues no tuvo reparo alguno en que se allegaran en el juicio oral.

De otra parte, una lectura desprevenida de la acusación, reiterada en la audiencia respectiva, niega la razón al Tribunal, pues resulta claro que lo imputado al juez acusado es haber declarado probada la excepción de prescripción, cuando el instituto no había operado, en tanto las pruebas allegadas demostraban que actos evidentes del deudor apuntaban a que tal prescripción, o se había interrumpido, o, de haberse estructurado, se había renunciado a ella.

Lo que dijo la acusación es que ilegalmente se reconoció la prescripción, cuando era evidente que no había lugar a ello bien por su interrupción, bien porque se renunció a ella. Así lo entendieron partes e intervinientes, especialmente el acusado y su defensor, quienes en todas sus intervenciones tuvieron claridad al respecto y siempre controvirtieron que la prescripción sí operó porque no se presentó ni la interrupción ni la renuncia. En modo alguno hubo sorpresa para la parte defendida, pues la acusación resultó entendible, en tanto fáctica y jurídicamente delimitó los hechos por los cuales se desarrolló el juicio, resultando que la situación por debatir (y así se hizo) era si se había estructurado la prescripción, o si, por el contrario, ella no debía reconocerse bien porque fue interrumpida, bien porque se renunció a la misma.

Ello comporta que la totalidad de las pruebas legalmente aportadas debe ser objeto de la valoración judicial. Sobre la actuación del juez. La revisión del proceso ejecutivo adelantado por el doctor Antonio María Claret Oyola Quintero, en su condición de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Turbaco, dentro del ejecutivo hipotecario del Banco AV VILLAS contra la URBANIZADORA y otros, en desarrollo de la cual se dice fueron proferidas las dos providencias señaladas de prevaricadoras, objetivamente muestra lo siguiente: 1.

Los documentos que se aprecian en la presente sentencia fueron aportados por las partes dentro del proceso ejecutivo, ya en la demanda, ya en el escrito de excepciones, ya en la respuesta de la ejecutante a estas, de lo cual surge una primera e ineludible premisa, consistente en que, de necesidad, el juez estaba obligado a considerar, a valorar esos documentos y a conferirles o negarles eficacia, no a obviarlos o a leer solamente algunos de sus apartes.

Lo anterior resulta aún más vinculante, por cuanto al resolver las excepciones el funcionario encontró probada la excepción de prescripción, determinación que, por estructurar una decisión de fondo que hacía tránsito a cosa juzgada, exigía de su parte la estimación de la totalidad de las pruebas legalmente aportadas. La ley procesal así lo reglamenta.

Los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil facultan al demandado a proponer, como acá sucedió, excepciones de mérito. En el supuesto de que el juez concluya que alguna de ellas prospera debe dictar sentencia que así lo decida y en términos del artículo 304 la sentencia debe resolver las pretensiones y excepciones en una forma motivada que debe incluir un examen crítico de las pruebas.

Así, por lo demás, lo afirma la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción civil, y lo decía por la época en que el acusado aportó sus decisiones. Por vía de ejemplo, la Corte ha afirmado (CSJ SC, 11 ene. 2000, Rad. 5208): «En una palabra, el comportamiento tanto del acreedor como del deudor puede interferir el lapso prescriptivo.

De este modo, háblase lisamente de la interrupción de la prescripción, sin que esté de sobra recordar a este respecto que su principal consecuencia es la de que el tiempo anterior queda como borrado para esos fines (art. 2539 ejusdem ). Recuérdese que pueden existir, de otra parte, circunstancias especiales que obstruyan el decurso de la prescripción, y se habla ya de la suspensión de la misma (art. 2541 in fine ).

Todas estas cosas proclaman que jamás la prescripción es un fenómeno objetivo, de simple cómputo del tiempo. Es una tesis desafortunada del tribunal; desatino que brota entre líneas remarcadas cuando se piensa que con ello permite florecer la idea errónea de que la prescripción corre fatalmente, sin ninguna solución de continuidad… con olvido de que hay disposiciones que expresamente dicen en qué casos se interrumpe la prescripción y en qué otros se suspende.

Hace apenas unas líneas, en efecto, se hizo notar que en la prescripción juegan factores subjetivos, que, por razones más que obvias, no son comprobables de la "mera lectura del instrumento" contentivo de la obligación. La conducta de los sujetos de la obligación es cuestión que siempre ameritará un examen orientado a establecer si concurrentemente se configuran todas las condiciones que deben acompañar al tiempo para que con certeza se pueda decir si la prescripción ocurrió verdaderamente.

Sólo así se llegará a determinar lo relativo a la interrupción y suspensión de la prescripción”. Sobre este tema, la Corte resalta cómo, al anunciar el sentido del fallo, en argumento que luego no retomó al redactar la sentencia, con acierto el Tribunal razonó que resultaba inadmisible la excusa del acusado de que su valoración de las pruebas debía ser parcial, limitándose únicamente al aspecto que entendió era aquel para el cual fue allegada por la parte.

Con tino el Tribunal agregó que el juez (así sea civil) está obligado a aplicar la sana crítica sobre la totalidad de los elementos de convicción, previo a adoptar decisiones de fondo. Así, en modo alguno resulta de buen recibo la explicación de que cuando una parte anexa un documento para un fin específico, en la sentencia que ponga fin al proceso el juez solamente se encuentra habilitado para razonar sobre ese tópico, debiéndose negar a “ ver ” otros temas que surjan manifiestos del mismo elemento probatorio.

