República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 38917 Jorge Luis Pereira Vergara CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP1444-2014 Radicación n° 38917 (Aprobado Acta No.40) Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE LUIS PEREIRA VERGARA, contra el fallo del 1º de febrero de 2012 proferido por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual confirmó el emitido el 22 de julio de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la ciudad, que lo condenó a cuatrocientos seis (406) meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio agravado.
HECHOS El 3 de julio de 2008, en la isla de Barú corregimiento de Cartagena, los vigilantes de la empresa de seguridad SEGBARU LTDA encargada de cuidar un predio ubicado en el sector de Playa Blanca, no le permitieron a Erenel Camargo Pérez abrir un portillo e ingresar al baño que había quedado encerrado por la cerca instalada la noche anterior por sus propietarios.
La negativa hizo caldear los ánimos a la comunidad y enfrentar a los guardias quienes dispararon sus armas de fuego, siendo lesionados Camargo Pérez, quien falleciera en una clínica de esa ciudad, Alex Pacheco Canabal y Remberto Romero Rodríguez. De estos hechos se acusa a JORGE LUIS PEREIRA VERGARA. ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de marzo de 2009, ante el Juez 11 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cartagena, el Fiscal 34 Seccional formuló imputación por el delito de homicidio agravado en concurso con lesiones personales a PEREIRA VERGARA, quien fuera dejado en libertad al imponérsele medida de aseguramiento no privativa de la libertad.
El 13 de abril de 2009 la Fiscalía presentó escrito de acusación y el día 27 del mismo mes, en audiencia ante la Juez Sexto Penal del Circuito de Cartagena formuló acusación por los delitos imputados. El 22 de julio de 2011, el citado funcionario dictó sentencia en la cual condenó a PEREIRA VERGARA, que recurrida por el apoderado del acusado fue confirmada por el Tribunal de esa ciudad, decisión que es objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA Con sustento en el numeral 3 del artículo 181 de la ley 906 de 2004 se proponen tres (3) cargos, por errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de la prueba. 1.
Cercenamiento del dictamen médico legal y del testimonio del forense. Expresa que el error recayó en la contemplación material de los testimonios de Boris Pereira Lora, perito del Instituto de Medicina Legal, Jean Carlos Cardales Matorel, Remberto Romero Rodríguez, Alex Pacheco Canabal, Erenel Camargo Blanco, Roger Murillo Moyar, Oriana Lujan Russ y el protocolo de necropsia de julio 4 de 2007.
Enseguida señala el contenido objetivo de cada uno de ellos, para indicar que de acuerdo con la trayectoria del proyectil el acusado no pudo ser el autor del disparo que causó la muerte a Erenel Camargo, pese a lo cual el Tribunal ningún análisis hizo de la posición del tirador y de la víctima en relación con lo mostrado en la necropsia. Igualmente manifiesta que el Tribunal ignora la clase de arma de fuego que portaba el acusado, una escopeta calibre 12 de cartuchos que al ser disparados producen heridas múltiples, tal como puede establecerse con las causadas a los lesionados, mientras que la fiscalía no probó la naturaleza del proyectil que impactó la humanidad de Erenel Camargo y le causó la muerte. 2.
Sobrevaloración del contenido probatorio de la prueba de cargo, por omisión de las contradicciones en relación con la identidad del acusado. En su demostración, transcribe las versiones de Jean Carlos Cardales Matorel, Alex Pacheco Canabal y Erenel Camargo Blanco rendidas en el juicio oral, las cuales considera contradictorias con las manifestaciones hechas por cada uno de ellos en la entrevista, sobre el autor del disparo que causó la muerte a Camargo Pérez. 3.
Distorsión de la prueba de descargo testimonial en el proceso de valoración, en la medida que fue escindida en su contenido objetivo. El vicio recae en las declaraciones de Juan David Fortich Moreno, Jhon Carlos Díaz León, Javier Ramón Forero Hernández, Luis Quiceno Sarmiento, Gilberto José Guerrero León y Jorge Luis Pereira Vergara, cuyos apartes pertinentes transcribe, para mostrar la existencia del conflicto originado por la instalación de la cerca, motivo por el cual los nativos reclamaron y atacaron violentamente a los vigilantes de la empresa con armas, piedras, botellas y varillas, el cual no fue apreciado por el Tribunal.
Pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar una en la cual se absuelva al acusado PEREIRA VERGARA. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El recurrente Brevemente advierte que todo lo que ha querido decir consta en la demanda, razón por la cual se remite a lo dicho en ella. Los no recurrentes La Fiscalía manifiesta que se detiene en dos puntos esenciales objeto de discusión en la demanda: el dictamen pericial y la valoración de los testimonios sobre los cuales se edifica la sentencia impugnada.
