SP14591-2016(42881) — Corte Suprema

SP14591-2016(42881)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Ley 769 de 2002

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: pruebas, no tiene periodo probatorio ni está permitido el aporte de pruebas / PRUEBA - Oportunidad para practicarla Tesis: «Ha sido reiterativa esta Corporación en señalar que no es posible introducir pruebas luego de agotado el juicio oral y público, fundándose para ello en los artículos 377 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (principio de publicidad), “toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes…”, 378 (principio de contradicción), “las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio…” y 379 (principio de inmediación), “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia…”, preceptos que desarrollan los principios rectores contenidos en los artículos 15, 16 y 18 del mismo ordenamiento. Igualmente, el artículo 357 prevé que la audiencia preparatoria es el estadio procesal para que las partes soliciten las pruebas que requieran para sustentar sus pretensiones, sin que los artículos 180 a 191, que regulan el recurso de casación, establezcan alguna oportunidad para aportar elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporados al juicio oral. Con base en lo brevemente expuesto, la Corte no puede tener como prueba los documentos que acompañan la demanda de casación, los cuales no fueron aducidos al juicio oral y público. Ello solo podría ser objeto de aporte y estimación en una eventual acción de revisión». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico o en video: alcance probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico o en video: no es prueba en sí misma, hace parte del testimonio / FALSO RACIOCINIO - Se configura Tesis: «Sobre el valor probatorio del reconocimiento fotográfico, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que es un método de identificación que sirve para avanzar en la búsqueda de los autores o partícipes de un delito, pero per se no constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado […]. […] Analizado el presente caso a la luz de la jurisprudencia en cita, la Corte encuentra que el reconocimiento fotográfico llevado a cabo por ICG en la etapa de investigación, en sí mismo no podría ser tomado como prueba demostrativa de la responsabilidad de JCT en la comisión de los comportamientos punibles que se le atribuyen. Sin embargo, el juzgador está autorizado para valorarlo en conjunto con los demás medios de prueba, en especial con la declaración vertida por el testigo reconocente en la audiencia del juicio oral, a fin de determinar si dicho señalamiento hizo parte de su testimonio. En el asunto examinado la Sala observa, en primer término, que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al quebrantar el principio de no contradicción, pues al mismo tiempo que acepta que dicho “medio probatorio (el reconocimiento fotográfico) carece de fuerza suasoria”¸ también en él se funda para sostener que la víctima “lo identificó (al procesado) ante las autoridades en un primer momento durante la etapa de investigación…” (paréntesis fuera de texto). En segundo término, cuando el ad quem invoca como sustento del fallo de condena la identificación que en un primer momento, esto es, en la etapa de investigación, hizo la víctima ante las autoridades de policía, incurre en un error de apreciación probatoria, pues le dio pleno valor probatorio al reconocimiento fotográfico, pese a que la testigo ni siquiera recordó haber reconocido al encausado en dicha oportunidad, ni lo señaló en la audiencia como uno de los asaltantes que la despojó de sus bienes. […] […] en el juicio oral y público la testigo presencial no hizo sindicación directa contra TD, que lo vincule en los hechos delictivos investigados, de lo cual se infiere que la conclusión del Tribunal, en el sentido de que la víctima lo identificó en “el primer momento”, tiene asiento en el reconocimiento fotográfico, documento que según el mismo fallador carece de fuerza suasoria, con lo cual vulneró el principio de no contradicción. Por las razones expuestas prospera el cargo». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: configuración Tesis: «Al invocar el “dicho de los vecinos” como uno de los fundamentos del fallo, el Tribunal supuso un medio de prueba que no fue legalmente aducido al juicio oral y público, incurriendo en falso juicio de existencia por suposición probatoria, como lo advierten la defensa y la Fiscal delegada. […] […] no tuvo en cuenta el juez colegiado que se trata de información proporcionada a la testigo por una persona desconocida, pues la Fiscalía no se interesó por ubicarla, ni entrevistarla y, menos aún, escucharla en el juicio público, para conocer las circunstancias en las que obtuvo los datos suministrados a la víctima, por lo cual dicha persona no puede ser considerada siquiera como prueba de referencia. Tampoco tiene tal carácter el trozo de papel en el que, presuntamente, se consignaron las características y las placas de unos rodantes, pues se trata de un documento anónimo cuya autenticidad no fue establecida, por lo cual no puede admitirse como medio de prueba. Ahora bien, es cierto que en el interrogatorio directo de la Fiscalía CG se ratificó de lo manifestado en la entrevista por ella rendida el día de los hechos, en la cual hizo mención a la información suministrada “por los vecinos” en un trozo de papel, pero tal declaración no puede suplir la que dejaron de ofrecer en el debate público las personas que presuntamente tomaron los datos, ni muta el documento anónimo en uno auténtico, porque es claro que no fue la testigo la que lo elaboró, aunado a que, se insiste, se desconoce la identidad de la persona que lo hizo». INDICIO - Apreciación probatoria / INDICIO - De oportunidad: no se configura Tesis: «Motiva el ad quem su fallo en una “acumulación de indicios”, haciendo mención a una serie de hechos que consideró indicantes, pero olvidó hacer explícitas las pautas de la lógica, la ciencia o la experiencia utilizadas para hacer las inferencias que supuestamente lo llevaron a los hechos indicados, incurriendo en error de hecho por falso raciocinio. - Indicio de oportunidad, fundado en que el procesado estaba en Lebrija el día en que ocurrieron los hechos. Además de que el fallador de segundo grado no precisó el principio lógico que le sirvió de sustento para construir el indicio, es un hecho indicante que cobija a todas las personas aptas física y mentalmente que se encontraban en Lebrija ese 12 de agosto de 2009, no siendo por ende el procesado el único, lo que demuestra la levedad o contingencia del indicio invocado y no su gravedad, como lo exige el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior máxime cuando no se constató que TD fue visto cerca del inmueble en el momento en que se perpetró el hurto o instantes después. Solo se supo que fue observado por miembros de la SIJIN de Bucaramanga cuando estaba en una bomba de gasolina, sin que se haya especificado la distancia entre dicho lugar y la casa donde ocurrieron los hechos. Del mismo modo, olvidó el juez plural que “La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra posibilidad lógica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria.” (CSJ, sentencia del 17 de abril de 1997, radicación n.° 9.573). Pues bien, al interior del proceso se presentaron dos hipótesis sobre la presencia del enjuiciado en Lebrija: (i) La de la Fiscalía, que adujo que éste acudió con el propósito de cometer el hurto en casa de la familia G-C. (ii) La de la defensa, según la cual acompañaba a JHBD a celebrar un negocio de compraventa de muebles. Ninguna de las dos fue suficientemente afirmada ni descartada con otros medios de prueba que merezcan credibilidad, por lo cual no puede sostenerse que la única probable es la primera, como lo concluyó el juez colegiado al acoger la pretensión de la Fiscalía, o que es la segunda, como lo alega el casacionista». REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran Tesis: «Banalidad del motivo del viaje, basado en que TD fue a Lebrija a comprar piñas, huevos o utensilios de panadería, negocio este último que no se materializó porque los bienes no servían, por lo cual de ese tema habría podido hablarse por vía telefónica, máxime si el viaje se hizo en un día laboral. […] Tal postura no atiende la regla de la experiencia según la cual las personas que desean comprar bienes muebles o inmuebles prefieren acudir al lugar donde éstos se encuentran, para constatar su existencia, sus características, su estado de conservación, etc. En consecuencia, no es válido sostener que la única manera de llevar a cabo un contrato de esta naturaleza sea por vía telefónica, como lo pregona el juez colegiado». INDICIO - Inferencia lógica: indebidamente construida Tesis: «El enjuiciado conducía una motocicleta ajena e iba en compañía de otro sujeto. Tal aserto desconoce las reglas de la sana crítica, pues ni la lógica, ni la experiencia ni el sentido común permiten inferir que todas las personas que conducen motocicletas ajenas y que se movilizan con parrillero a bordo se dediquen a delinquir. Por tanto, erró el Tribunal al colegir la existencia de un indicio de carácter grave. Es un hecho notorio que a diario circulan por todo el país cientos de personas conduciendo motocicletas, propias o ajenas, algunas de ellas solas otras acompañadas, dado el bajo consumo de gasolina, las medidas administrativas para mejorar la movilidad -como el pico y placa-, etc., por lo cual el uso de este medio de transporte se ha generalizado. Es indiscutible así mismo que la mayoría de las personas que se movilizan en este tipo de rodantes -como conductores o parrilleros- son ciudadanos de bien, que ajustan su conducta al ordenamiento jurídico punitivo, por lo cual el hecho de conducir un velocípedo de esta naturaleza, llevando consigo a un pasajero, no es indicativo de que sus ocupantes son delincuentes. En cuanto a que se trataba de un rodante ajeno, cabe señalar que JS acudió al juicio oral para sostener que ella era la dueña, que el procesado no lo hurtó ni lo tomó subrepticiamente, sino que ella se lo prestó, como lo había hecho en otras ocasiones, y que estaba advertida del uso que se le daría, esto es, que se le llevaría hasta Lebrija. En consecuencia, en este caso la ajenidad del bien no se advierte como un hecho que indique que TD pidió prestada la motocicleta con el propósito de cometer los comportamientos ilícitos que se le atribuyen». INDICIO - Inferencia lógica: indebidamente construida Tesis: «Capacidad mental y física del acusado. No hay en el fallo algún razonamiento o consideración que permita determinar a qué hace referencia el juez colegiado, o qué incidencia tiene dicha afirmación en la responsabilidad del procesado. No obstante, si es a que para la época de los hechos el procesado era un hombre joven, que gozaba de buena salud física y con una capacidad intelectiva media, ello mismo podría predicarse de cientos de personas que se encontraban en Lebrija el día en que ocurrieron los hechos, de donde deviene la levedad de este indicio. Es decir, cualquier persona joven, que goce de sus facultades mentales y físicas puede cometer un hecho como el que se analiza, si se tiene en cuenta que para ello no se necesitaba de especiales condiciones y atributos predicables únicamente de TD». INDICIO - Inferencia lógica: indebidamente construida / DERECHO PENAL DE AUTOR - Está proscrito / FALSO RACIOCINIO - Se configura Tesis: «Experiencia previa en la comisión de actos ilegales, fundada en que el acriminado perteneció a un grupo armado ilegal, como lo confesó en su declaración. Este “indicio” riñe con el derecho penal de acto reconocido en el artículo 29 Superior, que considera contrario a derecho condenar a una persona por lo que es (derecho penal de autor) y no por lo que hizo. Cabe precisar, sin embargo, que al invocar como indicio para predicar la participación del procesado en el hurto, la amplia experiencia de este último en la comisión de conductas ilícitas, el Tribunal viola el principio lógico de no contradicción y desconoce las reglas de la experiencia, pues al mismo tiempo invoca como “indicios” la “falta de cuidado de los delincuentes sobre su identidad”, el uso de armas de fuego “que nunca mostraron” y la “ineficiente selección de la ruta de escape”, pues tales consideraciones lo que develan es que los asaltantes no eran los más experimentados en esta clase de faenas. En efecto, es más probable que avezados delincuentes usaran pasamontañas, medias veladas, cachuchas, cascos o algún otro objeto para cubrir su rostro, con el propósito de reservar su identidad y evitar ser reconocidos por sus víctimas, las cuales podrían ponerlos en evidencia ante las autoridades. Por tanto, no resulta lógico que el juez colegiado sostenga que por haber pertenecido a un grupo rebelde TD era un curtido delincuente y sin embargo no tomó ninguna medida para evitar ser reconocido por sus víctimas, como por ejemplo, echar mano del casco de la motocicleta que conducía. Igualmente, es de común ocurrencia que los bandidos experimentados exhiben las armas de fuego para doblegar rápidamente la voluntad de sus víctimas, a fin de obtener en el menor tiempo información sobre la ubicación de los bienes que pretenden hurtar, en lugar de ocultarlas de la vista de los moradores y ponerse ellos mismos a registrar el inmueble, pues entre más se demoren perpetrando el hecho, mayor es el riesgo de ser descubiertos. En el asunto examinado, según la testigo IC, los malhechores jamás blandieron las armas de fuego que llevaban consigo sino que las mantuvieron en el cinto, ni les exigieron información sobre el paradero del dinero, pues ellos mismos se pusieron a buscarlo, pese a que ella les dijo que su esposo, LGA, “estaba en una oración” y por ello “no demoraba en venir”, es decir, el hombre de la casa podía regresar en cualquier momento y frustrar el hurto, actuar que no se compadece con el modus operandi utilizado por curtidos atracadores. Así mismo, un veterano criminal planea detalladamente el hurto, de manera que escoge una ruta de escape que le permita evadir la acción de las autoridades, es decir, aquella de menor flujo vehicular y en la que normalmente no haya presencia policial. […] El propósito de un criminal, más si es experimentado, es el de asegurar el botín y conservar su libertad para disfrutarlo, en lugar de exponerse a ser capturado llevando consigo el alijo, de modo que tantas torpezas de los asaltantes, evidenciadas en el fallo, debilitan el planteamiento traído para sustentar la condena, al tiempo que contribuyen a reforzar el falso raciocinio que se configura por deducir de ellas la responsabilidad del procesado». INDICIO - Inferencia lógica: indebidamente construida Tesis: «Características del hurto, fundado en que los bandidos actuaron de manera coordinada, entrando a la vivienda atendiendo un orden preestablecido, con división de trabajo y exposición como un grupo ilegal. La Corte observa que el juez plural no invocó las reglas de la experiencia, la lógica o el sentido común que le permitieron construir el indicio, incurriendo, se insiste, en falso raciocinio. Así mismo, considera que tales circunstancias modales no conducen a señalar al aquí acusado como uno de los autores del ilícito, pues cualquier persona con mediana