Específicamente se ha dicho que al anexarse un documento para probar que un tercero hizo un pago, el juzgador se debía ocupar exclusivamente de ese asunto, no así de si el mismo escrito demostraba que quien hacía estipulaciones a nombre del deudor tenía la representación legal de este, en tanto ello no le había sido manifestado de manera expresa por el apoderado que entregaba el documento.

De una parte, esas explicaciones no fueron planteadas por el acusado en las decisiones censuradas e indefectiblemente ha debido plasmarlas, con el sustento legal respectivo, como que formaban el centro del debate propuesto al interior del juicio hipotecario. De otra, que surge trascendente, resulta una lectura en extremo tergiversada aseverar que la parte que aportó tales documentos no se refirió al tema que el juez eludió. En efecto, cuando la parte demandante se opuso a la excepción de prescripción, reseñó, enlistó y anexó una serie de documentos y de manera expresa argumentó que con ellos probaba que la prescripción no se estructuró, pues acciones del deudor comportaron que interrumpiera o renunciara a ese instituto.

En ese contexto, como se lee en los memoriales del apoderado demandante, al oponerse a la excepción aludió a que por medio de diversas actuaciones el representante legal de la sociedad demandada, o interrumpió la prescripción, o renunció a ella. Así, al hacer referencia expresa a que la firma demandada realizó actos de interrupción o de renuncia y dado que estos institutos, como bien lo escribió el juez al declarar probada la excepción, exigen que los comportamientos provengan del deudor debidamente habilitado, surge incontrastable, de una lectura normal, que la oposición aludía a que la entidad ejecutada, por medio de la vía legal (que no es otra que la de su representante legal), había realizado gestiones que ineludiblemente apuntaban a que no se configurara la extinción, desde donde surgía el deber del juez de valorar, de “ ver ” los documentos en todo su contexto (al menos en los temas de interrupción y renuncia) y no en forma parcializada. 2.

En la sentencia del 4 de noviembre de 2008, el juez dio por probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria, instituto que operó el 27 de julio de 2002. Descartó los argumentos de la parte demandante sobre que la interrupción impidió su estructuración, en tanto comunicaciones posteriores a esa fecha no podían ser consideradas para probar la interrupción del fenómeno extintivo (solamente se puede interrumpir lo que no se ha configurado).

Sobre abonos del FNA en 1999, 2001, 2002 y 2004, como estos fueron hechos a nombre de terceros sin que existiese prueba de que la URBANIZADORA los autorizó para hacerlos a su nombre, mal podían probar lo pretendido. 2.1. Surge evidente que esa decisión del juzgador fue adoptada en contravía de lo que expresamente rezaba la escritura 3331 del 14 de noviembre de 2001, no tachada de falsa, que obraba en la actuación. En ella se lee que el representante legal de la URBANIZADORA realizó la construcción con recursos propios y un préstamo otorgado por AV VILLAS, lo cual igual reza en las escrituras 0891, 1404 y 1528 del 22 de mayo, 21 de julio y 2 de agosto de 2000.

No puede darse una lectura diferente a que en esas escrituras el deudor de manera expresa, ante un notario que certifica la fe pública, indubitablemente reconoció la existencia de una obligación contraída con AV VILLAS. De tal forma que si, a voces de la legislación procesal, de lo dicho en el fallo apelado y por los intervinientes, la interrupción a la prescripción opera cuando el deudor realiza actos que inequívocamente apunten a reconocer la existencia de la obligación, no admite discusión que del 22 de mayo, el 21 de julio y el 2 de agosto de 2000 (fechas de suscripción de tales escrituras), de manera expresa interrumpió el instituto extintivo y no dejó que se consumara la prescripción, pues esta, según el acusado, operaba el 27 de julio de 2002 y las gestiones del obligado fueron anteriores. 2.2.

La misma escritura 3331 niega otras de las razones del juzgador, como que el notario certificó que quien acudió e hizo las anteriores manifestaciones fue Carlos Hernando Londoño Botero, en su condición de presentante legal de la URBANIZADORA, lo cual acreditó con el certificado de constitución y gerencia de la Cámara de Comercio, documento público igualmente no tachado de falso y que se anexó a la escritura; el último documento fue expedido el 14 de noviembre de 2001 y acredita que Londoño Botero fue designado en ese cargo el 6 de marzo de 2000.

Por tanto, no coincide con la verdad procesal la afirmación de que no se hubiese demostrado la legitimidad del suscriptor, pues la prueba fue anexada a la escritura y esta fue entregada al juzgador. 2.3. Sobre ese aspecto, le fueron reiteradas similares pruebas, pues lo último igual reza en las escrituras 263 del 6 de febrero de 2003, según certificado el 6 de febrero de 2003; en la número 0891 del 22 de mayo del 2000 (el certificado es del 9 de marzo de 1999 y la designación de Londoño Botero se hizo el 20 de agosto de 1997); y en la número 1404 del 21 de julio de 2000 (el certificado del 27 de abril de 2000 acredita el nombramiento del 6 de marzo de 2000).

Por modo que mal podía pretenderse no demostrada la representación legal de quien hizo tales manifestaciones. 2.4. En la escritura 3331 la URBANIZADORA admite que la construcción del predio la levantó con un préstamo otorgado por AV VILLAS, lo que igual acepta en las escrituras 0891 del 22 de mayo del 2000, 1404 del 21 de julio de 2000, 1528 del 2 de agosto de 2000).

