SP14524-2016(46020) — Corte Suprema

SP14524-2016(46020)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Decreto 1382 de 2000Decreto 1382 de 2002Decreto 2591 de 1991Ley 1382 de 2002Ley 599 de 2000Ley 82 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: juicio ex ante de la conducta Tesis: «[…] el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000 […] […] El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo rector (“proferir”) y dos ingredientes normativos: “dictamen, resolución o concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro. […] Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo. Precisamente sobre tales circunstancias contextuales, la recurrente centra uno de los principales reproches al fallo condenatorio, en cuanto considera que el Tribunal tuvo en cuenta para determinar la existencia del elemento objetivo del tipo, la totalidad de las pruebas que conoció el Juez Civil del Circuito de Turbo (Antioquia) cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto por el PAR TELECOM, pese a que esa documentación no fue entregada al despacho judicial que resolvió en primera instancia la demanda de tutela, es decir, el que regentaba la juez ahora acusada, CM. La respuesta a tal reproche dimana de la lectura del fallo recurrido, en el que la Sala de conocimiento del Tribunal deja claro que el análisis se centró exclusivamente en las pruebas allegadas durante el trámite de primera instancia, por tanto, conocidas por la funcionaria investigada al emitir la sentencia de tutela. Más aún, ni siquiera se cuestionó la inactividad de la juez BACM para disponer, de manera oficiosa, la práctica de pruebas que le aportaran mejor información para decidir los asuntos planteados en los que extrabajadores de TELECOM alegaban la conculcación de derechos fundamentales. A cambio, se censura que la funcionaria judicial, a pesar de conocer -porque los citó- precedentes jurisprudenciales sobre el daño irremediable, la inmediatez y el carácter subsidiario de la acción constitucional de amparo, se apartara de ellos sin motivación alguna. Ahora, las circunstancias concretas bajo las cuales la juez BAC decidió las pretensiones de la tutela, incluyen el examen ex ante del caso, como acertadamente lo requiere la abogada defensora, y como, del mismo modo, lo resolvió el A quo. Lo anterior de cara a la alegada ‘confusión’ que para la época existía acerca de la situación de los trabajadores de la empresa estatal TELECOM, cuya liquidación se encontraba bajo el control del PAR TELECOM y que abría la posibilidad a interpretaciones contrapuestas. Sobre este aspecto observa la Sala que la recurrente involucra el desacierto en la resolución de la tutela, con lo que realmente fue objeto de discusión en el juicio oral, en cuanto lo controvertido se restringió al desconocimiento de las decisiones judiciales que militaban sobre las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela y la T-538 de 2009 acerca de las garantías que derivan del fuero sindical, que por ajustarse al caso que estudiaba la juez promiscuo de Arboletes, se puso de presente por el PAR TELECOM en el traslado de la demanda de tutela. Se descarta, entonces, que el A quo hubiera acudido a pronunciamientos judiciales emitidos varios años después del proferimiento del fallo cuestionado, pretendiendo que éste se ajustara a una única postura unificada que surgió en la Corte Constitucional en el año 2014 con la SU-377. En conclusión, el análisis de la conducta se sujetó a los reiterados pronunciamientos de la Sala». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante Tesis: «[…] asume la Sala la labor compleja de efectuar el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, el cual requiere, además de la constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, el adelantamiento del juicio de valor con miras a establecer si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, pues el elemento normativo ‘manifiestamente contrario a la ley’, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial. Precisa la Sala, que la evidente contrariedad no se circunscribe a la ley en su amplia acepción, sino que abarca la jurisprudencia y el material probatorio con que contaba la juez al adoptar la decisión. Por tanto, de cara a determinar si el fallo de tutela fechado el 10 de noviembre de 2009, contiene alguna manifestación que se identifique con el citado elemento normativo, resulta necesario traer a colación los problemas jurídicos que resolvió la juez BAC. […] El punto de la falta de competencia territorial de la funcionaria judicial para asumir el conocimiento de la demanda de tutela interpuesta por los 34 extrabajadores sindicalizados de TELECOM en liquidación, no se prestaba a diversas interpretaciones debido a la claridad del mandato legal y el auto 340 de 2006, citados por la juez en el fallo. […] Si bien es cierto el Decreto 1382 de 2000 fijó reglas de reparto para la acción de tutela, ninguna de ellas reguló la competencia territorial que desde siempre ha estado soportada en el lugar donde se presente la amenaza o violación del derecho fundamental. […] En ese orden, es indiscutible que la funcionaria judicial tuvo claro que: (i) en el trámite avocado “la competencia emana de la ley”, y (ii) esa materia se regula por el “artículo 37 del decreto 2591 de 1991, modificado por la ley 1382 de 2002” […] Tales reglas de competencia señaladas en el Decreto 2591 de 1991, siendo conocidas por la juez BACM, fueron omitidas cuando avocó y decidió la demanda de tutela a pesar de que ninguno de los 34 accionantes -de acuerdo a la información del libelo- residía en Arboletes (Antioquia), ni de su texto surgía que hubieran prestado los servicios laborales en ese lugar durante la vinculación a TELECOM. […] De acuerdo con lo anterior, constituye una evidente contradicción con la ley citada por la juez ahora investigada, el decidir las pretensiones de la demanda de tutela, sin tener en cuenta que en Arboletes (Antioquia) no se había presentado ni se estaba presentando vulneración de los derechos de los accionantes, además, sin plasmar alguna razón a partir de la cual se explicara su apartamiento con la ley y reiteradas decisiones de la Corte Constitucional. […] Por tal razón, no se requería acudir, pasando por alto la regla de competencia establecida en la ley, recuérdese, “los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud” a un decreto que regula el reparto de las acciones de tutela, “con el fin de racionalizar y desconcentrar el conocimiento de las mismas” […] En relación con el principio de inmediatez, la Corte ha señalado que a pesar de que la acción de tutela no tiene término de caducidad, esto no constituye razón para que no deba instaurarse dentro de un término razonable y proporcionado, de tal manera que no lesione derechos, bienes o intereses de terceros o se desnaturalice la acción. Sobre este tema, para el año 2009 cuando la juez B conoció de la acción de tutela contra el PAR TELECOM, la Corte Constitucional se había pronunciado en diversas oportunidades, incluso a través de la sentencia de unificación 961 de 1999, por medio de la cual reiteró que con miras a determinar la existencia de un término razonable para interponer la acción de tutela, corresponde al juez constitucional evaluar las circunstancias específicas de cada caso, exigencia normativa y jurisprudencial acerca de la cual también tenía ilustración la acusada. […] Luego de reproducir apartes del referente jurisprudencial, que según señaló la funcionaria en el juicio, examinó “juiciosamente”, se esperaba que a continuación entrara al análisis de cada una de las 34 situaciones puestas bajo su estudio, con miras a determinar si cumplían o no con este requisito de procedibilidad; no obstante, caprichosamente concluyó que la demanda había sido presentada dentro de un término razonable. De esa manera, ni la demanda, menos el fallo de tutela, ofrecen razones a partir de las cuales evaluar si existía alguna justificación para que la parte actora hubiera tardado tres años y seis meses para invocar la protección de sus derechos a la igualdad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia, asociación y seguridad social. La incongruente conclusión ignoró, además, que la entidad accionada en el traslado para responder la demanda, puso en conocimiento de la Juez la improcedencia del amparo por la vía constitucional de la tutela ante la ausencia de inmediatez debido a que no se informó la existencia de algún suceso de fuerza mayor, caso fortuito o la ocurrencia de un nuevo hecho que justificara la acción. […] Similar situación se presenta con el requisito de subsidiariedad íntimamente ligado a la inmediatez, del cual estaba al corriente la juez CM. […] […] la acción de tutela no fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones funcionales, ni para ser utilizada como mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes. En todo caso, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias especiales de cada proceso con el fin de determinar si aun existiendo otros medios de defensa judicial procede el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo ha señalado la Corte Constitucional de tiempo atrás (CC T-384 de 1998). […] Así, el cumplimiento del principio de subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los conflictos jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe diligentemente, puesto que la desidia, incuria o negligencia en la utilización de los mecanismos que el sistema judicial ofrece para buscar la protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse en un pretexto para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como vaciar las competencias propias del juez natural. En este contexto, la inoperancia injustificada de los accionantes, devenía en la declaratoria de improcedencia del amparo solicitado, con mayor razón cuando la demanda le estaba dando a conocer a la juez que a “algunos” de los accionantes se les había levantado el fuero sindical, mientras que el abogado del PAR informó que todos habían intentado la acción de reintegro ante la jurisdicción laboral. Entonces, no estaba la funcionaria judicial frente a un tema que admitiera diversas interpretaciones o sobre el cual se alegara incomprensión, puesto que el contenido de la decisión muestra que la juez conocía que ante la existencia de mecanismos ordinarios para la protección de algún derecho, era improcedente resolver la controversia en sede de tutela; no obstante, desatendió en forma evidente lo dispuesto por la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia que para el año 2009 se hallaban vigentes. […] Acorde con lo expuesto en los acápites precedentes, es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es (i) un mecanismo sumario y preferente (ii) creado para la protección de los derechos fundamentales, (iii) que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, (iv) obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza constitucional. Por lo anterior, la acción de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable. En relación con este último, la Corte Constitucional ha determinado que se configura con la concurrencia de cuatro elementos, a saber: “La inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.” De tal forma que para establecer la existencia de un perjuicio irremediable, correspondía a la juez el examen particular de las 34 situaciones que rodeaban a los accionantes, pues de otra manera no era posible arribar a la conclusión de la existencia de un perjuicio con la connotación de urgencia que hiciera impostergable la acción de tutela. Este presupuesto también era conocido por la funcionaria judicial ahora acusada, en tanto así lo consignó en las consideraciones del fallo de tutela; sin embargo, la subsiguiente conclusión soportada en escuetas frases carentes de contenido, se aparta en forma grosera de lo establecido por la ley y la jurisprudencia. Así, la doctora CM reconoció como necesario el análisis de los requisitos a partir de los cuales se llegaba a establecer si se presentaba un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela; no obstante, no realizó ninguna consideración tendiente a verificar tales presupuestos, limitándose a discurrir sobre la necesidad de respetar el fuero sindical, tema que jamás estuvo en discusión por ser ajeno a la acción constitucional. Adicionalmente, encuentra la Sala que en este punto las manifestaciones de la funcionaria judicial no sólo se oponen a la ley y a la jurisprudencia, sino que no corresponden al material probatorio que tenía a disposición, pues afirmó, en pos del perjuicio irremediable, que “los accionantes han demostrado las condiciones económicas por las que atraviesa (sic) muchas (sic) son madres y padres cabeza de familia, su condición de ex sindicalista (sic) los ha estigmatizado y más grave aún en algunos la edad ha sido el impedimento para acceder a algún cargo o empleo, ello entonces, son argumentos graves, inminentes, necesarios y urgentes…”, aserción que se aparta de la realidad y que ni siquiera coinciden con los hechos de la demanda de tutela. Al respecto, la entidad accionada oportunamente hizo ver a la juez BACM, que ninguno de los accionantes acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, a cambio, ocultaron información relevante como aquella relacionada con el agotamiento de la vía ordinaria. Más aún, también le informó a la funcionaria que realizada la consulta en el sistema del FOSYGA, registran aportes a seguridad social con posterioridad a la terminación del contrato con la empresa TELECOM. Sin contar con ningún sustento, ni siquiera en los hechos de la demanda, la juez acusada concluyó que muchos de los accionantes son madres y padres cabeza de familia sólo porque 20 -de los 34- acreditaron tener hijos menores de edad, lo que no equivale a afirmar que ostenten esta condición que ni siquiera fue alegada por la abogada demandante y acerca de la cual ningún análisis efectuó con miras a determinar si se reunían los presupuestos para reconocerla. […] Surge de lo anterior, que la juez procesada reconoció la condición de padre cabeza de familia a 34 personas, sin tenerla, o por lo menos, sin contar con la información a partir de la cual establecer esa noción que ha sido interpretada de manera uniforme, tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional, tornándose en una decisión antojadiza y opuesta a los pronunciamientos conocidos por ella. Agréguese a lo anterior, que la juez BAC, sin contar con ninguna prueba, tampoco manifestación de la demandante, afirmó que los extrabajadores eran víctimas de estigmatización en razón de estar sindicalizados y su avanzada edad les dificultaba la obtención de otra vinculación laboral, afirmación que se aparta en forma grosera del material probatorio que tuvo a su disposición, puesto que, en algunos casos ni siquiera se mencionó la edad de los accionantes y de los pocos que se conoce , ninguno superaba los 46 años. De la misma manera, resultaba inconsecuente concluir que los accionados tenían afectado el mínimo vital porque desde hacía tres años no se les pagaba los salarios dejados de percibir. No sólo por lo ilógico del razonamiento, -concebir que una entidad que desapareció el 31 de enero de 2006 les adeudara salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones causadas a partir de esa fecha-, sino porque ninguna prueba se allegó de tal situación y la funcionaria sabía que sólo en casos excepcionales es posible presumir tal afectación. […] […] frente al asunto del fuero sindical, acerca del cual sostiene la defensora no era pacífico para el año 2009, ha de resaltar la Sala, que como bien lo sostuvo el Tribunal, no se reprocha que la juez hubiera concluido que el empleador debe tramitar el levantamiento del fuero previo a terminar los contratos laborales, sino que omitiera estudiar las situaciones particulares del caso, en cuanto la misma demandante informó que a “algunos” la entidad les había levantado el fuero, aportando la constancia de ello , razón por la cual, frente a situaciones disímiles conocidas por la funcionaria no procedía idéntica resolución del caso para todos los accionantes. Al respecto, no sólo la entidad accionada aceptó que los 34 extrabajadores se hallaban amparados por el fuero sindical, sino que aclaró que estuvieron vinculados a TELECOM hasta el último día de existencia de la empresa -31 de enero de 2006-, pagándoseles todos los conceptos correspondientes a salarios y prestaciones sociales, luego, sin necesidad de haber efectuado un “juicioso” estudio sobre el fuero sindical, era simple saber que el problema jurídico no consistía en reconocer la garantía del fuero sindical. Si a lo anterior se agrega que el apoderado del PAR informó oportunamente que a todos los trabajadores sindicalizados se les levantó el fuero antes de ser despedidos, le correspondía a la funcionaria realizar una labor mínima de verificación así los anexos no hubieran alcanzado a llegar al despacho judicial. Con mayor razón, si en la demanda de tutela la apoderada de los accionantes reconoció que TELECOM en liquidación si efectuó los trámites judiciales para levantar el fuero, y a pesar de la autorización, todos estuvieron vinculados hasta el último día de existencia de la entidad». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / DOLO - Se conoce a través de manifestaciones externas Tesis: «[…] el fallo de tutela datado el 10 de noviembre de 2009, contiene decisiones que se muestran manifiestamente contrarias a la ley, la jurisprudencia y el material probatorio con el que contaba la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes, BACM al momento de resolver la demanda de tutela instaurada por HAP y 33 accionantes más, a través de apoderada judicial. Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta también la imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal. El recuento de las circunstancias y época en la cual la funcionaria judicial ahora acusada emitió el fallo de tutela, no dejan duda acerca de su actuar voluntario y consciente de que con él estaba transgrediendo las normas y la jurisprudencia, lo cual se deduce a partir del mismo momento en que obvia el factor de competencia territorial para avocar una acción de amparo cuyos hechos evidenciaban que ninguna vulneración se estaba presentando en la comprensión judicial del despacho promiscuo municipal de Arboletes (Antioquia). La intención de la funcionaria judicial no era otra que decidir a toda costa la acción de tutela, al punto que en la demanda la abogada cita el Decreto 1382 de 2000 para determinar la competencia de la Juez Promiscuo Municipal porque “corresponde a los jueces del Circuito” conocer de las demandas de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad particular que preste servicio público”, sin que fuera cierto que la Juez a quien se estaba presentando el libelo ostentara la categoría de circuito, o que el decreto citado contenga esa afirmación. Pese a lo indiscutible de la ausencia de competencia territorial, la funcionaria avocó y decidió la demanda, con el fin de resolver favorablemente las pretensiones de los accionantes, ánimo que se tornó innegable cuando plasmó consideraciones y conclusiones totalmente apartadas de las que como precedente judicial, habían sido consideradas y que conocía ampliamente, no sólo porque en el juicio señaló su preocupación y la juiciosa investigación que hizo previo a emitir el fallo, sino porque las consignó en la sentencia de primera instancia. En efecto, la investigada declaró en el juicio que realizó “actos de verificación” para determinar si ella era competente para resolver la demanda de tutela, lo cual cumplió “mirando” los autos de la Corte Constitucional, que, como lo señaló en precedencia la Sala, ningún conflicto generaban en torno a que la competencia en materia de tutela no sólo está circunscrita a la naturaleza de la persona accionada, sino que el factor territorial prevalece y está dado por el lugar donde ocurre la violación o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud. La intención de apartarse de la jurisprudencia, se revela con la transcripción que la juez de Arboletes hizo de múltiples sentencias de tutela de la Corte Constitucional; no obstante, varios párrafos después consignó frases y órdenes alejadas de ellas, o simplemente, guardó silencio ante la claridad de los fallos que quiso desconocer. […] […] la particular lectura que la doctora BACM, hace del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto deben tenerse como ciertos los hechos de la demanda de tutela, tampoco aplica al caso, dado que la citada norma no exime al juez de realizar averiguaciones previas a la adopción del fallo; tampoco autoriza para que a través de este trámite se ordene la protección de derechos fundamentales sin la verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Tan decidido resultó el propósito de la juez CM, que aseguró que el artículo 20 de la normatividad en cita le autorizaba dar por ciertos los hechos de la demanda; no obstante, olvida la acusada que en ninguno de ellos obran las afirmaciones que adoptó como ciertas […]. […] Muestra lo anterior, que en el fallo del 10 de noviembre de 2009 no aparece ninguna prueba que acredite el perjuicio, la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y tampoco se preocupó la demandante en acreditar o examinar la amenaza o violación respecto de ellas. En otras palabras, ningún estudio realizó la juez sobre los casos concretos puestos en su conocimiento, condición sin la cual no era posible concluir la afectación de derechos fundamentales tales como “la igualdad, el acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos convencionales, seguridad social, dignidad humana y derecho de asociación”. […] Como viene de verse, las consideraciones realizadas por la doctora BACM en el fallo de tutela, no corresponden a la interpretación de posturas jurídicas que para ese momento (año 2009) se presentaban acerca de la situación de los extrabajadores de TELECOM; tampoco obedecen a las pruebas con las cuales tuvo que fallar; menos, a la jurisprudencia y a la ley vigentes sobre la procedencia de la acción de tutela, sino a la materialización de un actuar consciente, caprichoso, antojadizo y frente al cual no se vislumbra la existencia de ninguna circunstancia que exima su responsabilidad. Las anteriores razones muestran que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a la procesada, pues las pruebas practicadas en el juicio oral, esencialmente la sentencia de tutela proferida por la doctora BACM el 10 de noviembre del 2009, determinan sin lugar a duda, que se trata de una decisión apartada de la ley y dictada por la funcionaria siendo consciente de que su actuar deliberado infringía el ordenamiento jurídico. Y aunque la recurrente reprocha que el tribunal A quo hubiera utilizado simples especulaciones e indicios para determinar la intencionalidad dolosa del actuar de la juez, claramente la prueba del dolo no se encontrará físicamente como lo pretende la defensora, pues el propósito de la actora no queda plasmado en la providencia pero se evidencia observando las circunstancias que rodearon el proferimiento de la decisión y las consideraciones que se oponen al marco normativo y jurisprudencial por ella considerado en la misma decisión. En este aspecto subjetivo de la conducta, conviene resaltar la experiencia de la funcionaria, quien para el año 2009 ya contaba con más de 14 años de experiencia como servidora pública al servicio de la Fiscalía General de la Nación y los juzgados. Adicionalmente, informó la doctora CM, que una vez aprobó el examen del concurso para juez, en el año 2006 inició el curso de formación judicial que dentro de sus módulos contaba con uno de constitucional y tutela. Súmese a ello, que la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes una vez recibió la demanda de tutela, emprendió un “juicioso” estudio del tema laboral planteado en la demanda de tutela y concretamente de la jurisprudencia existente sobre inmediatez y subsidiariedad por haber sido materias controvertidas por el accionado, examen que efectivamente se refleja en la gran cantidad de citas y transcripción de fallos de tutela y autos de la Corte Constitucional, en los que de manera clara, comprensible, indiscutible y obvia se trata los puntos; precisamente por tal razón, no queda duda de que la juez emitió el fallo de tutela con el conocimiento de estar adoptando una decisión contraria a derecho». PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta Tesis: «La antijuridicidad de la conducta también emerge clara, se lesionó de manera grave el bien jurídico tutelado de la administración pública, al afectarse principios reguladores de la función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, transparencia, eficacia e imparcialidad con la que corresponde actuar a los jueces de la república en quienes la Rama judicial y la sociedad fincan su confianza bajo la perspectiva de que las decisiones judiciales se hallan libres de intereses externos y sujetas a los lineamientos legales y probatorios. En este orden de ideas y dado que en el comportamiento típico de la acusada no medió circunstancia o precepto permisivo que justifique o devengue en lícita la conducta, aunado a que BACM es una persona imputable, esto es, que en el momento de vulnerar el bien jurídico tuvo capacidad para comprender la licitud de su acto y determinarse de acuerdo con esa comprensión, la Corte, por las razones expuestas, confirmará el fallo de condena emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia».

