Casación: 53229 Diego Martín Tatis Mosquera Ley 600 de 2000 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente SP1444-2020 Radicación: 53229 Aprobado Acta Nº 125 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). 1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación después de haberse admitido la demanda promovida por el defensor de Diego Martin Tatis Mosquera, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 29 de enero de 2018. 2.
HECHOS La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico, el día 9 de noviembre de 2007, compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigara las presuntas conductas punibles en que pudo haber incurrido Diego Martín Tatis Mosquera, quien probablemente se encontraba ejerciendo ilegalmente el ejercicio de la abogacía, debido a que hacía uso de un número de tarjeta profesional asignado a un abogado fallecido, además de no contar con tarjeta profesional ni con licencia temporal.
En la investigación adelantada por la Fiscalía 43 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, se determinó que, pese a no ser profesional del derecho, Diego Martín Tatis Mosquera presentó en el Instituto Nacional de Tierras una sustitución de poder del abogado Hernando Otto Florián Pardo, con la finalidad de obtener el pago de mesadas pensionales adeudadas al extrabajador de la mencionada Entidad, Fernando Alfonso Martínez Acuña, así como su inclusión en nómina de pensionados.
Es así que la entidad pública ante la solicitud de Tatis Mosquera, mediante comprobantes de egreso números 27288 y 28183 del 22 de febrero de 2006, canceló las prestaciones económicas adeudadas en un monto de $93.210.624, las cuales fueron pagadas a Tatis Mosquera, supuesto abogado de Acuña Martínez, a quien solo le entregó la suma de $30.000.000. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. La investigación penal surgió a raíz de la compulsa de copias ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico[footnoteRef:1]. [1: Folio 10 ss. C. Fiscalía] 3.2. Luego de que la Fiscalía agotara la fase instructiva, cerró la investigación en resolución del 8 de septiembre de 2014[footnoteRef:2] y mediante decisión de 16 de diciembre del mismo año[footnoteRef:3], acusó a Diego Martín Tatis Mosquera como autor de la conducta punible de fraude procesal.
La resolución de acusación quedó en firme el 14 de enero de 2015[footnoteRef:4]. [2: Fl. 53 C. Fiscalía] [3: Fls. 56 ss. C. Fiscalía] [4: Fl. 59 reverso C. Fiscalía] 3.3. La fase del juicio fue asumida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Causas Mixtas de Barranquilla, Despacho que el 25 de octubre de 2017[footnoteRef:5], condenó a DIEGO MARTÍN TATIS MOSQUERA como autor del punible de fraude procesal, consagrado en el artículo 453 del Código Penal a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. [5: Fl. 73 a 101 C. Juzgado] El juzgado tasó la pena sin tener en cuenta la modificación que la Ley 890 de 2004 hizo al artículo 453 del Código Penal, por considerar que el artículo 11 de esa normatividad no era aplicable al caso, porque según el artículo 530 inciso 3º de la ley 906 de 2004 el nuevo Sistema Penal Acusatorio se implementó en el Distrito Judicial de Barranquilla a partir del primero (1º) de enero de dos mil ocho (2008), es decir, casi dos años después de la consumación del fraude procesal. 3.4.
El fallo de primer grado fue impugnado por la defensa del procesado, por considerar que para la fecha en la que cobró ejecutoria la resolución de acusación se configuraba el fenómeno de la prescripción, por lo tanto solicitó la revocatoria de la decisión y la consecuente declaratoria de la prescripción de la acción penal[footnoteRef:6]. [6: Fl. 104 C. Juzgado] 3.5.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió el recurso el 29 de enero de 2018, se refirió a los artículos 83 y 86 del Código Penal y teniendo como referente la pena fijada por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004 para el delito de fraude procesal, consideró que en el presente caso no era viable predicar la prescripción de la acción penal.
Advirtió que la pena impuesta no correspondía a la que consagraba la ley, pero confirmó la sentencia de primer grado respetando el principio de la no reformatio in pejus[footnoteRef:7]. [7: Fl. 19 a 27, C. Tribunal] 3.6. Contra la anterior determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida por la Corte en auto del 27 de julio de 2018[footnoteRef:8]. [8: Fl. 5, C. Corte] 3.7.
El delegado del Ministerio Público emitió concepto el 20 de marzo de 2019 solicitando que no se case la sentencia impugnada.