Además, aquella y el comprador “expresan que irrevocablemente autorizan a LA CORPORACIÓN (AV VILLAS) para que el producto del préstamo que se otorgue al COMPRADOR sea abonado directamente a las obligaciones que tenga contraídas el VENDEDOR a favor de la CORPORACIÓN ” (igual dicen las escrituras 1404 y 1528), comprometiéndose la URBANIZADORA a abonar directamente a AV VILLAS el valor total de la prorrata (lo mismo se escribe en las escrituras 1404 y 1528).

El juez, entonces, se negó a leer estos documentos, porque, de haberlo hecho, mal podía haber argumentado, pues contrariaba la verdad, que el deudor, a través de su representante legal, no había reconocido la existencia de la obligación (la acepta sin incertidumbre), pero tampoco que no existía autorización expresa de la URBANIZADORA a terceros, para que estos pagasen a su nombre al acreedor.

No admite discusión que la escritura dice lo contrario, pues expresamente el deudor (su representante legal) indica al comprador, y este acepta, que se autoriza (incluso se agrega que irrevocablemente ) a AV VILLAS para que un préstamo otorgado al último sea abonado directamente a las obligaciones que la URBANIZADORA tiene con AV VILLAS. Estas estipulaciones igual se observan en las escrituras 1404 y 1528 del 21 de julio y 2 de agosto de 2000, en su orden.

Así las cosas, los pagos hechos por terceros, que se admiten en esas escrituras, no solamente interrumpieron la prescripción, sino que fueron hechos por expresa autorización que a tales terceros hizo la sociedad deudora, a través de su representante legal que firmó las mismas y acreditó su personería jurídica con el respectivo certificado que se anexó y el juez acusado conoció. Por tanto, las afirmaciones en contrario del juzgador fueron producto de negarse a leer los documentos que estaba obligado a valorar. 2.5.

Si faltasen argumentos, agréguese que en una carta del 4 de diciembre de 1997, que AHORRRAMAS (hoy AV VILLAS) envió a la URBANIZADORA, se especifican las condiciones que esta debe cumplir para suscribir la hipoteca, entre ellas, que se compromete a cancelar la deuda con el producto del crédito que AHORRAMAS “ otorgue a los compradores de los inmuebles ”, quienes, “ mediante la aceptación de esta aprobación declaran conocer y aceptar ” esas condiciones y requisitos.

Por modo que es claro que la URBANIZADORA y los terceros, al comprar inmuebles a aquella, indefectiblemente, al suscribir las escrituras respectivas, aceptaban que los préstamos otorgados a esos terceros se destinarían exclusivamente a cancelar la deuda de la URBANIZADORA con AV VILLAS. Tales terceros, al firmar, declaraban conocer y aceptaban tales lineamientos, de donde deriva su autorización a la URBANIZADORA. 2.6 El mismo Tribunal admite que de la escritura 1764 del 14 de noviembre de 2001 (citada erradamente como del 2002), que contiene cláusulas similares a la 3331, surge que el representante de la URBANIZADORA reconoce una deuda a favor de AV VILLAS.

Pero el a quo se niega a reconocerle valor al documento, con la tesis errada de que no podía considerarlo en tanto apuntaba a probar la interrupción, de lo que se negó a ocuparse con el argumento ilógico del respeto a la congruencia. Por tanto, como bien lo refieren el magistrado del Tribunal que salvó parcialmente su voto y el representante de la víctima, de la escritura 1764, que contiene las mismas estipulaciones de la 3331, deriva sin duda alguna que actos expresos del deudor, al producirse antes de que expirara la acción cambiaria, interrumpieron este instituto.

Lo propio sucede con al escritura 1009 del 5 de julio de 2002, documentos todos que reflejan ventas de la URIBANIZADORA a terceros, en donde claramente se expresa que aquella reconoce la obligación con AV VILLAS y se compromete a realizar abonos directa e inmediatamente a la última. 3. En el supuesto de aceptarse la tesis del juez acusado sobre que la acción cambiaria, al no ser interrumpida, prescribió el 27 de julio de 2002, de los documentos que le fueron aportados se infiere, sin incertidumbre, que, en términos del artículo 2514 del Código Civil, el deudor renunció a ese instituto, como que su representante legal realizó actos positivos en los cuales reconocía de manera expresa la obligación. Así, la apoderada de AV VILLAS adjuntó, entre otros, los siguientes documentos: 3.1.

Comunicaciones suscritas por representantes de la URBANIZADORA, dirigidas a AV VILLAS, así: (a) del 16 de mayo de 2003, firmada por Jorge Alberto Londoño, en donde señala la existencia del crédito, de abonos por préstamos hechos por el FNA, de peticiones a AV VILLAS para que realizara desembolsos, que se hizo uno a comienzos del 2003, que de los dineros provenientes del FNA se harán abonos al crédito, que de la Caja de Vivienda Militar surge un abono “ a la Corporación ”.

(b) del 21 de marzo, 10 de noviembre, 17 de diciembre de 2003, 17 y 22 de septiembre de 2004, suscritas por Carlos Londoño Botero, en las que solicita a AV VILLAS, en relación con el “ crédito ”, le realicen desembolsos, acepta la propuesta de AV VILLAS para hacerle una dación, “ como pago único, total y absoluto por toda clase de obligaciones que BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR S. A. tenga contraídas con BANCO AV VILLAS ”, le recuerda a AV VILLAS “ la solicitud hecha hace unos meses de certificación del crédito con esa entidad ”, dice a AV VILLAS que la oferta de pago hecha, “ que ustedes aceptaron estudiar ”, se ha disminuido, que “ ustedes negaron el desembolso ”, que “ estamos abiertos a concretar con ustedes ”.

