SP144-2023(60525) — Corte Suprema

SP144-2023(60525)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 153 de 1887Ley 2195 de 2022Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004Ley 996 de 2005

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Principio de prioridad: prescripción / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Contrato sin cumplimiento de requisitos legales / PRESCRIPCIÓN - No se configura / PRESCRIPCIÓN - Ley 906 de 2004 no aplica a casos de Ley 600 de 2000 Tesis: « En cuanto atañe al tercer cargo que, en virtud del principio de prioridad, al plantear la prescripción de las acciones penales derivadas de los delitos por los que se procede debe ser analizado en primer lugar, pues en caso de prosperar haría innecesario el examen de los demás reproches, se tiene: Como la defensa solicitó la nulidad del fallo pues fue dictado luego de prescribir la acción penal de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos, es preciso señalar que WA, DB y EP fueron acusados y condenados como autores de un solo peculado por apropiación en cuantía de $27’500.000 -suma que contrario a lo afirmado en las demandas, sí superó los 50 salarios mínimos legales de la época ($408.000 para 2006) que sumaban $20’400.000— y un solo contrato sin cumplimiento de requisitos legales, situación que ahora no puede corregir la Corte en orden a indicar que se trató de varios de tales punibles, pues ello lo impide el principio de congruencia entre acusación y fallo, así como el principio de interdicción de la reforma peyorativa por ser la defensa el único apelante. Al verificar si la acción penal derivada del primer delito prescribió, se advierte que en el sumario el término máximo de la pena era de 15 años, aumentado en una tercera parte (5 años) por tratarse de servidores públicos, para un total de 20 años. Si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, dicho lapso se cumpliría el 26 de enero de 2026. Si el 30 de abril de 2018 la Fiscalía confirmó la acusación de primer grado, ese día quedó ejecutoriada e interrumpió el término de prescripción que comenzó a contarse por la mitad, esto es, por 10 años, los cuales se cumplirían el 30 de abril de 2028, luego es claro que ni en la instrucción o en el juicio se consolidó el referido fenómeno prescriptivo de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación. Respecto del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se observa que en la instrucción prescribe en el término máximo de la pena, esto es, en 12 años, aumentados en la tercera parte (4 años) por tratarse de servidores públicos, para un total de 16 años. Si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, dicho lapso se cumpliría el 26 de enero de 2022, pero ya antes, el 30 de mayo de 2018, había cobrado ejecutoria la acusación. Con posterioridad a esta última fecha el término de prescripción se contabiliza por la mitad, es decir, por 8 años, los cuales se cumplirían el 30 de enero de 2026, de manera que ni en el sumario o el juicio tuvo lugar la prescripción de la acción penal producto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Como se adujo que en virtud del principio de favorabilidad debe asimilarse la indagatoria de la Ley 600 de 2000 a la audiencia de imputación de la Ley 906 de 2004 y a partir de dicha diligencia contabilizar el término prescriptivo de la acción luego de su interrupción, encuentra la Sala que el asunto ya ha sido resuelto por la jurisprudencia. En efecto, la Corte ha dicho que no es procedente tal planeamiento, pues mientras la formulación de la imputación es presupuesto procesal para la presentación de la acusación en la Ley 906 de 2004, la resolución de acusación ejecutoriada marca el inicio del juicio en la ley 600 de 2000. Aquella es un acto de comunicación a una persona imputada, mientras ésta corresponde a un acto material en el que la Fiscalía da por demostrada la ocurrencia del hecho y la existencia de prueba indicativa de la responsabilidad del procesado. Lo anterior explica el señalamiento de períodos mínimos distintos para la prescripción de la acción penal; la Ley 906 de 2004 establece que interrumpido el término éste comenzará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad, sin ser inferior a 3 años, mientras que en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 dicho período “no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. Así las cosas, en el procedimiento de la Ley 600 la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación ejecutoriada; en el de la Ley 906 con la formulación de la imputación, sin que esta se equipare para tales efectos a la indagatoria, como se propuso en las demandas, de manera que como lo ha expresado pacíficamente la jurisprudencia, los términos prescriptivos consagrados en la Ley 906 de 2004 no pueden ser aplicados a los trámites cursados bajo el rito de la Ley 600 de 2000, pues no pueden equipararse los momentos procesales de uno y otro sistema. La censura no prospera.». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura Tesis: « Con relación al primer cargo, en el cual se postuló la violación indirecta por falso juicio de legalidad pues la investigación fue adelantada por la policía judicial, encuentra la Sala que a partir de la denuncia, la Fiscalía dispuso la correspondiente indagación preliminar, en marco de la cual, directamente el Fiscal 13 Delegado practicó inspecciones judiciales en las que recaudó pruebas documentales sobre la contratación de la Alcaldía municipal de […] durante 2006. A su vez, también el Fiscal 6 recogió documentos en la Oficina de Planeación Municipal sobre las actas de suspensión de algunos contratos. Por su parte, el Fiscal 7 adelantó indagación y recolectó gran cantidad de documentos, entregándolos a la Fiscalía 13, la cual estableció al practicar una inspección judicial que se trataba de los mismos hechos. En el informe del CTI del 27 de octubre de 2006 los técnicos dejaron expresa constancia acerca de su desplazamiento al municipio de […], en compañía de los Fiscales 12 y 13 de la Unidad Nacional Anticorrupción, oportunidad en la cual se practicaron inspecciones judiciales a los sitios donde debieron realizarse las obras civiles contratadas, para lo cual se contó con la asistencia de un fotógrafo, un arquitecto y otros técnicos del CTI. Conforme a lo expuesto, la queja resulta infundada, pues el fallo de condena no se soportó en simples y llanos informes de policía judicial que, como lo ha dispuesto la ley y ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, no tienen en sí mismos el valor de pruebas, en cuanto son guías y criterios para adelantar las investigaciones , sino especialmente en medios probatorios documentales recaudados directamente por Fiscales Delegados en asocio de miembros del CTI. A partir de dicha documentación se estableció, entre otros elementos, que las contrataciones analizadas se realizaron durante el tiempo de veda establecido en la Ley de Garantías de la época y sin contar con certificados de disponibilidad presupuestal, convocatoria de proponentes o propuestas, estudios de conveniencia o necesidad, hojas de vida, RUT, certificado mercantil, RUP de la Cámara de Comercio y actas de inicio o reinicio y tanto menos de terminación, además de imprecisión sobre las coordenadas específicas donde debían realizarse las obras. Se entregaron anticipos por la mitad del valor contratado, esto es, por $10’000.000 a EAR y $17’500.000 a LAM (no recurrente), pero el mismo día de suscripción de los contratos se dispuso su interrupción y las obras no fueron ejecutadas. Si de conformidad con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 que define las “LABORES PREVIAS DE VERIFICACIÓN”, “La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible”, precisándose que “Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”, constata la Corte que la censura carece de fundamento, pues fueron los fiscales quienes en asocio de técnicos del CTI recaudaron las pruebas sustento del fallo impugnado. Resta señalar que el censor no dijo, ni la Sala advierte, por qué razón debería operar la cláusula de exclusión respecto de los documentos que dijo fueron entregados por el DAS y luego anexados, en cuanto carecen de autenticación, máxime si como ya se advirtió, la abundante prueba documental recaudada por los fiscales sirvió para acreditar la materialidad de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación por los cuales se acusó y condenó a WA, DB y EP. El reproche no prospera.». FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura Tesis: « Acerca del segundo cargo, en el que se propuso la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción sobre el informe de policía judicial, se observa que una vez más el reparo se circunscribe a cuestionar el del 27 de octubre de 2008, como si se tratara del único medio demostrativo obrante en la actuación y apreciado por los falladores, desconociendo que las inspecciones judiciales estuvieron directamente dirigidas por fiscales, quienes dentro de su función investigativa de carácter constitucional y legal recaudaron los documentos que luego sirvieron para dar soporte a la resolución de acusación proferida, así como al debate en el juicio y el fallo de condena. Ahora, en cuanto atañe a que se dio credibilidad a lo expuesto por el ingeniero EE de la Oficina de Planeación del municipio acerca de que las obras no se ejecutaron, olvida el recurrente que WA (Alcalde) y DB (Jefe de Planeación) realizaron unas actas de suspensión de los contratos con fecha 26 de enero de 2006, esto es, del mismo día en que se suscribieron tales acuerdos con ER y LM, documentos no encontrados en las inspecciones judiciales que solo aparecieron meses más tarde el 25 de octubre de 2006 en la Oficina de Planeación. En tal sentido, ERR solicitó por escrito la suspensión del contrato, para lo cual expresó: “ello obedece a que se me han presentado inconvenientes insalvables de carácter familiar que me impiden adelantar la ejecución del contrato en lo que resta de este mes y los siguientes, por lo que en atención a esto, solicito a quien corresponda la suspensión en los términos del contrato hasta tanto pueda física y materialmente estar al frente de esa obra lo cual por este medio manifestaré”. Entonces, se probó que las obras no se realizaron, sin que ello fuera acreditado con lo informado por el ingeniero EEC de la Oficina de Planeación, pues la vaga, genérica e imprecisa petición de suspensión del contrato denota la ausencia de interés en realizar los trabajos, de manera que como lo dijo el Tribunal, los mencionados funcionarios “quisieron dar apariencia de legalidad a la falta de ejecución de las obras cuyos recursos habían entregado, pero que sabían que su realización nunca se daría. Además, ese documento a todas luces se muestra contrario a la realidad, primero por el hecho de aparecer de la nada meses después en la oficina del Jefe de Planeación, segundo, porque no tiene ningún sentido que se suscriba un contrato si se piensa suspender el mismo día de su celebración”. El reparo no tiene vocación de éxito.». FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran servidores públicos / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Se vulnera Tesis: « Como el defensor planteó que se violaron los principios de consonancia entre acusación y fallo y non reformatio in pejus, pues RR fue acusado como interviniente en el delito de peculado por apropiación y así fue condenado en primera instancia, pero el Tribunal lo condenó como coautor de tal punible, advierte la Sala lo siguiente: Si fácticamente se imputó a ER apropiarse de $10’000.000 recibidos por concepto de anticipo para la ejecución de 2 contratos de obra en […], consistentes en: (a) Mantenimiento de la vía […], y (b) Mantenimiento del kilómetro 32 del corregimiento […], los cuales ni siquiera iniciaron, tanto menos se ejecutaron, es preciso constatar si actuó de manera individual o de acuerdo con el Alcalde, el Secretario de Planeación y el Tesorero del mencionado municipio. En tal cometido se tiene que si en el proceso se demostró cómo la contratación mencionada se realizó durante el tiempo de veda establecido en la Ley de Garantías de la época y sin contar con: certificados de disponibilidad presupuestal, convocatoria de proponentes o propuestas, estudios de conveniencia o necesidad, hojas de vida, RUT, certificado mercantil, RUP de la Cámara de Comercio y actas de inicio o reinicio y tanto menos de terminación, además de imprecisión sobre las coordenadas específicas donde debían realizarse las obras y que el mismo día de firma de los contratos se solicitó su suspensión por tiempo indefinido y por motivos imprecisos, es razonable concluir que se gestó toda una puesta en marcha entre los 3 referidos servidores