4. LA DEMANDA Se propuso un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, por la vía de la violación directa de la ley proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales, que conllevó a la aplicación indebida de varias normas sustanciales. Posteriormente, el demandante transcribió el artículo 453 del Código Penal para indicar que la acción penal estaba prescrita en virtud a los artículos 82, 83 y 86 del Código Penal.
Consideró el censor que los términos de prescripción de la acción penal se cumplieron en la fase investigativa y se debió precluir ésta conforme el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que los hechos datan de febrero de 2006 y la acusación se profirió el “22 de agosto de 2014”, transcurriendo el tiempo máximo con el que contaba el Estado para acusar a Diego Martín Tatis Mosquera, que era de ocho años al ser ésta la pena máxima prevista en la ley para el delito de fraude procesal, consagrado en el artículo 453 del Código Penal.
En criterio del recurrente, no fue acertado aplicar el aumento de penas fijado por la Ley 890 de 2004, toda vez que tal incremento solo se predica de hechos cometidos en distritos judiciales en los que ya había entrado a regir el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, lo cual no es del caso, pues por razón del lugar de comisión del hecho, Barranquilla (Atlántico), el trámite penal se adelantó bajo la Ley 600 de 2000 que tenía unos límites punitivos de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión. Lo anterior de conformidad con radicado 26.065 del 27 de marzo de 2007.
Solicitó que se revocaran los fallos condenatorios de primera y segunda instancia, ya que la actuación no podía proseguirse desde la instrucción, al haberse configurado la prescripción en los términos de los artículos 82, 83 y 86 del Código Penal.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El delegado estimó que la sentencia no debía casarse, toda vez que, para el momento de comisión de la conducta punible ya se encontraba vigente la Ley 890 de 2004, la cual fijó como sanción para el punible de fraude procesal el monto de 6 a 12 años de prisión. Manifestó que de conforme al artículo 83 del Código Penal, la Fiscalía contaba con un término de 12 años para acusar al procesado, tiempo que no se cumplió pues desde la fecha de comisión de la conducta (año 2006) al momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, esto es el “ 22 de agosto de 2014» (sic.), tan solo habían trascurrido 8 años.
Precisó que tampoco se configura el término prescriptivo de la acción penal en la fase de juzgamiento, el cual se reduce a la mitad, es decir, seis años que deben contarse a partir de la firmeza de la acusación. Aclara que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 890 de 2004, sus artículos 7 a 13 entraron en vigor a partir de julio 7 de 2004, fecha de promulgación de la norma, y entre aquellos, se incluye el artículo 11 que fijó la pena privativa de la libertad para el fraude procesal entre 6 y 12 años de prisión.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. De la competencia La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 29 de enero de 2018, conforme los artículos 32.1 y 181 del C.P.P. 6.2 Estudio del cargo único. 6.2.1 La Corte resolverá el recurso debido a que el mismo fue admitido en auto del 27 de julio de 2018, con prescindencia de las objeciones técnicas que pueda sostenerse frente a la demanda, pues admitida la misma, procede su decisión de fondo. 6.2.2 Obsérvese que el demandante propuso un único cargo por la vía de la violación directa de la ley proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales, que, dice el demandante, conllevó a la aplicación indebida de varias normas sustanciales.
Posteriormente, transcribió el artículo 453 del Código Penal para indicar que la acción penal estaba prescrita en virtud de los artículos 82, 83 y 86 del Código Penal. 6.2.3 La violación directa de la ley sustancial, como lo tiene establecido la jurisprudencia, es un cargo de puro derecho en tanto lo que se alega es que entre el error de los juzgadores y la norma sustancial infringida no hay interferencia alguna, probatoria o fáctica, que medie en el yerro, sino que es directa.
