CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio N° 50265 JAIME ALEXÁNDER PÉREZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1416-2021 Radicado N° 50265. Acta 91. Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 20 de febrero de 2017, que revocó el fallo absolutorio dictado el 28 de junio de 2016 por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad para, en su lugar, condenar al acusado como autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce (14) años.

II.

HECHOS El día 23 de octubre de 2014, en horas de la mañana, la menor de once años de edad KSBA, se encontraba en la callejuela donde está ubicada su casa en el barrio La Cabrera de Cúcuta, paseando a su hermanita menor. Allí, en plena vía pública, JAIME ALEXÁNDER PÉREZ se le acercó, le tocó los senos y realizó actos de masturbación en su presencia. III.

ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de octubre de 2014, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cúcuta, tras la legalización de captura, la Fiscalía formuló imputación a JAIME ALEXÁNDER PÉREZ como posible autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal[footnoteRef:1], cargo que no aceptó el imputado. [1: Folios 4 y 5 cuaderno del juzgado] En la misma audiencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Radicado el respectivo escrito[footnoteRef:2], en audiencia celebrada el 5 de marzo de 2015[footnoteRef:3], ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta con funciones de Conocimiento, se formuló acusación en contra de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ por el delito ya mencionado. [2: Folios 11 a 14 ídem] [3: Acta a folio 20 ídem] La audiencia preparatoria se realizó el 21 de abril de 2015[footnoteRef:4], en tanto, el juicio oral se celebró en sesiones del 8 de julio, 27 de julio, 23 de octubre y 11 de diciembre de 2015, 16 de marzo y 1 de abril de 2016, fecha última en que se anunció el sentido de fallo absolutorio, disponiéndose la libertad inmediata del acusado. [4: Fl. 24 ídem] El 28 de junio de 2016, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento, absolvió a JAIME ALEXÁNDER PÉREZ de la conducta punible de acto sexual en menor de 14 años[footnoteRef:5]. [5: Folios 79 a 86] Apelada la sentencia por el representante de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el 20 de febrero de 2017[footnoteRef:6], la revocó para condenar a JAIME ALEXÁNDER PÉREZ como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. [6: Folios 6 a 22 cuaderno del tribunal] Le impuso, nueve (9) años y seis (6) meses de prisión y, por el mismo término, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria le fueron negadas por expresa prohibición legal. La defensa del sentenciado interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda[footnoteRef:7], la cual fue admitida por la Sala mediante auto de 21 de junio de 2019[footnoteRef:8]. [7: Folios 35 a 61 cuaderno del tribunal] [8: Folio 15 cuaderno de la Corte] El 22 de octubre siguiente se llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación[footnoteRef:9]. [9: Fl. 35 cuaderno de la Corte] IV.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Después de disertar sobre la certeza, la duda razonable y el principio in dubio pro reo, y analizar las pruebas de cargo y de descargo, el Tribunal revocó la absolución proferida a favor de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ, al encontrar probado más allá de toda duda razonable que el acusado es el autor del punible de actos sexuales que sufrió la menor KSBA.

Sostiene que la niña víctima de la agresión suministró una explicación detallada de las circunstancias en que un hombre le tocó sus senos y se masturbó en su presencia, lo cual, sumado a su coherencia interna, precisión de la narración y congruencia desde que rindió su entrevista investigativa hasta cuando testificó en el juicio oral, no permite dudar de lo aseverado por ella.

Así mismo, precisa, es la menor quien identifica al autor de los referidos actos, aspecto que, a efectos de demostrar la responsabilidad del encausado, se enlaza con la estipulación de sus características físicas y la declaración rendida por Merly Katerine Lobo Caicedo, quien lo vio a solas en el callejón, con la niña. Sumado a ello, a efecto de afianzar su credibilidad, adujo que no obra ningún elemento que permita afirmar que el señalamiento fue mendaz o que se actuó con el interés de perjudicarlo, dado que ni siquiera lo conocía. En cuanto a la prueba de descargo, consideró que no minaba la credibilidad otorgada a la menor víctima, en tanto, Manuel Eduardo García no fue testigo directo de los hechos, no estaba presente en la callejuela en el momento de ocurrencia de los mismos, ni tuvo, desde el lugar en el cual se hallaba, visibilidad permanente sobre ese sitio.

Consideró que la tesis ofrecida por el procesado en su deponencia, según la cual, la señora Melry Katerine Lobo Caicedo, malinterpretó el acto de limpiarse el sudor con la camisa, mientras su pantaloneta se descolgaba como resultado del peso de los elementos que tenía guardados en el bolsillo trasero, no le resta poder suasorio al dicho de la menor, que fue congruente durante la actuación y se compagina con el material probatorio allegado, el cual, sometido a sana crítica de manera conjunta, permitió acreditar la realidad de los actos sexuales sufridos por KSBA.