públicos, en asocio con el contratista RR, para apropiarse del dinero entregado con el pretexto de un anticipo, respecto de obras que no se iban a realizar. Así las cosas, se encuentra acreditado que ER actuó en calidad de coautor del delito de peculado por apropiación en cuantía de $10’000.000. Ahora, en el fallo de primer grado se precisó que conforme a la jurisprudencia debía ser tratado como servidor público por apropiarse del dinero estatal recibido en calidad de anticipo, pese a lo cual, más adelante en la misma providencia, en el acápite de la “CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS”, sin explicación alguna, fue condenado como interviniente del delito de peculado por apropiación, es decir, como si fuera un particular que realizó actos de coautor respecto de un punible que asumió como propio, pese a no tener las calidades (jurídicas, profesionales o naturales) exigidas por el legislador para el sujeto activo tratándose de ese delito especial , y así se registró en la parte resolutiva. En la misma sentencia, al tasar su pena se dijo que oscilaba entre 6 y 15 años de prisión y, al aplicar el sistema de cuartos se partió de la pena mínima para el primer cuarto intermedio (99 meses), rebajada en una cuarta parte por tratarse de un interviniente, quedando en 74,25 meses de prisión. Igualmente fue condenado a la pena de multa por el equivalente al monto de lo apropiado, esto es, por $10’000.000. Al resolver el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa, el Tribunal expresó que como RR desempeñó funciones públicas debía tenérsele como servidor público, luego fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación, precisando que por el monto de lo apropiado la conducta se adecuaba al inciso 3 del artículo 397 del Código Penal que dispone una pena de 4 a 10 años de prisión, motivo por el cual le fue impuesto el mínimo correspondiente al primer cuarto intermedio, esto es, 66 meses. Del anterior recuento se advierte que en el fallo de primera instancia se cometieron, por lo menos, 3 errores: (i) Condenar al acusado como interviniente sin explicación alguna, pese a que se reconoció que para efectos penales debía tenérsele como servidor público por el manejo de dinero oficial. (ii) Tasar la pena a partir del inciso 1 del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 que la establece entre 6 y 15 años, cuando por razón del monto apropiado ($10’000.000 que no superaban los 50 salarios mínimos ) debía aplicarse el inciso 3 de la misma norma que dispone una sanción de 4 a 10 años de prisión, y (iii) No reconocer en la cuantificación de la multa la rebaja de una cuarta parte que le correspondía en su calidad de interviniente. Por su parte, la sentencia del Tribunal incurrió en el yerro de condenar a ER como coautor del peculado por apropiación a partir de tenerlo como servidor público, con desconocimiento del principio de interdicción de la reforma peyorativa por tratarse de apelante único, en cuanto se impone precisar que quien acude en apelación como interviniente resulta perjudicado si al resolverse el recurso se le condena como coautor, pues hay una desmejora cualitativa (es más grave y reprochable ser coautor que interviniente) y cuantitativa (tiene mayor sanción el coautor que el interviniente, pues a este le corresponde una rebaja de la cuarta parte). Entonces, dentro del cumplimiento de los fines de la casación, entre ellos la reparación de agravios y el respeto por las garantías, corresponde a la Corte declarar que el contratista RR debe ser tratado como servidor público y por ello, al proceder de acuerdo con los otros procesados respecto de la apropiación de $10’000.000 que le fueron entregados como anticipo de las obras que acordó realizar, actuó como coautor del delito de peculado por apropiación. Sin embargo, como fue acusado en calidad de interviniente, para honrar el principio de congruencia debe mantenerse tal condición y, además, dado que también fue condenado en primera instancia como interviniente con rebaja de una cuarta parte de la pena, lo que corresponde, para preservar el principio de la no reforma en perjuicio, es tenerlo en ese carácter.». PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía inferior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Se configura Tesis: « […] con la referida corrección es necesario verificar el término prescriptivo de la respectiva acción penal, esto es, como interviniente en el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 3 del artículo 397 del Código Penal). En tal cometido se tiene que en el sumario dicho lapso sería del máximo de la pena (180 meses) disminuido en una cuarta parte (45 meses) por ser interviniente, para un total de 11 años y 3 meses. Si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, dicho término se cumplió el 26 de abril de 2017, fecha para la cual aún no había cobrado ejecutoria la acusación al ser confirmada el 30 de abril de 2018 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, de manera que la sentencia impugnada deviene ilegítima respecto de ERR, por haber sido dictada cuando ya había cesado la oportunidad para que el Estado ejerciera el ius puniendi, circunstancia que impone casar parcialmente el fallo en tales condiciones adoptado, a fin de dejarlo sin efecto. Resta señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por RR en razón de este proceso, quien se encuentra en prisión domiciliaria.». CASACIÓN - Efectos del fallo: extensivo a los no recurrentes / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía inferior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Se configura Tesis: « El artículo 229 de la Ley 600 de 2000 dispone: “Aplicación extensiva. La decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según el caso”. Como en este asunto LAMB (contratado el 26 de enero de 2006 para realizar el mantenimiento y adecuación de la infraestructura rural municipal de […], quien recibió un anticipo por la mitad de lo acordado, esto es, por $17’500.00 y no realizó las obras), no recurrente en casación, fue acusado como interviniente del delito de peculado por apropiación, cargo por el cual fue condenado en primera instancia, pero el Tribunal al resolver la apelación de los otros procesados lo condenó como coautor del mencionado punible, advierte la Corte que su situación es sustancialmente similar a la de ER. En tal sentido, no para guardar el principio de prohibición de la reforma en peor, pues no apeló el fallo, sino el principio de limitación del superior, según el cual, está vedado al funcionario de segundo grado apartarse de los argumentos del impugnante para estudiar otros no planteados, salvo los que estén inescindiblemente vinculados con el recurso, luego “en modo alguno podrá corregir, subsanar o enmendar las deficiencias argumentativas del inferior o ajustar el proceso a la legalidad derivado de la irregularidad, vacío u omisión verificado en el trámite, so pena de afectar la garantía de la doble instancia” , no podía la Corporación de segundo grado, al tener a MB como servidor público, variar oficiosamente y en perjuicio suyo, su condición de interviniente a la de coautor, en cuanto tal circunstancia no fue objeto de apelación, máxime si también debía respetar el principio de congruencia entre acusación y fallo, pues fue acusado como interviniente. Ahora, tal como ocurrió con ER, la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación en monto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 3 del artículo 397 del Código Penal) en calidad de interviniente también se encuentra prescrita desde el 26 de enero de 2017, fecha para la cual no había cobrado ejecutoria la acusación, lo cual ocurrió el 30 de abril de 2018, motivo por el cual también el fallo dictado en su contra resulta ilegítimo y es necesario casarlo en orden a dejarlo sin efecto. Corresponde al juez de primer grado cancelar los compromisos de adquiridos por LAMB en razón de este proceso, el cual está en prisión domiciliaria.». CASACIÓN - Efectos del fallo: extensivo a los no recurrentes / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía inferior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Se configura Tesis: « El artículo 229 de la Ley 600 de 2000 dispone: “Aplicación extensiva. La decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según el caso”. Como en este asunto LAMB (contratado el 26 de enero de 2006 para realizar el mantenimiento y adecuación de la infraestructura rural municipal de […], quien recibió un anticipo por la mitad de lo acordado, esto es, por $17’500.00 y no realizó las obras), no recurrente en casación, fue acusado como interviniente del delito de peculado por apropiación, cargo por el cual fue condenado en primera instancia, pero el Tribunal al resolver la apelación de los otros procesados lo condenó como coautor del mencionado punible, advierte la Corte que su situación es sustancialmente similar a la de ER. En tal sentido, no para guardar el principio de prohibición de la reforma en peor, pues no apeló el fallo, sino el principio de limitación del superior, según el cual, está vedado al funcionario de segundo grado apartarse de los argumentos del impugnante para estudiar otros no planteados, salvo los que estén inescindiblemente vinculados con el recurso, luego “en modo alguno podrá corregir, subsanar o enmendar las deficiencias argumentativas del inferior o ajustar el proceso a la legalidad derivado de la irregularidad, vacío u omisión verificado en el trámite, so pena de afectar la garantía de la doble instancia” , no podía la Corporación de segundo grado, al tener a MB como servidor público, variar oficiosamente y en perjuicio suyo, su condición de interviniente a la de coautor, en cuanto tal circunstancia no fue objeto de apelación, máxime si también debía respetar el principio de congruencia entre acusación y fallo, pues fue acusado como interviniente. Ahora, tal como ocurrió con ER, la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación en monto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 3 del artículo 397 del Código Penal) en calidad de interviniente también se encuentra prescrita desde el 26 de enero de 2017, fecha para la cual no había cobrado ejecutoria la acusación, lo cual ocurrió el 30 de abril de 2018, motivo por el cual también el fallo dictado en su contra resulta ilegítimo y es necesario casarlo en orden a dejarlo sin efecto. Corresponde al juez de primer grado cancelar los compromisos de adquiridos por LAMB en razón de este proceso, el cual está en prisión domiciliaria.». PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el art. 68A de la Ley 599 de 2000 Tesis: « En el fallo de primer grado se decidió negar a WAA, DBV y EPM la condena de ejecución condicional porque la pena impuesta es superior a 4 años de prisión. Igualmente se dispuso negar la prisión domiciliaria “pues la sentencia que se impone es por una conducta cuya pena mínima es mayor de 8 años”. Encuentra la Corte que, en efecto, las sanciones impuestas a aquellos son superiores a 4 años de prisión, luego no cumplen el elemento objetivo establecido en el artículo 63 del Código Penal para la procedencia de la condena de ejecución condicional. Sin embargo, se advierte que no es cierto que la pena mínima de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos sea superior a 8 años, pues la del primero es de 6 años de prisión, mientras que la del segundo es de 4. Ahora, como los hechos ocurrieron en enero de 2006, es necesario establecer la norma aplicable al caso. Tanto en el texto original de la Ley 599 de 2000, como en las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011 se dispuso la prisión domiciliaria siempre que el delito por el cual se condena tenga una pena mínima de 5 años, requisito que en este asunto no cumple el peculado por apropiación, cuya sanción inicia en 6 años de prisión. Por su parte, las leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016 exigen que se trate de un punible con pena mínima de 8 años o menos, luego se encontraría en este caso satisfecha tal condición. Pero como adicionalmente requieren que “no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, verifica la Sala que los punibles objeto de condena se hallan en tal listado (contra la administración pública), de manera que no procede la prisión domiciliaria.». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Consejo Superior de la Judicatura: en cumplimiento de la Ley 2195 de 2022 Tesis: « De conformidad con lo establecido en la Ley 2195 del 18 de enero de 2022 y en la Circular PCSJC22-12 del 29 de julio del mismo año, se ordenará remitir copia de esta decisión al Consejo Superior de la Judicatura, por tratarse de delitos contra la administración pública que, además, involucraron el patrimonio económico público.».

