CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP14390-2017 Radicado N° 50734. Acta 308. Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S De conformidad con lo advertido en el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados, de manera oficiosa se pronuncia la Corte sobre la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, fechada el 28 de abril de 2017, mediante la cual confirmó, con modificaciones en las sanciones accesorias, la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de esta ciudad, condenando a WILLIAM MAURICIO VÁSQUEZ CETINA y YUVER FERNANDO SIERRA GÓMEZ, a la pena principal de 440 meses, en calidad de coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

De igual manera, impuso las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 15 años. LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “Sucedió aproximadamente a las 5:00 de la tarde del 7 de enero de 2014 en la carrera 81D con calle 40 D, vía pública del barrio El Amparo, localidad de Kennedy en esta ciudad, cuando la joven Catalina Julieth Angulo –habitante de calle y distinguida con el mote de Mariana-, se encontraba allí consumiendo estupefacientes en compañía de Miguel Ángel Mejía –apodado Michel-.

Al lugar arribaron dos personas reconocidas en el sector como Yuver y Splinter movilizándose en una bicicleta conducida por el primero de los nombrados, quien portaba un arma de fuego que entregó a sus acompañante; éste se apeó, se dirigió hacia la joven y le propinó varios disparos que impactaron su cabeza y zona torácica. Ante la violenta acometida Michel emprendió veloz carrera hacia un humedal contiguo, logrando eludir las múltiples descargas que se produjeron en su contra.

La víctima fue trasladada al hospital de Kennedy en donde falleció al día siguiente por efecto de trauma encéfalo craneano severo producido con proyectil de arma de fuego. Una testigo presencial reconoció a ambos agresores, quienes fueron identificados como YUVER FERNANDO SIERRA GÓMEZ y WILLIAM MAURICIO VÁSQUES CETINA.” DECURSO PROCESAL Una vez solicitada y expedida orden de captura en contra de YUVER FERNANDO SIERRA GÓMEZ y WILLIAM MAURICIO VÁSQUEZ CETINA, se realizaron el 31 de marzo de 2014, ante el Juzgado 74 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, las audiencias de legalización de aprehensión, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

En seguimiento de ello, se determinó legal la captura, permitiéndose que la Fiscalía imputara a ambos indiciados los delitos de homicidio agravado, por la indefensión de la víctima, y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, agravado por la coparticipación criminal, a los cuales no se allanaron ellos. Así mismo, se atendió la solicitud del ente investigador, por lo cual fue impuesta, a ambos capturados, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 8 de mayo de 2014, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, oficina judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos presentados en la imputación, el 2 de septiembre siguiente. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de enero de 2015.

La audiencia de juicio oral comenzó el 6 de febrero de 2015 y culminó el 27 de septiembre de 2016, con anuncio de sentido de fallo condenatorio. En esta última fecha se emitió la sentencia de primer grado en la cual se acogió la solicitud de condena de la Fiscalía, fue impuesta pena principal de 440 meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por igual lapso.

Apelada la decisión por el defensor de los procesados, con fecha del 28 de abril de 2017, fue proferido el fallo de segundo grado, confirmatorio de lo decidido por el A quo, aunque rebajó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a 20 años, y la privación para la tenencia y porte de armas, a 15 años. Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa de los acusados presentó demanda de casación, que fue inadmitida en auto del 16 de agosto de 2017, aunque se dispuso que el asunto volviera al despacho, superado el trámite de insistencia, a fin de verificar la legalidad de la sanción accesoria de privación para la tenencia y porte de armas.

Superados los términos para acudir al trámite de insistencia, se impone ahora resolver la cuestión oficiosa planteada por la Sala. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se anotó, en la referida decisión del 16 de agosto de 2017, la Corte encontró necesario verificar si hubo menoscabo a las formas propias del juicio y las garantías que le asisten al acusado, porque al dosificar la sanción accesoria se desconoció el principio de legalidad.

Efectivamente, en el fallo de primer grado el juzgador impuso como penas accesorias, la automática de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la propia de privación para la tenencia o porte de armas de fuego por “ el mismo periodo de la privativa de la libertad ”. Si se tiene claro que la pena principal ascendió a 440 meses de prisión, no se discute que las sanciones accesorias superaron su máximo legal permitido -20 años para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y 15 años en el caso de la privación del porte o tenencia de armas-.