Alegado de esa forma el error, es condición sine qua non la de aceptar la reconstrucción de los hechos tal y como se hizo en las instancias y la estimación probatoria con la precisión y alcance que se contenga en los fallos atacados. Y en ese orden la infracción a la norma sustancial puede presentarse por (i) exclusión evidente o falta de aplicación, (ii) por aplicación indebida, o (iii) por interpretación errónea de la norma llamada a regular el caso concreto. 6.2.4 En este caso, el defensor plasmó su inconformidad en el hecho de que, no obstante la juez de primer grado condenó a su defendido por un delito de fraude procesal (artículo 453 del C.P.), sin aplicar la modificación que al tipo penal en cuanto a la punibilidad realizó el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, el Tribunal no declaró la prescripción de la acción penal, cuando la fiscalía debió precluir la investigación, desconociendo la segunda instancia que esa reforma sólo se predica de hechos cometidos en distritos judiciales en los que ya había entrado a regir el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, que para el de Barranquilla lo fue el 1º de enero de 2008, y el hecho se ejecutó en febrero de 2006. 6.2.5 Así establecida la censura, el problema jurídico que plantea se reduce a determinar si el error del Juzgador de instancia en la selección de la sanción penal a imponer extiende sus efectos a las reglas de prescripción o solo se mantiene frente a la pena en concreto cuando sea inmodificable por razón de la prohibición constitucional de reforma en peor. 6.2.6 Los hechos jurídicamente relevantes que determinan la solución del caso, se limitan a los siguientes: i) La fecha de consumación de los hechos fue el 22 de febrero de 2006. ii) La calificación jurídica de los hechos (inamovible en virtud de la clase de censura) fue de fraude procesal. ii) La fuente formal seleccionada para la sanción de esos hechos fue el artículo 453 del Código Penal, sin el incremento de la Ley 890 de 2004. iii) El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa, con el exclusivo propósito de que se declarara la prescripción de la acción que habría ocurrido, dijo el recurrente, antes de la ejecutoria de la resolución de acusación. 6.2.7 Establecidos esos hechos y determinado por las sentencias de instancia que los hechos sancionables se consolidaron en febrero de 2006, el primer aspecto a dilucidar entonces es el juicio de pertinencia de la norma jurídica.
Aquí, ni el censor, ni las sentencias de instancia proponen discusión alguna. Todos a una coinciden en que la fuente formal llamada a resolver el caso es el artículo 453 del Código Penal. 6.2.8 Decidido el juicio de pertinencia y existiendo consenso sobre su solución, se aborda el juicio de vigencia de esa norma jurídica. Y he aquí el meollo del asunto, pues la discusión justamente se centra en ese tema que se cruza con el principio de legalidad estricta que caracteriza el derecho penal (Art. 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 599 de 2000).
Establecidos los hechos en el mes de febrero de 2006, ese es el aspecto temporal desde el que juega el factor de la “ley preexistente al acto que se imputa”. Como el acto imputado constituye, según consenso de las partes aquí concernidas, el delito de fraude procesal, entonces es el artículo 453 del Código Penal (Ley 599 de 2000) la norma preexistente al acto imputado.
Sin embargo, esa norma fue modificada mediante la Ley 890 de 2004 cuya vigencia rige desde el 7 de julio de 2004 cuando se publicó en el Diario Oficial 45.602 de esa fecha. Y, adicionalmente y en tanto es pertinente para la solución de este problema jurídico, se trae a colación que se incluyó una norma expresa de vigencia inmediata[footnoteRef:9] para los artículos 7 a 13.
Y como el artículo 11 de la Ley 890 de 2004 modificó estrictamente la pena del artículo 453 del Código Penal en el sentido de fijarla en un mínimo de seis años de prisión y un máximo de doce, esa es entonces la norma vigente para este caso concreto. La conclusión es obvia por dos razones: i) es preexistente al acto imputado porque es del 7 de julio de 2004 y los hechos que lo tipifican ocurrieron en febrero de 2006.
Y, ii) La norma modificada en su pena es el mismo artículo 453 del Código Penal aplicado en las instancias. [9:.
ARTÍCULO 15. La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005, con excepción de los artículos 7o. a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata. ] 6.2.9 Definidos los juicios de pertinencia y vigencia de la norma jurídica llamada a resolver el caso, puede entonces resolverse el problema de la probable prescripción de la acción. Propuesto un cargo de violación directa de la ley, el censor acepta que el delito de fraude procesal se consumó el 22 de febrero de 2006 y es a partir de este momento que debe computarse el término de prescripción de la acción penal que en la fase instructiva fue interrumpido el 14 de enero de 2015 cuando quedó en firme la acusación en su contra[footnoteRef:10].