Luego de referirse a la trayectoria seguida por el proyectil y a la posición en que se encontraban la víctima y el acusado, echa de menos los análisis de balística y otros determinantes sobre el disparo. Aclara que en el sistema de la ley 906 de 2004, la fiscalía como la defensa deben hacer esfuerzos argumentativos, en este caso, un debido interrogatorio al perito al que simplemente se le preguntó por la trayectoria del disparo, razón por la cual dejaron de establecerse muchas circunstancias que habrían servido para tomar una determinación. Expresa que en la valoración de la prueba, los jueces tienen en cuenta las declaraciones de los tres testigos que señalan a la persona que accionó el arma, a pesar de las inconsistencias de los mismos relativas a su identificación. Señala que la defensa incurre en un error, al pretender que la entrevista de uno de ellos sea utilizada ahora para establecer la credibilidad del testigo, por no ser el momento adecuado para hacerlo.
Considera que los elementos probatorios que militan en el proceso son suficientes para atribuir responsabilidad penal al acusado, por lo cual pide no casar la sentencia impugnada. El representante de la víctima agrega que debido al sistema procesal que nos rige, orientado por la oralidad, inmediación y concentración, el juez que presidió el juicio oral encontró que mientras la prueba testimonial de cargo resulta creíble, la de descargo no lo es.
Respecto de la trayectoria del disparo discutida en el primer cargo la estima poco trascendente por la edad de la víctima, ya que ésta pudo echar hacia atrás la cabeza en el momento del impacto lo cual la explicaría. En relación con la prueba testimonial comparte lo dicho por la Fiscalía, en cuanto la misma sustenta la muerte y muestra que el autor del disparo no fue persona distinta al acusado, de modo que su valoración por los jueces se hizo de acuerdo con los principios que la rigen en la ley.
Respecto del segundo cargo, en el que la defensa crítica a tres testigos sin tener en cuenta que no son los únicos, manifiesta que a pesar de todo dicen la verdad y así lo entendieron las instancias, porque las narraciones que hacen no son calcadas sino que corresponden a lo visto por cada uno de ellos, como tampoco se equivocan en la identificación del acusado al que conocían desde cuando llegó a la isla de Barú. Frente al cargo tercero, señala que los testigos de la defensa mienten, actitud advertida por el juez al negarles credibilidad a sus declaraciones, lo cual se hace evidente cuando uno dice que el arma le fue arrebatada y otro asegura haber sido herido por los nativos.
En consecuencia de lo dicho, la sentencia no deber ser casada porque el acusado mató a Erenel Camargo. El Procurador Delegado considera sugestivo lo dicho por la Fiscalía respecto de la trayectoria de la herida que causó la muerte a la víctima. Es cierto que la misma pugna con lo acontecido, porque los testigos son contestes en afirmar que la víctima se hallaba sentada mientras el agresor estaba de pie y que efectivamente disparó él, como también lo hicieron sus otros compañeros de vigilancia. También resulta sugestiva la descripción que el legista hace de la herida que es de uno por un centímetro, lo cual llama la atención porque los otros lesionados presentan unas heridas que difieren en su tamaño de la que causa la muerte de Erenel Camargo, indicando este hecho que fueron causadas con armas diferentes.
En este asunto se incautan 4 escopetas calibre 12 y quince proyectiles, siendo importante resaltar que como la herida no tuvo orificio de salida, del cuerpo de la víctima se extrae el proyectil y se ordena el estudio balístico, el cual sin embargo se echa de menos en la investigación, cuando el mismo había podido disipar la duda que emerge insalvable en este momento procesal.
La responsabilidad penal es de carácter individual, y si hay varias personas que dispararon contra una multitud, cómo podemos explicarnos que haya heridos que tienen impactos de perdigones de 0.3 centímetros y el que causa la muerte a la víctima tenga 1 por 1 centímetro, lo cual implica que se causó con un arma diferente a las incautadas.
En la descripción de la herida se establece que el proyectil ingresa de abajo hacia arriba, que incluso impacta la parte frontal de cerebro y se aloja en uno de sus occipitales, pero ninguno de los testigos dice que el agresor se haya agachado o que la víctima hubiera estado en una posición diferente a la de encontrarse sentado. La balística enseña que las escopetas calibre 12, pueden tener proyectiles de carga múltiple o de carga única; en la necropsia se afirma que el proyectil extraído del cuerpo de la víctima es de carga única.