Se queja de la acción ejecutiva iniciada porque “ nos encontrábamos en proceso de negociación directa, necesitamos que ustedes suspendan este proceso ”, agrega que “ Con el ánimo de conciliar, desde hace varios años hemos propuesto e insistido ante ustedes como reposa en muchos documentos, que siempre ha sido nuestro interés y voluntad cancelar a ustedes las obligaciones ” y detalla “ nuestra oferta concreta de acuerdo ”.

La reseña, que surge de la literalidad de los documentos señalados, no admite discusión sobre que en las fechas señaladas (posteriores a la supuesta prescripción), Jorge Alberto Londoño y Carlos Londoño Botero, quienes se anunciaron como representantes legales de la URBANIZADORA, reconocieron en forma expresa la existencia de la deuda con AV VILLAS, lo cual, a tono con la legislación civil, equivale a renunciar a la prescripción. 3.2.

Ante lo obvio de lo anterior, el acusado esgrimió un argumento alterno, avalado por el Tribunal, consistente en que no se acreditó que quienes suscribieron tales documentos fuesen los representantes legales de la URBANIZADORA y, por ende, que la pudiesen comprometer. La excusa solamente se explica en la circunstancia de haber eludido los documentos que fueron aportados y que el juzgador estaba obligado a leer y valorar, pues apuntaban al tema propuesto.

(a) La escritura 3331 del 14 de noviembre de 2001 (venta de la URBANIZADORA a terceros) acredita la presencia de Carlos Hernando Londoño Botero en su condición de representante legal de la URBANIZADORA, “ todo lo cual consta en el certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, que entrega al señor Notario para que lo agregue al protocolo y su tenor se inserte en las copias que se expidan de esta escritura ”.

Tal certificado se insertó, fue expedido el 14 de noviembre de 2001 y en él consta que Londoño Botero fue designado en ese cargo el 6 de marzo de 2000. (b) Lo último igual reza la escritura 263 del 6 de febrero de 2003, según certificado el 6 de febrero de 2003; en la número 0891 del 22 de mayo del 2000 (el certificado es del 9 de marzo de 1999 y la designación de Londoño Botero se hizo el 20 de agosto de 1997); y en la número 1404 del 21 de julio de 2000 (el certificado del 27 de abril de 2000 acredita el nombramiento del 6 de marzo de 2000).

(c) En la escritura 3178 del 1º de septiembre de 2003 se anexó certificado de la Cámara de Comercio expedido el 25 de agosto de ese año, en el cual consta que Londoño Botero fue designado como representante legal de la URBANIZADORA el 6 de marzo del 2000, demostrándose que desde esta fecha detentaba tal cargo, esto es, que se encontraba habilitado cuando suscribió las cartas de noviembre y diciembre de 2003, lo cual también deriva del hecho probado de que solamente el 14 de febrero de 2004 se inscribió en la Cámara de Comercio un nuevo representante legal (Fina Margarita Portnoy), según consta en certificado del 26 de mayo de 2004, aportado en la demanda.

Lo anterior se concluye en términos de los artículos 164 y 442 del Código del Comercio, conforme con los cuales, las personas inscritas en la cámara de comercio como representantes legales conservan tal carácter para todos los efectos de ley mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento. 3.3. Desde otra perspectiva, que el Tribunal no vio a pesar de que se le puntualizó sobre ella, la legislación obligaba al juez a considerar un aspecto adicional, que le imponía el deber de valorar que las cartas descritas, no solamente comportaban renuncia a la prescripción, sino que procedían de los representantes legales de la URBANIZADORA.

Esto, porque, además de que los firmantes así se anunciaron (y en el curso del proceso nadie se opuso ni demostró lo contrario), el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, bajo el título de “ Confesión ficta o presunta ”, impone el deber de presumir como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen preguntas asertivas admisibles contenidas en interrogatorio escrito.

Al respecto, surge claro que la representante de la URBANIZADORA fue citada a interrogatorio de parte, le fueron presentados interrogatorios asertivos y no compareció sin que demostrase causa justificada. Obsérvese: En auto del 15 de junio de 2006, el juez decretó la práctica de interrogatorio de parte al representante de la URBANIZADORA.

La demandante entregó un sobre con las preguntas, entre ellas, que dijera si Jorge Alberto Londoño ejercía ese cargo en mayo del 2003, si Carlos Londoño Botero lo hizo de marzo a diciembre de 2003, en septiembre del 2004 y en marzo del 2006, si el último había enviado a AV VILLAS las cartas ya descritas, si la testigo hizo lo propio, si tales documentos eran propuestas de pago de la obligación o informes de abonos a la misma.

El 30 de junio de 2006 el juez acusado dejó constancia sobre la inasistencia del representante de la URBANIZADORA para atender el interrogatorio. No admite discusión, entonces, que se cumplieron todos los presupuestos de la norma en cuestión y que, por ende, se imponía presumir como ciertos los hechos señalados, esto es, que quienes suscribían las comunicaciones eran representantes legales de la URBANIZADORA al momento de emitirlas y que en ellas se hacían reconocimientos expresos de la obligación, propuestas de pago y se informaba sobre abonos a la misma.