En ese orden, el término con el que contaba la Fiscalía para llamar a juicio a Tatis Mosquera era el de 12 años, por ser la pena máxima indicada para el punible en cuestión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. De donde surge claro que en la fase de instrucción no transcurrieron esos doce años que tenía de plazo máximo la Fiscalía, por lo que no le asiste razón al censor en su reclamo de declaratoria de la prescripción. [10: Fl. 59 reverso, C. Fiscalía] 6.2.10 Ahora bien, esa que se ha descrito es la situación objetiva, pero en este caso concreto lo que ocurrió es que el juez de primer grado al abordar el tema de la punibilidad erró el marco punitivo al elegir el de cuatro (4) a ocho (8) años que era el del artículo 453 antes de la reforma de la Ley 890 de 2004 y no el de seis (6) a doce (12) años, que era el correcto.
Dicho error fue advertido por el Tribunal, sin que lo pudiera corregir, porque la defensa fue apelante único y, por obvias razones, no manifestó inconformidad respecto de la pena. Es fácil notar que hasta el defensor de TATIS MOSQUERA era consciente de cuál era la norma correcta pues nunca alegó la prescripción en los alegatos de conclusión ante el Juez y solo resultó alegando la prescripción una vez observó el yerro cometido por el a quo. 6.2.11 Planteada así la situación, responderá la Sala el interrogante de ¿si la interpretación errónea del Juez de la norma en la que define un problema jurídico al errar sobre la pena aplicable, con evidente afectación al principio de legalidad, en un caso que no es solucionable por la vía ordinaria por la garantía constitucional de la prohibición de reforma en peor, extiende sus efectos a las reglas de la prescripción de la acción?. 6.2.12 Esa respuesta ya ha sido dada por la Sala, en decisión del 14 de noviembre de 2018, radicado 52220, donde se resolvió un caso por un delito de concierto para delinquir agravado en el que, conforme a la fecha de comisión del hecho, era aplicable el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 que aumentó la pena para este comportamiento, el cual fue ignorado por los jueces de instancia, que impusieron la pena, sin tener en cuenta el nuevo ámbito punitivo.
Pese al error del sentenciador en la selección de la norma llamada a establecer la pena prevista en la ley para esa conducta, la Corte partió de la regla aplicable de acuerdo con la fecha de los hechos, para computar la prescripción de la acción penal, pues consideró que no se estaba desconociendo la calificación jurídica acogida en el fallo, toda vez que el delito imputado seguía siendo el mismo y no se trataba de tener en cuenta agravantes no atribuidas en la sentencia. Los siguientes fueron los argumentos expuestos por la Sala: “En principio la posición adoptada por la Sala en esta decisión no contraviene lo sostenido de tiempo atrás, en el sentido de que la calificación jurídica de la conducta definida en la sentencia de segunda instancia, constituye el marco jurídico a partir del cual debe establecerse si en un asunto determinado ha acaecido el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
“En efecto, en este caso se respeta la calificación jurídica de los hechos impartida en la acusación y en el fallo atacado, la cual se mantiene inmodificable en sus dos aspectos: fáctico y jurídico. Conforme con ello, no se trata de la imputación de nuevas circunstancias de agravación o atenuación punitivas que conforme con el inciso 4º del artículo 83 del Código Penal modifican la pena del delito imputado.
“(…) “Ahora bien, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado no guarda relación mediata con la reformatio in pejus, toda vez que la primera se refiere al tiempo para investigar y sancionar una conducta punible, mientras la segunda a la imposibilidad de agravar la “sanción” cuando se dan los supuestos establecidos en el artículo 31 inciso in fine de la Carta Política.
Uno y otro son fenómenos distintos, y por tanto, diferenciables. “ En tales condiciones, la equivocación en la pena prevista para el delito al momento de su ejecución y no en el proceso de determinación de los mínimos y máximos aplicables a su autor, no puede enervar el ejercicio de la acción penal bajo el supuesto de la infracción de la “reformatio in pejus”, porque en últimas el establecimiento del acaecimiento de ese fenómeno a partir de la pena legalmente establecida para el delito no lesiona el debido proceso.
“En efecto, a partir de la vigencia de la citada disposición legal, 29 de diciembre de 2006, la pena del delito de concierto para delinquir agravado es prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años, toda vez que modificaba expresamente el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, de modo que el cometido con posterioridad a esa fecha apareja esa sanción y ninguna otra.