Segunda instancia n.° 46020 Bleider Astrid Castillo Mercado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP14524-2016 Radicación n.° 46020 (Aprobado Acta n.° 312) Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciseis ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora, contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual condenó a la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, por hechos ocurridos cuando se desempeñó como Juez Promiscuo Municipal de Arboletes (Antioquia), como autora del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 1. fácticos El 10 de noviembre de 2009[footnoteRef:1], la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes (Antioquia), para la época BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, emitió fallo de tutela dentro de la acción instaurada por Hernando Álvarez Pardo y otros 33 ciudadanos, quienes a través de la apoderada judicial Nereida de Jesús Sáenz Bulla, reclamaban al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom ‘PAR TELECOM’, sus derechos como extrabajadores sindicalizados de la desaparecida TELECOM. [1: Erradamente la sentencia recurrida relaciona como fecha de la decisión de tutela emitida por la juez acusada, el 10 de abril de 2009; sin embargo, la data correcta corresponde al 10 de noviembre del mismo año. (véase el fallo a folios 281 y siguientes del cuaderno ‘ANEXO No.003’. ] En la sentencia, la juez procesada tuteló la protección de los derechos “al debido proceso, igualdad, administración de justicia, convencionales adquiridos, seguridad social, dignidad humana y derecho de asociación” por encontrarlos conculcados por el PAR TELECOM, entidad a la cual le concedió 48 horas para que reconociera y pagara los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar a los accionantes durante el tiempo que permanecieron cesantes en razón del despido sin justa causa, toda vez que la accionada no demostró la existencia de fallos de carácter laboral a través de los cuales se hubiera dispuesto el levantamiento del fuero sindical que ostentaban los accionantes por ser miembros del sindicato USTC.

Dispuso igualmente su reparación integral mediante el pago de una indemnización por el despido injustificado, debido a la imposibilidad de reintegrar a los trabajadores a la empresa TELECOM. Apelada la decisión por la entidad accionada, el 1 de febrero de 2010 el Juzgado Civil del Circuito de Turbo, la revocó por encontrar que a los accionantes sí se les levantó el fuero sindical antes de su despido, también se les pagó el concepto correspondiente a las indemnizaciones, y, además, no se hallaron reunidas las causales generales de procedencia de la acción de tutela (inmediatez y residualidad). 2. procesales 2.1.

Por lo anteriores hechos, el 18 de julio de 2013, la Fiscalía formuló imputación a la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, ante el Juez 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montería, por considerar que el fallo de tutela por ella proferido estructura el delito de prevaricato por acción, concretado en que: 2.1.1. Al tutelar los derechos invocados por los demandantes, la juez vulneró la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia, por cuanto desconoció que TELECOM sí adelantó las acciones ante la justicia ordinaria para levantar el fuero sindical que amparaba a algunos de los accionantes en tutela[footnoteRef:2], mientras que en otros eventos, ellos habían iniciado los procesos para reintegro[footnoteRef:3].

Situación que conocía la funcionaria judicial, debido a que la abogada, así lo hizo saber en la demanda[footnoteRef:4]. [2: Julián Arlex Granda, Mireya Astrid Pardo y Henry Álvarez Muñoz, Juzgado 1 Civil del Circuito de Fusagasugá; Carlos Alberto Burbano y Nicolás Bedoya Henao en el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Pereira; Cesar Gustavo Pinzón Camargo y Gilberto Córdoba Suárez ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo;

María Victoria Latorre en el Tribunal de Manizales; Gabriel Córdoba Manyoma, Egidio Arboleda, Rober Angulo Olave, Carlos Alberto Torres, Luz del Carmen Aramburo y Liliana Bonilla en el Juzgado Laboral del Circuito de Buenaventura y Andrés Rozo Poveda en el Juzgado Laboral del Circuito de Girardot. Igualmente iniciaron el trámite respecto de Hernán Álvarez, José Agustín Cative, Jaime Yesid Martínez, José Polidoro Bernal, Humberto González, Edith María González, Juan Carlos Rojas Hoyos, Kemer Elías Rincón Ortiz, Alfonso Restrepo Lozano y Julio Orlando Patiño Cutiva.] [3: José Daniel Puerta, Humberto González, María González, Juan Carlos Rozo, Kemer Elías Rincón, Alfonso Restrepo y Julio Orlando Patiño.] [4: Numeral 7 de la demanda.

Ver en el cuaderno n.º 1 de estipulaciones probatorias.] 2.1.2. La improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otros medios. La mayoría de los accionantes dejaron vencer el término legal para iniciar los procesos laborales correspondientes. Se concedió en forma definitiva a pesar de que la abogada solicitó se hiciera de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 2.1.3.

Ausencia del requisito de procedibilidad de la acción de tutela –inmediatez, sin mediar alguna circunstancia que explicara la inactividad de los accionantes. Los anteriores cargos no fueron aceptados por la imputada. 2.2. Presentado el escrito de acusación[footnoteRef:5], el 28 de mayo de 2014 se realizó la correspondiente audiencia en la que la Fiscalía mantuvo la situación fáctica y jurídica imputadas. [5: 12 de septiembre de 2013.] 2.3.

La audiencia preparatoria se evacuó el 17 de julio de ese año con el decreto de las pruebas solicitadas por la defensa[footnoteRef:6], toda vez que la Fiscalía manifestó que los hechos que requería probar en el juicio oral fueron objeto de estipulación[footnoteRef:7]. [6: Declaraciones de Nereida de Jesús Sáenz; Domingo Enrique de Jesús Ramírez y la acusada Bleider Astrid Castillo Mercado. ] [7: “1.

Identificación e individualización de la acusada doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO. 2. Acreditación de la calidad de Juez Promiscuo Municipal de Arboletes (Antioquia), para la época de la ocurrencia de los hechos por los que fue acusada, es decir, para el año 2009. 3. Ausencia de antecedentes penales y disciplinarios de la acusada, para la época de los hechos acusados. 4.

Existencia del proceso de tutela 2009-00246 tramitado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes. 5. Experiencia y capacitación de la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO. 6. Decisiones de archivo proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura dentro de las investigaciones disciplinarias 2010-187; 2011-2282 y 2011-3567, seguidas en contra de la acusada. ] 2.4.

El 10 de noviembre de 2014, inició el juicio oral que continuo en sesiones llevadas a cabo los días 2, 3, 4 y 18 de marzo de 2015, fecha ésta en que se anunció el sentido del fallo, siendo condenatorio. 2.5. El 21 de abril siguiente, la Sala de decisión del Tribunal emitió sentencia en la que condena a la acusada como autora del delito de prevaricato por acción, a la pena privativa de la libertad de cincuenta (50) meses de prisión; ochenta y un (81) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de setenta y dos punto veintiuno (72.21) s.m.l.m.v., concediéndole la prisión domiciliaria.

Contra la anterior decisión, la defensa de BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, interpuso y sustentó el presente recurso de apelación que ocupa a la Sala. LA DECISIÓN APELADA Después de realizar consideraciones generales acerca del delito de prevaricato por acción, el A quo sostuvo que el fallo de tutela fechado el 10 de noviembre de 2009, proferido por la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes (Antioquia) BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, planteó de manera correcta los problemas jurídicos a decidir, para lo cual, se acompañó de amplia jurisprudencia atinente a los principios generales de procedencia de la acción de tutela –inmediatez y subsidiariedad; no obstante, la decisión resulta desarticulada con los precedentes transcritos, evidenciándose su abierta contradicción con la ley.