capacidad intelectual podía planear esa forma de ejecución del hurto, ya que no se trató de una estrategia sumamente elaborada, que sólo JCT estuviera en capacidad de crear. La experiencia enseña que los asaltantes de inmuebles acostumbran a actuar en grupo, de manera coordinada, con división de trabajo (sería absurdo que todos cumplieran el mismo rol), y que en no pocos casos se auto-atribuyan pertenencia a grupos armados ilegales (guerrilla, autodefensas), modus operandi que no puede serle atribuido de manera exclusiva al enjuiciado, como para concluir que era el único que podía actuar de esa manera». INDICIO - Inferencia lógica: indebidamente construida / INDICIO - Hecho indicador: debe estar probado Tesis: «Conducir sin licencia de tránsito. Según el ad quem, se configura un indicio más en contra del encartado porque pidió prestada una motocicleta para emprender un viaje de Bucaramanga a Girón y de allí a Lebrija, aun sabiendo que no tenía licencia de conducción, lo que según el mismo Tribunal no está probado, es decir que pretendió construir un indicio con base en un hecho que no habría sido demostrado en el debate público, lo cual riñe con las reglas propias de la elaboración de la elaboración de la prueba indiciaria, según las cuales para construir un indicio es necesario demostrar los hechos indicantes. Sin embargo, debe precisarse que es cierto que JCTD manejaba la motocicleta de JS sin llevar consigo la licencia de conducción, como se evidencia en el informe policial de accidentes de tránsito N° 0591580, hecho que fue objeto de estipulaciones probatorias y, por ende, acreditado en la audiencia pública. Ahora, del incumplimiento de una norma de tránsito que impone a quien maneja un vehículo automotor el deber de llevar consigo la respectiva licencia, no puede inferirse que el aquí enjuiciado sea coautor de los delitos que se le imputan. Lamentablemente es un hecho notorio que algunos motociclistas que circulan por el país desconocen las normas de tránsito, aun las previstas para preservarles la vida, tales como atender las luces de los semáforos, circular por el carril derecho sin zigzaguear y conservando la distancia tanto de la acera como de los demás vehículos, detenerse ante las señales de “PARE”, utilizar casco y chaleco, etc. De ahí que no sea descabellado que un individuo ose conducir una motocicleta ajena a sabiendas de que no porta la respectiva licencia, sin que eso signifique, per se, que su propósito no es otro que infringir el ordenamiento jurídico punitivo, máxime cuando JCS manifestó que el enjuiciado acostumbraba a manejarle el velocípedo mientras ella aprendía, es decir que aquel 12 de agosto de 2009 no era la primera vez que éste lo conducía sin portar la respectiva licencia. Por el contrario, observa la Corte que este hecho indicante puede resultarle favorable al procesado, pues precisamente al transitar sin licencia de conducción entre varios municipios, en especial en el trayecto desde o hacia Girón -en la que según el fallador de segundo grado, asiduamente se hacen retenes policiales-, TD habría puesto en riesgo la empresa criminal antes de que se ejecutara, porque de haber sido sorprendido por las autoridades de tránsito camino a Lebrija, le habrían inmovilizado la motocicleta , dejándolo sin el medio con el que presuntamente cumpliría la labor asignada por la banda criminal, algo inconcebible para un “experimentado delincuente”, como lo pregona el Tribunal». INDICIO - De mentira: no se configura Tesis: «Indicio de mentira, porque mientras el acusado manifestó que fue a Lebrija a celebrar un negocio de panadería, JCS refirió que le pidió prestada la motocicleta para acompañar a JH a celebrar un negocio de huevos, o de piñas. Sobre el particular no tuvo en cuenta el ad quem que si bien la postura defensiva no encontró eco, tampoco fue desvirtuada en el debate público, toda vez que JCS manifestó que JC le pidió prestada la moto para acompañar a JB hasta Lebrija a “negociar algo de unos huevos, de unas piñas”, aserto del que se infiere que la deponente no tenía seguridad sobre los bienes que el acompañante del acriminado pretendía adquirir, pero permite plantear por lo menos la posibilidad de que el mismo versara sobre la compraventa de huevos, pues como lo adujo el procesado en su declaración, como los utensilios de panadería estaban deteriorados y el programa de reinserción solo otorgaba aportes para la compra de equipos en buen estado, se planteó la posibilidad de comprar y vender huevos, actividad a la cual se dedicaban los señores H y NAR. Es decir, que no se probó con suficiente fuerza suasoria que las manifestaciones del procesado sobre el motivo del viaje a Lebrija fueran mendaces, como para construir un indicio de mentira en su contra». INDICIO - Huida: no constituye indicio de responsabilidad Tesis: «Huida. El enjuiciado desatendió una orden de alto impartida por la Policía uniformada a la entrada de Girón, arriesgando la propia vida y la de su acompañante. Como lo alega el censor, tampoco en este caso el Tribunal contempló todas las variables que, acorde con los elementos de juicio que obran en la actuación, podían presentarse para considerar que se está ante el indicio de huida y que, además en este caso el mismo es grave: (i) JCT desatendió la orden de la Policía uniformada porque participó en el hurto y pretendía eludir la acción de las autoridades que “lo perseguían” desde Lebrija, como lo alegó la Fiscalía y lo declaró el juzgador colegiado. (ii) Conducía una motocicleta prestada con el compromiso de recoger a su dueña a la salida del trabajo y no llevaba consigo la licencia de conducción, incurriendo en una infracción de tránsito que le acarrearía el pago de una multa de ocho salarios mínimos legales diarios, la inmovilización del vehículo ajeno y el pago del servicio de parqueo una vez ordenada la entrega. Tal hipótesis no se ofrece irracional, si se tiene en cuenta que el encartado no llevaba consigo ningún objeto que lo comprometiera con el hurto o con el porte ilegal de armas de fuego (por ejemplo, los celulares hurtados, o los $6.000.000 que definitivamente se perdieron, o alguna de las armas de fuego presuntamente utilizadas), de manera que, en esas circunstancias, su captura por parte de la Policía uniformada de Girón no se hacía inminente. En cambio, es por lo menos posible que pretendiera evitar ser descubierto sin llevar consigo la licencia de conducción, para no asumir las consecuencias ya descritas, lo que le acarrearía problemas con la dueña del rodante y un detrimento patrimonial que no podía o no quería arrogarse, prefiriendo asumir el riesgo de desatender la orden impartida por la policía, quizá con el convencimiento de que podía eludir su acción, para no incurrir en gastos». INDICIO - Manifestaciones posteriores / INDICIO - Apreciación probatoria: error, trascendencia / FALSO RACIOCINIO - Configuración Tesis: «El acusado omitió dar información a la dueña sobre la inmovilización del vehículo, la cual se enteró del incidente por medio de las autoridades. Como en los casos anteriores, el ad quem olvidó mencionar la regla de la lógica, la ciencia o la experiencia que perite colegir que quien no informa a su dueño de manera oportuna sobre la inmovilización de un vehículo, es porque momentos antes ha participado en la comisión de un reato. Por lo demás, este hecho no tiene respaldo probatorio en el proceso, pues según el informe policial del accidente de tránsito antes citado, el choque de la motocicleta conducida por JCT con el vehículo que manejaba ACM ocurrió hacia la una de la tarde del 12 de agosto de 2009, de modo que al lugar llegaron las autoridades de tránsito a practicar la respetiva inspección y poco después se produjo la captura, situación que dejaba al aprehendido en imposibilidad de comunicarse de inmediato con la señorita Salcedo. Ahora, al serle puestos de presente sus derechos, entre ellos el de comunicarse con una persona, TD manifestó el deseo de hablar con su hermana STD, comportamiento que se ajusta al ordinario acaecer de los hechos, pues ante una circunstancia de esa naturaleza lo más lógico es que el capturado manifieste interés en comunicarse con un miembro de su grupo familiar y no con un tercero, así sea el dueño del vehículo en el que se moviliza. De otra parte, JCS manifestó en su declaración que tuvo conocimiento del incidente hacia las 5 de la tarde de ese 12 de agosto, cuando la llamó la hermana de JC para contarle que él estaba detenido en Girón. De modo que no es cierto que se haya enterado de la inmovilización de su vehículo por medio de las autoridades de policía. Corolario de lo expuesto, el Tribunal incurrió en falso raciocinio al desatender las reglas de la sana crítica en la construcción de la prueba indiciaria, lo que lo condujo a concluir erróneamente la existencia de una cadena concordante y convergente de indicios demostrativos de la responsabilidad del acusado en la comisión de los comportamientos ilícitos que se le atribuyen». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones Tesis: «[…] la Corte comparte el planteamiento del demandante, según el cual los policiales FA, MIMJ y LAMS no fueron testigos presenciales de los hechos, sino de la persecución “en caliente” de unos vehículos que se desplazaron de Lebrija a Girón en la tarde del 12 de abril de 2009, en uno de los cuales se hicieron hallazgos que demostraban el compromiso de sus anónimos ocupantes en los hechos ilícitos. […] […] en cuanto al desarrollo del operativo se presentan varias inconsistencias que no permiten tener claridad sobre lo sucedido pese a lo cual el juez colegiado, sin detenerse en su análisis, les da credibilidad, invocando tales declaraciones como uno más de los fundamentos del fallo impugnado. […] […] erró el Tribunal al sostener que las declaraciones de los policiales merecen toda credibilidad, pues no es cierto, como lo aduce, que sean lógicas, consistentes y contundentes. De lo único que pudieron dar fe estos testigos es de la persecución de un automóvil en el que fueron hallados varios objetos relacionados con el hurto, tales como una buena parte del dinero, tres armas de fuego y unos pantalones, pero inexplicablemente, pese a decir que nunca perdieron de vista al rodante y a sus ocupantes, no dieron captura a ninguno de ellos, lo que devela fallas en el despliegue policial adelantado con el propósito de dar captura a los delincuentes». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: se configura Tesis: «Asiste razón a la defensa cuando aduce que el Tribunal no valoró la prueba de descargo, como la referente a la hora en que se produjo la aprehensión del encausado. En efecto, para determinar la participación de TD en la comisión de los hechos debe tenerse en cuenta el corto tiempo transcurrido entre el momento en que los delincuentes llegaron al inmueble y aquel en que el procesado se estrelló con otro rodante, en la calle 42 con carrera 2ª de Girón. En sus intervenciones procesales ICG manifestó que el hurto empezó a perpetrarse hacia las doce y media del día y que los asaltantes desplegaron varias actividades, entre ellas conversar sobre el arreglo de unos pantalones, llevarlas a ella y a su mamá al patio trasero, donde las tuvieron “un rato”, “involucrándo[la]s en charla”. Posteriormente llegó un segundo hombre que procedió a registrar el inmueble, revolviéndolo todo, sacando la ropa, con el cual también conversó antes y después de que encontrara el dinero y, finalmente, entró un tercero, al que le fue entregada la millonaria suma dineraria. Efectuado el saqueo, uno de los asaltantes las llevó hasta una habitación donde las acostó, las amordazó y las ató de pies y manos y un tiempo después oyó cuando un carro arrancó. De lo anterior se colige que los delincuentes se tomaron un tiempo considerable para cometer el hurto, luego de lo cual emprendieron la huida hacia Girón en un automóvil Corsa de placas […], el cual, tras una persecución de miembros de la SIJIN desde Lebrija -que, según el agente A, duró entre 25 y 30 minutos-, fue abandonado “frente a la nomenclatura […]”, donde fue hallado por la Subintendente MIMJ. Por su parte, según el informe de la policía de tránsito, suscrito por ERA, el accidente de TD se produjo a la una y cinco de la tarde, es decir, media hora después de iniciado el hurto, tiempo muy apretado para que hubiese permanecido un lapso significativo en la casa de las víctimas y luego se hubiese desplazado desde Lebrija hasta la calle 42 con carrera segunda de Girón. Y si se da credibilidad a los policiales, a ese tiempo habría que sumarle el que habría permanecido el procesado en la estación de servicio en espera de que llegase, a pie, el delincuente que llevaba consigo el dinero, los celulares y las armas, lo que hace por lo menos improbable su participación en el hurto». SENTENCIA - Grado de certeza: basado en la valoración probatoria / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Situaciones de peligro Tesis: «[…] pese a que en el debate público no se pudo demostrar que TD intervino en la comisión del hurto, para el Tribunal de todos modos debe responder penalmente al presumir, sin fundamento alguno, que la cuadrilla criminal le asignó el rol de escolta. Tal planteamiento además de no tener respaldo probatorio, no resulta ajustado a las reglas de la experiencia, habida cuenta que los “escoltas” del vehículo en el que los delincuentes decidieron transportar $49 de los $55.000.000 hurtados, debían tener la misión de asegurar el resultado de la empresa criminal, propósito que solo se lograba llevando consigo al menos una de las armas de fuego, para en un momento dado repeler la acción de las autoridades o de terceros que trataran de frustrar el hurto y permitir la huida del acompañado, no dejando nada al azar. De modo que en este caso el “escolta” no habría estado en capacidad de cumplir la tarea que, según el Tribunal, la cuadrilla criminal le había encomendado, al no llevar consigo siquiera un arma blanca». PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Corresponde desvirtuarla al estado: carga de la prueba / SENTENCIA - Motivación anfibológica: se configura Tesis: «Concluye el Tribunal señalando que la Fiscalía no logró establecer el vínculo existente entre quien conducía el automóvil y el procesado y al mismo tiempo arguye que los testimonios de los policiales sirven para desestimar los apartes de la declaración del encartado, en el sentido de negar su relación con la otra motocicleta y el carro involucrados, planteamiento que, por un lado, desconoce las reglas de la carga de la prueba, según las cuales corresponde a la parte demostrar todos los fundamentos fácticos de su teoría del caso, es decir que no correspondía al procesado demostrar la inexistencia de dicho vínculo, máxime cuando se trataba de una negación indefinida en la que compete a la parte contraria desvirtuarla, sino a la Fiscalía, para validar su teoría del caso. Y del otro, es anfibológico, pues pese a reconocer el juzgador colegiado que no se demostró que TD tuviera algún vínculo con los ocupantes del citado rodante, da por probado el hecho con base en las declaraciones de los policiales que nada dijeron sobre el particular. En esas condiciones, demostrados los yerros de distinta índole en los que incurrió el Tribunal, la Corte casará su fallo y, entrando a ejercer como Juez de instancia, ratificará la sentencia de primer grado».