1 CUI 23162310400120150000201 CASACIÓN 60525 WILSON MIGUEL ARGÜELLO ARGUMEDO y otros LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP144-2023 Radicación # 60 525 Acta 069 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril del dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de WILSON MIGUEL ARGÜELLO ARGUMEDO, DERQUIS JOAQUÍN BEDOYA VEGA, EDUARDO JOSÉ PASTRANA MÁRQUEZ y ELVIS ALEXÁNDER REYES ROMERO contra la sentencia proferida por el Tribunal de Montería el 9 de julio de 2021, confirmatoria con modificaciones en el grado de participación de la dictada el 3 de marzo de 2020 por el Juzgado Penal del Circuito de Cereté. Los cinco fueron condenados como coautores del delito de peculado por apropiación, pero a los tres primeros, además, se les sancionó como coautores del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS: Según se establece en la acusación, el 26 de enero de 2006, WILSON MIGUEL A RGÜELLO (Alcalde), DERQUIS JOAQUÍN BEDOYA (Secretario de Planeación) y EDUARDO JOSÉ PASTRANA (Tesorero) del municipio de San Carlos (Córdoba) celebraron contratos con ELVIS ALEXÁNDER REYES ROMERO y Luis Alberto Mendoza Barrios, sin cumplir las exigencias normativas que rigen la contratación estatal, sin acatar lo establecido en la Ley 996 de 2005 (Ley de garantías electorales) y respecto de obras que no fueron ejecutadas, entregándoles anticipos por $10’000.000 y $17’500.000, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES: Con fundamento en la denuncia, la Fiscalía dispuso la correspondiente indagación preliminar el 8 de septiembre de 2016 y el 27 de octubre siguiente declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria, entre otros, a ARGÜELLO ARGUMEDO, BEDOYA VEGA, PASTRANA MÁRQUEZ, Mendoza Barrios y REYES ROMERO.