Indica, frente al tema de fondo que hubo de resolverse en el fallo de tutela cuestionado, que la juez CASTILLO MERCADO optó por desconocer la respuesta que oportunamente suministró la entidad accionada PAR TELECOM, en relación con el fuero sindical de los accionantes, argumentando que no se allegó ningún soporte documental; sin embargo, se apartó de su propio razonamiento cuando se trató de aspectos de la respuesta que favorecían a quienes reclamaban el amparo constitucional, como ocurrió con el caso de Nicolás Bedoya Henao, respecto de quien el PAR TELECOM dio a conocer, sin allegar el soporte, que éste ya se encontraba gozando de pensión, hecho que la juez de tutela acogió como cierto.

Agrega el Tribunal, que aún sin que el PAR TELECOM hubiera allegado los anexos a la respuesta de la demanda de tutela y sin tener en cuenta la documentación que se agregó durante el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 10 de noviembre de 2009, la juez ya tenía conocimiento acerca de que a algunos de los accionantes TELECOM les levantó el fuero sindical previo a dar por terminadas las vinculaciones laborales, debido a que en la demanda se daba a conocer esa situación. De la misma manera, resalta la abierta contradicción del fallo con la ley, en el tema de la inmediatez, pues la juez también desconoció que los reclamantes de derechos fundamentales habían sido desvinculados desde hacía algo más de tres años cuando TELECOM dejó de funcionar, tiempo durante el cual se vencieron los términos para que hubieran iniciado los procesos laborales.

Reprocha el A quo, que la juez CASTILLO MERCADO hubiera reconocido la existencia de un perjuicio irremediable, dando como cierta la simple afirmación de la abogada de los tutelantes, acerca de que muchos de ellos ostentaban la condición de padre y madre cabeza de familia, habían sido estigmatizados por ser trabajadores sindicalizados y su edad impedía que alcanzaran un nuevo empleo.

Añade, en el ámbito de la tipicidad objetiva de la conducta reprochada, que la funcionaria desconoció el mandato del artículo 86 de la Constitución Política, pero además, lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:8], en cuanto citó decisiones judiciales en las cuales se determina la necesidad de analizar los criterios de perjuicio irremediable, inmediatez y subsidiariedad para determinar la procedencia del amparo de derechos a través de la tutela; sin embargo, la sentencia concluye lo contrario a lo transcrito en la parte motiva de la decisión. [8: Erradamente el fallo revisado a través del recurso vertical de apelación, cita el decreto ‘2351 de 1991’, inexistente en la legislación nacional.

Sin embargo, la cita seguida del contenido del articulado no deja duda que se trata del Decreto 2591 de 1991. ] Respecto de la antijuridicidad, resaltó que con su comportamiento la acusada vulneró sin justa causa el bien jurídico de la administración pública, independientemente de las consecuencias económicas y detrimento patrimonial que hubiera podido afectar al PAR TELECOM.

Frente a la arista de culpabilidad, señala que la intención de la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO se evidenció en el hecho de que no obstante su trayectoria en la Rama Judicial y como juez conocía de las causales de procedencia de la acción de tutela, y así lo dejó ver al transcribir abundante cita jurisprudencial, su decisión se apartó de tales criterios generales frente a los cuales no ha habido discusión o posturas diversas.

Adicionalmente, indica el Tribunal, la ahora investigada conoció oportunamente fallos de tutela que le daban luces para decidir las pretensiones, toda vez que la entidad accionada referenció decisiones de la Corte Constitucional, en las que se fallaron casos de trabajadores de la empresa estatal en liquidación –TELECOM-. Resalta el hecho de que ninguno de los accionantes fuera residente del municipio de Arboletes (Antioquia), situación que impedía que la Juez de la localidad asumiera el conocimiento sin tener competencia territorial para ello.

Por tales motivos, condenó a la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, como autora del delito de prevaricato por acción, a las penas principales de 50 meses de prisión, multa de 72,21 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 81 meses. Le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La defensora impugnó la sentencia del Tribunal en los siguientes aspectos: Sostiene que la Fiscalía no logró probar la materialidad de la conducta, razón por la cual, el fallo condenatorio constituye un agravio a la garantía sustancial de in dubio pro reo, correspondiendo, por tanto, el reconocimiento de la presunción de inocencia que reviste a la acusada.

Como soporte de su argumento, transcribe apartes de decisiones judiciales de esta Corporación, a través de las cuales se ha insistido acerca del elemento normativo ‘manifiestamente contrario a la le ley’, necesario para predicar la tipicidad del delito de prevaricato por acción, sin que en el juicio se haya probado que la decisión proferida por la entonces Juez Promiscuo Municipal de Arboletes reúne tal exigencia. Plantea que el fallo de tutela suscrito por la doctora CASTILLO MERCADO, refleja un ejercicio de autonomía judicial en el que la funcionaria interpretó razonablemente las pruebas arrimadas, a partir de las cuales arribó a la conclusión de tutelar los derechos de los extrabajadores de TELECOM, sin que ese contexto permita el cuestionamiento en el ámbito penal.

Agrega que la complejidad del tema decidido, aunado a la gran cantidad de providencias judiciales con criterios que para entonces no se hallaban unificados, descarta la estructuración del delito de prevaricato por acción, por cuanto el análisis que corresponde a la judicatura debe realizarse atendiendo las circunstancias ex ante, sin tener en cuenta las decisiones de unificación emitidas años después. Las circunstancias que conoció la juez antes de decidir las demandas de la tutela, se limitan a las expuestas por los accionantes en el libelo, más las aducidas por la entidad accionada, sin que se hubieran allegado los anexos anunciados, los cuales sólo se radicaron por el PAR TELECOM cuando la actuación se hallaba en curso del recurso de apelación interpuesto y fueron tenidos en cuenta por el Ad quem para revocar el fallo confutado.

Seguidamente analiza algunos de los criterios generales de procedencia de la acción de tutela, como el perjuicio irremediable y su uso como mecanismo transitorio cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, para concluir que el Tribunal yerra al estudiar de manera descontextualizada y sin línea jurisprudencial, las sentencias de tutela proferidas para la época y que resolvían temas cercanos. De cara a la culpabilidad, sostiene que la juez acusada desconocía su actuar indebido y la Fiscalía no demostró en el juicio que ella se «representó finalísimamente la mutación del mundo fenomenológico consistente en prevaricar, esto es, proferir una sentencia manifiestamente contraria a la ley.

Todo se queda en el mundo de las especulaciones, de los indicios, el cual no es suficiente para proferir sentencia condenatoria…» Arguye, que la atipicidad del injusto de prevaricato por acción debe reconocerse, en cuanto la acusada declaró en el juicio que actuó bajo el convencimiento de que su decisión se ajustaba a los lineamientos constitucionales y legales, lo cual supone un error de tipo debido a que ella no se representó el elemento normativo del artículo 413 del Código Penal: ‘manifiestamente contrario a la ley’.

De esa manera, demandó la revocatoria de la sentencia condenatoria. Sin haber interpuesto oportunamente el recurso de alzada, la acusada lo ‘sustentó’ a través de un escrito en el que, en esencia, coadyuva los argumentos de la defensa técnica; sin embargo, ante la eventual confirmación de la condena, solicita tener en cuenta sus especiales condiciones familiares que la ubican como madre cabeza de familia, siendo ella la única proveedora económica de sus 4 hijos, dos de ellos menores de edad y uno que padece ‘síndrome de asperger’, también conocido como autismo.

ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar el fallo recurrido, para lo cual, reitera argumentos de la sentencia. Enfatiza en que a la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, le hubiera bastado sujetarse a los precedentes citados por ella misma en el fallo de tutela para determinar su improcedencia por ausencia de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Frente al dolo, considera que la apelante no controvirtió las razones que tuvo en cuenta el Tribunal para arribar a la conclusión de la responsabilidad penal de la acusada en la conducta prevaricadora. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia dictada en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

Como las alegaciones de la recurrente se dirigen a cuestionar los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal imputado, en orden a abordar el análisis del tema, se parte de señalar que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: « Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (« servidor público »), un verbo rector (« proferir ») y dos ingredientes normativos: « dictamen, resolución o concepto », por un lado, y « manifiestamente contrario a la ley », por el otro.

En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidora pública que ostentaba BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO en la fecha en que profirió la decisión cuestionada, época para la cual desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Arboletes (Antioquia), hecho que se halla debidamente probado con la estipulación número 2. Tampoco se ha controvertido que la decisión del 10 de noviembre de 2009 fuera emitida por CASTILLO MERCADO en ejercicio de sus funciones como Juez Promiscuo del municipio de Arboletes.

Frente al alcance de la expresión ‘ manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.

Precisamente sobre tales circunstancias contextuales, la recurrente centra uno de los principales reproches al fallo condenatorio, en cuanto considera que el Tribunal tuvo en cuenta para determinar la existencia del elemento objetivo del tipo, la totalidad de las pruebas que conoció el Juez Civil del Circuito de Turbo (Antioquia) cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto por el PAR TELECOM, pese a que esa documentación no fue entregada al despacho judicial que resolvió en primera instancia la demanda de tutela, es decir, el que regentaba la juez ahora acusada, CASTILLO MERCADO.

La respuesta a tal reproche dimana de la lectura del fallo recurrido, en el que la Sala de conocimiento del Tribunal deja claro que el análisis se centró exclusivamente en las pruebas allegadas durante el trámite de primera instancia, por tanto, conocidas por la funcionaria investigada al emitir la sentencia de tutela. Más aún, ni siquiera se cuestionó la inactividad de la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO para disponer, de manera oficiosa, la práctica de pruebas que le aportaran mejor información para decidir los asuntos planteados en los que extrabajadores de TELECOM alegaban la conculcación de derechos fundamentales.

