CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 43689 FREDDY TRUJILLO BORRERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente SP14319- 2014 Radicación n° 43689 (Aprobado Acta No. 349) Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de FREDDY TRUJILLO BORRERO contra la sentencia del 3 de febrero del presente año, a través de la cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali, al revisar por vía de apelación el fallo absolutorio proferido el 1º de junio de 2012 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede, condenó al procesado a la pena principal de 35 años y 4 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, en condición de autor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

HECHOS La situación fáctica base del proceso se viene resumiendo de la siguiente manera: “El 13 de enero de 2011, falleció el joven JUAN ALEJANDRO CALLEJAS YUSTE, víctima de impactos de proyectil producidos por arma de fuego, mientras se encontraba en la parte exterior de la vivienda ubicada en la diagonal 16 No. 17 A 186 del barrio ‘7 de agosto’ (de la ciudad de Cali, se aclara), aproximadamente a las 8:00 de la noche.

“Como el autor de estos hechos, posteriormente, fue señalado FREDDY TRUJILLO BORRERO, alias ‘mellizo’…”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 14 de octubre de 2011 el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo avaló la legalidad de la captura de FREDDY TRUJILLO BORRERO.

En la misma diligencia, la Fiscalía formuló imputación al antes mencionado por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Acto seguido, el juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. El 10 de enero del siguiente año la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de TRUJILLO BORRERO por los delitos considerados en la audiencia de formulación de imputación. 3.

Realizadas las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, el Juez Séptimo Penal del Circuito de Cali anunció el sentido del fallo, advirtiendo que sería de carácter absolutorio. 4. El fallo anunciado se profirió el 1º de junio de 2012, contra el cual se alzó en apelación el ente acusador, por cuya vía lo revocó para, en su lugar, condenar al procesado en la forma y términos referidos en el acápite inicial de la presente decisión. 5.

Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, la defensa acudió al recurso extraordinario de casación, presentando la respectiva demanda, en la cual formuló cuatro cargos. 6. Mediante auto del 23 de julio de 2014 la Corte admitió el cuarto cargo e inadmitió los demás. Por tanto, ordenó realizar la audiencia de sustentación oral regulada en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, celebrada la cual es del caso emitir el fallo de rigor.

LA DEMANDA En el único cargo admitido por la Sala el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 y, consecuentemente, por la aplicación indebida del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. Lo anterior, sostiene, porque el juzgador tasó la pena con base en la última disposición en cita, pese a que la misma empezó a regir desde el 24 de junio de ese año, es decir, con posterioridad a los hechos, cuando lo procedente era fijar la sanción, por favorabilidad, con base en las normas dejadas de aplicar.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y proceder a redosificar la pena impuesta. INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES 1. El demandante: Reitera que pese a ocurrir los hechos el 13 de enero de 2011, época para la cual estaba vigente la Ley 1142 de 2007, el juez procedió a dosificar la pena para el delito de porte de armas objeto de condena con fundamento en el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que empezó a regir el 24 de junio de la anualidad última citada, es decir, con posterioridad a la fecha de los acontecimientos, no obstante ser más gravosa para el procesado.

El error, añade, llevó a imponer al acusado 24 meses más por el mencionado delito, adicional al monto determinado para el homicidio. Por esa razón solicita casar parcialmente la sentencia impugnada y realizar los ajustes punitivos del caso. 2. Fiscalía: Observa que los hechos, ciertamente, ocurrieron el 13 de enero de 2011, mientras el Tribunal, al dosificar la pena, tuvo en consideración la Ley 1453 de 2011, la cual entró a regir el 24 de junio de ese año. Por tanto, advierte la presencia de una equivocación en la sentencia al aplicarse allí una norma no vigente al momento de los hechos, que comporta un tratamiento punitivo más gravoso para el acusado, con lo cual se transgredieron los principios de legalidad y favorabilidad, así como el de congruencia. En esas condiciones, pide también casar parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, redosificar la pena en lo relativo al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El problema jurídico por resolver en este caso consiste en determinar si el Tribunal aplicó un precepto no vigente al momento de los hechos, pese a contemplarse en éste una sanción más drástica a la prevista para la época de ocurrencia de los acontecimientos. El principio de legalidad constituye una de las manifestaciones del derecho al debido proceso; además, los artículos 6º tanto del Código Penal de 2000, como del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de ese año) lo erigen en norma rectora del sistema penal, por cuya razón prevalece, junto con las demás de ese carácter, sobre las restantes disposiciones legales que lo integran.

