República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 39362 Yesid Lizarazo García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP14567-2014 Radicación N° 39362 (Aprobado Acta N° 349) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala, de manera oficiosa, sobre la vulneración de garantías fundamentales dentro de la actuación seguida contra Yesid Lizarazo García, a quien el Tribunal Superior de Cúcuta, en providencia del 27 de abril de 2012, condenó como coautor del delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.

HECHOS Esta Corporación, en pasada oportunidad, resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: El día 10 de mayo de 2010, en el establecimiento denominado Las Palmas, ubicado en la calle 3 con avenida 1 de la ciudad de Cúcuta, departían un juego de billar los señores José Mauricio Medina González, Edgar Iván Eslava Contreras, Wilmer Alberto Osorio Herrera y Yesid Lizarazo García. Siendo las 11 p.m., Medina González decide retirarse del lugar y con tal propósito llamó a un taxista amigo suyo de nombre Wilson Moreno Cárdenas, momento en el que uno de sus compañeros de juego los invita a que continúen tomando cerveza, sugiriendo que lo acompañaran hasta su sitio de residencia ubicado en el barrio La Hermita para sacar dinero; la propuesta es aceptada, por lo que Medina González, Eslava Contreras y Wilson Moreno Cárdenas, se desplazan en el taxi, en tanto que Wilmer Alberto Osorio Herrera y Yesid Lizarazo García lo hacen en la motocicleta.

Tras una extraña demora, Yesid Lizarazo García regresa y, al ser requerido por Moreno Cárdenas (conductor del taxi), procede a sacar una pistola y a disparar causando su muerte inmediata, así como la de Edgar Iván Eslava Contreras, en tanto que José Mauricio Medina González, quien es lesionado, logró escapar[footnoteRef:1]. [1: Folio 7 Cuaderno de la Corte.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 11 de julio de 2010 se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación[footnoteRef:2], a la que se allanó Yesid Lizarazo García, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, ante en el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta[footnoteRef:3]. [2: Por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas, conforme a los artículos 104-7 y 365 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 ejusdem.

(récord 38:05 a 44:11).] [3: Folios 19 y 20 Cuaderno de primera instancia.] 2. El 28 de octubre de 2011[footnoteRef:4], el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, realizó la audiencia de aprobación de allanamiento a cargos y el 9 de diciembre siguiente llevó a cabo la lectura de sentencia, en la que condenó a Lizarazo García como coautor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. [4: Folio 52 Ib y récord 16:12 en adelante.] Le impuso la pena principal de trescientos noventa y seis (396) meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y privación a la tenencia y porte de armas de fuego por un lapso de quince (15) años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:5]. [5: Folios 63 a 71 Ib.] 4. El 27 abril de 2012, el Tribunal Superior de Cúcuta, al conocer del recurso de apelación propuesto por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:6]. [6: Folios 34 a 41 Cuaderno del Tribunal.] 5.

El 27 de noviembre de 2013, esta Corporación inadmitió la demanda de casación formulada a nombre del procesado, pero ordenó el retorno de las diligencias al despacho para examinar la probable vulneración de las garantías fundamentales, en el proceso de dosificación punitiva[footnoteRef:7]. [7: Folios 6 a 19 Cuaderno de la Corte.] No se promovió el mecanismo de insistencia y, por tanto, se procede a resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES 1. Según se dijo en el auto inadmisorio de la demanda de casación presentada por la defensa de Yesid Lizarazo García, la Sala advierte que en el proceso de dosificación de la pena, el fallador de primer grado, al momento de determinar los cuartos, en estricto acatamiento del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, desatendió el límite previsto en el canon 37, numeral 1º de la Ley 599 de 2000, dando lugar a la imposición de una pena más alta a la que correspondía, sin que el Tribunal advirtiera la incorrección. En efecto, los juzgadores pasaron por alto que la disposición en cita contempla una duración máxima de cincuenta (50) años de prisión para los tipos penales, excepto en los casos de concurso, situación que frente a los delitos de homicidio agravado -consumado y tentado-, condujo a establecer un límite extremo de sesenta (60) años de prisión. Por manera que se impone ajustar la sanción punitiva al término legalmente previsto y determinar el monto que corresponde al sentenciado, atendiendo para ello a los mismos criterios fijados por el A quo. 2.

Al respecto, se verifica que ese fallador, luego de precisar que el injusto de homicidio agravado (artículo 104-7) con el aumento de la Ley 890 de 2004, artículo 14, contempla una pena que oscila entre 400 y 720 meses, dividió el ámbito de movilidad, quedando los cuartos, así: Cuarto mínimo: 400 a 480 meses Primer cuarto medio: 480 a 560 meses Segundo cuarto medio: 560 a 640 meses Cuarto máximo: 640 a 720 meses Frente al delito de homicidio agravado en el grado de tentativa señaló unos límites punitivos de 200 a 540 meses de prisión y dividió los cuartos, así: Cuarto mínimo 200 a 285 meses Primer cuarto medio: 285 a 370 meses Segundo cuarto medio: 370 a 455 meses Cuarto máximo: 455 a 540 meses Luego recordó que, en este caso, concurren las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas, respectivamente, en los artículos 55-1 y 58-10 del Código Penal y de allí que la pena, para cada delito, se debía adecuar en los cuartos medios, considerando que debía imponer el límite inferior del primero de ellos, así: Homicidio agravado, 480 meses y homicidio agravado en grado de tentativa, 285 meses.