Y ello fue, precisamente, lo que buscó solucionar el fallador ad quem cuando, sin mayores precisiones, advirtió que ambas sanciones habrían de reducirse, esto es, modificó la sentencia para reducir a 20 años la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y a 15 la prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego.

Empero, desconoció el Tribunal que la tasación de la pena accesoria de privación para la tenencia y porte de armas de fuego, obedece a criterios diferentes de los que diseñan la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas –que opera por un tiempo igual al de la pena de prisión, sin superar los 20 años-. En efecto, se tiene que el artículo 49 de la Ley 599 de 2000, dispone: “ La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia”. Precisamente en el cometido de fijar los topes de la sanción examinada, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, bajo el rótulo “Duración de las penas privativas de otros derechos ” señala en su inciso sexto: “La privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a quince (15) años ”.

Así delimitados los extremos de fijación de la privación en cita, es claro que su definición no se ofrece indeterminada o arbitraria para el juzgador, ni mucho menos impone fijar el máximo legal, dado que por corresponder a una sanción y referenciarse dos límites en la misma, se obliga acudir al método estipulado en la Ley 599 de 2000, esto es, ha de hacerse valer el llamado Sistema de Cuartos contemplado en el artículo 60, pues, sobra anotar, la norma no hace distinciones respecto del tipo de pena que reclama de esa manera de dosificación, ni tampoco excluye expresamente de la misma a la medida en examen.

En el caso concreto es claro que el fallador de primer grado impuso la sanción que entendió a bien, precisamente el quantum fijado para la prisión, 440 meses, tópico irregular que pretendió corregir la segunda instancia al reducirla a 15 años, con lo que pasó por alto la obligación de acudir a los mecanismos diseñados en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000.

Vista, entonces, la vulneración de derechos en que incurrieron las instancias, la Corte enmendará el yerro procediendo a situar la sanción dentro de los extremos de ley. Así las cosas, debe resaltarse que el A quo fijó la pena principal de prisión, respecto del delito de homicidio, que es el referente directo de la privación para el porte de armas, atendido que con uno de estos artefactos se causó la muerte de la víctima, en proporción superior al mínimo imponible –fijado en 400 meses-, hasta definir el tope de 420 meses.

En términos porcentuales, los 20 meses equivalen al 5% de la pena base. Ello, trasladado a la pena base para la sanción accesoria de privación en la tenencia o porte de armas de fuego, 12 meses, representa 18 días, de lo cual surge, entonces, que la sanción accesoria de prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego se reduce a 12 meses y 18 días, aspecto en el cual se modificará la decisión del Ad quem.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de abril de 2017, en el sentido de REBAJAR a doce (12) meses y dieciocho (18) días, la sanción accesoria de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego impuesta a YUVER FERNANDO SIERRA GÓMEZ y WILLIAM MAURICIO VÁSQUEZ CETINA.

En lo demás se mantiene incólume el fallo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SP14390-2017 Con el acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, me permito manifestar salvamento parcial de voto, en los términos que a continuación se expresan: 1.

En la sentencia de la que en parte me separó, se da alcance al principio de legalidad de la pena y se redosifica la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, atendiendo el sistema de cuartos. Comparto esa determinación, es decir, la relativa a la necesidad de restablecer las garantías fundamentales vulneradas al procesado con la infracción del artículo 61 del Código Penal, pero no la desatención del postulado de motivación de dicha sanción, en la medida que el juzgador no expresó las razones para su imposición. En ese sentido, es del caso reiterar, en lo pertinente, el salvamento de voto a la sentencia CSJ SP2636-2015 (Rad.: 43.881): Consideré, y me mantengo en ello, que, por expreso mandato de los artículos 52 y 59 del Código Penal, la imposición de una pena accesoria debe estar precedida de una justificación, así sea mínima, de las razones por las cuales ella se hace necesaria en el caso concreto.