Por esta vía, en consecuencia, igual se demuestra lo contrario al supuesto del juez civil. 3.4. En lo actuado en el juicio civil, que de necesidad el juez acusado conoció, como que dirigió el trámite, se trataba del tema resuelto e intervino directamente en la práctica de varias diligencias, se evidencia que eludió considerar una situación que no admitía siquiera una leve incertidumbre respecto de que el representante legal de la URBANIZADORA, con posterioridad a la supuesta estructuración de la prescripción, en forma expresa reconoció la obligación, esto es, renunció a ella y que, por ende, resultaba contrario a las pruebas dar por configurado ese instituto.

Obsérvese: En la demanda, AV VILLAS anexó, entre otros documentos un certificado de constitución y gerencia de la URBANIZADORA, de fecha 26 de mayo de 2004, en donde se señala a Fina Margarita Portnoy como su presentante legal, según designación hecha el 22 de diciembre de 2003. En auto del 27 de julio de 2004 el juez declaró que la demanda cumplía los requisitos legales, habiéndose anexado documentos que prestaban mérito ejecutivo.

Por ello, libró mandamiento de pago a favor de AV VILLAS y contra la URBANIZADORA y otros. Así, resulta incontrastable que el juez encontró probado que Fina Margarita Portnoy era la representante legal de la URBANIZADORA, pues al admitir la demanda ordenó notificarla. El 28 de junio de 2006 el doctor Oyola Quintero realizó inspección judicial, “ donde fuimos atendidos por la Representante Legal de la SOCIEDAD URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR, señora FINA MARGARITA PORTNOY DE ÁVILA ”, quien dijo al juez que “ nosotros tenemos una negociación con AV Villas en la cual ellos nos otorgaron un crédito constructor y cuando hubo la fusión de Ahorramás que pasó a ser AV VILLAS, dejaron de girarnos dineros y fue allí donde comenzaron a presentarse los inconvenientes, en cuanto a las negociaciones con el Fondo Nacional del Ahorro, son ellos quienes les giran directamente a AV VILLAS por concepto de créditos de clientes que compran viviendas ”.

En el mismo acto, el juzgador dejó constancia sobre que la representante legal manifestó que todos los documentos “ relacionados con el crédito otorgado por la demandante a la empresa que ella representa no se encuentran en este instante en su poder… hace entrega al despacho de extracto de cuenta de la Urbanizadora… del Banco AV Villas pertenecientes al mes de septiembre de 2004… ”.

Como complemento, la señora Portnoy (quien firma como representante legal – gerente de la URBANIZADORA) envió, el 31 de julio de 2006, carta al juez informándole la existencia del crédito, los desembolsos hechos por AV VILLAS, los problemas con esta, a quien se han hecho pagos en subrogaciones de terceros directamente o por intermedio del FNA, y anexó un listado de la deuda.

Resáltese, entonces, que el señor juez acusado encontró demostrado documentalmente que la señora Fina Portnoy era la representante legal de la URBANIZADORA y en esa condición la reconoció y admitió como parte, pero, además, el propio funcionario en persona, al realizar inspección judicial, certificó el mismo hecho, luego tenía la certeza sobre la condición de aquella.

De tal forma que si, de su propia voz, personalmente el juez la escuchó admitir la existencia de la deuda y luego le reiteró lo mismo en el oficio del 31 de julio de 2006, todo lo cual acaeció antes de que en su sentencia del 4 de noviembre de 2008 tuviera por probada la excepción de prescripción, la única conclusión posible es que tal fallo contrarió en forma patente lo percibido directa y personalmente por él, que demostraba una expresa renuncia de tal instituto. 4.

En lo relativo al auto del 11 de diciembre de 2008, mediante el cual el señor juez investigado condenó a AV VILLAS a pagar las costas causadas, tal determinación igual muestra que contraviene en forma evidente, manifiesta, las pruebas que le fueron aportadas y que –ya se dijo- el funcionario estaba obligado a apreciar en su integridad. 4.1.

En escrito del 20 de febrero de 2008 AV VILLAS cedió los derechos del crédito a RCC; allí se estipula que RCC se compromete a radicar el documento en el juzgado, momento a partir del cual cesa toda responsabilidad de AV VILLAS en el proceso. Lo anterior fue admitido por el juzgado en auto del 11 de marzo siguiente, aunque explicó que se trataba de “ derechos litigiosos ”, lo cual, previo recurso de reposición (fijado en lista del día 13), fue corregido por el funcionario el 3 de septiembre siguiente, para concluir que la cesión era del crédito, determinación última notificada (“ a las partes que no lo han sido personalmente ”) en estado del 3 de septiembre.

En la señalada providencia del 11 de diciembre de 2008, luego de afirmar que la sentencia que declaró probada la prescripción se encontraba ejecutoriada, el juez acusado, tras relacionar a AV VILLAS como demandante y a RCC como cesionario, condenó a aquella a pagar costas por $ 253.317.421. El 30 de marzo de 2009, al resolver la reposición interpuesta contra la decisión anterior, el señor juez afirmó que la cesión del crédito, por sí misma, no sustituye al cedente en la persona del cesionario, sino que habilita al último a intervenir como litisconsorte, salvo que el primitivo deudor cedido lo acepte expresamente (artículo 60.3 del Código de Procedimiento Civil), pues la cesión de crédito puede mutar en una de derechos litigiosos cuando la parte demandada proponga excepciones de mérito (como ocurrió acá), lo cual genera incertidumbre en las resultas del proceso.