Por ello coadyuva la pretensión del recurrente de casar la sentencia, en razón al error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del protocolo de necropsia. En la sentencia no se valoran la experticia ni el testimonio del perito de manera integral, pues no se tiene en cuenta que el proyectil correspondía a un arma de carga única ni tampoco su dimensión. De otro lado, su trayectoria sugiere que la víctima se encontraba en una posición distinta a la indicada por los testigos y la ausencia del examen de balística, impide establecer con cuál arma se causó la muerte a Erenel, en tanto que la distancia desde donde los testigos dicen que le disparó ha debido de dejarle otras señales en la cara, si era de carga múltiple.
En razón a que gravita la duda por la ausencia del examen de balística, del estudio de las escopetas y de la prueba de absorción atómica, pese al principio de libertad probatoria, pide casar la sentencia y dictar un fallo de reemplazo en el cual se absuelva a JORGE LUIS PEREIRA VERGARA. CONSIDERACIONES En relación con el cargo primero de la demanda, en el que se denuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, para la Sala resulta evidente que los juzgadores al apreciar las pruebas testimonial y pericial señaladas en él, omitieron aspectos sustanciales de las mismas con incidencia en el sentido de la sentencia atacada.
Lo primero que se advierte es que no se está frente a un problema de libertad probatoria como el insinuado por la Fiscalía, en tanto el demandante no reclama un medio de convicción en particular para sustentar la sentencia; simplemente pide que la prueba aducida y practicada oportunamente en el juicio oral sea apreciada en su integridad y no de manera cercenada.
Desde esta perspectiva, el Delegado no solo comparte la crítica hecha a los juzgadores al señalar que la necropsia y los testimonios del perito no fueron apreciados íntegramente, sino que al mismo tiempo advierte la existencia de falencias probatorias que generan una duda insalvable a favor del acusado, puestas de presente también en el reparo.
Ciertamente, la sentencia de primera instancia omite cualquier referencia o análisis a la dirección del proyectil establecida en el informe pericial de necropsia, al cual se le menciona para acreditar el hecho de la muerte de Erenel Camargo por “herida en el dorso nasal”, y precisar más adelante “que las heridas del hoy fallecido fueron generadas con armas de fuego”.
Así mismo el Tribunal guarda silencio sobre dicho tema, al limitarse a indicar que en esa experticia el médico forense “concluyó que la causa de la muerte fue “laceración cerebral secundaria a herida por arma de fuego”, coincidente con el hallazgo encontrado por el perito del CTI”. Sin embargo, en el protocolo de necropsia, evidencia 1 incorporada en el juicio oral, en la descripción especial de las lesiones observadas en el cadáver de Erenel Camargo, punto 1.4, se determina que la trayectoria del proyectil o fragmento desde el plano horizontal es “Infero-Superior”.
Por su parte, el forense Boris Pereira Lora interrogado sobre este punto, precisó que de acuerdo con la trayectoria indicada el disparo provenía de un ángulo de abajo hacia arriba. En estas precisas circunstancias, los falladores ignoran hechos de inocultable valor probatorio; que de haber sido tenidos en cuenta restan credibilidad a la prueba testimonial que sirvió de fundamento para condenar al acusado, razón por la cual tienen incidencia en el sentido del fallo.
En efecto, la prueba testimonial de cargo es reiterativa en indicar que Erenel Camargo se encontraba en una silla sentado al momento de recibir el disparo y PEREIRA VERGARA, a quien se le atribuye la autoría del mismo, de pie y frente a la víctima. Nadie manifiesta haber visto al occiso en posición distinta a la mencionada por los testigos de cargo, ni menos que el acusado se hubiera agachado o tendido en el piso para disparar, en tanto que la trayectoria del proyectil no guarda ninguna relación con las posturas guardadas por los dos.
De ese modo, si la trayectoria del proyectil o fragmento es infero superior, esto es, que ingresó por el dorso nasal de la víctima de abajo hacia arriba, de acuerdo con la posición en que los testigos Jean Carlos Cardales, Alex Pacheco y Erenel Camargo –hijo- ubican a la víctima y al acusado, éste no podía ser el autor del disparo causante de la muerte de la primera.
Luego para explicar o justificar la dirección seguida por el proyectil o fragmento establecida por el perito, se puede acudir a dos hipótesis: (i) quien disparó debía encontrarse en un ángulo inferior a la posición de la víctima; (ii) un proyectil o fragmento rebotó al chocar contra el piso o alguna piedra, penetrando por el “dorso nasal en toda la línea media anterior”.
La primera debe ser descartada, porque en la posición en que se encontraban el afectado y el acusado, éste no pudo ser el causante de la herida que acabó con la vida de Erenel Camargo, luego surge la duda sobre su autor mientras que las versiones de los testigos que sirvieron de sustento a la sentencia atacada, son contradictorias con lo dictaminado por el forense en su informe pericial.