A cambio, se censura que la funcionaria judicial, a pesar de conocer –porque los citó- precedentes jurisprudenciales sobre el daño irremediable, la inmediatez y el carácter subsidiario de la acción constitucional de amparo, se apartara de ellos sin motivación alguna. Ahora, las circunstancias concretas bajo las cuales la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO decidió las pretensiones de la tutela, incluyen el examen ex ante del caso, como acertadamente lo requiere la abogada defensora, y como, del mismo modo, lo resolvió el A quo.

Lo anterior de cara a la alegada ‘confusión’ que para la época existía acerca de la situación de los trabajadores de la empresa estatal TELECOM, cuya liquidación se encontraba bajo el control del PAR TELECOM y que abría la posibilidad a interpretaciones contrapuestas. Sobre este aspecto observa la Sala que la recurrente involucra el desacierto en la resolución de la tutela, con lo que realmente fue objeto de discusión en el juicio oral, en cuanto lo controvertido se restringió al desconocimiento de las decisiones judiciales que militaban sobre las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela y la T-538 de 2009 acerca de las garantías que derivan del fuero sindical, que por ajustarse al caso que estudiaba la juez promiscuo de Arboletes, se puso de presente por el PAR TELECOM en el traslado de la demanda de tutela.

Se descarta, entonces, que el A quo hubiera acudido a pronunciamientos judiciales emitidos varios años después del proferimiento del fallo cuestionado, pretendiendo que éste se ajustara a una única postura unificada que surgió en la Corte Constitucional en el año 2014 con la SU-377. En conclusión, el análisis de la conducta se sujetó a los reiterados pronunciamientos de la Sala, a partir de los cuales (CSJ SP. 27 jun. 2012.

Radicado 37733): [E]l análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos.

(…) “De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley ’.

Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).

Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”[footnoteRef:9]. [9: Cfr. CSJ SP 26 may.1998, radicado: 13628.] Establecido lo anterior, asume la Sala la labor compleja de efectuar el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, el cual requiere, además de la constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, el adelantamiento del juicio de valor con miras a establecer si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, pues el elemento normativo ‘ manifiestamente contrario a la ley’, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial.

Precisa la Sala, que la evidente contrariedad no se circunscribe a la ley en su amplia acepción, sino que abarca la jurisprudencia y el material probatorio con que contaba la juez al adoptar la decisión. Por tanto, de cara a determinar si el fallo de tutela fechado el 10 de noviembre de 2009, contiene alguna manifestación que se identifique con el citado elemento normativo, resulta necesario traer a colación los problemas jurídicos que resolvió la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO: 1.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: inmediatez; subsidiariedad; perjuicio irremediable y protección como mecanismo permanente o transitorio. 2. Violación a los derechos fundamentales de los 34 accionantes extrabajadores de la empresa TELECOM en liquidación, por desvinculación laboral a pesar de estar amparados por el fuero sindical.

La demanda de tutela presentada el 27 de octubre de 2009 por la abogada de Hernán Álvarez Pardo y 33 personas más, conservaba como elemento común la pretensión de la protección de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social, dignidad humana y derecho de asociación, conculcados por la desvinculación laboral ocurrida a partir del 31 de enero de 2006, cuando desapareció la empresa TELECOM en liquidación. Aspiraban los ciudadanos accionantes, obtener a través de este trámite especial, el pago de “los salarios, prestaciones sociales y convencionales dejados de cancelar desde la ocurrencia del despido (31 de enero de 2006) hasta la fecha que se estipula en la liquidación que se anexo (sic); por ocasión a la violación del debido proceso.

Que cese la vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante, (sic) por parte de (sic) PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE (P.A.R.). Que se prevenga a la entidad accionada para que situaciones como la que nos ocupa no se presenten nuevamente.” [footnoteRef:10]. [10: Ver folio 33 de la demanda.] Indiscutible resulta que a pesar de que la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes –aquí acusada-, manifestó haber sido ‘juiciosa’ en la investigación y consulta a expertos en los temas propuestos en la demanda de tutela, en el fallo fechado el 10 de noviembre de 2009 se dejaran plasmadas algunas contradicciones con la ley, la jurisprudencia y las pruebas obrantes en el trámite, las que deben ser analizadas en orden a determinar si pueden ser calificadas como groseras o se trata de la posición de la funcionaria judicial frente a temas controversiales, sobre los cuales existía disparidad de criterios, evento que como lo esgrimió el Tribunal, descarta la tipicidad del delito de prevaricato.

Como pasará a verse, en general la sentencia proferida por la funcionaria acusada evidencia manifiestas contradicciones con las leyes y jurisprudencia referenciadas en la misma decisión, de tal forma que a través de las citas jurisprudenciales se refleja la pacífica postura de la Corte Constitucional en torno a los requisitos de procedencia de la tutela consagrados en el artículo 86 de la Constitución Política y Decreto 2591 de 1991, que de haberse atendido, hubieran terminado en un fallo opuesto debido a la ausencia de presupuestos básicos de procedibilidad de la acción de tutela.

Del factor territorial de competencia El punto de la falta de competencia territorial de la funcionaria judicial para asumir el conocimiento de la demanda de tutela interpuesta por los 34 extrabajadores sindicalizados de TELECOM en liquidación, no se prestaba a diversas interpretaciones debido a la claridad del mandato legal y el auto 340 de 2006, citados por la juez en el fallo.

Así, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dispone: Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. Si bien es cierto el Decreto 1382 de 2000 fijó reglas de reparto para la acción de tutela, ninguna de ellas reguló la competencia territorial que desde siempre ha estado soportada en el lugar donde se presente la amenaza o violación del derecho fundamental, tal como lo reiteró el artículo 1, inciso 1 de este decreto: Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: De la misma manera, si bien es cierto que en el auto de la Corte Constitucional n.º 340 de 2006, señaló esa Corporación que: [E]l Decreto reglamentario 1382 de 2000 no faculta a ningún juez de tutela para declararse incompetente de conocer de una solicitud de amparo constitucional, puesto que como ya se ha indicado dicho acto administrativo no establece reglas de competencia dado que éstas, en el sistema jurídico colombiano, sólo pueden ser establecidas por el Constituyente (art. 86 Superior) o por el legislador estatutario conforme lo ordena el artículo 152 literal “a” ídem, las cuales en la actualidad están contenidas en el artículo 37 del Decreto estatutario 2591 de 1991.

Lo anterior ocurrió en medio de una controversia presentada, no en razón del factor territorial de competencia, que, como se ha venido sosteniendo, siempre ha estado claramente determinado por el artículo 37 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, sino por la naturaleza de la entidad accionada, que en el presente evento, no ha sido disputada.

En ese orden, es indiscutible que la funcionaria judicial tuvo claro que: (i) en el trámite avocado «la competencia emana de la ley», y (ii) esa materia se regula por el «artículo 37 del decreto 2591 de 1991, modificado por la ley 1382 de 2002». Ello se deduce del siguiente aparte del contenido del fallo dictado dentro de la acción de tutela aquí cuestionado: Este Juzgado es competente para conocer de la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del numeral primero del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 en concordancia con lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en auto número 340(…).Además ha de tenerse en cuenta las reglas señaladas en el Decreto 1382 de 2002 que en su artículo 1 reza: “Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos…” Tales reglas de competencia señaladas en el Decreto 2591 de 1991, siendo conocidas por la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, fueron omitidas cuando avocó y decidió la demanda de tutela a pesar de que ninguno de los 34 accionantes –de acuerdo a la información del libelo- residía en Arboletes (Antioquia), ni de su texto surgía que hubieran prestado los servicios laborales en ese lugar durante la vinculación a TELECOM.

La siguiente es la información con la que contaba la funcionaria al emitir el fallo: NOMBRE DEL ACCIONANTE FECHA TERMINACIÓN DEL CONTRATO MUNICIPIO DONDE PRESTABA SUS SERVICIOS COMO TRABAJADOR DE TELECOM Mireya Astrid Pardo Reyes 30-01-2006 Fusagasugá (Cundinamarca) Carlos Vicente Solano Vega 30-01-2006 Arauca (Arauca) Julián Arlex Granda Pérez 30-01-2006 Fusagasugá (Cundinamarca) José Agustín Cative Sáenz Se desconoce Fusagasugá (Cundinamarca) Iván Oliver Torrado Franco 25-07-2003 Arauca (Arauca) Nicolás Bedoya Henao 30-01-2006 Pereira (Risaralda) Hernán Álvarez Pardo 30-01-2006 Fusagasugá (Cundinamarca) Julio Orlando Patiño Cutiva 30-01-2006 La Dorada (Caldas) Edgar Guillermo Vallejo Jojoa 30-01-2006 Bogotá (Cundinamarca) Edith María González R. 30-01-2006 Puerto Salgar (Cund.) Carlos Alberto Torres B. 30-01-2006 Buenaventura (valle del C.) Egidio Arboleda Riascos 30-01-2006 Buenaventura (valle del C.) Gabriel Córdoba Manyoma 30-01-2006 Buenaventura (valle del C.) María Victoria Latorre S. 30-01-2006 Manizales (Caldas) Luz del Carmen Aramburo N. 30-01-2006 Buenaventura (valle del C.) Carlos Alberto Burbano M. 30-01-2006 Pereira (Risaralda) Jairo Villegas Arango 30-01-2006 Manizales (Caldas) Robert Angulo Olave 30-01-2006 Buenaventura (valle del C.) Liliana Bonilla Torres 30-01-2006 Buenaventura (valle del C.) Gilberto Córdoba Suárez 15-05-2005 Sogamoso (Boyacá) Cesar Gustavo Pinzón C. 16-05-2005 Paipa (Boyacá) José Polidoro Bernal Torres 30-01-2006 Fusagasugá (Cundinamarca) Henry Álvarez Muñoz 30-01-2006 Fusagasugá (Cundinamarca) Jaime Yesid Martínez M. Se desconoce Fusagasugá (Cundinamarca) Humberto González Se desconoce La Dorada (Caldas) José Daniel Puertas Vanegas 30-01-2006 Victoria (Caldas) Juan Carlos Posas Hoyos 30-01-2006 La Dorada (Caldas) Patricia Sarmiento Acosta 05-03-2005 Girardot (C/marca) Miguel Contreras Chávez 05-03-2005 Girardot (C/marca) Carlos Alfonso Bayona T. 05-03-2005 Girardot (C/marca) Nestor A. Rodríguez P. 05-03-2005 Girardot (C/marca) Andrés Rozo Poveda 31-01-2006 Tocancipá (Cundinamarca) Carlos Alfonso Restrepo L. 31-01-2006 La Dorada (Caldas) Kemer Elías Rincón O. 31-01-2006 La Dorada (Caldas) De acuerdo con lo anterior, constituye una evidente contradicción con la ley citada por la juez ahora investigada, el decidir las pretensiones de la demanda de tutela, sin tener en cuenta que en Arboletes (Antioquia) no se había presentado ni se estaba presentando vulneración de los derechos de los accionantes, además, sin plasmar alguna razón a partir de la cual se explicara su apartamiento con la ley y reiteradas decisiones de la Corte Constitucional en las que se tenía dicho que (CC.