Por tanto, la cesión de AV VILLAS tenía un contenido procesal y, así, quedaba vinculada al proceso como litisconsorte de RCC, debiendo las dos cubrir las costas en forma solidaria. La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, vigente para cuando el acusado adoptó su decisión en forma expresa señalaba que las formalidades indicadas no resultaban de recibo cuando el deudor expresamente hubiese aceptado la cesión. Así, el 15 de mayo de 2012, la Corte reiteró lo dicho el 20 de septiembre de 1993 (CSJ SC, 15 may. 2012, Rad. 1100131030022000-00754-01): «Sobre el alcance de la disposición procesal antes transcrita, la Sala ha precisado: “… bajo el título de ‘sucesión procesal’ el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil cumple esa función y en el tercero de los incisos que lo integran, contempla el caso de la transferencia voluntaria y ‘… a cualquier título’ del derecho o de la cosa litigiosa, estableciendo que en situación tal el adquirente podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular, colocándose en consecuencia dentro de la misma parte, o podrá convertirse en un genuino sucesor si además de englobar el acto realizado en su favor la totalidad del objeto litigioso, de manera expresa la contraparte lo acepta, es decir si ésta última consiente en la mutación de sujetos de modo que el enajenante quede por completo desvinculado del proceso y de sus efectos… Para que la enajenación del derecho litigioso surta sus efectos en el juicio respectivo y tanto la contraparte como los terceros y el juez que conocía del asunto tengan conocimiento de ella, lo que sí es necesario es que el cesionario se presente al juicio a pedir que se le tenga como parte, en su calidad de subrogatorio del derecho litigioso del cedente, o por lo menos que presente el título de la cesión y pida al juez que se notifique a la contraparte que él ha adquirido ese derecho, porque mientras esto no suceda, para aquellos el derecho litigioso no sale del poder del cedente …” (Auto de 20 de septiembre de 1993, Exp.

Nº 4390)». 4.2. Sucede que dentro de las pruebas que le fueron aportadas en la demanda hipotecaria, la cual el funcionario encontró ajustada a derecho, tanto que la admitió en auto del 27 de julio de 2004 y cuyo contendido indefectiblemente conocía y debió valorar al encontrar probada la excepción de prescripción, la parte actora le aportó una prueba que precisamente acreditaba la condición expuesta (tardíamente, porque lo hizo al resolver la reposición, no en la providencia inicial) para imponer el pago a AV VILLAS a pesar de haber cedido el crédito a RCC.

Dijo el juez que el cedente se sustituye en la persona del cesionario, exclusivamente cuando el primitivo deudor cedido lo acepte expresamente, y precisamente en la demanda que dio inicio al juicio AV VILLAS aportó la escritura 453 del 27 de febrero de 1998, en la cual el Notario 1º de Cartagena certificó que el representante legal de la URBANIZADORA era Jaime Otero Gerdts, “ según certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, que se presenta al señor notario para que se protocolice y se inserte en esta escritura y en todas las copias que de ella se expidan ”.

La cláusula décimo-sexta del documento reza que la parte hipotecante (la URBANIZADORA) “ acepta desde ahora, con todas las consecuencias, cualquier cesión que la Corporación haga del presente contrato de hipoteca y los créditos que ella ampare ”. Entonces, desde el 27 de febrero de 1998, mediante escritura pública la URBANIZADORA, por medio de su representante legal, había aceptado de manera expresa, en documento público no tachado de falso, cualquier cesión que AV VILLAS tuviera a bien hacer de la hipoteca y del crédito.

Así las cosas, la condición expuesta por el juez para que AV VILLAS hubiese salido definitivamente de la relación procesal, se había cumplido en escritura pública, de donde resulta manifiestamente contrario a esta prueba haberla condenado a un pago que correspondía exclusivamente al cesionario RCC. Lo anterior mal podía habérsele pasado por alto al señor juez, en tanto revisó la demanda con sus anexos al admitirla y fue el único tema tratado al ordenar el pago de costas, luego deriva necesario que si obvió la cláusula de la escritura fue porque no quiso leerla, imponiendo a AV VILLAS un pago ilegal, porque la entidad había salido de manera definitiva del proceso, en tanto que, adicional a lo dicho, la reseña previa demuestra que el documento de cesión fue debidamente incorporado a la actuación y notificado a las partes, entre ellas la URBANIZADORA. 4.3.

La defensa trajo un argumento relativo a que así los representantes legales de la URBANIZADORA hubiesen interrumpido o renunciado a la prescripción, tales actos no podían vincular a la sociedad, pues solamente podrían hacerlo en tanto lo actuado significara una contraprestación favorable a aquella. La tesis resulta inadmisible, de una parte, por tardía, pues si ello estimaba el juez en su momento, ha debido plasmarlo en sus decisiones, y no lo hizo.

De otra, por cuanto la Corte ha demostrado que la prescripción nunca se estructuró, ya porque fue interrumpida, ya porque se renunció ella, contexto dentro del cual es válido inferir que los representantes de la URBANIZADORA bien pudieron haber tenido en claro la vigencia de la deuda y con esos actos perseguían beneficios (como lo expusieron en sus comunicaciones: que se aceptaran daciones en pago, se desistiera del proceso civil, se llegara a un acuerdo), aspectos que indefectiblemente favorecían a la empresa, luego sí existiría la tal contraprestación. 5.