La segunda resulta probable, en razón a que PEREIRA VERGARA y sus compañeros con excepción de Juan David Fortich Moreno, admiten haber utilizado sus armas de fuego de dotación al disparar hacia la tierra o al aire, para contener a la comunidad que alterada les reclamaba por la instalación de la cerca. De acuerdo con esta, cualquiera de los guardias que usó su escopeta con el objeto de contener a los nativos, pudo ser el autor del disparo cuyo proyectil terminó por penetrar en el dorso nasal y alojarse en la masa cerebral de la víctima, con lo cual se acrecienta la duda sobre la responsabilidad atribuida al acusado por el homicidio y las lesiones, con mayor razón cuando la trayectoria del fragmento deformado no fue discutida o controvertida por el órgano de la acusación y los juzgadores.
Así mismo, surge una consideración adicional que guarda estrecha relación con otra falencia probatoria, la cual tiene relevancia frente a la segunda hipótesis: del cerebro de Erenel Camargo el legista extrajo un proyectil o fragmento deformado, que dispuso enviar a balística para determinar sus características generales. A pesar de ello, se desconoce si el estudio fue realizado y en caso positivo, la razón por la cual no fue introducido al juicio oral como evidencia, ya que la Fiscalía no lo allegó como elemento material probatorio ni hizo mención alguna a él, mientras tampoco existe prueba técnica que permita establecer en principio, si resultaba compatible con los cartuchos percutidos por las escopetas que portaban los vigilantes y que fueron recogidos en el lugar de los hechos.
Ahora bien, si el orificio de entrada en el dorso nasal del occiso es de 1 por 1 cm según el perito y las heridas de los dos lesionados son de 0.3 por 0.3 cm, las cuales de acuerdo con lo atestiguado por la forense Oriana Luján Ruiz fueron causadas por proyectiles tipo balín, todo indicaría el uso de varias armas de fuego de distinta clase.
La ausencia entonces del dictamen de balística, a pesar de la incautación de las cinco escopetas, la recuperación de cinco (5) cartuchos percutidos y la remisión del proyectil para determinar sus características, permite concluir que el proyectil o fragmento deformado hallado en la masa cerebral de Erenel, pudo provenir de cualquiera de ellas, o peor aún, de alguna otra clase de arma de fuego, según lo referido por John Carlos Díaz León, Javier Ramón Forero y Luis Alberto Quiceno, quienes dicen haber visto pistolas y escopetas en manos de los turistas y los nativos.
Así las cosas, los juzgadores al apreciar la prueba omitieron aspectos sustanciales de la misma, error que los llevó a reconocerle pleno valor probatorio a lo atestiguado por Remberto Romero Rodríguez, Alex Pacheco Canabal y Erenel Camargo Blanco, para edificar sobre ellos la sentencia, sin tener en cuenta que la prueba pericial parcialmente apreciada comprometía su credibilidad seriamente.
En este sentido, no podía otorgarle verosimilitud a sus afirmaciones según las cuales el autor del disparo causante de la muerte de Erenel fue el acusado porque lo vieron dispararle de frente, cuando la trayectoria del proyectil establecida en la necropsia impide tenerlas por veraces, ni mucho menos de las heridas superficiales a Pacheco Canabal y Romero Rodríguez, respecto de las cuales no existe prueba alguna que lo comprometa.
El que hubiera disparado dos veces, una al aire y otra a la tierra, tampoco es prueba de su responsabilidad, debido a que sus compañeros con excepción de Fortich Moreno también lo hicieron, sin que se determinara a través del estudio de balística correspondiente, las características del fragmento deformado o que éste correspondiera a alguno de los cartuchos percutidos por el acusado, pues según lo visto esta era una hipótesis posible a partir de lo dictaminado por el forense.
En esas condiciones, cualquiera de los guardias pudo haber sido el autor del hecho, sin que al acusado le sea atribuible el mismo por ser el supervisor de ellos y asumiera en consecuencia la vocería frente a los reclamos airados de la comunidad, ya que en materia penal la responsabilidad es individual y debe ser determinada con prueba legal, aducida, controvertida y confrontada en el juicio oral.
En conclusión, a partir de la apreciación integral de la prueba producida e incorporada en la audiencia de juzgamiento, persiste la duda que no fue reconocida por los juzgadores y la cual siendo insuperable, deberá ser resuelta a favor del acusado en esta sede. En razón de la prosperidad del cargo que lleva a casar la sentencia condenatoria para en su lugar absolver al acusado, resulta innecesario pronunciamiento alguno respecto de los dos restantes, los cuales además guardan similitud y estrecha relación con lo decidido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con el cargo primero propuesto en la demanda y en su lugar, absolver a JORGE LUIS PEREIRA VERGARA de los delitos por los cuales fuera acusado por la Fiscalía General de la Nación. Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ IMPEDIDO IMPEDIDO GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 PAGE 15