Adicionalmente, estimó demostrado con el dicho de la menor, que el acusado ejecutó ese acto libidinoso con el fin de saciar su apetito sexual, con lo cual se vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de KSBA, que la afectó psicológicamente, sin que concurra alguna causal que justifique su ilícito actuar. Atinente a la culpabilidad, consideró al acusado una persona con capacidad para actuar, que distingue las conductas reprochables socialmente, con consciencia de la ilicitud de su comportamiento, en tanto, su rol laboral y familiar le permitían conocer que ejecutar actos sexuales en niños no es jurídicamente permitido.

Para tasar la pena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, se ubicó en el cuarto mínimo, como quiera que no encontró circunstancias genéricas de mayor punibilidad, y atendiendo que con su comportamiento causó un sufrimiento a la menor quien, como lo manifestó, no podrá olvidar lo vivido, le incremento la pena en seis meses para un total de 9 años 6 meses de pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.

Le negó los subrogados penales por expresa prohibición del artículo 199 de la ley 1098 de 2006. V. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación -artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, el libelista censuró la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley sustancial, determinada por errores de hecho y de derecho en la construcción de los indicios de responsabilidad que sirvieron de fundamento a la condena proferida en contra de su prohijado.

Tales yerros, anota el impugnante, dieron lugar a que el Tribunal dejara de aplicar el principio in dubio pro reo. El error de derecho, postulado en la modalidad de falso juicio de legalidad, lo hace consistir en que cuatro premisas, a partir de las cuales se infirió la autoría y el dolo de su prohijado, fueron extraídas de prueba de referencia inadmisible, obtenida con manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de dicho medio de conocimiento.

Se refiere a los testimonios rendidos por Maira Alejandra Blanco Arias, Merly Katerine Lobo Caicedo, Nidya Milena Montañez y Manuel Eduardo García, los cuales, en su criterio, fueron incorporados con desconocimiento de los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley procesal penal vigente y valorados por el Tribunal como si se tratara de testigos directos, cuando en realidad fueron testigos de oídas.

En demostración de su aserto, precisa que i) la testigo Maira Alejandra Blanco recibió información de su amiga Merly Katerine Lobo, según la cual un hombre se estaba masturbando en el lugar donde se encontraba su hija. Sin embargo, cuando salió de su casa no observó a nadie, ii) Merly Katerine Lobo fue advertida de lo que estaba ocurriendo por un tercero que no concurrió al juicio; al acudir al lugar notó al acusado, quien al verla “se asustó, se subió el short y se fue”, iii) La psicóloga Nidya Milena Montañez, solo transmitió el relató que le hiciera la pequeña víctima en entrevista acerca de lo ocurrido aquella mañana en la callejuela; la niña “se mostró asustada y le relató un tocamiento sobre los senos por parte del señor que se hizo la paja (sic) y le mostró el pene”, y iv) Manuel Eduardo García se enteró de lo ocurrido por intermedio de un joven que le manifestó que su empleado se estaba sacando “el tales”, motivo por el cual se dirigió a hablar con la menor quien le dijo que el procesado se estaba subiendo la franela como si fuese a orinar.

Precisa, en relación con la primera declaración, que su ataque es contra la admisibilidad de la prueba de referencia contenida en parte de esta declaración, específicamente lo relacionado con “las declaraciones que no solo su hija K.S.B.A. le rindió por fuera del juicio oral y que resultan jurídicamente relevantes…sino los comentarios que le hizo su vecina y amiga”.

Expone que la trascendencia del error radica en que al suprimir de los fundamentos de la condena estos hechos indicadores, la inferencia lógica de responsabilidad en cuanto al dolo de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ “pierde fuerza y se diluye hasta convertirse en prácticamente inexistente”. En cuanto a los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, refiere los siguientes: i) Falso juicio de identidad, al haber distorsionado, tergiversado o cercenado el testimonio de Maira Alejandra Blanco Arias.

Ello, en tanto, se adujo que pasados unos 15 minutos después de que ella salió a buscar a su hija a fin de que regresara a la callejuela, su amiga Merly Katerine le hizo una llamada telefónica para advertirle sobre un hombre que se estaba masturbando en presencia de KSBA, siendo que lo afirmado por ella fue que una hora después de requerir a la menor, Merly llegó a su casa y le confió que un señor que estaba con Manolo se estaba masturbando en presencia de su hija.

Sumado al cuestionamiento que hace por la diferencia en el tiempo transcurrido –15 minutos y una hora- y la forma en que Merly se comunica con Maira -vía telefónica y personalmente-, refiere que la progenitora de KSBA adujo que el día de los hechos la menor manifestó que el procesado le tocó los senos, pero, al pasar unos meses, al preguntarle a la niña si lo manifestado era cierto, respondió que todo era cierto pero que el procesado no la había “agarrado los senos”, que tampoco “estuvo al lado de él ni él al lado de ella” pero “si vio cuando JAIME PÉREZ se agarraba el pene con la mano y que cuando esto sucedió, el señor se encontraba al lado de unas tablas que estaban sacando de la casa del señor Gabriel y que ella había llorado era porque su mama le había preguntado por lo que le había dicho Merly su vecina”.