Con apoyo en una razón expuesta en el anuncio del sentido del fallo, tema que el Tribunal no abordó al redactar la sentencia, la defensa postula que, de concluirse en los anteriores términos, esto es, que el acusado dejó de leer documentos trascendentes, se admita que lo hizo producto de su desidia, de su negligencia, esto es, en un actuar culposo.

La pretensión no puede prosperar, pues lo ya analizado, fiel reflejo de las pruebas con que contaba el funcionario al adoptar sus decisiones, demuestra que ineludiblemente estaba obligado a estudiar los documentos con que contaba y específicamente los apartes que obvió, pues ellos aludían a los únicos temas que debía considerar (prescripción y pago de costas).

Por lo demás, se trata de un funcionario con varios lustros en el ejercicio de la valoración precisamente de asuntos como el que generó la investigación penal, pero también porque no puede admitirse un simple olvido cuando personal y directamente conoció que Fina Portnoy era la representante de la demandada y de su propia voz en forma directa (por escrito también) la escuchó admitir la existencia de la obligación, lo cual para un experimentado funcionario mostraba incontrastable que no podía tenerse por probada la prescripción, pues esos actos percibidos por él acreditaban que se había renunciado a tal instituto.

El proceder del señor juez denota, más allá de cualquier duda, que puso en movimiento sus esferas cognoscitiva y volitiva, pues tuvo en sus manos y leyó los documentos obrantes, como que a ellos se refirió en sus decisiones, de tal forma que si pasó por alto los apartes específicos que probaban actos positivos de gestión que acreditaban la interrupción y/o la renuncia a la prescripción, es porque quiso eludiros. 6.

Las conductas típicas, objetiva y subjetivamente, igual son antijurídicas en tanto el proceder del acusado, de manera real y efectiva, sin que se hubiese demostrado la existencia de una causal de justificación, lesionó el bien jurídico de la administración pública de que trata el título XV, capítulo séptimo, del Código Penal, que recoge el tipo penal del prevaricato en el artículo 413.

Al elevar a la administración pública a la categoría de bien jurídico que debe tutelar el derecho penal, el legislador pretende generar confianza en el conglomerado para que acudan a los procedimientos institucionales en aras de resolver los conflictos que surjan entre ellos, en el entendido de que encontrarán trámites y soluciones correctos, tras los cuales, el representante estatal entregará a cada quien, en forma justa, equitativa, lo que le corresponde.

El proceder del acusado quebrantó en modo grave esos postulados, en tanto, en las partes del conflicto civil que le fue puesto de presente para su conocimiento y solución, como en la ciudadanía en general, se generó con razón desconfianza para acudir a las instituciones, porque su representante judicial, en este caso, se apartó groseramente de los cánones de ley que los asociados esperaban fueran los aplicados, lo cual deslegitima los fundamentos de la administración. Las conductas cometidas igual surgen culpables, como que no admite discusión que la formación profesional del doctor Oyola Quintero, su vasta experiencia en el área de aplicar justicia, específicamente en temas como el que generó la investigación, el considerable tiempo con que contó para estudiar la ley, la doctrina, la jurisprudencia, los escritos de las partes y las pruebas aportadas por ellas, permiten concluir, de necesidad, que al realizar su comportamiento tuvo plena conciencia de su antijuridicidad.

Las circunstancias personales y profesionales del juez acusado, los temas específicos que debía decidir y las pruebas que le fueron entregadas, además de las que practicó personalmente, las cuales solo leyó en forma parcial, constituyen elementos de juicio suficientes para concluir que, aún en el supuesto de alguna incertidumbre sobre la conciencia de la antijuridicidad, contó con la oportunidad real y efectiva de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

El doctor Oyola Quintero es persona imputable, pues ni siquiera se insinuó lo contrario, además de que el desarrollo de su actuación dentro del juicio civil, sus explicaciones en las providencias prevaricadoras y en el debate penal no admiten conclusión diversa a que, al redactar aquellas, se encontraba en plena capacidad de comprender su ilicitud y determinarse de acuerdo con esa comprensión. Los mismos elementos de juicio reseñados permiten colegir a la Corte que al juez acusado se le debe reprochar su conducta en tanto le era exigible un comportamiento diverso que resultara conforme con el derecho y, por el contrario, en forma voluntaria eligió actuar en contra del mismo.

Ya se demostró que en modo alguno puede admitirse que el tipo subjetivo se realizó en forma culposa, en tanto el dolo surge evidente, lo cual descarta el reconocimiento del error de tipo vencible, insinuado por la defensa. Tampoco se demostró cualquiera otro de los eximentes de culpabilidad previstos en el artículo 32 del Código Penal (que en forma global recoge las antiguas causales de justificación y de inculpabilidad).

Por tanto, cuando el doctor Antonio María Claret Oyola Quintero (nacido el 5 de febrero de 1953, hijo de José Pablo y Amada, abogado, identificado con la cédula de ciudadanía 9.084.087), en su condición de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Turbaco, profirió sus providencias del 4 de noviembre y 11 de diciembre de 2008, recorrió en su integridad, en dos ocasiones, el tipo penal del artículo 413 del Código Penal, esto es, incurrió en un concurso homogéneo y sucesivo de dos conductas punibles de prevaricato por acción, debiendo ser declarado penalmente responsable de ellas, previa revocatoria del fallo que lo absolvió. 7.