42881(12-10-16) groaMea A `&0/04n6& 11-fAeeyna CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP14591-2016 Radicación N° 42881 (Aprobado acta N° 317) Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de septiembre de 2013, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revocó la absolutoria proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de dicha ciudad y, en su lugar, lo condenó a la pena principal de 170 meses de prisión y a las accesorias de inhabilidad para 1 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DiAZ tener y portar armas de fuego y ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

II.

HECHOS El 12 de agosto de 2009, hacia las 12:30 del día, a la residencia de Ilcer Castro Guarín y Olga María Guarín, ubicada en el barrio San Jorge de Lebrija -Santander-, llegó un desconocido con el pretexto de mandar arreglar un pantalón. Una vez ingresó al inmueble, las condujo hasta un patio trasero y entre tanto entró un segundo individuo, que aduciendo la presunta condición de integrante de las autodefensas y señalando a las moradoras de ser auxiliadoras de la guerrilla, procedió a registrar la casa, hallando $55.000.000 producto de la reciente venta de un inmueble, que entregó a un tercer individuo que acababa de arribar al lugar.

Luego de inmovilizar a las habitantes, los asaltantes se apoderaron de la millonaria suma y de dos celulares y huyeron en el vehículo de placas BOQ 342, en el cual posteriormente se hallaron $49.000.000 y tres armas de fuego de defensa personal. Hacia las 2:45 de la tarde del mismo día fueron capturados JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ y John Harley Barrera Díaz, luego de que se estrellaran con un automóvil, 2 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DíAZ cuando se movilizaban en una motocicleta de placas QZJ 50B y desatendieran la orden de alto impartida por uniformados de la Policía Nacional que habían instalado un retén a la entrada del municipio de Girón, con el propósito de dar captura a los presuntos delincuentes que estaban siendo perseguidos desde Lebrija por los miembros de la SIJIN.

Así mismo, fue capturado Julio Sebastián Gómez Flórez, al haber sido señalado por los policiales como la persona que se bajó del automóvil y emprendió veloz huida. III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia celebrada el 13 de agosto de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija decretó la ilegalidad del procedimiento de captura de JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ, entre otros, al considerar que no se estructuraba ninguna de las causales de flagrancia previstas en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. 2.

Luego de que se librara orden de aprehensión contra TÉLLEZ DÍAZ, el 10 de mayo de 2010, se le imputaron cargos como presunto coautor de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y se le impuso medida de aseguramiento intramural, que debía cumplirse luego de que recobrara la libertad por otro caso. 3 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ 3.

El 09 de junio de 2010 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 26 de julio siguiente, en la respectiva audiencia, lo acusó como presunto coautor del delito de hurto calificado y agravado, descrito en el Código Penal, artículos 239, 240, numeral segundo (ejercer violencia sobre las personas), y 241, numeral 10 (haberse cometido por dos o más personas), modificados por la Ley 1142 de 2007, en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tipificado en el artículo 365, del mismo ordenamiento, también modificado por la citada Ley 1142. 5 Luego de celebradas las audiencias preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias antes descritas.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ, después de resumir los hechos, identificar a las partes e intervinientes en el trámite y reseñar la actuación, con apoyo en la causal tercera de casación postula un cargo contra la sentencia del Tribunal, en los siguientes términos: El ad quem incurrió en falso raciocinio al desconocer las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios de los policiales, los cuales no fueron testigos presenciales de los hechos sino de una presunta persecución, - "en caliente"-, a un vehículo en el cual 4 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ encontraron objetos utilizados en el ilícito, sin que lograran capturar a los ocupantes, pese a señalar que no los perdieron de vista.

Luego de citar los indicios invocados por el Tribunal para soportar el fallo de condena, el casacionista lo acusa de desestimar los testimonios de Hernando Anaya Ramírez, Ronald Jair Zárate Arenas y del mismo procesado, que explicaron las razones de la presencia de TÉLLEZ DÍAZ en Lebrija el día de los hechos y, por ende, desvirtuaban su participación en la comisión de los delitos, fundando así sus inferencias únicamente en las pruebas de cargo y restando credibilidad a las de descargo.

El juez colegiado distorsionó el testimonio del policial Albornoz, cuando dijo que el acusado no tenía licencia para conducir la moto en la que se desplazaba, tomando este hecho como indicio en su contra y olvidando que tal conducta constituía una infracción administrativa por violación de las normas de tránsito, lo que le acarreaba el pago de una multa y la retención del rodante, con el consecuente pago del parqueadero y del servicio de grúa, gastos a los que no quería exponerse, razón suficiente para no atender la orden de alto impartida por las autoridades de policía. En su criterio el ad quem tergiversó las pruebas sobre el motivo del viaje del procesado a Lebrija, en tanto afirmó que los utensilios que él y Barrera Díaz se disponían a comprar no servían, asunto que no se manifestó en el juicio 5 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ oral en el que se dijo que eran bienes usados y que el programa de reinserción suministraba una ayuda económica para proyectos de los desmovilizados', pero para la adquisición de equipos nuevos.

Tampoco se tuvo en cuenta que la incautación de los elementos hurtados tuvo ocurrencia a la 1:40 de la tarde, en tanto que el accidente donde el procesado fue aprehendido ocurrió a la 1:05 de la tarde, lo que descartaba su participación en los hechos. El juez plural desconoció que al momento de su aprehensión al acusado no le fue hallado ningún elemento que lo relacionara con el hurto, como, por ejemplo, una de las armas de fuego utilizadas para perpetrarlo o el dinero hurtado.

Señala que el Tribunal aceptó que la Fiscalía no tuvo éxito en probar que JULIO CÉSAR TÉLLEZ y la persona que conducía el automotor, en el que se hallaron el dinero y las armas, se conocían, lo cual debía ser objeto de una investigación más profunda, para aclarar lo acontecido y descubrir a los demás sujetos involucrados y pese a ello lo condenó. Por lo expuesto considera que si se hubiese valorado correctamente el material probatorio se habría concluido que su defendido nada tuvo que ver con los hechos reprochables que se le atribuyeron y no puede ser 'Calidad que ostenta John Harley Barrera. 6 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ condenado por su pasado, pues no por haber pertenecido a un grupo rebelde puede sostenerse, como lo hizo el Tribunal, que tiene una personalidad mezquina y sin ninguna moral.

En las mismas circunstancias del procesado fueron capturados John Harley Barrera Díaz y Julio Sebastián Gómez Flórez. Sin embargo, Barrera fue absuelto por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, a petición de la Fiscalía, y a Gómez Flórez se le precluyó la investigación, también por solicitud de la agencia Fiscal, según consta en copias simples de las respectivas providencias que aportó con la demanda de casación, de donde infiere que en este caso existió un error en la valoración probatoria.

Pide que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos que le fueron atribuidos. V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Recurrente El defensor del procesado reitera los planteamientos de la demanda, solicitando que se case la sentencia, al considerar que en el juicio oral quedó demostrado que su prohijado no participó en los hechos que se le endilgan, 7 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ pese a lo cual el Tribunal lo condenó, pues erró en la valoración probatoria. 2.

Los no recurrentes La Fiscal Primera delegada ante la Corte intervino para coadyuvar la pretensión del demandante, solicitando que se case la sentencia impugnada con base en los siguientes argumentos: 2.1. Si bien la demanda adolece de los requisitos propios del recurso de casación, este es un caso en el que debe hacerse una excepción al principio de limitación, porque es evidente que se dio una situación vulneradora de las garantías de uno de los intervinientes. 2.2.

El ad quem incurrió en falso raciocinio y en falso juicio de identidad en el análisis de la prueba, porque: 2.2.1. Reconoce que al interior del trámite no hay sindicación directa de la víctima que vincule a JULIO CÉSAR TÉLLEZ en los punibles que se le endilgan y al mismo tiempo sostiene que ésta lo identificó ante las autoridades durante la etapa de investigación, es decir que fundó la decisión en un documento que no ingresó al juicio oral. 2.2.2.