Auto 124 25-03-2009): [L]as únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito.

Se observa, entonces, que la Corte Constitucional emitió el citado auto para reiterar[footnoteRef:11] que el Decreto 1382 de 2000 sólo contiene reglas de reparto, por tanto, los conflictos que se generan en razón de sus disposiciones, son “aparentes” toda vez que la únicas normas de competencia se encuentran dadas por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

Así se reiteró en la citada decisión: [11: Auto 009A de 2004. Reiterado por los autos A. 230/06, A. 237/06, A. 260/06, A. 312/06, A. 145/06, A. 146/06, A. 157/06, A. 268/06, A. 004/07, A. 008/07, A. 029/07, A. 039/07, A. 059/07, A. 064/07, A. 073/07, A. 084/07, A. 211/07, A. 280/07, A. 123/07, A. 223/07, A, 257/07, A. 260/07, A. 058/08, A. 033/08, A. 037/08 y A. 031/08, entre otros.] 11.- Visto todo lo anterior, la Sala Plena considera de fundamental importancia dejar claras las consecuencias que se deducen de la jurisprudencia constitucional que ha sido reiterada y precisada mediante el presente auto.

Se tiene entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que ha sido reiterada, las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación. Mientras que el decreto reglamentario 1382 de 2000 contiene reglas de simple reparto.

(El resaltado lo hace la Sala). Por tal razón, no se requería acudir, pasando por alto la regla de competencia establecida en la ley, recuérdese, « los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud» a un decreto que regula el reparto de las acciones de tutela, “con el fin de racionalizar y desconcentrar el conocimiento de las mismas”.

La inmediatez y la subsidiariedad como requisitos de procedencia de la acción de tutela En relación con el principio de inmediatez, la Corte ha señalado que a pesar de que la acción de tutela no tiene término de caducidad, esto no constituye razón para que no deba instaurarse dentro de un término razonable y proporcionado, de tal manera que no lesione derechos, bienes o intereses de terceros o se desnaturalice la acción.[footnoteRef:12] [12: Al respecto Cfr. T-315 de 2005, T-01 de 1992, SU-961 de 1999, T- 461 de 2001, T-105 2002, T-173 de 2002, T-728 de 2003, T-728 de 2003, T-764 de 2003 y T-802 de 2004, entre otras.] Sobre este tema, para el año 2009 cuando la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO conoció de la acción de tutela contra el PAR TELECOM, la Corte Constitucional se había pronunciado en diversas oportunidades, incluso a través de la sentencia de unificación 961 de 1999, por medio de la cual reiteró que con miras a determinar la existencia de un término razonable para interponer la acción de tutela, corresponde al juez constitucional evaluar las circunstancias específicas de cada caso, exigencia normativa y jurisprudencial acerca de la cual también tenía ilustración la acusada, en tanto que en el fallo confutado transcribió: Sin embargo, igualmente ha sostenido la Corte que el juez de tutela debe evaluar las razones que pudo haber tenido la parte actora que puedan justificar su demora en instaurar la acción de tutela, las cuales pueden ser atendibles cuando se refieren, por ejemplo, a la existencia de sucesos de fuerza mayor o caso fortuito, a la imposibilidad absoluta de la parte afectada de ejercer sus propios derechos –por ejemplo, por tratarse de una persona mentalmente discapacitada y en situación de indigencia – o con la ocurrencia de un hecho nuevo que justifique la acción o, finalmente, con la urgencia de satisfacer de inmediato las necesidades vitales mínimas de la parte actora amenazadas directamente por un fallo judicial evidentemente injusto y arbitrario, razones que podrían, según la Corte, justificar la interposición de la tutela fuera de un plazo razonable.

(T-331 de 2007). Luego de reproducir apartes del referente jurisprudencial, que según señaló la funcionaria en el juicio, examinó “juiciosamente”, se esperaba que a continuación entrara al análisis de cada una de las 34 situaciones puestas bajo su estudio, con miras a determinar si cumplían o no con este requisito de procedibilidad; no obstante, caprichosamente concluyó que la demanda había sido presentada dentro de un término razonable.

De esa manera, ni la demanda, menos el fallo de tutela, ofrecen razones a partir de las cuales evaluar si existía alguna justificación para que la parte actora hubiera tardado tres años y seis meses para invocar la protección de sus derechos a la igualdad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia, asociación y seguridad social.

La incongruente conclusión ignoró, además, que la entidad accionada en el traslado para responder la demanda, puso en conocimiento de la Juez la improcedencia del amparo por la vía constitucional de la tutela ante la ausencia de inmediatez debido a que no se informó la existencia de algún suceso de fuerza mayor, caso fortuito o la ocurrencia de un nuevo hecho que justificara la acción. Aunque el abogado del PAR TELECOM, indicó la existencia de un fallo de tutela de la Corte Constitucional (T-1062 de 2007), al cual, por similitud de partes (extrabajadores de TELECOM accionando contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes de esa empresa); hechos y pretensiones análogos, era procedente remitirse debido a que en dicho pronunciamiento, el máximo organismo constitucional reiteró que la protección «a un derecho fundamental que se cree vulnerado cuatro años después de que sucedieron los hechos, a todas luces incumple el principio de inmediatez», la funcionaria judicial, ante la claridad del postulado, guardó silencio, así como lo hizo frente a las también citadas: SU-961 de 1999;

T-100 y 580 de 2006. Similar situación se presenta con el requisito de subsidiariedad íntimamente ligado a la inmediatez, del cual estaba al corriente la juez CASTILLO MERCADO, en tanto que en el fallo catalogado de prevaricador, señaló: «De otra parte la Corte Constitucional ha sido reiterativa en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela para reclamar pretensiones de índole laboral, así ha dicho: “Esta Corte en innumerables pronunciamientos ha recordado que la Constitución Política al instituir la acción de tutela para que se pudiera reclamar ante los jueces la defensa de derechos fundamentales, fijó como condición de procedibilidad del mecanismo que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener la protección del derecho, o que teniéndolo, éste se encuentre ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales, caso en que podrá dársele por esta vía una protección transitoria para conjurarlo o evitarlo.

Es decir, que esta acción no fue instituida para suplir los procedimientos ordinarios de reclamación y defensa establecidos en la ley según la especialidad de las distintas jurisdicciones, ni tiene el carácter alternativo de opción frente a ellos para ejercer o reclamar derechos”. Pero igualmente acerca de la violación de los derechos fundamentales y concretamente sobre este tema en esta última sentencia ha dicho: “Ha de reafirmar la Corte su jurisprudencia en el sentido de que, salvo en los casos de perjuicio irremediable, o en los que no exista medio judicial idóneo para defender los derechos fundamentales de la persona afectada -como cuando están de por medio el mínimo vital o necesidades básicas inaplazables de personas pertenecientes a la tercera edad-, no procede la acción de tutela para resolver conflictos entre patronos y trabajadores.

En cuanto a tales asuntos existen normalmente vías judiciales aptas para la protección de los derechos violados o amenazados, lo cual implica que es la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de proferir fallo de mérito sobre el particular.”»[footnoteRef:13] [13: Folio 8 del fallo fechado el 10 de noviembre de 2009.] De lo anterior se colige, que la acción de tutela no fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones funcionales, ni para ser utilizada como mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes.

En todo caso, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias especiales de cada proceso con el fin de determinar si aun existiendo otros medios de defensa judicial procede el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo ha señalado la Corte Constitucional de tiempo atrás (CC T-384 de 1998): «Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber; primero, que los medios alternos con que cuente el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» Así, el cumplimiento del principio de subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los conflictos jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe diligentemente, puesto que la desidia, incuria o negligencia en la utilización de los mecanismos que el sistema judicial ofrece para buscar la protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse en un pretexto para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como vaciar las competencias propias del juez natural.

En este contexto, la inoperancia injustificada de los accionantes, devenía en la declaratoria de improcedencia del amparo solicitado, con mayor razón cuando la demanda le estaba dando a conocer a la juez que a “algunos” de los accionantes se les había levantado el fuero sindical, mientras que el abogado del PAR informó que todos habían intentado la acción de reintegro ante la jurisdicción laboral.

Entonces, no estaba la funcionaria judicial frente a un tema que admitiera diversas interpretaciones o sobre el cual se alegara incomprensión, puesto que el contenido de la decisión muestra que la juez conocía que ante la existencia de mecanismos ordinarios para la protección de algún derecho, era improcedente resolver la controversia en sede de tutela; no obstante, desatendió en forma evidente lo dispuesto por la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia que para el año 2009 se hallaban vigentes.

La utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable La apoderada de los accionantes, solicitó la protección de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, dignidad humana y asociación conculcados a los 34 extrabajadores de TELECOM representados por ella, aclarando que acudía a la tutela como ‘mecanismo transitorio’.