El mérito del sumario fue calificado el 13 de junio de 2016 con resolución de acusación contra WILSON ARGÜELLO, DERQUIS BEDOYA y EDUARDO PASTRANA como autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en cuantía de $27’500.000. Contra Luis Mendoza como interviniente del punible de peculado por apropiación en cuantía de $17’500.000.

Contra ELVIS REYES como interviniente en el delito de peculado por apropiación por la suma de $10’000.000. Impugnada la acusación por la defensa de EDUARDO PASTRANA y DERQUIS BEDOYA, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó el 30 de abril de 2018. La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Cereté, despacho que al concluir la vista pública dictó fallo el 3 de marzo de 2020, mediante el cual decidió: (i) Condenar a WILSON ARGÜELLO ARGUMEDO a 138 meses de prisión y multa de $27’500.000 como autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

(ii) Condenar a EDUARDO PASTRANA MÁRQUEZ a 122 meses de prisión y multa de $27’500.000 como autor de los mismos punibles. (iii) Condenar a DERQUIS BEDOYA VEGA a 112 meses de prisión y multa por $17’500.000 como autor de los referidos delitos. (iv) Condenar a Luis Mendoza Barrios y ELVIS REYES ROMERO a 74.25 meses de prisión y multa de $17’500.000 el primero y $10’000.000 el segundo, como intervinientes de peculado por apropiación. En la misma providencia les fue negada a los acusados la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, razón por la cual se dispuso su captura una vez quedara en firme la condena.

Impugnada la anterior determinación por los defensores de los procesados –salvo el de Mendoza Barrios— y por ARGÜELLO ARGUMEDO, el Tribunal de Montería se pronunció mediante la sentencia impugnada en casación, dictada el 9 de julio de 2021, en la cual decidió: (a) Confirmar la condena proferida contra WILSON ARGÜELLO, DERQUIS BEDOYA, EDUARDO PASTRANA y ELVIS REYES.

(b) Rebajar la pena impuesta a Luis Mendoza y ELVIS REYES a 66 meses de prisión, como coautores –no intervinientes— del delito de peculado por apropiación, concediendo a los dos últimos la prisión domiciliaria. Admitidas las demandas el 22 de marzo de 2022 y surtido el respectivo traslado al Ministerio Público, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal rindió su concepto el pasado 3 de febrero.

LAS DEMANDAS: 1. Demandas en nombre de WILSON ARGÜELLO ARGUMEDO, DERQUIS BEDOYA VEGA y EDUARDO PASTRANA MÁRQUEZ. Como el texto de la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON ARGÜELLO es idéntico a la allegada por el abogado de DERQUIS BEDOYA y EDUARDO PASTRANA, se procede a su resumen conjunto. Constan de 3 cargos. 1.1. Primero: Violación indirecta por falso juicio de legalidad porque la investigación fue adelantada por la policía judicial.

Se adujo que los falladores incurrieron en la incorrección denunciada por aplicación indebida del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y falta de aplicación de los artículos 29 y 250 de la Constitución, 7, 84, 316, 318 y 232 de la citada legislación procesal. En la demostración del cargo se refirió que la Fiscalía en la instrucción comisionó a un funcionario de policía judicial para el recaudo de pruebas, sin saberse quién era, de manera que se allegó un informe en el cual se da cuenta de 32 contratos suscritos por WILSON ARGÜELLO como Alcalde de San Carlos el 26 de enero de 2006, en quebranto de la Ley de Garantías de la época.

En la comisión del investigador se violó el artículo 84 de la Ley 600 de 2000 pues no se concretaron las diligencias que debía practicar, ni los documentos que le correspondía recaudar, de manera que el comisionado recopiló la totalidad de la prueba mencionada en los informes del CTI, en los cuales el ingeniero Elkin Estrada de la Oficina de Planeación del municipio dijo que las obras no se ejecutaron.

A su vez, se tuvo en cuenta el informe de Onassis Negrette (Arquitecto Investigador de Policía Judicial), quien dijo que al desplazarse por la carretera constató que las obras no fueron realizadas, pero no se acompañó de peritos ni de fijación fotográfica. Si hubo peritaje, era necesario surtir traslado del mismo a los sujetos procesales de acuerdo al artículo 254-2 de la Ley 600 de 2000.

Entonces, se violó el debido proceso de producción de la prueba, pues se realizó una “ diligencia material de inspección judicial ” que no cumplió las exigencias del artículo 244 de la mencionada legislación adjetiva. Además, los documentos entregados a la Fiscalía por un funcionario del DAS no fueron autenticados. De lo anterior se concluyó que si los documentos entregados por el DAS que luego fueron anexados al informe de policía judicial y las demás pruebas deben ser objeto de exclusión, se impone revocar la condena para, en su lugar, absolver a los acusados, pues los restantes medios probatorios no demuestran su responsabilidad penal. 1.2.

Segundo cargo: Violación indirecta por falso juicio de convicción sobre el informe de policía judicial. A partir del error denunciado, se aplicaron indebidamente las leyes 80 de 1993 y 190 de 1995, además de los artículos 232, 233 y 314 de la Ley 600 de 2000 y se dejaron de aplicar los artículos 29 de la Constitución, 7, 9 y 16 del mencionado estatuto procesal.

El error consistió en que los falladores otorgaron la calidad de prueba al informe de policía judicial del 27 de octubre de 2008, en el cual el ingeniero Elkin Estrada de la Oficina de Planeación del municipio afirmó que las obras no se ejecutaron. Además, se tuvo en cuenta el informe suscrito por el Investigador de Policía Judicial Onassis Negrette, todo ello sin tener en cuenta que el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 proscribe el valor de prueba a esos informes, pues únicamente son criterios orientadores de la investigación, máxime si sus conclusiones soportaron el fallo de condena.

Como de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, tales informes no tienen la condición pruebas, deben ser excluidos de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, luego no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados. La Fiscalía se refirió a 32 contratos, pero solo seleccionó 7 de ellos. Además, no encontró copia de los cheques girados a los contratistas sobre los 2 contratos por los que finalmente se produjo la condena, de modo que no fue probada en grado de certeza la responsabilidad de los procesados, circunstancia que impone su absolución. 1.3.

Tercero: Nulidad por fallo dictado luego de prescribir la acción penal de los delitos objeto de acusación. Con base en la causal tercera de casación establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se dijo en las demandas que si el peculado por apropiación fue de “ $27’500.000 no superó 50 salarios mínimos ”, luego la pena estaría entre 64 y 180 meses de prisión. Por su parte, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene una pena de 64 a 214 meses de prisión. Siguiendo lo dicho por la juez de primer grado, que de conformidad con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 como lo apropiado en el peculado no supera 50 salarios mínimos mensuales la pena sería de 4 a 10 años de prisión sin el aumento de la Ley 890 de 2004, y como la sanción para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos sería de 4 a 12 años, se tiene que si “ los hechos empiezan en enero de 2006 ” y la resolución de acusación fue proferida el 13 de julio de 2016, ya se encontraba prescrita la acción penal derivada de los mencionados delitos.

Adicionalmente, desde la ejecutoria de la acusación hasta la fecha de presentación de la demanda de casación transcurrieron más de 5 años, de manera que también en la fase del juicio se produjo la extinción de la acción penal de los punibles referidos. De otra parte, se afirmó en las demandas que si en la Ley 906 de 2004 se dispone que el término de prescripción de la acción luego de su interrupción es de 3 años, resulta más favorable que lo establecido en la Ley 600 de 2000, con mayor razón si las leyes procesales rigen de inmediato (Ley 153 de 1887), según lo impone el artículo 29 de la Constitución en virtud del principio de favorabilidad, con mayor razón si los hechos investigados son posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004.