La identificación hecha por la víctima coincide con la información aportada por los vecinos en relación con 8 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ el vehículo y los velocípedos donde se trasladaban los antisociales, incurriendo así el Tribunal en graves yerros, porque no se supo el nombre de los vecinos ni la información que entregaron. 2.2.3.

Respecto del reconocimiento fotográfico practicado por la policía judicial en la etapa de recaudo de pruebas y, por ende, antes del debate público, la Fiscalía no inquirió a Ilcer Castro Guarín sobre el particular. En cambio, al ser interrogada como testigo de la defensa sobre la forma como se llevó a cabo el reconocimiento, contestó que los funcionarios de la SIJIN llevaron unas fotos, pero no recordó si había reconocido o no a alguien, aunado a que en la audiencia no reconoció al procesado como uno de los asaltantes.

El agente Moreno, miembro de la policía judicial que se ocupó del reconocimiento fotográfico, declaró que a la testigo se le citó en tres ocasiones, a dos de ellas no asistió y en la segunda oportunidad no lo reconoció, no quedando claro si en verdad se llevó a cabo o no un reconocimiento y de ser así, si éste fue fotográfico o en fila de personas. 2.2.4.

La documentación posterior traída por el defensor en casación no puede ser valorada, porque no ingresó al juicio oral, pero permite reflexionar sobre lo que pasó y revisarlo con mayor precisión. Solicita se case la sentencia de segunda instancia, porque hay una serie de dudas que permiten pensar que le 9 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ asiste razón al defensor cuando adujo que en este caso se presentó violación indirecta de la ley sustancial.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De manera reiterada ha dicho esta Corporación que una vez admitida la demanda no hay lugar a desestimarla aduciendo razones relativas a la inobservancia de los presupuestos lógicos y de debida argumentación de que adolezca, siendo lo procedente dar respuesta de fondo a los problemas jurídicos planteados en el escrito. 2.

El primer problema jurídico que debe abordarse es si los documentos aportados por fuera del juicio oral y público tienen valor probatorio. 2.1. Con la demanda de casación el actor aportó la siguiente documentación: - Copia simple de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2010 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, con la cual quiere demostrar que por petición de la Fiscalía, John Harley Barrera Díaz fue absuelto de los cargos de hurto calificado y agravado, del que fuera víctima Ilcer Castro Guarín, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, según hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009, porque en el debate público la citada víctima sostuvo que al practicar la lo Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ diligencia de reconocimiento fotográfico las autoridades de policía le dijeron que si no reconocía a los capturados no le devolverían el dinero recuperado. - Copia simple de la solicitud de preclusión de la investigación presentada por la Fiscalía a favor de Julio Sebastián Gómez, arguyendo la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por "(a}usencia de intervención del imputado en el hecho investigado". 2.2.

Ha sido reiterativa esta Corporación en señalar que no es posible introducir pruebas luego de agotado el juicio oral y público, fundándose para ello en los artículos 377 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (principio de publicidad), "toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes ", 378 (principio de contradicción), "las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia fisica presentados en el juicio " y 379 (principio de inmediación), "el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia ", preceptos que desarrollan los principios rectores contenidos en los artículos 15, 16 y 18 del mismo ordenamiento.

Igualmente, el artículo 357 prevé que la audiencia preparatoria es el estadio procesal para que las partes soliciten las pruebas que requieran para sustentar sus pretensiones, sin que los artículos 180 a 191, que regulan el recurso de casación, establezcan alguna oportunidad 11 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ para aportar elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporados al juicio oral.

Con base en lo brevemente expuesto, la Corte no puede tener como prueba los documentos que acompañan la demanda de casación, los cuales no fueron aducidos al juicio oral y público. Ello solo podría ser objeto de aporte y estimación en una eventual acción de revisión. 3. Con el propósito de determinar si el Tribunal incurrió en los trascendentales yerros en la valoración probatoria, que le atribuyen el accionante y la delegada Fiscal, impera plasmar las motivaciones que tuvo para condenar a JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ. 3.1.

"Al interior del trámite no obra contra Julio César Téllez una sindicación directa de la víctima que lo vincule directamente con los punibles endilgados, toda vez que omitió confirmar el reconocimiento fotográfico adelantado en la etapa de investigación, medio probatorio que carece de fuerza suasoria para acreditar tal cosa, acorde con la jurisprudencia nacional sobre la materia" (negrillas fuera de texto).

Sin embargo, para sustentar el fallo de condena sostiene que la víctima "lo identificó ante las autoridades en un primer momento durante la etapa de investigación " (resalta la Corte), refiriéndose claramente al reconocimiento fotográfico. 3.2. Acumulación de diversos indicios, como son: «oportunidad y capacidad, pues el enjuiciado estuvo en el municipio donde ocurrió el incidente, por un motivo banal -comprar piñas-; conducía una motocicleta ajena, iba en compañía de otro sujeto y dicho medio motorizado le permitía movilizarse con prontitud y emprender la huida; 12 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DiAZ además, contaba con capacidad mental y fisica para eventualmente participar en el hurto, a más de que tenía experiencia previa en la comisión de actos ilegales, dada su anterior vinculación a un grupo armado ilegal, lo cual aceptó en vista pública".

A los indicios anteriormente citados añade los siguientes: - Las características del crimen perpetrado, evidenciadas en la coordinación de las acciones de los asaltantes porque: entraron a la vivienda de la víctima siguiendo un orden preestablecido; falta de cuidado de los delincuentes sobre su identidad; uso de armas de fuego que nunca mostraron; exposición como un grupo armado ilegal e ineficiente selección de la ruta de escape, que es la más propicia para que las autoridades levanten retenes, lo cual permite colegir que hubo división de funciones y convierte a todos los intervinientes en coautores impropios. - Aun sabiendo que no tenía licencia de conducir (lo que, según el mismo Tribunal, no fue acreditado en el juicio público), el procesado decidió pedir prestada una motocicleta para emprender un viaje desde Bucaramanga a Girón y de allí a Lebrija, para hacer un negocio de panadería, aunque la dueña de la moto (Jenny Salcedo), aseveró que estaba comprando piñas. - Ante la presencia del retén policial ubicado a la entrada de Girón, el procesado prefirió desatender la serial de alto y arriesgar su vida y la de su acompañante, para seguir 13 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ hasta Girón, finalizando su recorrido con un accidente, lo que ratifica el riesgo asumido en un comienzo, por lo cual su coartada no resulta convincente. - El acusado omitió dar información de todo lo ocurrido a la propietaria de la moto, quien se enteró del incidente a través de las autoridades. - La compra de unos utensilios de panadería, motivo del viaje, no se materializó porque los mismos no servían, lo cual se había podido conversar por teléfono y omitir el extenso viaje, máxime si era un día laboral. - Los hallazgos en el vehículo inmovilizado por las autoridades (prendas utilizadas para engañar a la perjudicada) y las armas de fuego de defensa personal, demuestran que las personas que participaron en el ilegal apoderamiento y se desplazaron en las motocicletas no cargaron objetos relacionados con el suceso, pues su labor se redujo a escoltar al vehículo principal. 3.3.

El juez colegiado hizo alusión y calificó de inequívoca la correspondencia entre la información aportada por la víctima a las autoridades luego del incidente, referente a las placas de los vehículos donde se trasladaban los antisociales, y los resultados de los agentes del orden que evitaron el agotamiento del hurto, de donde infiere que debe dárseles credibilidad a la ofendida y a los uniformados. 14 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ 3.4.

Se consideró en el fallo que no hay motivo para dudar de las declaraciones de los uniformados, por cuanto la información por ellos aportada resulta lógica, consistente y contundente, por lo cual deben desestimarse los apartes del testimonio del acusado, en el sentido de negar su relación con la otra motocicleta y con el vehículo involucrado. 3.5.

Los testigos de la defensa no ofrecen credibilidad, máxime cuando sostienen que la reunión para hablar sobre el negocio de la panadería se extendió hasta las dos de la tarde, hora en que ya TÉLLEZ DÍAZ había sido capturado. 3.6. El enjuiciado fue identificado por el agente José Francisco Albornoz García como uno de los individuos que fue objeto de la persecución por las autoridades, al obrar como conductor de una de las motocicletas ubicada en la estación de servicio, donde estaban los otros dos automotores. 3.7.

No se aclaró la participación del procesado en el apoderamiento de los bienes, porque la víctima inicialmente lo situó como uno de los individuos que ingresó a su vivienda, pero en el juicio omitió ratificar ese señalamiento, sin llegar a descartarlo, en atención al prolongado transcurso del tiempo. Sin embargo, es indubitable que su obrar resultaba necesario para concretar el plan criminal. 3.8.

La Fiscalía no logró establecer el vínculo entre el procesado y el conductor del carro (Jossimar Grisales), pero 15 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ ello en modo alguno afecta la validez (sic) de las pruebas recaudadas en su contra, ni los argumentos extraídos de su análisis 4. Atendiendo la motivación de la decisión impugnada, los argumentos del demandante y las consideraciones de la Fiscal Delegada, la Corte examinará los siguientes aspectos: (i) Legalidad de la aducción del reconocimiento fotográfico efectuado por Ilcer Castro Guarín. (li) Alcance probatorio del reconocimiento, frente a la responsabilidad del procesado.

(ni) Alcance probatorio de la información presuntamente contenida en un documento anónimo entregado a la víctima por "vecinos" anónimos. (iv) Construcción indiciaria, que demostraría la responsabilidad del procesado. (v) Falso raciocinio en la valoración de los testimonios de los miembros de la SIJIN. 4.1. El reconocimiento fotográfico En su intervención la Fiscalía Delegada consideró que el documento citado en el epígrafe no fue incorporado al juicio oral y público, al punto que ni siquiera es claro si la diligencia de reconocimiento se llevó a cabo, porque unas veces se alude a este tipo de reconocimiento y otras a una rueda de personas, por lo cual la Corte se pronuncia sobre este aspecto de la controversia. 16 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ El reconocimiento fotográfico sí se llevó a cabo el 26 de agosto de 2009, con la intervención del Ministerio Público, oportunidad en la que se dejó la siguiente constancia: "La señora Ilcer Castro Guarín Manjfiesta (sic) la Fotografia N°- 02 del album (sic) Fotografico (sic) N°- 7791 el cual corresponde al señor Julio Tellez (sic) Díaz CC 91.518.369. este (sic) señor fue el que llego (sic) con los pantalones para que se los arreglara y abrio (sic) la puerta para Que (sic) dentraran (sic) los otros tipos".

Atendiendo lo normado en el inciso final del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal de 2004, a instancias de la Fiscalía y de la defensa se solicitó a la víctima que identificara al imputado en fila de personas, para lo cual, según el testimonio de Moreno Sanabria, la citaron en tres oportunidades, con los siguientes resultados: en la primera y última ocasiones la testigo no asistió y en la segunda sí fue pero no hubo reconocimiento, por lo cual las partes desistieron de llevar dicho elemento material probatorio al juicio.

Ello explica que al verter su testimonio, Sanabria Moreno hiciera mención a los dos tipos de reconocimiento, esto es, el fotográfico, que sí se llevó a cabo, y en fila de personas, del cual las partes desistieron. Ahora, el reconocimiento fotográfico fue introducido al juicio oral y público tanto por Ilcer Castro Guarín, al absolver el interrogatorio directo de la defensa, como por Luis Antonio Moreno Sanabria cuando fue interrogado como testigo de la 17 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ misma parte, el cual fue leído en su totalidad los cuatro folios que lo integran, así como el sobre en el que se conservaban. 4.2.