Quiere decir lo anterior, que la demandante sabía de la existencia de otro medio judicial ordinario idóneo para que los 34 extrabajadores de TELECOM reclamaran las acreencias laborales a las cuales consideraban tenían derecho, sólo que, entendió que éstos se hallaban en peligro. Acorde con lo expuesto en los acápites precedentes, es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es (i) un mecanismo sumario y preferente (ii) creado para la protección de los derechos fundamentales, (iii) que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, (iv) obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza constitucional.

Por lo anterior, la acción de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable. En relación con este último, la Corte Constitucional ha determinado que se configura con la concurrencia de cuatro elementos, a saber: « La inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.»[footnoteRef:14] [14: Ver Sentencias CC.

T-225 de 1993; SU-544 de 2001; SU- 1070 de 2003; T-143 de 2003; T-373 de 2007. Entre otras.] De tal forma que para establecer la existencia de un perjuicio irremediable, correspondía a la juez el examen particular de las 34 situaciones que rodeaban a los accionantes, pues de otra manera no era posible arribar a la conclusión de la existencia de un perjuicio con la connotación de urgencia que hiciera impostergable la acción de tutela.

Este presupuesto también era conocido por la funcionaria judicial ahora acusada, en tanto así lo consignó en las consideraciones del fallo de tutela[footnoteRef:15]; sin embargo, la subsiguiente conclusión soportada en escuetas frases carentes de contenido, se aparta en forma grosera de lo establecido por la ley y la jurisprudencia. [15: Ver folios 9 y 10 del fallo de tutela cuestionado.] Así, la doctora CASTILLO MERCADO reconoció como necesario el análisis de los requisitos a partir de los cuales se llegaba a establecer si se presentaba un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela; no obstante, no realizó ninguna consideración tendiente a verificar tales presupuestos, limitándose a discurrir sobre la necesidad de respetar el fuero sindical, tema que jamás estuvo en discusión por ser ajeno a la acción constitucional.

Adicionalmente, encuentra la Sala que en este punto las manifestaciones de la funcionaria judicial no sólo se oponen a la ley y a la jurisprudencia, sino que no corresponden al material probatorio que tenía a disposición, pues afirmó, en pos del perjuicio irremediable, que « los accionantes han demostrado las condiciones económicas por las que atraviesa (sic) muchas (sic) son madres y padres cabeza de familia, su condición de ex sindicalista (sic) los ha estigmatizado y más grave aún en algunos la edad ha sido el impedimento para acceder a algún cargo o empleo, ello entonces, son argumentos graves, inminentes, necesarios y urgentes…», aserción que se aparta de la realidad y que ni siquiera coinciden con los hechos de la demanda de tutela.

Al respecto, la entidad accionada oportunamente hizo ver a la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, que ninguno de los accionantes acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, a cambio, ocultaron información relevante como aquella relacionada con el agotamiento de la vía ordinaria. Más aún, también le informó a la funcionaria que realizada la consulta en el sistema del FOSYGA, registran aportes a seguridad social con posterioridad a la terminación del contrato con la empresa TELECOM.

Sin contar con ningún sustento, ni siquiera en los hechos de la demanda, la juez acusada concluyó que muchos de los accionantes son madres y padres cabeza de familia sólo porque 20 -de los 34- acreditaron tener hijos menores de edad, lo que no equivale a afirmar que ostenten esta condición que ni siquiera fue alegada por la abogada demandante y acerca de la cual ningún análisis efectuó con miras a determinar si se reunían los presupuestos para reconocerla, tal como desde esa época lo tenía señalado la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 389 de 2005 en la que precisó: Los requisitos que debe reunir un padre (varón) para adquirir el status de padre cabeza de familia en orden a acceder a la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada en un proceso de reestructuración administrativa, enunciándolos en los siguientes términos: “El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición.” Surge de lo anterior, que la juez procesada reconoció la condición de padre cabeza de familia a 34 personas, sin tenerla, o por lo menos, sin contar con la información a partir de la cual establecer esa noción que ha sido interpretada de manera uniforme, tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional, tornándose en una decisión antojadiza y opuesta a los pronunciamientos conocidos por ella.

Agréguese a lo anterior, que la juez BLEIDER ASTRID CASTILLO, sin contar con ninguna prueba, tampoco manifestación de la demandante, afirmó que los extrabajadores eran víctimas de estigmatización en razón de estar sindicalizados y su avanzada edad les dificultaba la obtención de otra vinculación laboral, afirmación que se aparta en forma grosera del material probatorio que tuvo a su disposición, puesto que, en algunos casos ni siquiera se mencionó la edad de los accionantes y de los pocos que se conoce[footnoteRef:16], ninguno superaba los 46 años. [16: Egidio Arboleda Riascos: 43 años;

Gabriel Córdoba Manyoma: 42; Luz del Carmen Aramburo N: 31; Carlos Alberto Burbano M.: 46; Jairo Villegas Arango: 44; Robert Angulo Olave: 41; Liliana Bonilla Torres: 40; Gilberto Córdoba Suárez: 46; Cesar Gustavo Pinzón C.: 43. ] De la misma manera, resultaba inconsecuente concluir que los accionados tenían afectado el mínimo vital porque desde hacía tres años no se les pagaba los salarios dejados de percibir.

No sólo por lo ilógico del razonamiento, - concebir que una entidad que desapareció el 31 de enero de 2006 les adeudara salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones causadas a partir de esa fecha -, sino porque ninguna prueba se allegó de tal situación y la funcionaria sabía que sólo en casos excepcionales es posible presumir tal afectación. Así lo consignó en el fallo del 10 de noviembre de 2009: «Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.

(Sentencia T-702/08).» Entonces, tratándose del amparo al mínimo vital, inevitablemente le correspondía a la juez realizar una exigua indagación con miras a determinar la conculcación de este derecho; no obstante, sin consideración alguna y apartándose caprichosamente de la información que el representante del PAR TELECOM le dio a conocer dentro del traslado de la demanda, escogió determinar que se trataba de 34 accionantes cuyas necesidades básicas no estaban cubiertas, lo cual dedujo con la única manifestación que sobre el tema se consignó en ella, consistente en que estaban pasando “a fungias (sic) económicas”.

Y ya frente al asunto del fuero sindical, acerca del cual sostiene la defensora no era pacífico para el año 2009, ha de resaltar la Sala, que como bien lo sostuvo el Tribunal, no se reprocha que la juez hubiera concluido que el empleador debe tramitar el levantamiento del fuero previo a terminar los contratos laborales, sino que omitiera estudiar las situaciones particulares del caso, en cuanto la misma demandante informó que a “algunos” la entidad les había levantado el fuero, aportando la constancia de ello[footnoteRef:17], razón por la cual, frente a situaciones disímiles conocidas por la funcionaria no procedía idéntica resolución del caso para todos los accionantes. [17: Mireya Astrid Pardo Reyes (fol. 41 del cdno. 1 que contiene el hecho estipulado n.º 4);

Iván Oliver Torrado Franco; Julián Andrés Granda Pérez (fol. 46 ídem); Carlos Alberto Torres B. (fol. 172 idem); Robert Angulo Olave; Liliana Bonilla Torres; Cesar Gustavo Pinzón C.; Henry Álvarez Muñoz; Patricia Sarmiento Acosta (fol. 49 cdno. ‘ANEXO 3’; Miguel Contreras Chávez; Carlos Alfonso Bayona T. y Nestor A. Rodríguez P.] Al respecto, no sólo la entidad accionada aceptó que los 34 extrabajadores se hallaban amparados por el fuero sindical, sino que aclaró que estuvieron vinculados a TELECOM hasta el último día de existencia de la empresa -31 de enero de 2006-, pagándoseles todos los conceptos correspondientes a salarios y prestaciones sociales, luego, sin necesidad de haber efectuado un “juicioso” estudio sobre el fuero sindical, era simple saber que el problema jurídico no consistía en reconocer la garantía del fuero sindical.

Si a lo anterior se agrega que el apoderado del PAR informó oportunamente que a todos los trabajadores sindicalizados se les levantó el fuero antes de ser despedidos, le correspondía a la funcionaria realizar una labor mínima de verificación así los anexos no hubieran alcanzado a llegar al despacho judicial. Con mayor razón, si en la demanda de tutela la apoderada de los accionantes reconoció que TELECOM en liquidación si efectuó los trámites judiciales para levantar el fuero, y a pesar de la autorización, todos estuvieron vinculados hasta el último día de existencia de la entidad.

En síntesis, el fallo de tutela datado el 10 de noviembre de 2009, contiene decisiones que se muestran manifiestamente contrarias a la ley, la jurisprudencia y el material probatorio con el que contaba la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes, BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO al momento de resolver la demanda de tutela instaurada por Hernán Álvarez Pardo y 33 accionantes más, a través de apoderada judicial.

Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta también la imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal. El recuento de las circunstancias y época en la cual la funcionaria judicial ahora acusada emitió el fallo de tutela, no dejan duda acerca de su actuar voluntario y consciente de que con él estaba transgrediendo las normas y la jurisprudencia, lo cual se deduce a partir del mismo momento en que obvia el factor de competencia territorial para avocar una acción de amparo cuyos hechos evidenciaban que ninguna vulneración se estaba presentando en la comprensión judicial del despacho promiscuo municipal de Arboletes (Antioquia).