Por consiguiente, soy del criterio que es obligado para el juez consignar en el fallo los motivos «de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena». A mi juicio, se ha debido mantener la postura de la Corte, plasmada en CSJ SP, 11 may. 2011, rad. 34614, reiterada luego en CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 41543, en donde se sostuvo: …no es posible confundir la motivación acerca de la realización del injusto con la motivación relacionada con la imposición de la pena.

La primera atañe a las pruebas que sustentan la manifestación en el mundo exterior de una conducta típica y antijurídica, mientras que la segunda concierne al reproche personal (manifestada en la sanción punitiva) que debe hacérsele al autor de dicho comportamiento, situación que en cada evento implica el análisis de una serie de principios, fines y valores distintos.

(…) De esta manera, la motivación de la imposición de la pena, ya sea principal o accesoria, tendría que ser diferente e independiente a la sustentación de la ejecución del ilícito, tanto en uno como en otro caso. En la sentencia de la cual discrepo se parte de la base que la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma en casos en los que, como el presente, se investigó y juzgó un delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, no requiere la exhibición de los fundamentos explícitos para su imposición. En mi parecer, es inadmisible sostener que en tales eventos es razonable y proporcional privar del derecho a tener armas sin que exista un porqué, pues ello implica crear reglas de excepción al deber de motivar, a pesar de que no fueron concebidas por el legislador, quien ninguna diferenciación o categorización hizo, y, por el contrario, fue exigente, como debe serlo en un Estado de Derecho, en punto que las decisiones se hallen sustentadas.

La motivación, debo agregar, es una garantía del debido proceso, en especial, del derecho de defensa del procesado y permite ejercer el de contradicción. Por ende, la inexistente motivación del juez en torno a la imposición de una determinada medida, infringe esos derechos y, por ende, lesiona el derecho de todo ciudadano a una garantía judicial efectiva.

Considero, con el acostumbrado respeto, que la exigencia de previa motivación judicial para aplicar una medida no puede condicionarse a la poca o escasa lesividad de aquella. El mandato legal (artículos 52 y 59 del Código Penal) es claro y general. No admite excepciones de ninguna índole. 2. Del mismo modo, advierto que, al redosificar la pena en cuestión no se respetó el principio de proporcionalidad, habida cuenta que el porcentaje de incremento sobre el mínimo punitivo no ha debido ser de tan solo el 5%, sino del 40%, atendiendo que para establecer la proporción de intensificación era imperioso apelar al baremo resultante de la diferencia entre el máximo y el mínimo del cuarto de movilidad (50 meses) para la pena de prisión[footnoteRef:1] y no únicamente el extremo inferior, como lo avaló la mayoría de la Sala. [1: Recuérdese que, la pena de prisión se tasó dentro del primer cuarto que va de 400 a 450 meses.] En efecto, no era viable entender que si la pena mínima de 400 meses de prisión se incrementó en 20 meses, ese aumento equivalía al 5% según la regla de tres que informaría que 20 meses es el 5% de 400 meses, pues ello deja de lado que la pena se tasó dentro de un margen de movilidad de 50 meses.

De esta manera, lo correcto era establecer cuánto fue el incremento porcentual dentro de dicho rango, considerando el aumento de 20 meses sobre el mínimo, de tal suerte que, este último monto mencionado sería el equivalente al 40% de 50 meses[footnoteRef:2]. [2: La operación aritmética es la siguiente: 20 meses (x) 100% (÷) 20 meses = 40%.] Conforme con lo anterior, teniendo en cuenta que los cuartos de movilidad para la aludida sanción accesoria iban de 12 meses a 54 meses, la cantidad de incremento ha debido ser de 16.8 meses[footnoteRef:3], que sumados a 12 meses (mínimo punitivo) daba un valor de 28.8 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. [3: La operación aritmética es la siguiente: 42 meses (x) 40% (÷) 100% = 16.8 meses.

Se precisa que los 42 meses son el resultado de restar el mínimo al máximo de la pena accesoria, es decir, 54 meses (-) 12 meses = 42 meses.] 3. Por último, es indispensable precisar que, contrario a lo expresado a folio 7 de la providencia, el sistema de cuartos no se encuentra consagrado en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 sino en el 61 del mismo cuerpo normativo.

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Fecha ut supra.