Valor probatorio del reconocimiento fotográfico En el asunto examinado el problema jurídico consiste en determinar si el reconocimiento fotográfico llevado a cabo en la etapa investigativa e introducido al juicio podía ser tenido en cuenta por el Tribunal para proferir el fallo de condena, así como la consecuencia jurídica que apareja el hecho de introducirse por intermedio de la persona que hace el señalamiento o a través del funcionario de policía judicial que practicó la diligencia. Sobre el valor probatorio del reconocimiento fotográfico, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que es un método de identificación que sirve para avanzar en la búsqueda de los autores o partícipes de un delito, pero per se no constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así, en la sentencia del 1° de julio de 20092, rad. 28935, sostuvo: '[L]os métodos de identificación, y de manera particular los relacionados en los artículos 252 y 253 del Código de Procedimiento Penal, tienen como finalidad identificar los autores o partícipes de la conducta materia de investigación por la Fiscalía, en los casos en que no se tiene certeza de quién o quiénes son exactamente esos imputados.

A dichos métodos se acude, entonces, cuando no se tenga conocimiento o exista duda de la persona o personas en contra de las cuáles debe dirigirse la investigación. 2 Reiterada en la sentencia del 30 de abril de 2014, rad. n° 37391 3 «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276». 18 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ Resulta igualmente de interés precisar que como los métodos de identificación son herramientas a las que debe acudir la Fiscalía en las situaciones referidas (falta de conocimiento o duda acerca de la persona indiciada o imputada), por sí solos no constituyen prueba en tanto que en el proceso penal acusatorio el principio de inmediación impone que 'En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento', 4 condiciones que no se cumplen en el trámite de identificación. Lo anterior no obsta para que el fiscal cuando lo considere conveniente, en orden a solventar la credibilidad del testigo y de acreditar las proposiciones fácticas de su teoría del caso ( ) en aspectos como la intervención del acusado en el punible que se le imputa, traiga a juicio los documentos elaborados durante el reconocimiento, para que puedan ser autenticados y acreditados por la persona que los ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido.5 Por su parte, la defensa en el contrainterrogatorio podrá impugnar la credibilidad del testigo en torno a esos mismos tópicos.

Además, si solicitó el descubrimiento de los elementos alusivos a la identificación, según los parámetros de su interés podrá interrogar directamente a ese testigo o los testigos de acreditación. De ese modo se tiene que el valor de los elementos de identificación y su capacidad persuasiva, se descubren en el testimonio de la persona por medio de la cual se traen al juicio, el cual se rige por las reglas del interrogatorio cruzado6 u se valora según los criterios de apreciación previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal" (negrillas fuera de texto).

Analizado el presente caso a la luz de la jurisprudencia en cita, la Corte encuentra que el reconocimiento fotográfico llevado a cabo por Ilcer Castro Guarín en la etapa de investigación, en sí mismo no podría ser tomado como prueba demostrativa de la responsabilidad de JULIO CÉSAR TÉLLEZ en la comisión de los comportamientos punibles que se le atribuyen. 4 «Art. 16 lb». «Artículo 426-1 C.P.P». 6 «Artículo 391 lb». 19 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ Sin embargo, el juzgador está autorizado para valorarlo en conjunto con los demás medios de prueba, en especial con la declaración vertida por el testigo reconocente en la audiencia del juicio oral, a fin de determinar si dicho señalamiento hizo parte de su testimonio.

En el asunto examinado la Sala observa, en primer término, que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al quebrantar el principio de no contradicción, pues al mismo tiempo que acepta que dicho "medio probatorio (el reconocimiento fotográfico) carece de fuerza suasoria", también en él se funda para sostener que la víctima "lo identificó (al procesado) ante las autoridades en un primer momento durante la etapa de investigación " (paréntesis fuera de texto).

En segundo término, cuando el ad quem invoca como sustento del fallo de condena la identificación que en un primer momento, esto es, en la etapa de investigación, hizo la víctima ante las autoridades de policía, incurre en un error de apreciación probatoria, pues le dio pleno valor probatorio al reconocimiento fotográfico, pese a que la testigo ni siquiera recordó haber reconocido al encausado en dicha oportunidad, ni lo señaló en la audiencia como uno de los asaltantes que la despojó de sus bienes.

En efecto, la señora Ilcer Castro Guarín fue indagada, in extenso, por la defensa, tanto sobre las circunstancias que rodearon la realización del reconocimiento, como respecto de los resultados del mismo, señalando: 20 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ "En uno que me hicieron en la casa donde estaba, sí". Pregunta: "¿Sí, con relación a ello, qué le dijeron, cómo se desarrolló eso?".

Contestó: "Pues allá fueron unos, o sea la SIJIN creo que era, unos señores y llevaron las fotos a ver si conocía esos señores". Pregunta: "¿Usted qué manifestó? Contestó: "Pues no recuerdo bien, porque eso fue hace tiempos, o sea había unos que no los conocía". Más adelante: "Diga si recuerda ( ) sobre el reconocimiento fotográfico que le hicieron unos funcionarios de la Policía Nacional ¿qué recuerda?" Contestó: "¿Qué recuerdo?' Pregunta: "¿Le pregunto, qué recuerda, qué memoria tiene?".

Contestó: "Pues ellos fueron allá a la casa, vuelvo y le digo, y llevaron los fotográficos (sic) para ver si yo los conocía, sí, pero no, no sé". Pregunta: "¿Usted en ese reconocimiento fotográfico a quiénes reconoció?, si recuerda, si sabe". Contestó: "No, no me acuerdo". Pregunta: "¿Usted reconoció fotográficamente algunas personas en ese reconocimiento? Contestó: "No recuerdo".

Finalmente, ante la pregunta de "si cuando la devolución del dinero por parte de los miembros de la Policía Nacional la hostigaron, la presionaron, la cuestionaron de que tenía que realizar un reconocimiento fotográfico", contestó: "A mí nadie me ha presionado de esa manera, sino lo que he hecho lo he hecho voluntariamente porque lo recuerdo, los hechos han sucedido así".

Con el testimonio analizado quedó demostrado que miembros de la SIJIN acudieron al domicilio de la señora Castro Guarín para llevar a cabo un reconocimiento fotográfico, pero no precisó si reconoció o no a alguna de las personas cuya fotografia estaba en los álbumes que le exhibieron, entre las cuales estaba la del encausado. Es decir, en el juicio no ratificó el señalamiento que, según el acta, le hizo en dicha oportunidad.

La defensa se ocupó también de pedir a la testigo presencial que dijera si había visto con anterioridad a 21 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ TÉLLEZ DÍAZ y si éste participó en los hechos ocurridos en su vivienda el 12 de agosto de 2009, obteniendo las siguientes respuestas: "Pues que lo hubiera visto antes, sí porque he venido a varias audiencias acá y lo he visto".

Pregunta. "¿Para la ocurrencia de sus (sic) hechos usted lo había visto antes o lo vio el día de los hechos en que usted fue víctima del proceso (sic) que nos ocupa?" Contestó: "Bueno señor, eso ya hace mucho tiempo, pues no, me es dificil ya, o sea, de aquí ya hace, que, como dos años, más de dos años, ya me es dificil reconocerlo". Pregunta: "¿Al señor que está aquí sentado a mi derecha, usted lo vio que hubiese ingresado a su residencia? Contestó: "Me es dificil orita (sic) decirle a usted, o sea, porque hace mucho tiempo, o sea, ya no lo tengo presente".

Luego de hacer un relato de los hechos, Ilcer Castro fue interrogada nuevamente por la defensa en los siguientes términos: "Con base a (sic) la manifestación que Ud. dice que un señor la maniató, que el otro entró, que el otro la cogió, de esos rostros, de esas características, dice con base a su versión anterior, ¿el (sic) señor que está acá, recuerda haberlo visto ahí en el lugar de los hechos, señora?".

Contestó: "Pues los señores que entraron allá eran todos acuerpaditos (sic) pues ya le digo, hace mucho tiempo, no sé lo del rostro, pues, no le puedo decir, pero sí recuerdo que eran acuerpados y uno era moreno". Frente al requerimiento efectuado por el juez de conocimiento para que diera respuesta al interrogante del defensor, en el sentido de manifestar si el procesado estaba o no dentro de las personas que ingresaron a su vivienda, sostuvo la referida testigo: "Pues él ahorita está delgadito, pues no, para mí no, porque los que entraron allá eran acuerpados, sí, y él es de estatura delgadita (sic) " (se subraya). 22 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ Resulta indiscutible, entonces, que en la audiencia del juicio oral la testigo de visu no ratificó el contenido de la diligencia de reconocimiento fotográfico, como tampoco señaló al procesado como uno de los partícipes en la ejecución de los hechos de los que fue víctima.

Es decir, en el juicio oral y público la testigo presencial no hizo sindicación directa contra TÉLLEZ DÍAZ, que lo vincule en los hechos delictivos investigados, de lo cual se infiere que la conclusión del Tribunal, en el sentido de que la víctima lo identificó en "el primer momento", tiene asiento en el reconocimiento fotográfico, documento que según el mismo fallador carece de fuerza suasoria, con lo cual vulneró el principio de no contradicción. Por las razones expuestas prospera el cargo. 4.3.

Información no aducida al juicio oral Al invocar el "dicho de los vecinos" como uno de los fundamentos del fallo, el Tribunal supuso un medio de prueba que no fue legalmente aducido al juicio oral y público, incurriendo en falso juicio de existencia por suposición probatoria, como lo advierten la defensa y la Fiscal delegada. La Corte funda el anterior aserto en que si bien Ilcer Castro manifestó que inmediatamente después de que los delincuentes se marcharon salió a la ventana y pidió prestado un celular para llamar a la policía y cuando lo estaba devolviendo "pasó una señora y me entregó un papel, que 23 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ D1AZ eran las placas del carro y de las motos sé que era una señora como blanquita, pero no, yo no, o sea, yo no la volví ver (sic), no sé qué, y ella me dijo mire, y yo me quedé mirándola así, porque yo estaba toda nerviosa y yo dije 'y esta señora' y ella me dijo, 'no cójala, que eso le sirve a usted".

Cuando miró el papel vio que "decía que era una camioneta gris y las placas y una moto roja y también las placas y la moto, una negra, y yo dije 'esta señora por qué sabe', o sea yo cogí el papel y me subí, yo lo miraba y dije y esta señora por qué me daba esto y llegó la policía y yo les di el papel y ellos me dijeron 'guarde eso para cuando ahorita vaya a colocar la denuncia, usted entrega eso".

Sin embargo, no tuvo en cuenta el juez colegiado que se trata de información proporcionada a la testigo por una persona desconocida, pues la Fiscalía no se interesó por ubicarla, ni entrevistarla y, menos aún, escucharla en el juicio público, para conocer las circunstancias en las que obtuvo los datos suministrados a la víctima, por lo cual dicha persona no puede ser considerada siquiera como prueba de referencia. Tampoco tiene tal carácter el trozo de papel en el que, presuntamente, se consignaron las características y las placas de unos rodantes, pues se trata de un documento anónimo cuya autenticidad no fue establecida, por lo cual no puede admitirse como medio de prueba,.

Ahora bien, es cierto que en el interrogatorio directo de la Fiscalía Castro Guarín se ratificó de lo manifestado en la entrevista por ella rendida el día de los hechos, en la cual hizo mención a la información suministrada "por los vecinos" en un trozo de papel, pero tal declaración no puede suplir la que dejaron de ofrecer en el debate público las personas que 7 Artículo 430 del Código de Procedimiento Penal 24 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ presuntamente tomaron los datos, ni muta el documento anónimo en uno auténtico, porque es claro que no fue la testigo la que lo elaboró, aunado a que, se insiste, se desconoce la identidad de la persona que lo hizo. 4.4.

La prueba indiciaria Motiva el ad quem su fallo en una "acumulación de indicios", haciendo mención a una serie de hechos que consideró indicantes, pero olvidó hacer explícitas las pautas de la lógica, la ciencia o la experiencia utilizadas para hacer las inferencias que supuestamente lo llevaron a los hechos indicados, incurriendo en error de hecho por falso raciocinio. - Indicio de oportunidad, fundado en que el procesado estaba en Lebrija el día en que ocurrieron los hechos.