La intención de la funcionaria judicial no era otra que decidir a toda costa la acción de tutela, al punto que en la demanda la abogada cita el Decreto 1382 de 2000 para determinar la competencia de la Juez Promiscuo Municipal porque « “corresponde a los jueces del Circuito” conocer de las demandas de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad particular que preste servicio público», sin que fuera cierto que la Juez a quien se estaba presentando el libelo ostentara la categoría de circuito, o que el decreto citado contenga esa afirmación. Pese a lo indiscutible de la ausencia de competencia territorial, la funcionaria avocó y decidió la demanda, con el fin de resolver favorablemente las pretensiones de los accionantes, ánimo que se tornó innegable cuando plasmó consideraciones y conclusiones totalmente apartadas de las que como precedente judicial, habían sido consideradas y que conocía ampliamente, no sólo porque en el juicio señaló su preocupación y la juiciosa investigación que hizo previo a emitir el fallo, sino porque las consignó en la sentencia de primera instancia. En efecto, la investigada declaró en el juicio que realizó “actos de verificación” para determinar si ella era competente para resolver la demanda de tutela, lo cual cumplió “mirando” los autos de la Corte Constitucional, que, como lo señaló en precedencia la Sala, ningún conflicto generaban en torno a que la competencia en materia de tutela no sólo está circunscrita a la naturaleza de la persona accionada, sino que el factor territorial prevalece y está dado por el lugar donde ocurre la violación o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud.

La intención de apartarse de la jurisprudencia, se revela con la transcripción que la juez de Arboletes hizo de múltiples sentencias de tutela de la Corte Constitucional; no obstante, varios párrafos después consignó frases y órdenes alejadas de ellas, o simplemente, guardó silencio ante la claridad de los fallos que quiso desconocer. Más aún, cuando el apoderado del PAR TELECOM le puso de presente la existencia de la sentencia de tutela (T-538) del 6 de agosto de 2009, en la que la Corte Constitucional había resuelto un caso similar por tratarse de extrabajadores de TELECOM que accionaban contra el PAR alegando vulneración de los mismos derechos que en esta se invocaban, en forma incongruente optó la juez por concluir que en la primera se resolvió un caso concreto con efectos inter partes, olvidando que los precedentes citados por ella eran de la misma naturaleza (T 001 de 1992;

T 326 de 1999; T-249, T-702, T 085, T 892, T 367, T 747, T 889 de 2008 etc.; T-080 de 2009, entre otras.), pero además, la situación fáctica difería ampliamente de la estudiada. Al mismo tiempo, el apoderado del accionado PAR TELECOM, oportunamente informó que los trabajadores interpusieron las accionantes de reintegro ante los jueces laborales, funcionarios competentes para resolver sobre el conflicto que se presentó tres años atrás, cuando por la terminación de la empresa TELECOM finalizaron los contratos laborales con los empleados que tenían fuero sindical, los cuales estuvieron vigentes hasta el último día de existencia de la entidad, luego, ninguna explicación se ofrece plausible ante el silencio que la funcionaria judicial guardó en el fallo.

Igualmente respondió el abogado, que la empresa TELECOM si inició los trámites para levantar el fuero de los trabajadores, y al margen de que los anexos no hubieren alcanzado a llegar a Arboletes antes del 10 de noviembre de 2009 (fecha del fallo de tutela), lo inequívoco es que a la funcionaria judicial le correspondía verificar los temas objeto de debate, con mayor razón si esta afirmación coincidía parcialmente con la de la apoderada de los demandantes, quien sostuvo que para la desvinculación de “algunos” de ellos, sin mencionar nombres, se obtuvieron las autorizaciones correspondientes.

Bajo ese contexto, se queda sin soporte la explicación de la acusada, en torno a que el juzgado de segunda instancia decidió con documentación que ella no conoció, pues suficiente resultaba la información de la demanda y sus anexos, así como la que obtuvo en la contestación, para haber resuelto, si no acertadamente, indudablemente ajustada a la legalidad.

De otra parte, la particular lectura que la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, hace del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto deben tenerse como ciertos los hechos de la demanda de tutela, tampoco aplica al caso, dado que la citada norma no exime al juez de realizar averiguaciones previas a la adopción del fallo; tampoco autoriza para que a través de este trámite se ordene la protección de derechos fundamentales sin la verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

Tan decidido resultó el propósito de la juez CASTILLO MERCADO, que aseguró que el artículo 20 de la normatividad en cita le autorizaba dar por ciertos los hechos de la demanda; no obstante, olvida la acusada que en ninguno de ellos obran las afirmaciones que adoptó como ciertas. A modo de ejemplo, resáltese que el libelo no asevera que a los accionantes no se les hubiera levantado el fuero sindical, mientras que la juez determinó que TELECOM no realizó tal gestión frente a ninguno de ellos; tampoco se cita que se trate de personas discriminadas en razón de haber sido integrantes de un sindicato; sin embargo, la doctora CASTILLO MERCADO se ideó que el PAR TELECOM los estaba discriminando.

Asimismo, sin contar con ningún soporte, consideró que los accionantes “han demostrado sus condiciones económicas”, pese a que en ninguno de los apartes del escrito de tutela, ni en los anexos, figuran tales pruebas. Por último, concluyó que los demandantes “han estado cesantes en razón del despido sin justa causa”, cuando de los hechos refulge que estuvieron vinculados hasta el último día de existencia de la empresa TELECOM.

Muestra lo anterior, que en el fallo del 10 de noviembre de 2009 no aparece ninguna prueba que acredite el perjuicio, la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y tampoco se preocupó la demandante en acreditar o examinar la amenaza o violación respecto de ellas. En otras palabras, ningún estudio realizó la juez sobre los casos concretos puestos en su conocimiento, condición sin la cual no era posible concluir la afectación de derechos fundamentales tales como “la igualdad, el acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos convencionales, seguridad social, dignidad humana y derecho de asociación” Más aún, la abogada demandante menciona en el hecho 3 del escrito de tutela, que uno de sus poderdantes era dirigente del sindicato, de tal forma que sólo frente a él eventualmente se hubiera presentado la vulneración al fuero sindical, situación acerca de la cual nada expuso la funcionaria judicial, a quien tan sólo le asistía el interés de reconocer por ese medio constitucional unas prestaciones sociales surgidas de una relación laboral que se había extinguido desde el mes de enero del año 2006.

Como viene de verse, las consideraciones realizadas por la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO en el fallo de tutela, no corresponden a la interpretación de posturas jurídicas que para ese momento (año 2009) se presentaban acerca de la situación de los extrabajadores de TELECOM; tampoco obedecen a las pruebas con las cuales tuvo que fallar; menos, a la jurisprudencia y a la ley vigentes sobre la procedencia de la acción de tutela, sino a la materialización de un actuar consciente, caprichoso, antojadizo y frente al cual no se vislumbra la existencia de ninguna circunstancia que exima su responsabilidad.

Las anteriores razones muestran que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a la procesada, pues las pruebas practicadas en el juicio oral, esencialmente la sentencia de tutela proferida por la doctora BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO el 10 de noviembre del 2009, determinan sin lugar a duda, que se trata de una decisión apartada de la ley y dictada por la funcionaria siendo consciente de que su actuar deliberado infringía el ordenamiento jurídico.

Y aunque la recurrente reprocha que el tribunal A quo hubiera utilizado simples especulaciones e indicios para determinar la intencionalidad dolosa del actuar de la juez, claramente la prueba del dolo no se encontrará físicamente como lo pretende la defensora, pues el propósito de la actora no queda plasmado en la providencia pero se evidencia observando las circunstancias que rodearon el proferimiento de la decisión y las consideraciones que se oponen al marco normativo y jurisprudencial por ella considerado en la misma decisión. En este aspecto subjetivo de la conducta, conviene resaltar la experiencia de la funcionaria, quien para el año 2009 ya contaba con más de 14 años de experiencia como servidora pública al servicio de la Fiscalía General de la Nación y los juzgados.

Adicionalmente, informó la doctora CASTILLO MERCADO, que una vez aprobó el examen del concurso para juez, en el año 2006 inició el curso de formación judicial que dentro de sus módulos contaba con uno de constitucional y tutela. Súmese a ello, que la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes una vez recibió la demanda de tutela, emprendió un “juicioso” estudio del tema laboral planteado en la demanda de tutela y concretamente de la jurisprudencia existente sobre inmediatez y subsidiariedad por haber sido materias controvertidas por el accionado, examen que efectivamente se refleja en la gran cantidad de citas y transcripción de fallos de tutela y autos de la Corte Constitucional, en los que de manera clara, comprensible, indiscutible y obvia se trata los puntos; precisamente por tal razón, no queda duda de que la juez emitió el fallo de tutela con el conocimiento de estar adoptando una decisión contraria a derecho.

La antijuridicidad de la conducta también emerge clara, se lesionó de manera grave el bien jurídico tutelado de la administración pública, al afectarse principios reguladores de la función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, transparencia, eficacia e imparcialidad con la que corresponde actuar a los jueces de la república en quienes la Rama judicial y la sociedad fincan su confianza bajo la perspectiva de que las decisiones judiciales se hallan libres de intereses externos y sujetas a los lineamientos legales y probatorios.

En este orden de ideas y dado que en el comportamiento típico de la acusada no medió circunstancia o precepto permisivo que justifique o devengue en lícita la conducta, aunado a que BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO es una persona imputable, esto es, que en el momento de vulnerar el bien jurídico tuvo capacidad para comprender la licitud de su acto y determinarse de acuerdo con esa comprensión, la Corte, por las razones expuestas, confirmará el fallo de condena emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

La Sala no se ocupará de la pretensión de la procesada, relacionada con la concesión de permiso para trabajar, dado que se trata de un planteamiento que se realiza en forma directa a la segunda instancia y del cual no hubo pronunciamiento en la sentencia recurrida por su defensora. Por tanto, la postulación deberá agotarse ante el juez a quien le corresponda la ejecución de la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo fechado el 21 de abril de 2015, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en contra de BLEIDER ASTRID CASTILLO MERCADO, exjuez Promiscuo Municipal de Arboletes (Antioquia), mediante el cual la declaró autora responsable del delito de prevaricato por acción, por los hechos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAÑA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2 21