Si se hizo la imputación de cargos en el momento de la indagatoria, desde el año 2006 debe comenzar a contabilizarse el término prescriptivo por la mitad, no a partir de la resolución de acusación, en virtud del mencionado principio de favorabilidad pues hay equivalencia entre la indagatoria (Ley 600) y la imputación de cargos (Ley 906) y no se trata de un tema exclusivo del sistema acusatorio, como podría ser la aplicación del principio de oportunidad no reglado en la Ley 600 de 2000.

A partir de lo expuesto, los defensores solicitaron a la Corte casar el fallo atacado, en el sentido de reconocer que operó la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2. Demanda en nombre de ELVIS ALEXÁNDER REYES ROMERO. El defensor planteó que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación (causal segunda reglada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000).

El 13 de junio de 2016 la Fiscalía acusó a ELVIS REYES como interviniente del delito de peculado por apropiación que recayó sobre el anticipo de $10’000.000 recibido de la Alcaldía de San Carlos para la ejecución de 2 contratos de obra: (i) Mantenimiento de la vía Apartada, el Hato, las Tinas, y (ii) Mantenimiento del kilómetro 32 del corregimiento Guacharal, por considerar que dichos acuerdos no se ejecutaron.

En la misma oportunidad se precluyó en su favor la investigación adelantada por el delito de contrato sin cumplimientos de requisitos legales en condición de interviniente. Aunque impugnó la acusación, decidió no sustentar la apelación, de modo que el recurso se declaró desierto el 23 de mayo de 2017, pero se surtió respecto de otros procesados, siendo resuelto el “ 14 de agosto de 2017 ”[footnoteRef:1]. [1: La acusación fue confirmada en segunda instancia mediante providencia del 30 de abril de 2018.] En el juicio no se practicaron pruebas, el Fiscal no varió el grado de participación de ELVIS REYES como interviniente, ni el Ministerio Público lo sugirió. En su alegación final adujo que su asistido cometió el delito de abuso de confianza calificado como lo señaló la Corte en sentencia de revisión del 24 de agosto de 2010.

Si en primera instancia fue condenado como interviniente de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos, pero el Tribunal lo condenó como coautor de los mismos comportamientos, de una parte, se quebrantó la consonancia entre acusación y fallo y se le perjudicó al no reconocer la prescripción de la acción penal teniendo en cuenta la rebaja de una cuarta parte que procede para el interviniente.

Y, de otra, se violó la prohibición de reforma en peor, pues el fallo solo fue apelado por los defensores. Luego de transcribir los argumentos del Tribunal para considerar a su asistido coautor del peculado por apropiación y, en consecuencia, no reconocer la rebaja de una cuarta parte como interviniente y, por el contrario, incrementar el máximo en una tercera parte al ser tenido como servidor público, el recurrente insistió en señalar que si fue acusado como interviniente no podía ser condenado como coautor, pues tal proceder viola el principio de consonancia entre acusación y fallo.

Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a reconocer que ELVIS REYES ROMERO actuó como interviniente del peculado por apropiación establecido en el inciso 3 del artículo 397 del Código Penal al recaer sobre un monto inferior a 50 salarios mínimos legales de la época, de manera que la acción penal prescribió antes de la calificación del sumario y entonces se impone cesar procedimiento en su favor.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Sobre la demanda presentada por el defensor de DERQUIS BEDOYA y EDUARDO PASTRANA, sustancialmente idéntica a la presentada por el abogado de WILSON ARGÜELLO, manifestó el Procurador Delegado: En cuanto se refiere al primer cargo en el cual fue planteado un falso juicio de legalidad porque las pruebas fueron recaudadas por un funcionario del CTI, afirmó que según la jurisprudencia de la Sala (SP, 5 jun. 2019.

Rad. 54151) acerca de la relación investigativa entre Fiscalía y Policía Judicial, los artículos 250 de la Constitución, 33 de la Ley 270 de 1996, 311, 314 y 316 de la Ley 600 de 2000 disponen que las funciones de policía judicial deben estar coordinadas y dirigidas por el Fiscal General o sus delegados, quedando claro que los informes que consten en un documento o se cuente con orden de la Fiscalía, no son medios probatorios, salvo cuando: (i) Se trate de prueba pericial por involucrar un conocimiento científico, técnico o artístico del perito.

(ii) Se trate de testimonio por corresponder al conocimiento directo de un hecho concerniente a la investigación, caso en el cual debe ser ratificado para que pueda ser valorado como instrumento de convicción. En este caso, el Fiscal de turno impartió a los funcionarios de policía judicial las correspondientes órdenes en procura de identificar los responsables de los hechos denunciados.

Ahora, de los 32 contratos inicialmente cuestionados por el denunciante, con posterioridad a los actos investigativos de la Fiscalía solo quedaron 7 como eje fáctico de las providencias judiciales. Con el informe del CTI del 27 de octubre de 2006, el cual tenía el propósito de verificar si se ejecutaron las obras civiles contratadas por el Alcalde WILSON ARGÜELLO, se advierte que resultó indispensable para aportar a la investigación el conocimiento científico y técnico acerca de cómo se encontraban, evidenciándose irregularidades solo en 4 contratos que motivaron la sanción penal.

En dicho informe se dejó constancia que los investigadores, en asocio de los Fiscales 12 y 13 de la Unidad Nacional Anticorrupción se trasladaron hasta el municipio de San Carlos para inspeccionar y cumplir la orden de misión, lo cual descarta la queja de la defensa referida a que los Fiscales delegaron en la policía judicial su función constitucional investigativa, en cuanto directamente intervinieron en el recaudo de pruebas.

Adicionalmente, la declaratoria de responsabilidad de los procesados no se sustentó en el referido informe ni en los anexos de la denuncia, sino en otras pruebas, sin que la defensa haya impugnado la credibilidad o legalidad de los medios probatorios practicados por la Fiscalía o la Policía Judicial en el sumario y en el juicio. Como el reproche carece de razón, no debe prosperar.

Sobre el segundo cargo, en el cual se postuló un falso juicio de convicción porque los falladores otorgaron al informe de policía judicial del 27 de octubre de 2006 el carácter de prueba, el Delegado consideró que conforme a la jurisprudencia ya citada, se advierte que dicho informe fue desarrollado conforme a una orden de trabajo del Fiscal del caso y se practicó la correspondiente inspección a las obras civiles contratadas por el Alcalde ARGÜELLO ARGUMEDO, con la colaboración de un arquitecto, fotógrafo y otros técnicos especializados de policía judicial.

Además, no contiene apreciaciones subjetivas de los investigadores y se limitó a describir el estado de las obras y si se presentaron sobrecostos, de lo cual se infiere un estudio técnico sobre la ejecución de los contratos cuestionados. La censura no debe prosperar. En cuanto atañe al tercer cargo, donde se propuso que hubo un error al cuantificar el término prescriptivo de la acción, el cual se cumplió antes del fallo de segundo grado, el Ministerio Público afirmó que ARGÜELLO ARGUMEDO, BEDOYA VEGA y PASTRANA MÁRQUEZ fueron acusados como coautores de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en su condición de servidores públicos, esto es, Alcalde, Secretario de Planeación y Tesorero del municipio de San Carlos, respectivamente.

Con relación al peculado por apropiación se tiene que el 26 de enero de 2006 se suspendió el desarrollo de las obras civiles que dieron lugar a este proceso, de modo que si lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales, la conducta se adecuó al inciso 3 del artículo 397 del Código Penal con una pena de 4 a 10 años de prisión, incrementada en una tercera parte (3 años y 4 meses) por tratarse de servidores públicos, para un resultado de 13 años y 4 meses, lapso que se cumpliría el 26 de mayo de 2019, pero el 30 de abril de 2018 cobró ejecutoria la resolución de acusación. A partir de dicha fecha se interrumpió el término que comenzó a contarse por la mitad, es decir, por 6 años y 8 meses, el cual se cumpliría el 30 de diciembre de 2024, de modo que este reparo no debe prosperar.

Con relación al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sancionado con pena máxima de 12 años, aumentada en una tercera por el carácter de servidores públicos de los procesados, queda en 16 años, luego si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, el término se cumpliría el 26 de enero de 2022, pero fue interrumpido con la ejecutoria de la acusación el 30 de abril de 2018, de manera que en el juicio el lapso prescriptivo se contabiliza por la mitad, es decir, se verificaría el 30 de abril de 2026, de modo que tampoco tiene vocación de éxito este reproche.