“Esto es, que para el hecho punible de concierto para delinquir existe una única pena, la cual no es otra que la señalada, de manera que, si por “error” los juzgadores al momento de determinar la sanción a imponer a los acusados tuvieron en cuenta una que no existía, terminaron favoreciendo al peticionario; luego la circunstancia de tener ahora en cuenta la correcta para establecer si la acción penal se encuentra prescrita, no afecta ninguno de los derechos invocados.
(Resaltado fuera de texto) “(…) “En este sentido, contrario a lo afirmado ningún derecho resulta lesionado o afectado cuando para determinar la causa extintiva de la acción penal, se tiene en cuenta la pena que para el momento de comisión del delito preveía la ley, salvo los casos de favorabilidad penal que no es predicable en este asunto, en tanto no se trata de un supuesto de tránsito de legislación que permitiera entrar a establecer cuál pena era la aplicable a partir de ese principio.” 6.2.13 El pronunciamiento anterior fijó una regla según la cual la calificación de la sentencia, aun cuando resulte equivocada, no es la que se tiene en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal, pues precisó la Corte que si el error proviene de la selección de una norma derogada que contempla una pena inferior a la del nuevo precepto, de todas formas se debe aplicar este último por ser el vigente para el momento del hecho, sin que ello resulte vulneratorio del principio de no reforma en peor o del debido proceso en relación con el principio de congruencia, pues se mantiene la calificación de la sentencia. Regla que se ajusta perfectamente al presente caso, donde la calificación jurídica dada a los hechos en sentencia de primera y de segunda instancia fue idéntica.
Por lo tanto, se debe tener en cuenta que desde la fecha de iniciación del comportamiento (presentación de la sustitución con información falsa), hasta su consumación (pago efectivo al procesado de las mesadas adeudadas), no hubo cambio de legislación, puesto que siempre estuvo vigente el artículo 453 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004.
En este orden de ideas, para este asunto es claro que la pena a tener en cuenta a efectos de verificar la vigencia de la acción penal, es la indicada por esa norma, ya que su vigencia se remonta al 7 de julio de 2004 y el hecho se cometió en febrero de 2006. 6.2.14 Resulta claro que el término de prescripción de la acción penal se encuentra regulada en el artículo 83 del Código Penal, y ese término obedece al máximo de la pena previsto en la ley para el respectivo delito, que no será inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años.
Ahora, de conformidad con lo expuesto, el delito de fraude procesal contemplado en el artículo 453 del Código Penal con las modificaciones insertadas por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, contiene una pena máxima de doce (12) años. Por su parte, el artículo 84 inciso 2 ibídem, señala que en las conductas punibles de ejecución permanente el término comenzará a correr desde el día de su consumación, y en acápites anteriores se indicó que la consumación del delito de fraude procesal a cargo del acusado nadie discute en el recurso que tuvo lugar el 22 de febrero de 2006.
Es por tanto desde esta fecha que debe contarse el término de doce (12) años para verificar la prescripción de la acción penal en la etapa de investigación hasta cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el cual vencería el 22 de febrero de 2018. Lo anterior, conforme al original inciso 1º del artículo 86 de la ley 599 de 2000 que establecía: “La prescripción de la acción penal, se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriado”.
Como en el caso sub examine, se tiene que la resolución de acusación adquirió firmeza el 14 de enero de 2015 resulta evidente que para el momento en el que cobró firmeza la acusación el Estado estaba facultado para ejercer su poder punitivo. 6.2.15 Finalmente, debe reiterarse que a pesar de que la pena impuesta por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Causas Mixtas de Barranquilla no se ajusta a derecho, y vulneró el principio de legalidad, dado que no tuvo en cuenta el incremento punitivo que el artículo 11 de la ley 890 de 2004 fijó para el delito de fraude procesal, la Sala deberá ser garante de los derechos fundamentales individuales del sujeto pasivo del poder punitivo del Estado, y tras asegurar que la pena que en derecho correspondía a TATIS MOSQUERA oscilaba entre los seis (6) a los doce (12) años de prisión, y no los cuatro (4) años impuestos, ésta no se podrá modificar en atención al principio universal de la no reformatio in pejus, por cuanto el defensor fungió como apelante único.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
primero: NO CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla. En consecuencia, declarar que la misma adquiere firmeza.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUELLAR SALVO VOTO JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO SALVO VOTO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 21