Además de que el fallador de segundo grado no precisó el principio lógico que le sirvió de sustento para construir el indicio, es un hecho indicante que cobija a todas las personas aptas física y mentalmente que se encontraban en Lebrija ese 12 de agosto de 2009, no siendo por ende el procesado el único, lo que demuestra la levedad o contingencia del indicio invocado y no su gravedad, como lo exige el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior máxime cuando no se constató que TÉLLEZ DÍAZ fue visto cerca del inmueble en el momento en que se perpetró el hurto o instantes después. Solo se supo que fue 25 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ observado por miembros de la SIJIN de Bucaramanga cuando estaba en una bomba de gasolina, sin que se haya especificado la distancia entre dicho lugar y la casa donde ocurrieron los hechos.

Del mismo modo, olvidó el juez plural que "La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente.

Rechazar la otra posibilidad lógica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria." (CSJ, sentencia del 17 de abril de 1997, radicación n.° 9.573).

Pues bien, al interior del proceso se presentaron dos hipótesis sobre la presencia del enjuiciado en Lebrija: (i) La de la Fiscalía, que adujo que éste acudió con el propósito de cometer el hurto en casa de la familia Guaque-Castro. (ü) La de la defensa, según la cual acompañaba a John Harley Barrera Díaz a celebrar un negocio de compraventa de muebles.

Ninguna de las dos fue suficientemente afirmada ni descartada con otros medios de prueba que merezcan credibilidad, por lo cual no puede sostenerse que la única probable es la primera, como lo concluyó el juez colegiado al acoger la pretensión de la Fiscalía, o que es la segunda, como lo alega el casacionista. 26 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ - Banalidad del motivo del viaje, basado en que TÉLLEZ DÍAZ fue a Lebrija a comprar piñas, huevos o utensilios de panadería, negocio este último que no se materializó porque los bienes no servían, por lo cual de ese tema habría podido hablarse por vía telefónica, máxime si el viaje se hizo en un día laboral.

El juez colegiado omitió expresar la razón para considerar como insignificante el motivo que eventualmente pudieron tener el acusado y su acompañante para desplazarse de un municipio a otro a celebrar un negocio jurídico (de muebles, piñas, huevos), así como la regla de la experiencia que indique que la única manera de determinar el estado de unos enseres que se quieren adquirir (si son viejos o nuevos, si están buenos o dañados), sea a través de una conversación telefónica.

Tal postura no atiende la regla de la experiencia según la cual las personas que desean comprar bienes muebles o inmuebles prefieren acudir al lugar donde éstos se encuentran, para constatar su existencia, sus características, su estado de conservación, etc. En consecuencia, no es válido sostener que la única manera de llevar a cabo un contrato de esta naturaleza sea por vía telefónica, como lo pregona el juez colegiado.

Ahora, el que la visita se haya hecho en un día laboral, como lo sostiene el juez plural, tampoco es indicativo de la participación del acusado en los comportamientos que se examinan, porque normalmente los negocios se celebran en 27 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ días hábiles. A ello se añade que no hay evidencia de que TÉLLEZ DÍAZ hubiera abandonado su lugar de trabajo o de que hubiera pedido permiso en alguna empresa para trasladarse a Lebrija, es decir, que tenía disponibilidad de tiempo para aceptar la propuesta de su amigo, de acompañarlo a hacer un negocio, así se tratara de un día laboral. - El enjuiciado conducía una motocicleta ajena e iba en compañía de otro sujeto.

Tal aserto desconoce las reglas de la sana crítica, pues ni la lógica, ni la experiencia ni el sentido común permiten inferir que todas las personas que conducen motocicletas ajenas y que se movilizan con parrillero a bordo se dediquen a delinquir. Por tanto, erró el Tribunal al colegir la existencia de un indicio de carácter grave. Es un hecho notorio que a diario circulan por todo el país cientos de personas conduciendo motocicletas, propias o ajenas, algunas de ellas solas otras acompañadas, dado el bajo consumo de gasolina, las medidas administrativas para mejorar la movilidad -como el pico y placa-, etc., por lo cual el uso de este medio de transporte se ha generalizado.

Es indiscutible así mismo que la mayoría de las personas que se movilizan en este tipo de rodantes -como conductores o parrilleros- son ciudadanos de bien, que ajustan su conducta al ordenamiento jurídico punitivo, por lo cual el hecho de conducir un velocípedo de esta naturaleza, 28 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ llevando consigo a un pasajero, no es indicativo de que sus ocupantes son delincuentes.

En cuanto a que se trataba de un rodante ajeno, cabe señalar que Jenny Salcedo acudió al juicio oral para sostener que ella era la dueña, que el procesado no lo hurtó ni lo tomó subrepticiamente, sino que ella se lo prestó, como lo había hecho en otras ocasiones, y que estaba advertida del uso que se le daría, esto es, que se le llevaría hasta Lebrija.

En consecuencia, en este caso la ajenidad del bien no se advierte como un hecho que indique que TÉLLEZ DÍAZ pidió prestada la motocicleta con el propósito de cometer los comportamientos ilícitos que se le atribuyen. - Capacidad mental y física del acusado. No hay en el fallo algún razonamiento o consideración que permita determinar a qué hace referencia el juez colegiado, o qué incidencia tiene dicha afirmación en la responsabilidad del procesado.

No obstante, si es a que para la época de los hechos el procesado era un hombre joven., que gozaba de buena salud física, y con una capacidad intelectiva media., ello mismo podría predicarse de cientos de personas que se encontraban en Lebrija el día en que ocurrieron los hechos, de donde deviene la levedad de este indicio. Es decir, cualquier persona joven, que goce de sus facultades mentales y físicas puede cometer un hecho como el que se analiza, si se tiene en cuenta que para ello no se 8 Para la época de los hechos tenia 28 años. 9 No hay evidencia de su estado mental 10 Según se infiere de la coherencia de su testimonio, vertido en la audiencia pública 29 Casación No. 42881, JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ p..) necesitaba de especiales condiciones y atributos predicables únicamente de TÉLLEZ DÍAZ. - Experiencia previa en la comisión de actos ilegales, fundada en que el acriminado perteneció a un grupo armado ilegal, como lo confesó en su declaración. Este "indicio" riñe con el derecho penal de acto reconocido en el artículo 29 Superior, que considera contrario a derecho condenar a una persona por lo que es (derecho penal de autor) y no por lo que hizo.

Cabe precisar, sin embargo, que al invocar como indicio para predicar la participación del procesado en el hurto, la amplia experiencia de este último en la comisión de conductas ilícitas, el Tribunal viola el principio lógico de no contradicción y desconoce las reglas de la experiencia, pues al mismo tiempo invoca como "indicios" la "falta de cuidado de los delincuentes sobre su identidad", el uso de armas de fuego "que nunca mostraron" y la "ineficiente selección de la ruta de escape", pues tales consideraciones lo que develan es que los asaltantes no eran los más experimentados en esta clase de faenas.

En efecto, es más probable que avezados delincuentes usaran pasamontañas, medias veladas, cachuchas, cascos o algún otro objeto para cubrir su rostro, con el propósito de reservar su identidad y evitar ser reconocidos por sus víctimas, las cuales podrían ponerlos en evidencia ante las autoridades. Por tanto, no resulta lógico que el juez colegiado sostenga que por haber pertenecido a un grupo rebelde TÉLLEZ DÍAZ era un curtido delincuente y sin embargo no 30 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ tomó ninguna medida para evitar ser reconocido por sus víctimas, como por ejemplo, echar mano del casco de la motocicleta que conducía. Igualmente, es de común ocurrencia que los bandidos experimentados exhiben las armas de fuego para doblegar rápidamente la voluntad de sus víctimas, a fin de obtener en el menor tiempo información sobre la ubicación de los bienes que pretenden hurtar, en lugar de ocultarlas de la vista de los moradores y ponerse ellos mismos a registrar el inmueble, pues entre más se demoren perpetrando el hecho, mayor es el riesgo de ser descubiertos.

En el asunto examinado, según la testigo Ilcer Castro, los malhechores jamás blandieron las armas de fuego que llevaban consigo sino que las mantuvieron en el cinto, ni les exigieron información sobre el paradero del dinero, pues ellos mismos se pusieron a buscarlo, pese a que ella les dijo que su esposo, Luis Guaque Araque, "estaba en una oración" y por ello "no demoraba en venir", es decir, el hombre de la casa podía regresar en cualquier momento y frustrar el hurto, actuar que no se compadece con el modus operandi utilizado por curtidos atracadores.

Así mismo, un veterano criminal planea detalladamente el hurto, de manera que escoge una ruta de escape que le permita evadir la acción de las autoridades, es decir, aquella de menor flujo vehicular y en la que normalmente no haya presencia policial. 31 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ No obstante, según se señala en el fallo impugnado, en la vía que va de Lebrija a Girón generalmente se hacen retenes policiales, porque conduce al único aeropuerto de la zona y es amplia y regularmente transitada, por lo cual no es lógico que se sostenga que el hurto fue perpetrado por avezados delincuentes que lo planearon detalladamente y al mismo tiempo hayan escogido la ruta de escape que pondría en alto riesgo su operación delictiva.

El propósito de un criminal., más si es experimentado, es el de asegurar el botín y conservar su libertad para disfrutarlo, en lugar de exponerse a ser capturado llevando consigo el alijo, de modo que tantas torpezas de los asaltantes, evidenciadas en el fallo, debilitan el planteamiento traído para sustentar la condena, al tiempo que contribuyen a reforzar el falso raciocinio que se configura por deducir de ellas la responsabilidad del procesado. - Características del hurto, fundado en que los bandidos actuaron de manera coordinada, entrando a la vivienda atendiendo un orden preestablecido, con división de trabajo y exposición como un grupo ilegal.

La Corte observa que el juez plural no invocó las reglas de la experiencia, la lógica o el sentido común que le permitieron construir el indicio, incurriendo, se insiste, en falso raciocinio. Así mismo, considera que tales circunstancias modales no conducen a señalar al aquí acusado como uno de los autores del ilícito, pues cualquier persona con mediana capacidad intelectual podía planear esa 32 (1,Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ forma de ejecución del hurto, ya que 'no se trató de una estrategia sumamente elaborada, que sólo JULIO CÉSAR TÉLLEZ estuviera en capacidad de crear.

La experiencia enseña que los asaltantes de inmuebles acostumbran a actuar en grupo, de manera coordinada, con división de trabajo (sería absurdo que todos cumplieran el mismo rol), y que en no pocos casos se auto-atribuyan pertenencia a grupos armados ilegales (guerrilla, autodefensas), modus operandi que no puede serle atribuido de manera exclusiva al enjuiciado, como para concluir que era el único que podía actuar de esa manera. - Conducir sin licencia de tránsito.

Según el ad quem, se configura un indicio más en contra del encartado porque pidió prestada una motocicleta para emprender un viaje de Bucaramanga a Girón y de allí a Lebrija, aun sabiendo que no tenía licencia de conducción, lo que según el mismo Tribunal no está probado, es decir que pretendió construir un indicio con base en un hecho que no habría sido demostrado en el debate público, lo cual riñe con las reglas propias de la elaboración de la elaboración de la prueba indiciaria, según las cuales para construir un indicio es necesario demostrar los hechos indicantes.

Sin embargo, debe precisarse que es cierto que JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ manejaba la motocicleta de Jenny Salcedo sin llevar consigo la licencia de conducción, como se evidencia en el informe policial de accidentes de tránsito N° 33 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ 0591580, hecho que fue objeto de estipulaciones probatorias y, por ende, acreditado en la audiencia pública.

Ahora, del incumplimiento de una norma de tránsito que impone a quien maneja un vehículo automotor el deber de llevar consigo la respectiva licencia., no puede inferirse que el aquí enjuiciado sea coautor de los delitos que se le imputan. Lamentablemente es un hecho notorio que algunos motociclistas que circulan por el país desconocen las normas de tránsito, aun las previstas para preservarles la vida, tales como atender las luces de los semáforos, circular por el carril derecho sin zigzaguear y conservando la distancia tanto de la acera como de los demás vehículos, detenerse ante las seriales de "PARE", utilizar casco y chaleco, etc.