Sobre la demanda presentada en nombre de ELVIS REYES ROMERO, el Delegado manifestó que no se vulneró el principio de congruencia entre acusación y fallo por parte del Tribunal de Montería al no condenarlo como interviniente de peculado por apropiación, sino como coautor, pues si bien se varió su forma de intervención en el delito, se mantuvo la situación fáctica y “ por el contrario, redujo la unidad punitiva y concedió el subrogado penal de la prisión domiciliaria ”, de modo que no fueron afectadas sus garantías procesales, máxime si el Tribunal explicó por qué, pese a ser “ contratista, ostentaba la calidad de servidor público al manejar dineros públicos ”.

El reproche no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Demandas en nombre de WILSON ARGÜELLO ARGUMEDO, DERQUIS BEDOYA VEGA y EDUARDO PASTRANA MÁRQUEZ. 1.1. En cuanto atañe al tercer cargo que, en virtud del principio de prioridad, al plantear la prescripción de las acciones penales derivadas de los delitos por los que se procede debe ser analizado en primer lugar, pues en caso de prosperar haría innecesario el examen de los demás reproches, se tiene: Como la defensa solicitó la nulidad del fallo pues fue dictado luego de prescribir la acción penal de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos, es preciso señalar que WILSON ARGÜELLO, DERQUIS BEDOYA y EDUARDO PASTRANA fueron acusados y condenados como autores de un solo peculado por apropiación en cuantía de $27’500.000 –suma que contrario a lo afirmado en las demandas, sí superó los 50 salarios mínimos legales de la época ($408.000 para 2006) que sumaban $20’400.000— y un solo contrato sin cumplimiento de requisitos legales, situación que ahora no puede corregir la Corte en orden a indicar que se trató de varios de tales punibles, pues ello lo impide el principio de congruencia entre acusación y fallo, así como el principio de interdicción de la reforma peyorativa por ser la defensa el único apelante.

Al verificar si la acción penal derivada del primer delito prescribió, se advierte que en el sumario el término máximo de la pena era de 15 años, aumentado en una tercera parte (5 años) por tratarse de servidores públicos, para un total de 20 años. Si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, dicho lapso se cumpliría el 26 de enero de 2026.

Si el 30 de abril de 2018 la Fiscalía confirmó la acusación de primer grado, ese día quedó ejecutoriada e interrumpió el término de prescripción que comenzó a contarse por la mitad, esto es, por 10 años, los cuales se cumplirían el 30 de abril de 2028, luego es claro que ni en la instrucción o en el juicio se consolidó el referido fenómeno prescriptivo de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación. Respecto del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se observa que en la instrucción prescribe en el término máximo de la pena, esto es, en 12 años, aumentados en la tercera parte (4 años) por tratarse de servidores públicos, para un total de 16 años.

Si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, dicho lapso se cumpliría el 26 de enero de 2022, pero ya antes, el 30 de mayo de 2018, había cobrado ejecutoria la acusación. Con posterioridad a esta última fecha el término de prescripción se contabiliza por la mitad, es decir, por 8 años, los cuales se cumplirían el 30 de enero de 2026, de manera que ni en el sumario o el juicio tuvo lugar la prescripción de la acción penal producto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Como se adujo que en virtud del principio de favorabilidad debe asimilarse la indagatoria de la Ley 600 de 2000 a la audiencia de imputación de la Ley 906 de 2004 y a partir de dicha diligencia contabilizar el término prescriptivo de la acción luego de su interrupción, encuentra la Sala que el asunto ya ha sido resuelto por la jurisprudencia. En efecto, la Corte[footnoteRef:2] ha dicho que no es procedente tal planeamiento, pues mientras la formulación de la imputación es presupuesto procesal para la presentación de la acusación en la Ley 906 de 2004, la resolución de acusación ejecutoriada marca el inicio del juicio en la ley 600 de 2000.

Aquella es un acto de comunicación a una persona imputada, mientras ésta corresponde a un acto material en el que la Fiscalía da por demostrada la ocurrencia del hecho y la existencia de prueba indicativa de la responsabilidad del procesado. [2: Cfr. CSJ SP, 10 feb. 2016. Rad. 43997. CSJ SP, 22 jun. 2016. Rad. 4600 y CSJ SP, 9 feb. 2006. Rad. 23700, entre otras.] Lo anterior explica el señalamiento de períodos mínimos distintos para la prescripción de la acción penal; la Ley 906 de 2004 establece que interrumpido el término éste comenzará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad, sin ser inferior a 3 años, mientras que en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 dicho período “ no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) ”.

Así las cosas, en el procedimiento de la Ley 600 la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación ejecutoriada; en el de la Ley 906 con la formulación de la imputación, sin que esta se equipare para tales efectos a la indagatoria, como se propuso en las demandas, de manera que como lo ha expresado pacíficamente la jurisprudencia[footnoteRef:3], los términos prescriptivos consagrados en la Ley 906 de 2004 no pueden ser aplicados a los trámites cursados bajo el rito de la Ley 600 de 2000, pues no pueden equipararse los momentos procesales de uno y otro sistema. [3: Cfr. CSJ AP, 8 ago. 2019.

Rad. 53129, entre otras.] La censura no prospera. 1.2. Con relación al primer cargo, en el cual se postuló la violación indirecta por falso juicio de legalidad pues la investigación fue adelantada por la policía judicial, encuentra la Sala que a partir de la denuncia, la Fiscalía dispuso la correspondiente indagación preliminar, en marco de la cual, directamente el Fiscal 13 Delegado practicó inspecciones judiciales en las que recaudó pruebas documentales sobre la contratación de la Alcaldía municipal de San Carlos durante 2006.

A su vez, también el Fiscal 6 recogió documentos en la Oficina de Planeación Municipal sobre las actas de suspensión de algunos contratos. Por su parte, el Fiscal 7 adelantó indagación y recolectó gran cantidad de documentos, entregándolos a la Fiscalía 13, la cual estableció al practicar una inspección judicial que se trataba de los mismos hechos.

En el informe del CTI del 27 de octubre de 2006 los técnicos dejaron expresa constancia acerca de su desplazamiento al municipio de San Carlos, en compañía de los Fiscales 12 y 13 de la Unidad Nacional Anticorrupción, oportunidad en la cual se practicaron inspecciones judiciales a los sitios donde debieron realizarse las obras civiles contratadas, para lo cual se contó con la asistencia de un fotógrafo, un arquitecto y otros técnicos del CTI.

Conforme a lo expuesto, la queja resulta infundada, pues el fallo de condena no se soportó en simples y llanos informes de policía judicial que, como lo ha dispuesto la ley y ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, no tienen en sí mismos el valor de pruebas, en cuanto son guías y criterios para adelantar las investigaciones[footnoteRef:4], sino especialmente en medios probatorios documentales recaudados directamente por Fiscales Delegados en asocio de miembros del CTI. [4: Cfr. CSJ SP, 5 jun. 2019.

Rad. 54151, entre otras.] A partir de dicha documentación se estableció, entre otros elementos, que las contrataciones analizadas se realizaron durante el tiempo de veda establecido en la Ley de Garantías de la época y sin contar con certificados de disponibilidad presupuestal, convocatoria de proponentes o propuestas, estudios de conveniencia o necesidad, hojas de vida, RUT, certificado mercantil, RUP de la Cámara de Comercio y actas de inicio o reinicio y tanto menos de terminación, además de imprecisión sobre las coordenadas específicas donde debían realizarse las obras.

Se entregaron anticipos por la mitad del valor contratado, esto es, por $10’000.000 a ELVIS ALEXÁNDER REYES y $17’500.000 a Luis Alberto Mendoza (no recurrente), pero el mismo día de suscripción de los contratos se dispuso su interrupción y las obras no fueron ejecutadas. Si de conformidad con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 que define las “ LABORES PREVIAS DE VERIFICACIÓN ”, “ La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible ”, precisándose que “ Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación ”, constata la Corte que la censura carece de fundamento, pues fueron los fiscales quienes en asocio de técnicos del CTI recaudaron las pruebas sustento del fallo impugnado.