Dicho principio implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio. El mandato según el cual nadie puede ser juzgado sino con fundamento en leyes preexistentes al acto realizado, significa la prohibición de la irretroactividad de la ley sancionatoria, esto es, la veda de aplicar una ley expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

Dicha irretroactividad se exceptúa cuando la ley posterior contiene un tratamiento punitivo más benéfico para el acusado. En ese caso la nueva norma prevalece sobre la restrictiva o desfavorable, de manera que se aplica en forma retroactiva, es decir, sus ventajosos efectos se proyectan hacia el pasado para cobijar casos ocurridos con anterioridad a su expedición. Se trata del principio de favorabilidad que constituye, igualmente, manifestación del derecho al debido proceso, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

De manera, pues, que cuando se aplica una ley penal expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos se quebrantará el principio de legalidad si el nuevo precepto contiene una sanción más desventajosa para el reo. Pero tal yerro, en cambio, no comportará violación del principio de congruencia, como equivocadamente lo sostiene la Delegada de la Fiscalía, pues, conforme ha tenido la oportunidad de señalarlo la Sala (CSJ SP, 21 de febr. de 2002, rad. 15234), lo que se “exige es armonía entre los cargos y no con respecto a la sanción impuesta…” (En el mismo sentido, CSJ SP, 26 de may. de 2014, rad. 433888).

En otras palabras, la consonancia exigida por la ley entre la acusación y el fallo opera frente a las imputaciones fáctica y jurídica, no así en relación con la pena, cuyo monto se determinará siempre con sujeción a los parámetros legales, sin importar el considerado por la Fiscalía en el pliego de cargos. Pues bien, en el presente evento a FREDDY TRUJILLO BORRERO el Tribunal lo condenó por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

Al dosificar la pena, en lo que respecta al segundo de esos delitos, el ad quem aplicó el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 que lo sanciona con pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años de prisión. Pasó por alto el sentenciador de segundo grado que dicha disposición legal entró a regir el 24 de junio de 2011, mientras los hechos tuvieron ocurrencia el 13 de enero de ese año, es decir, más de cinco (5) meses antes de la vigencia de la misma.

El artículo 19 en mención había modificado el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 que estableció para el punible en cuestión sanción de cuatro (4) a ocho (8) años. Esa era, entonces, la norma preexistente al acto atribuido al procesado, luego la aplicable a éste, pues, como surge de su comparación, resultaba más benéfica para el aludido. Refulge, por tanto, incuestionable el quebranto por parte del Tribunal del principio de legalidad, a cuyo restablecimiento debe proceder de inmediato la Sala, haciendo los ajustes punitivos pertinentes, para lo cual habrá de ceñirse a los criterios considerados por el fallador de segundo grado.

Dicha colegiatura fijó 400 meses de prisión para el delito de homicidio agravado. A su vez, estimando que para el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego había lugar a determinar 108 meses (9 años), es decir, el mínimo legal previsto en el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, a los 400 meses seleccionados para el ilícito más grave, le sumó 24 meses por el concurso de hechos punibles, lo que corresponde a una proporción del 22.22%.

Bajo idéntico parámetro, habrá de señalarse que si por razón del atentado contra la seguridad pública en mención realmente resultaba de rigor imponer cuarenta y ocho (48) meses o, lo es que lo mismo 4 años de prisión, el equivalente al porcentaje antes mencionado corresponde a 10 meses y 19 días. Será ese último monto, por tanto, el llamado a adicionarse a los 400 meses aplicados para el homicidio agravado.

En consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada para imponer a FREDDY TRUJILLO BORRERO la pena de prisión de 410 meses y 19 días, es decir, treinta y cuatro (34) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada, para fijar en treinta y cuatro (34) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días la pena de prisión allí impuesta a FREDDY TRUJILLO BORRERO.

Segundo.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11