De ahí que no sea descabellado que un individuo ose conducir una motocicleta ajena a sabiendas de que no porta la respectiva licencia, sin que eso signifique, per se, que su propósito no es otro que infringir el ordenamiento jurídico punitivo, máxime cuando Jenny Carolina Salcedo manifestó que el enjuiciado acostumbraba a manejarle el velocípedo mientras ella aprendía, es decir que aquel 12 de agosto de 2009 no era la primera vez que éste lo conducía sin portar la respectiva licencia. Por el contrario, observa la Corte que este hecho indicante puede resultarle favorable al procesado, pues precisamente al transitar sin licencia de conducción entre varios municipios, en especial en el trayecto desde o hacia 11 Capítulo II del Título II de la Ley 769 de 2002. 34 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ Girón -en la que según el fallador de segundo grado, asiduamente se hacen retenes policiales-, TÉLLEZ DÍAZ habría puesto en riesgo la empresa criminal antes de que se ejecutara, porque de haber sido sorprendido por las autoridades de tránsito camino a Lebrija, le habrían inmovilizado la motocicleta., dejándolo sin el medio con el que presuntamente cumpliría la labor asignada por la banda criminal, algo inconcebible para un "experimentado delincuente", como lo pregona el Tribunal. - Indicio de mentira, porque mientras el acusado manifestó que fue a Lebrija a celebrar un negocio de panadería, Jenny Carolina Salcedo refirió que le pidió prestada la motocicleta para acompañar a John Harley a celebrar un negocio de huevos, o de piñas.

Sobre el particular no tuvo en cuenta el ad quem que si bien la postura defensiva no encontró eco, tampoco fue desvirtuada en el debate público, toda vez que Jenny Carolina Salcedo manifestó que JULIO CÉSAR le pidió prestada la moto para acompañar a John Barrera hasta Lebrija a "negociar algo de unos huevos, de unas piñas", aserto del que se infiere que la deponente no tenía seguridad sobre los bienes que el acompañante del acriminado pretendía adquirir, pero permite plantear por lo menos la posibilidad de que el mismo versara sobre la compraventa de huevos, pues como lo adujo el procesado en su declaración, como los utensilios de panadería estaban deteriorados y el programa 12 Literal 61 del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010. 35 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ de reinserción solo otorgaba aportes para la compra de equipos en buen estado, se planteó la posibilidad de comprar y vender huevos, actividad a la cual se dedicaban los señores Hernando y Noé Anaya Ramírez.

Es decir, que no se probó con suficiente fuerza suasoria que las manifestaciones del procesado sobre el motivo del viaje a Lebrija fueran mendaces, como para construir un indicio de mentira en su contra. - Huida. El enjuiciado desatendió una orden de alto impartida por la Policía uniformada a la entrada de Girón, arriesgando la propia vida y la de su acompañante.

Como lo alega el censor, tampoco en este caso el Tribunal contempló todas las variables que, acorde con los elementos de juicio que obran en la actuación, podían presentarse para considerar que se está ante el indicio de huida y que, además en este caso el mismo es grave: (i) JULIO CÉSAR TÉLLEZ desatendió la orden de la Policía uniformada porque participó en el hurto y pretendía eludir la acción de las autoridades que "lo perseguían" desde Lebrija, como lo alegó la Fiscalía y lo declaró el juzgador colegiado.

(ii) Conducía una motocicleta prestada con el compromiso de recoger a su dueña a la salida del trabajo y no llevaba consigo la licencia de conducción, incurriendo en una infracción de tránsito que le acarrearía el pago de una 36 Casación No. 42881 N. JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ multa de ocho salarios mínimos legales diarios, la inmovilización del vehículo ajeno y el pago del servicio de parqueoi3 una vez ordenada la entrega Tal hipótesis no se ofrece irracional, si se tiene en cuenta que el encartado no llevaba consigo ningún objeto que lo comprometiera con el hurto o con el porte ilegal de armas de fuego (por ejemplo, los celulares hurtados, o los $6.000.000 que defmitivam.ente se perdieron, o alguna de las armas de fuego presuntamente utilizadas), de manera que, en esas circunstancias, su captura por parte de la Policía uniformada de Girón no se hacía inminente.

En cambio, es por lo menos posible que pretendiera evitar ser descubierto sin llevar consigo la licencia de conducción, para no asumir las consecuencias ya descritas, lo que le acarrearía problemas con la dueña del rodante y un detrimento patrimonial que no podía o no quería arrogarse, prefiriendo asumir el riesgo de desatender la orden impartida por la policía, quizá con el convencimiento de que podía eludir su acción, para no incurrir en gastos. - El acusado omitió dar información a la dueña sobre la inmovilización del vehículo, la cual se enteró del incidente por medio de las autoridades.

Como en los casos anteriores, el ad quem olvidó mencionar la regla de la lógica, la ciencia o la experiencia que perite colegir que quien no informa a su dueño de manera 13 Artículo 131, literal B1, ya citado 37 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ oportuna sobre la inmovilización de un vehículo, es porque momentos antes ha participado en la comisión de un reato.

Por lo demás, este hecho no tiene respaldo probatorio en el proceso, pues según el informe policial del accidente de tránsito antes citado, el choque de la motocicleta conducida por JULIO CÉSAR TÉLLEZ con el vehículo que manejaba Adriana Corzo Mantilla ocurrió hacia la una de la tarde del 12 de agosto de 2009, de modo que al lugar llegaron las autoridades de tránsito a practicar la respetiva inspección y poco después se produjo la captura, situación que dejaba al aprehendido en imposibilidad de comunicarse de inmediato con la señorita Salcedo.

Ahora, al serle puestos de presente sus derechos, entre ellos el de comunicarse con una persona, TÉLLEZ DÍAZ manifestó el deseo de hablar con su hermana Sandra Téllez Díaz, comportamiento que se ajusta al ordinario acaecer de los hechos, pues ante una circunstancia de esa naturaleza lo más lógico es que el capturado manifieste interés en comunicarse con un miembro de su grupo familiar y no con un tercero, así sea el dueño del vehículo en el que se moviliza.

De otra parte, Jenny Carolina Salcedo manifestó en su declaración que tuvo conocimiento del incidente hacia las 5 de la tarde de ese 12 de agosto, cuando la llamó la hermana de JULIO CÉSAR para contarle que él estaba detenido en Girón. De modo que no es cierto que se haya enterado de la 38 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ inmovilización de su vehículo por medio de las autoridades de policía. Corolario de lo expuesto, el Tribunal incurrió en falso raciocinio al desatender las reglas de la sana crítica en la construcción de la prueba indiciaria, lo que lo condujo a concluir erróneamente la existencia de una cadena concordante y convergente de indicios demostrativos de la responsabilidad del acusado en la comisión de los comportamientos ilícitos que se le atribuyen. 4.5.

La prueba testimonial Sostuvo el ad quem que la información aportada por los uniformados resulta lógica, consistente y contundente, de modo que no hay motivo para dudar de sus declaraciones, por lo cual deben desestimarse los apartes del testimonio del procesado, cuando negó su relación con la otra motocicleta y con el vehículo involucrado.

Sobre el particular, la Corte comparte el planteamiento del demandante, según el cual los policiales Francisco Albornoz, Martha Isabel Martínez Jaimes y Luis Antonio Moreno Sanabria no fueron testigos presenciales de los hechos, sino de la persecución "en caliente" de unos vehículos que se desplazaron de Lebrija a Girón en la tarde del 12 de abril de 2009, en uno de los cuales se hicieron hallazgos que demostraban el compromiso de sus anónimos ocupantes en los hechos ilícitos. 39 Casación No. 42881 JULIO CESAR TÉLLEZ DÍAZ Al efecto los tres mencionados deponentes coinciden en afirmar que en las horas de la mañana del 12 de agosto de 2009, el Mayor Nelson Cely les pidió que lo acompañaran a Lebrija a verificar una información que tenían sobre un posible hurto, por lo cual hacia las 11:30 a.m. se desplazaron al barrio San Jorge de ese municipio para realizar el patrullaje de rigor.

En consecuencia, no hay ninguna duda sobre la presencia de los policiales en Lebrija momentos antes de que se perpetrara el asalto a la residencia de la señora Castro. No obstante, en cuanto al desarrollo del operativo se presentan varias inconsistencias que no permiten tener claridad sobre lo sucedido pese a lo cual el juez colegiado, sin detenerse en su análisis, les da credibilidad, invocando tales declaraciones como uno más de los fundamentos del fallo impugnado.

Es así como manifiesta que José Francisco Albornoz García identificó al enjuiciado como uno de los individuos que fue "objeto" de la persecución, al obrar como conductor de una de las motocicletas ubicada en una estación de servicio. Empero, no tuvo en cuenta el Tribunal los siguientes apartes de la declaración, que le restan credibilidad al dicho del testigo: En primer término, aduce que cuando estaban patrullando "en una bomba de servicio que había en una esquina", sus compañeros y él vieron un vehículo Corsa de color gris y dos motocicletas, una Bws y una DT, que estaban 40 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ estacionados; que al carro llegó "una persona caminando rápido", abrió la puerta de atrás y se alojó en la silla trasera, pero "no quedó de pie sino acostada», lo que les llamó la atención, aserto que no tiene respaldo probatorio ni es verosímil, porque riñe con las reglas de la lógica y de la experiencia: En el interrogatorio cruzado efectuado por la Fiscalía, Ilcer Castro Guarín manifestó que ella no vio el vehículo en el que se movilizaban los delincuentes, pero cuando éstos salieron de la casa escuchó que un carro arrancaba, es decir que estaba parqueado frente a su residencia o en un lugar muy cercano, afirmación que resulta lógica, pues la experiencia enseña que cuando se comete un hecho de esta naturaleza el conductor del rodante utilizado para huir espera a sus secuaces frente al inmueble donde se está perpetrando o en un lugar aledaño pero muy cercano, con el motor prendido, para partir de inmediato y así asegurar la fuga y, de paso, el botín. Por tanto, no resulta verosímil que en este caso los asaltantes se estacionaran en un sitio diferente al inmueble donde se cometió el ilícito y menos en una estación de servicio donde, por seguridad, debían tener el motor apagado mientras hacían la espera, pues ello pondría en riesgo la empresa criminal.

Así mismo, es absurdo que llamara la atención de los policiales el que un hombre adulto se subiera a un automóvil y no se quedara de pie, pues en un vehículo de esa 41 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ naturaleza solo un niño pequeño podría quedarse en esa posición. En segundo lugar, dijo Albornoz García que nunca perdió de vista las motocicletas y que cuando pasó por el retén policial instalado a la entrada de Girón, observó que alli estaban los dos motociclistas orillados, afirmación que no encontró eco en el proceso, toda vez que quedó demostrado, de un lado, que JULIO CÉSAR TORRES desatendió la orden de alto impartida por los uniformados que se encontraban en el retén y que solo se le aprehendió luego de que se estrellara con el automóvil de la señora Mantilla, hecho ocurrido en la calle 42 con carrera segunda de Girón, es decir, en el casco urbano y no en la vía intermunicipal, por lo cual no resultó cierto que estuviera orillado en el retén montado por las autoridades de policía en la vía que conduce del citado municipio a Lebrija.

Y del otro, que los ocupantes de la motocicleta de placas FDP 51B -que, según el dicho de los miembros de la SIJIN, entre ellos Francisco Albornoz, era otra de las perseguidas- no fueron capturados por los policías uniformados que estaban en el retén, pese a que, según lo sostienen al unísono los tres declarantes, ya los habían alertado de la persecución e informado las placas de los tres vehículos.

Prueba de ello es que nunca se conoció la identidad de los ocupantes de la moto de placas FDP 51B, luego tampoco resulta cierto que la policía los hubiera orillado. 42 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ En tercer lugar, en el interrogatorio directo la Fiscalía preguntó a Albornoz sobre la distancia a la que él y sus compañeros estuvieron respecto de las motos mientras se adelantó la persecución, ante lo cual manifestó que dichos rodantes iban adelante del carro y que estaban a una distancia de "unos cincue..