Resta señalar que el censor no dijo, ni la Sala advierte, por qué razón debería operar la cláusula de exclusión respecto de los documentos que dijo fueron entregados por el DAS y luego anexados, en cuanto carecen de autenticación, máxime si como ya se advirtió, la abundante prueba documental recaudada por los fiscales sirvió para acreditar la materialidad de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación por los cuales se acusó y condenó a WILSON ARGÜELLO, DERQUIS BEDOYA y EDUARDO PASTRANA.

El reproche no prospera. 1.3. Acerca del segundo cargo, en el que se propuso la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción sobre el informe de policía judicial, se observa que una vez más el reparo se circunscribe a cuestionar el del 27 de octubre de 2008, como si se tratara del único medio demostrativo obrante en la actuación y apreciado por los falladores, desconociendo que las inspecciones judiciales estuvieron directamente dirigidas por fiscales, quienes dentro de su función investigativa de carácter constitucional y legal recaudaron los documentos que luego sirvieron para dar soporte a la resolución de acusación proferida, así como al debate en el juicio y el fallo de condena.

Ahora, en cuanto atañe a que se dio credibilidad a lo expuesto por el ingeniero Elkin Estrada de la Oficina de Planeación del municipio acerca de que las obras no se ejecutaron, olvida el recurrente que WILSON ARGÜELLO (Alcalde) y DERQUIS BEDOYA (Jefe de Planeación) realizaron unas actas de suspensión de los contratos con fecha 26 de enero de 2006, esto es, del mismo día en que se suscribieron tales acuerdos con ELVIS REYES y Luis Mendoza, documentos no encontrados en las inspecciones judiciales que solo aparecieron meses más tarde el 25 de octubre de 2006 en la Oficina de Planeación. En tal sentido, ELVIS REYES ROMERO solicitó por escrito la suspensión del contrato, para lo cual expresó: “ ello obedece a que se me han presentado inconvenientes insalvables de carácter familiar que me impiden adelantar la ejecución del contrato en lo que resta de este mes y los siguientes, por lo que en atención a esto, solicito a quien corresponda la suspensión en los términos del contrato hasta tanto pueda física y materialmente estar al frente de esa obra lo cual por este medio manifestaré ”.

Entonces, se probó que las obras no se realizaron, sin que ello fuera acreditado con lo informado por el ingeniero Elkin Estrada Coronado de la Oficina de Planeación, pues la vaga, genérica e imprecisa petición de suspensión del contrato denota la ausencia de interés en realizar los trabajos, de manera que como lo dijo el Tribunal, los mencionados funcionarios “ quisieron dar apariencia de legalidad a la falta de ejecución de las obras cuyos recursos habían entregado, pero que sabían que su realización nunca se daría. Además, ese documento a todas luces se muestra contrario a la realidad, primero por el hecho de aparecer de la nada meses después en la oficina del Jefe de Planeación, segundo, porque no tiene ningún sentido que se suscriba un contrato si se piensa suspender el mismo día de su celebración ”.

El reparo no tiene vocación de éxito. 2. Demanda en nombre de ELVIS ALEXÁNDER REYES ROMERO. Como el defensor planteó que se violaron los principios de consonancia entre acusación y fallo y non reformatio in pejus, pues REYES ROMERO fue acusado como interviniente en el delito de peculado por apropiación y así fue condenado en primera instancia, pero el Tribunal lo condenó como coautor de tal punible, advierte la Sala lo siguiente: Si fácticamente se imputó a ELVIS REYES apropiarse de $10’000.000 recibidos por concepto de anticipo para la ejecución de 2 contratos de obra en San Carlos, consistentes en: (a) Mantenimiento de la vía Apartada – el Hato – las Tinas, y (b) Mantenimiento del kilómetro 32 del corregimiento Guacharal, los cuales ni siquiera iniciaron, tanto menos se ejecutaron, es preciso constatar si actuó de manera individual o de acuerdo con el Alcalde, el Secretario de Planeación y el Tesorero del mencionado municipio.

En tal cometido se tiene que si en el proceso se demostró cómo la contratación mencionada se realizó durante el tiempo de veda establecido en la Ley de Garantías de la época y sin contar con: certificados de disponibilidad presupuestal, convocatoria de proponentes o propuestas, estudios de conveniencia o necesidad, hojas de vida, RUT, certificado mercantil, RUP de la Cámara de Comercio y actas de inicio o reinicio y tanto menos de terminación, además de imprecisión sobre las coordenadas específicas donde debían realizarse las obras y que el mismo día de firma de los contratos se solicitó su suspensión por tiempo indefinido y por motivos imprecisos, es razonable concluir que se gestó toda una puesta en marcha entre los 3 referidos servidores públicos, en asocio con el contratista REYES ROMERO, para apropiarse del dinero entregado con el pretexto de un anticipo, respecto de obras que no se iban a realizar.

Así las cosas, se encuentra acreditado que ELVIS REYES actuó en calidad de coautor del delito de peculado por apropiación en cuantía de $10’000.000. Ahora, en el fallo de primer grado se precisó que conforme a la jurisprudencia[footnoteRef:5] debía ser tratado como servidor público por apropiarse del dinero estatal recibido en calidad de anticipo, pese a lo cual, más adelante en la misma providencia, en el acápite de la “ CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ”, sin explicación alguna, fue condenado como interviniente del delito de peculado por apropiación, es decir, como si fuera un particular que realizó actos de coautor respecto de un punible que asumió como propio, pese a no tener las calidades (jurídicas, profesionales o naturales) exigidas por el legislador para el sujeto activo tratándose de ese delito especial[footnoteRef:6], y así se registró en la parte resolutiva. [5: Cfr. CSJ SP, 27 ago. 2019.

Rad. 55033.] [6: Cfr. CSJ SP, 6 nov. 2019. Rad. 54125. CSJ SP, 21 oct. 2020. Rad. 53434 y CSJ SP, 5 sep. 2018. Rad. 51389.] En la misma sentencia, al tasar su pena se dijo que oscilaba entre 6 y 15 años de prisión y, al aplicar el sistema de cuartos se partió de la pena mínima para el primer cuarto intermedio (99 meses), rebajada en una cuarta parte por tratarse de un interviniente, quedando en 74,25 meses de prisión. Igualmente fue condenado a la pena de multa por el equivalente al monto de lo apropiado, esto es, por $10’000.000.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa, el Tribunal expresó que como REYES ROMERO desempeñó funciones públicas debía tenérsele como servidor público, luego fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación, precisando que por el monto de lo apropiado la conducta se adecuaba al inciso 3 del artículo 397 del Código Penal que dispone una pena de 4 a 10 años de prisión, motivo por el cual le fue impuesto el mínimo correspondiente al primer cuarto intermedio, esto es, 66 meses.

Del anterior recuento se advierte que en el fallo de primera instancia se cometieron, por lo menos, 3 errores: (i) Condenar al acusado como interviniente sin explicación alguna, pese a que se reconoció que para efectos penales debía tenérsele como servidor público por el manejo de dinero oficial. (ii) Tasar la pena a partir del inciso 1 del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 que la establece entre 6 y 15 años, cuando por razón del monto apropiado ($10’000.000 que no superaban los 50 salarios mínimos[footnoteRef:7]) debía aplicarse el inciso 3 de la misma norma que dispone una sanción de 4 a 10 años de prisión, y (iii) No reconocer en la cuantificación de la multa la rebaja de una cuarta parte que le correspondía en su calidad de interviniente. [7: Conforme al Decreto 4686 de 27 de diciembre de 2005, el salario mínimo para 2006 era de $408.000, luego 50 sumaban $20’400.000.] Por su parte, la sentencia del Tribunal incurrió en el yerro de condenar a ELVIS REYES como coautor del peculado por apropiación a partir de tenerlo como servidor público, con desconocimiento del principio de interdicción de la reforma peyorativa por tratarse de apelante único, en cuanto se impone precisar que quien acude en apelación como interviniente resulta perjudicado si al resolverse el recurso se le condena como coautor, pues hay una desmejora cualitativa[footnoteRef:8] (es más grave y reprochable ser coautor que interviniente) y cuantitativa (tiene mayor sanción el coautor que el interviniente, pues a este le corresponde una rebaja de la cuarta parte). [8: Cfr. CSJ SP, 29 ago. 2018.