En relación con el injusto de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agravado por el numeral 1º del artículo 365 del Código Penal, no acudió al sistema de cuartos, porque el precepto fija una pena única de ocho (8) años de prisión. Por tratarse de un concurso de conductas punibles, al tenor de lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, partió de la pena más grave, esto es, la de 480 meses por el homicidio agravado, la cual, por razón del concurso homogéneo, incrementó en 150 meses y, por el concurso heterogéneo con el homicidio agravado en grado de tentativa, impuso 70 meses más y otros 20 meses por el punible contra la seguridad pública, para un total de 720 meses de prisión, guarismo que redujo en un 45%, por virtud del allanamiento a cargos en la formulación de imputación, arrojando como pena a imponer trescientos noventa y seis (396) meses o treinta y tres (33) años de prisión. 3.

Ahora, los nuevos cuartos de movilidad, conforme al límite de cincuenta (50) años, previsto en el ya referido artículo 37, numeral 1º, del Código Penal, son los siguientes: Para el homicidio agravado, sancionado con pena de 400 a 600 meses de prisión: Cuarto mínimo: 400 a 450 meses Primer cuarto medio: 450 a 500 meses Segundo cuarto medio: 500 a 550 meses Cuarto máximo: 550 a 600 meses.

Frente al homicidio agravado en grado de tentativa, cuya pena oscila entre 200 a 450 meses de prisión: Cuarto mínimo: 200 a 262.5 meses Primer cuarto medio: 262.5 a 325 meses Segundo cuarto medio: 325 a 387.5 meses Cuarto máximo: 387.5 a 450 meses. Dado que, el juez de primera instancia señaló que la pena se debía adecuar en de los cuartos medios, al concurrir circunstancias de menor y mayor punibilidad, y dentro de ellos escogió el monto inferior del primer cuarto medio, procede fijar, para el delito base -homicidio agravado- la pena de cuatrocientos cincuenta meses (450) meses y para el tentado doscientos sesenta y dos punto cinco (262.5) meses.

Para determinar la pena del punible de porte ilegal de armas, no es necesario acudir al sistema de cuartos, porque al estar sancionado con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, sin la modificación de la Ley 1453 de 2011, y duplicarse el mínimo por la circunstancia de agravación del numeral 1º, arroja un monto único de ocho (8) años. El cálculo que corresponde efectuar a la Sala a partir del monto más grave, esto es, 450 meses, impone señalar que si el A quo, frente a una pena básica de 480 meses hizo un incremento de 150 meses por el concurso homogéneo de homicidio agravado, el aumento que se debe hacer, es de 140. 62 meses[footnoteRef:8]. [8: 450x150/480=140.62] Igualmente, si en punto del concurso heterogéneo con la tentativa de homicidio agravado, a partir de un monto básico de doscientos ochenta y cinco (285) meses estimó procedente imponer setenta (70) meses, quiere entonces decir, que frente al nuevo límite de 262.5 corresponde fijar 64.47 meses[footnoteRef:9].

Luego, entonces, por el concurso heterogéneo, el aumento será de 60.44[footnoteRef:10]. [9: 262.5x70/285= 64.47] [10: 450x64.47/480=60.44] Por el otro delito concursante, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, se deben aumentar 18.75[footnoteRef:11] meses, todo lo cual arroja un total de seiscientos sesenta y nueve punto ochenta y un (669.81) meses, que al reducirlos en un 45% por el allanamiento a cargos, como igual se hizo en las instancias, da un resultado de trescientos sesenta y ocho punto treinta y nueve (368.39) meses o treinta (30) años, ocho (8) meses y once (11) días, como pena a imponer al procesado, en lugar de los treinta y tres (33) años señalados en las instancias. [11: 450x20/480=18.75] 4.

Adicionalmente, constata la Sala que en punto de la pena accesoria referida a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego o municiones, se le impuso al procesado la máxima prevista en el artículo 51 del Código Penal, sin atender para ello al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 ejusdem. Empero, no surge posible corregir el desacierto porque el juzgador omitió motivar dicha sanción, en total desconocimiento del deber de fundamentar su aplicación con indicación expresa todos los aspectos que derivan de ella, según lo establecen de manera concordante los artículos 52 y 59 de la misma normativa, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 52.

Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59. En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.

Artículo 59. Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena (Subraya la Sala ). Ha sido criterio de la Corte que en la imposición de la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, no basta la sola naturaleza del delito o las consideraciones que se expongan acerca de su configuración, ante la diversa motivación que demanda cada uno de esos tópicos, puesto que la relacionada con la realización del injusto, « atañe a las pruebas que sustentan la manifestación en el mundo exterior de una conducta típica y antijurídica», en tanto que la referida a la pena «concierne al reproche personal (manifestada en la sanción punitiva) que debe hacérsele al autor de dicho comportamiento, situación que en cada evento implica el análisis de una serie de principios, fines y valores».

(CSJ SP, 11 Dic 2013, Rad. 41543).. Dadas estas circunstancias, que tampoco fueron advertidas por el Tribunal, lo procedente es excluir de la condena impuesta a Yesid Lizarazo García la privación del derecho a la tenencia y porte de arma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán, en el sentido de fijar a Yesid Lizarazo García la pena de trescientos sesenta y ocho punto treinta y nueve (368.39) meses o treinta (30) años, ocho (8) meses y once (11) días de prisión y excluir la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

SEGUNDO. Advertir que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12