(sic) no sé cuánto, es que no, pero hay como una distancia por ahí de unos cincuenta metros, como de aquí a la pared, estuvimos más que, cincuenta metros, cincuenta metros, estuvimos más que todo del vehículo, porque de las motocicletas siendo interrumpido en ese momento por la Fiscalía, pese a lo cual de su truncada respuesta se infiere que al único que presuntamente no perdieron de vista fue al automóvil (aunque no capturaron a ninguno de sus ocupantes), de modo que yerra el Tribunal al sostener que Albornoz y sus compañeros nunca perdieron de vista las motocicletas.

Por su parte la Subintendente Martha Isabel Martínez manifiesta que ella, Luis Antonio Sanabria y el Intendente Alarcón llegaron a Lebrija en un taxi y se ubicaron a la entrada de la bomba del barrio San Jorge. Allí vieron cuando en dos o tres ocasiones pasaron unas motocicletas, una roja Bws y una DT blanca, lo que les pareció sospechoso porque el Mayor Cely y Albornoz, que estaban en los alrededores del barrio, habían alertado al Sargento Alarcón, mediante llamadas, sobre los movimientos de dichos vehículos y porque uno de los conductores de una moto llevaba el chaleco al revés. Añade que la Bws roja pasó primero con una persona y yendo en un recorrido hacia la entrada del 14 Se subraya. 43 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ barrio San Jorge la abordó "un funcionario" y se devolvió hacia Bucaramanga.

Sostiene que a la estación de servicio llegó un vehículo gris, que se parqueó cerca del lugar donde estaban los motociclistas y en ese momento llegaron el Mayor Cely y Albornoz, los cuales se acercaron al automóvil para identificarse y en ese momento el carro aceleró, seguido de las motos, por lo cual se inició la persecución. De acuerdo con esta declarante, tanto el carro como las motocicletas habían sido vistos por el Mayor Cely y el Intendente Albornoz antes de que llegaran a la estación de servicio, lo cual puede tener dos explicaciones que no fueron examinadas con igual celo por el Tribunal: (i) El procesado se encontraba en el barrio San Jorge participando en la ejecución del delito, que se llevó a cabo en la calle 8B n° 7-20 de Lebrija.

(H) TÉLLEZ DÍAZ estaba en la casa de Hernando Anaya Ramírez, ubicada en el mismo barrio, en la carrera 7 n° 7-02, es decir, a unas cuadras del lugar donde se perpetró el hurto. Como ninguna de las dos hipótesis fue suficientemente verificada o desvirtuada, erró el fallador de segundo grado al validar únicamente la primera. Sostuvo también Martha Isabel Martínez que cuando el automóvil llegó a la estación de servicio ya los motociclistas 44 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ estaban esperándolo.

Interrogada como testigo de la defensa sobre si observó que las personas que estaban en las motos alcanzaron algún elemento a los ocupantes del Corsa, manifiesta que no, lo que significaría que solo uno de los asaltantes, el que se ubicó en la parte trasera del carro, salió corriendo de la casa llevando consigo una abultada bolsa con $55.000.000 en billetes de $50.000, $20.000 y $10.000., otra con tres pantalones, dos celulares y al menos dos armas de fuego (una la podía llevar en la cintura, donde la vio la víctima), lo que resulta ilógico, habida consideración que al correr precipitadamente llevando una gran cantidad de objetos en la mano habría puesto en alto riesgo la empresa criminal, ante la posibilidad de perder el equilibrio y caer, o de ser interceptado y fácilmente doblegado por un tercero que quisiera frustrar el hurto, porque con tales objetos en sus manos no podía esgrimir ninguna de las armas de fuego para proteger el botín y evitar la captura.

Recuérdese que ninguno de los policiales declaró que además de la bolsa donde se halló el dinero y aquella donde estaban los pantalones, hallaron alguna otra bolsa, tula, maletín u otro objeto donde uno solo de los delincuentes depositara los referidos objetos mientras huía. También resulta contrario a la lógica que habiendo entrado al inmueble tres delincuentes, como lo sostuvo en todos sus relatos la testigo presencial, solo uno de ellos se hiciera cargo de todos los objetos, esto es, del dinero, de los celulares hurtados, de los pantalones utilizados como 15 Según acta de incautación allegada mediante estipulaciones. 45 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ pretexto para irrumpir en la vivienda y de las armas de fuego.

Lo que podría esperarse en un caso así es que si cada uno de ellos llevaba consigo un arma de fuego al cinto, en lugar de despojarse de ella y entregársela a uno de sus compinches, la hubiera conservado para asegurar la huida y que además alguno se hubiese apersonado de tomar la bolsa con los pantalones o los celulares, para que el que llevaba el dinero pudiera concentrarse en esa misión. Así las cosas, erró el Tribunal al sostener que las declaraciones de los policiales merecen toda credibilidad, pues no es cierto, como lo aduce, que sean lógicas, consistentes y contundentes.

De lo único que pudieron dar fe estos testigos es de la persecución de un automóvil en el que fueron hallados varios objetos relacionados con el hurto, tales como una buena parte del dinero, tres armas de fuego y unos pantalones, pero inexplicablemente, pese a decir que nunca perdieron de vista al rodante y a sus ocupantes, no dieron captura a ninguno de ellos, lo que devela fallas en el despliegue policial adelantado con el propósito de dar captura a los delincuentes. 4.6.

Otras consideraciones 4.6.1. Asiste razón a la defensa cuando aduce que el Tribunal no valoró la prueba de descargo, como la referente a la hora en que se produjo la aprehensión del encausado. En efecto, para determinar la participación de TÉLLEZ DÍAZ en la comisión de los hechos debe tenerse en cuenta el 46 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ corto tiempo transcurrido entre el momento en que los delincuentes llegaron al inmueble y aquel en que el procesado se estrelló con otro rodante, en la calle 42 con carrera 2' de Girón. En sus intervenciones procesales Ilcer Castro Guarín manifestó que el hurto empezó a perpetrarse hacia las doce y media del día y que los asaltantes desplegaron varias actividades, entre ellas conversar sobre el arreglo de unos pantalones, llevarlas a ella y a su mamá al patio trasero, donde las tuvieron "un rato", "involucrándo[la]s en charla".

Posteriormente llegó un segundo hombre que procedió a registrar el inmueble, revolviéndolo todo, sacando la ropa, con el cual también conversó antes y después de que encontrara el dinero y, finalmente, entró un tercero, al que le fue entregada la millonaria suma dineraria. Efectuado el saqueo, uno de los asaltantes las llevó hasta una habitación donde las acostó, las amordazó y las ató de pies y manos y un tiempo después oyó cuando un carro arrancó. De lo anterior se colige que los delincuentes se tomaron un tiempo considerable para cometer el hurto, luego de lo cual emprendieron la huida hacia Girón en un automóvil Corsa de placas BOQ 342, el cual, tras una persecución de miembros de la SIJIN desde Lebrija -que, según el agente Albornoz, duró entre 25 y 30 minutos-, fue abandonado "frente a la nomenclatura 28 A-02 del Municipio de Girón", donde fue hallado por la Subintendente Martha Isabel Martínez Jaimes. 47 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ Por su parte, según el informe de la policía de tránsito, suscrito por Edwin Robles Ardila, el accidente de TÉLLEZ DÍAZ se produjo a la una y cinco de la tarde., es decir, media hora después de iniciado el hurto, tiempo muy apretado para que hubiese permanecido un lapso significativo en la casa de las víctimas y luego se hubiese desplazado desde Lebrija hasta la calle 42 con carrera segunda de Girón. Y si se da credibilidad a los policiales, a ese tiempo habría que sumarle el que habría permanecido el procesado en la estación de servicio en espera de que llegase, a pie, el delincuente que llevaba consigo el dinero, los celulares y las armas, lo que hace por lo menos improbable su participación en el hurto. 4.6.2.

Sostuvo el juez plural que en este caso no se aclaró la participación de JULIO CÉSAR TÉLLEZ en el apoderamiento de los bienes, porque si bien la víctima inicialmente lo situó como uno de los individuos que ingresó a su vivienda (dando nuevamente pleno valor suasorio al reconocimiento fotográfico, que, como se vio, no lo tiene), por el paso del tiempo no pudo reconocerlo en el juicio, de donde concluye que su labor y la de su acompañante fue la de escoltar al vehículo principal, teniendo en cuenta que ellos no cargaron ningún objeto relacionado con el suceso, en tanto que fue en el carro en el que se hallaron las armas de fuego y el dinero hurtado.

Es decir que pese a que en el debate público no se pudo demostrar que TÉLLEZ DÍAZ intervino en la comisión del hurto, para el Tribunal de todos modos debe responder 16 Hecho incorporado al debate público mediante estipulaciones 48 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DIAZ penalmente al presumir, sin fundamento alguno, que la cuadrilla criminal le asignó el rol de escolta.

Tal planteamiento además de no tener respaldo probatorio, no resulta ajustado a las reglas de la experiencia, habida cuenta que los "escoltas" del vehículo en el que los delincuentes decidieron transportar $49 de los $55.000.000 hurtados, debían tener la misión de asegurar el resultado de la empresa criminal, propósito que solo se lograba llevando consigo al menos una de las armas de fuego, para en un momento dado repeler la acción de las autoridades o de terceros que trataran de frustrar el hurto y permitir la huida del acompañado, no dejando nada al azar.

De modo que en este caso el "escolta" no habría estado en capacidad de cumplir la tarea que, según el Tribunal, la cuadrilla criminal le había encomendado, al no llevar consigo siquiera un arma blanca. 4.6.3. Concluye el Tribunal señalando que la Fiscalía no logró establecer el vínculo existente entre quien conducía el automóvil y el procesado y al mismo tiempo arguye que los testimonios de los policiales sirven para desestimar los apartes de la declaración del encartado, en el sentido de negar su relación con la otra motocicleta y el carro involucrados, planteamiento que, por un lado, desconoce las reglas de la carga de la prueba, según las cuales corresponde a la parte demostrar todos los fundamentos fácticos de su teoría del caso, es decir que no correspondía al procesado demostrar la inexistencia de dicho vínculo, máxime cuando 49 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DiAZ se trataba de una negación indefinida en la que compete a la parte contraria desvirtuarla, sino a la Fiscalía, para validar su teoría del caso.

Y del otro, es anfibológico, pues pese a reconocer el juzgador colegiado que no se demostró que TÉLLEZ DÍAZ tuviera algún vínculo con los ocupantes del citado rodante, da por probado el hecho con base en las declaraciones de los policiales que nada dijeron sobre el particular. En esas condiciones, demostrados los yerros de distinta índole en los que incurrió el Tribunal, la Corte casará su fallo y, entrando a ejercer como Juez de instancia, ratificará la sentencia de primer grado.

La Corte no se pronunciará sobre la libertad del procesado, toda vez que si bien le fue impuesta medida de aseguramiento intramural, la misma quedó suspendida al encontrarse privado de dicho derecho fundamental por cuenta de otro proceso, conforme se señaló en el numeral 2° del capítulo III de esta providencia, sin que hasta el momento haya sido puesto a disposición de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, -4 50 Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ VII.

RESUELVE

CASAR la sentencia impugnada. En su lugar, CONFIRMA la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga absolvió a JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ de los cargos de hurto agravado y calificado y porte ilegal de armas de defensa personal. La Corte no se pronuncia sobre la libertad del procesado, por la razón expuesta en la parte motiva.

Contra la presente decisión, que queda ejecutoriada con su firma, no proceden recursos. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. GUSTAVO QUE MALO FE NDEZ Presidente RANCISCO ZCAYA mT JOSÉ LUIS BAR ELÓ CAMACHO 51 EYDERPATIINO CABRERA PATRIC AZ Casación No. 42881 JULIO CÉSAR TÉLLEZ DÍAZ FERNANDO ALBERT CASTRO CABALLER EUGENI ÁNDEZ CLIER PERMISO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA 11P LUIS G ILLE;

O SALAZAR OTERO ¿‘L3I Y LANDA NO A GARCÍA Secretaria 52 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045 00000046 00000047 00000048 00000049 00000050 00000051 00000052