Rad. 47872.] Entonces, dentro del cumplimiento de los fines de la casación, entre ellos la reparación de agravios y el respeto por las garantías, corresponde a la Corte declarar que el contratista REYES ROMERO debe ser tratado como servidor público y por ello, al proceder de acuerdo con los otros procesados respecto de la apropiación de $10’000.000 que le fueron entregados como anticipo de las obras que acordó realizar, actuó como coautor del delito de peculado por apropiación. Sin embargo, como fue acusado en calidad de interviniente, para honrar el principio de congruencia debe mantenerse tal condición y, además, dado que también fue condenado en primera instancia como interviniente con rebaja de una cuarta parte de la pena, lo que corresponde, para preservar el principio de la no reforma en perjuicio, es tenerlo en ese carácter.

No obstante, con la referida corrección es necesario verificar el término prescriptivo de la respectiva acción penal, esto es, como interviniente en el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 3 del artículo 397 del Código Penal). En tal cometido se tiene que en el sumario dicho lapso sería del máximo de la pena (180 meses) disminuido en una cuarta parte (45 meses) por ser interviniente, para un total de 11 años y 3 meses.

Si los hechos ocurrieron el 26 de enero de 2006, dicho término se cumplió el 26 de abril de 2017, fecha para la cual aún no había cobrado ejecutoria la acusación al ser confirmada el 30 de abril de 2018 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, de manera que la sentencia impugnada deviene ilegítima respecto de ELVIS REYES ROMERO, por haber sido dictada cuando ya había cesado la oportunidad para que el Estado ejerciera el ius puniendi, circunstancia que impone casar parcialmente el fallo en tales condiciones adoptado, a fin de dejarlo sin efecto.

Resta señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por REYES ROMERO en razón de este proceso, quien se encuentra en prisión domiciliaria. 3. Extensión de la casación al no recurrente. El artículo 229 de la Ley 600 de 2000 dispone: “ Aplicación extensiva. La decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según el caso ”.

Como en este asunto Luis Alberto Mendoza Barrios (contratado el 26 de enero de 2006 para realizar el mantenimiento y adecuación de la infraestructura rural municipal de San Carlos, quien recibió un anticipo por la mitad de lo acordado, esto es, por $17’500.00 y no realizó las obras), no recurrente en casación, fue acusado como interviniente del delito de peculado por apropiación, cargo por el cual fue condenado en primera instancia, pero el Tribunal al resolver la apelación de los otros procesados lo condenó como coautor del mencionado punible, advierte la Corte que su situación es sustancialmente similar a la de ELVIS REYES.

En tal sentido, no para guardar el principio de prohibición de la reforma en peor, pues no apeló el fallo, sino el principio de limitación del superior, según el cual, está vedado al funcionario de segundo grado apartarse de los argumentos del impugnante para estudiar otros no planteados, salvo los que estén inescindiblemente vinculados con el recurso, luego “ en modo alguno podrá corregir, subsanar o enmendar las deficiencias argumentativas del inferior o ajustar el proceso a la legalidad derivado de la irregularidad, vacío u omisión verificado en el trámite, so pena de afectar la garantía de la doble instancia ”[footnoteRef:9], no podía la Corporación de segundo grado, al tener a Mendoza Barrios como servidor público, variar oficiosamente y en perjuicio suyo, su condición de interviniente a la de coautor, en cuanto tal circunstancia no fue objeto de apelación, máxime si también debía respetar el principio de congruencia entre acusación y fallo, pues fue acusado como interviniente. [9: CSJ AP, 29 sep. 2021.

Rad. 59902, entre otros.] Ahora, tal como ocurrió con ELVIS REYES, la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación en monto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales (inciso 3 del artículo 397 del Código Penal) en calidad de interviniente también se encuentra prescrita desde el 26 de enero de 2017, fecha para la cual no había cobrado ejecutoria la acusación, lo cual ocurrió el 30 de abril de 2018, motivo por el cual también el fallo dictado en su contra resulta ilegítimo y es necesario casarlo en orden a dejarlo sin efecto.

Corresponde al juez de primer grado cancelar los compromisos de adquiridos por Luis Alberto Mendoza Barrios en razón de este proceso, el cual está en prisión domiciliaria. 4. Cuestión final. En el fallo de primer grado se decidió negar a WILSON ARGÜELLO ARGUMEDO, DERQUIS BEDOYA VEGA y EDUARDO PASTRANA MÁRQUEZ la condena de ejecución condicional porque la pena impuesta es superior a 4 años de prisión. Igualmente se dispuso negar la prisión domiciliaria “ pues la sentencia que se impone es por una conducta cuya pena mínima es mayor de 8 años ”.

Encuentra la Corte que, en efecto, las sanciones impuestas a aquellos son superiores a 4 años de prisión, luego no cumplen el elemento objetivo establecido en el artículo 63 del Código Penal para la procedencia de la condena de ejecución condicional. Sin embargo, se advierte que no es cierto que la pena mínima de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos sea superior a 8 años, pues la del primero es de 6 años de prisión, mientras que la del segundo es de 4.

Ahora, como los hechos ocurrieron en enero de 2006, es necesario establecer la norma aplicable al caso. Tanto en el texto original de la Ley 599 de 2000, como en las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011 se dispuso la prisión domiciliaria siempre que el delito por el cual se condena tenga una pena mínima de 5 años, requisito que en este asunto no cumple el peculado por apropiación, cuya sanción inicia en 6 años de prisión. Por su parte, las leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016 exigen que se trate de un punible con pena mínima de 8 años o menos, luego se encontraría en este caso satisfecha tal condición. Pero como adicionalmente requieren que “ no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 ”, verifica la Sala que los punibles objeto de condena se hallan en tal listado (contra la administración pública), de manera que no procede la prisión domiciliaria. 5.

Copia para Consejo Superior de la Judicatura. De conformidad con lo establecido en la Ley 2195 del 18 de enero de 2022 y en la Circular PCSJC22-12 del 29 de julio del mismo año, se ordenará remitir copia de esta decisión al Consejo Superior de la Judicatura, por tratarse de delitos contra la administración pública que, además, involucraron el patrimonio económico público.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR que no se encuentran prescritas las acciones penales derivadas de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto de los procesados WILSON ARGÜELLO ARGUMEDO, DERQUIS BEDOYA VEGA y EDUARDO PASTRANA MÁRQUEZ.

2. NO CASAR la sentencia impugnada en cuanto atañe a los acusados WILSON ARGÜELLO, DERQUIS BEDOYA y EDUARDO PASTRANA. 3. DECLARAR la prescripción de la acción penal respecto de ELVIS ALEXÁNDER REYES ROMERO como interviniente del delito de peculado por apropiación (conforme a los principios de interdicción de la reforma peyorativa y de congruencia ) en el sumario y, en consecuencia, casar parcialmente el fallo respecto de él, para dejarlo sin efecto. 4.

EXTENDER el alcance de la anterior decisión al no recurrente Luis Alberto Mendoza Barrios, en el sentido de DECLARAR la prescripción de la acción penal como interviniente del delito de peculado por apropiación (según los principios de limitación y de congruencia ) en el sumario y, por tal motivo, casar parcialmente el fallo en cuanto a él concierne, para dejarlo sin efecto. 5.

En lo demás se mantiene incólume la sentencia impugnada. 6. Remitir copia de esta providencia al Consejo Superior de la Judicatura (Ley 2195 de 2022 y Circular PCSJC22-12 de 2022). Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 40