Para la fijación de la pena debe señalarse que la acusación no dedujo circunstancias genéricas de mayor punibilidad, procediendo la de atenuación del artículo 55.1 del Código Penal, en atención a la ausencia de antecedentes penales, lo cual comporta que, en los términos del artículo 61, la Corte se ubique dentro del cuarto mínimo de movilidad que, de conformidad con los límites del artículo 413, con los agravantes del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, va de 4 a 6 años de prisión, 66,66 a 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008 de multa y 6,66 a 8 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Lo acaecido es de una especial gravedad, pues no pueden dejarse de lado los considerables intereses que estaban en juego entre las partes involucradas en el juicio civil resuelto en forma ilegal, generando un gran daño a la entidad perjudicada, pero potencialmente uno perjuicio de considerables proporciones frente al conglomerado. La conciencia y voluntad del agente activo evolucionaron con una especial intensidad, en tanto, estando obligado a valorar las pruebas, dados los temas por decidir, se las ingenió para solamente leer algunos apartados de los elementos, los que coincidían con su tesis, omitiendo aquellos que la negaban.

En ese contexto, no puede partirse del tope inferior, debiendo la Sala alejarse del mismo en el equivalente a un 20% del ámbito de movilidad, para que las penas por el delito base queden en 4,4 años de prisión, 78,33 sueldos y 6,92 años de inhabilitación. En razón del delito concurrente surge proporcional aumentar el mismo porcentaje, de tal forma que la sanción final quedará en 4,8 años de prisión (4 años 9 meses 18 días), 90 salarios y 7 años de inhabilitación. 8.

Por el requisito objetivo de que trata el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal, no procede el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. En lo relacionado con el sustituto de la prisión domiciliaria, la Corte no dará cabida a los lineamientos de la Ley 1709 de 2014, que al modificar institutos como el mencionado lo prohibió tratándose de conductas como la investigada, sino que acogerá retroactiva y favorablemente el original artículo 38 de la Ley 599 del 2000.

En esta disposición el presupuesto objetivo se satisface (el límite inferior para el delito porque se procede es de 4 años de prisión). En lo relacionado con el subjetivo, la Sala debe reiterar lo expuesto en casos similares, en cuanto a que la trascendencia del delito cometido por un Juez de la República, con afectación grave del bien jurídico de la administración pública llama a la necesidad de imponer la prisión intramural.

Así, la Corte ha dicho (CSJ SP, 31 Ago. 2011, Rad. 35.153): «De otro lado, en torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 ibídem, éste es viable cuando concurren los siguientes presupuestos: i) que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos; y ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

Pues bien, aunque no se discute que la condenada reúne el requisito objetivo demandado por la norma mencionada, la Sala tiene definido que este beneficio no resulta procedente cuando se trata, como en el presente caso, de conducta de significativa trascendencia social, en cuyo evento el confinamiento intramural debe atender las funciones de la pena en sus componentes de prevención general, retribución justa y prevención especial que, en su orden, transmitan a la comunidad el mensaje de la particular tutela y severidad de la sanción que envuelve la afrenta a tan preciado bien jurídico como la administración pública; adicionalmente, para que la aflicción de la pena corresponda a una retribución justa y proporcional al daño causado y, por ultimo, que la sanción sirva de elemento disuasivo a quienes potencialmente pretendieren infringir la ley».

Igual ha afirmado (CSJ SP, 17 Ago. 2011, Rad. 37.052): «En relación con la sustitución de la medida intramural por la domiciliaria, la conclusión a la que se llega no es diferente, pues si bien se acredita el requisito de carácter objetivo, atendiendo a que la sentencia impuesta por el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad no excede el mínimo allí contemplado, es su desempeño personal y laboral, el que impide concederle el beneficio.

En este sentido debe tenerse en cuenta que si en calidad de funcionario público y específicamente como juez de la República, de manera libre, voluntaria y sobreponiendo sus intereses a los de una correcta administración de justicia, optó por transgredir el ordenamiento jurídico colombiano, prolongando ilícitamente la privación de la libertad a seis personas, traicionando los principios y valores que debe ostentar quien administra justicia como la pulcritud y la moralidad, ello devela una personalidad que conduce a temer fundadamente que estando en prisión domiciliaria pondría en peligro a la comunidad.

Por ello, concederle la prisión domiciliaria a quien ha actuado en tales condiciones, no sólo acrecentaría la sensación en el conglomerado de que ejercer un cargo en la administración pública es sinónimo de corrupción e impunidad, sino que desconocería los principios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial y reinserción social ».

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo absolutorio del 16 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Superior de Cartagena. 2. En su lugar, declarar al señor Antonio María Claret Oyola Quintero, de condiciones personales y civiles conocidas, autor penalmente responsable de un concurso de dos conductas punibles de prevaricato por acción. En consecuencia, imponerle las penas 4,8 años de prisión (4 años 9 meses 18 días), 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008 de multa y 7 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

Declarar que el señor Oyola Quintero no tiene derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia ni al sustituto de la prisión domiciliaria. Líbrese orden de captura en su contra para que cumpla la totalidad de la sanción impuesta. 4. Líbrense las copias de que trata el artículo 462 del Código de Procedimiento Penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ IMPEDIDO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias del 21 de agosto de 2002 y 30 de marzo de 2006, radicados Nos. 16.519 y 23.972, respectivamente. � Artículos 3 y 4 del Código Penal.

PAGE 54