Si tal tergiversación no se hubiera presentado, lo único que hubiera podido deducir es que Maira Alejandra no vio a nadie en la callejuela, contenido insuficiente para deducir el dolo del acusado, “y tan solo genera dudas razonables en torno a muchos puntos jurídicamente relevantes que conllevan únicamente a la aplicación del in dubio pro reo en favor del procesado, tal y como a bien lo hizo el señor A quo al absolver de todo cargo al procesado”. ii) Falso juicio de identidad por distorsión, tergiversación o cercenamiento del testimonio de Merly Katherine Lobo Caicedo, como quiera que en el fallo se afirma que ella declaró que “recibió una llamada donde le informaban que la hija de MAYRA (la menor K.S.B.A.) se encontraba con una persona que se masturbaba, acto seguido salió y observó al procesado.

Quien al verla se asustó, se subió el short y se fue”. Sin embargo, lo que realmente adujo es que ante la información recibida -que en la callejuela estaba la niña Karol con su hermanita y había un señor que se estaba masturbando- salió y no vio nada, que al fondo de la callejuela estaba el procesado quien se asustó e hizo el ademán de guardarse algo en el pantalón, sin determinar de qué objeto se trataba.

En su sentir, al igual que en relación con el anterior desatino, el error consiste en deducir de esta “precaria” prueba de referencia el dolo de JAIME PÉREZ, sin valorarla en conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica. iii) Errores de hecho por falso raciocinio al apreciar el testimonio de referencia rendido por Merly Katerine Lobo Caicedo, como también al no valorar en conjunto los testimonios y pruebas aducidas en juicio conforme a las reglas de la sana crítica.

Ello porque, si bien, la psicóloga Nidya Milena Montañez afirmó que la menor le relató un tocamiento sobre los senos por parte de la persona que se masturbó y le mostró el pene, en el juicio se estableció que la niña le contó a su progenitora que todo lo manifestado por ella era cierto, salvo que el procesado le hubiera tocado los senos, como tampoco estuvieron cerca, aunque si lo vio tomándose el pene cuando estaba sacando unas tablas de la casa de su vecino Gabriel.

Adicionalmente, la niña en el juicio “de una manera despectiva” se limitó a señalar que “el señor vino y se fue y ya”. En su opinión, el juez colegiado erró en la apreciación de estos elementos probatorios, pues, i) concluyó que la menor logró describir con suficientes detalles las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, pasando por alto lo escueto de su dicho, ii) que la acción de sacar los palos que le atribuye al padre de la amiga, realmente era desplegada por el procesado, iii) que el tocamiento de sus senos, según refirió la madre en juicio, no sucedió, y en relación con el acto de masturbación, este no se evidencia con el solo hecho de “verlo agarrar ‘El Bicho’ (sic) por la distancia existente entre esta y la casa del señor Gabriel su vecino de donde sacaban unas tablas para la construcción”. v) En el mismo error por falso raciocinio incurrió el Tribunal al desconocer las reglas de la sana crítica al deducir que “la versión de la víctima analizada en sus varias intervenciones y sumada a las demás pruebas que tienen correlación con los aspectos que expuso la infante, permiten probar la realidad de los actos sexuales que sufrió la menor”.

Los desatinos en que incurrió el Tribunal resultan trascendentes “porque sin ellos resulta imposible salvo a partir de la intuición edificar un conocimiento más allá de toda duda razonable respecto al tipo subjetivo del delito por el cual fue condenado JAIME ALEXÁNDER PÉREZ, no pudiéndose igualmente sustentar la autoría, lo que nos lleva a concluir la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, máxime cuando la defensa demostró su teoría del caso basada “en los supuestos de imposibilidad por la disposición física del lugar donde ocurrieron los hechos presuntos, por la disposición física y espacial del lugar, por la constante circulación del sitio por ser una vía pública y en horas cercanas al medio día, imposibilidad demostrada en juicio por las calidades humanas del procesado y por las deficiencias en evidencias físicas, de elementos materiales probatorios y de informaciones legalmente obtenidas por la fiscalía”, tal cual reconoció el A quo en la sentencia absolutoria.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y en lugar absolver al procesado del delito endilgado. VI. SUSTENTACIÓN EN AUDIENCIA El defensor del procesado reitera los argumentos plasmados en la demanda. La Fiscalía Delegada ante la Corte sostiene que el cargo no está llamado a prosperar, como quiera que la condena no estuvo fundamentada en prueba de referencia sino en la versión de la menor, sometida a contradicción por la defensa, respaldada en prueba indiciaria construida con base en los testimonios recibidos en el juicio, los cuales, en sana crítica, permiten sostener que aquella no mintió, entre otros aspectos porque i) dan fe de la presencia en el lugar, en la fecha y hora indicada, del acusado, ii) confirman la actividad que desarrollaba el agresor en una casa vecina, iii) ratifican el aviso o reporte que recibieron Manuel García, el patrono del acusado, y Merly Katerine, la vecina, de dos personas diferentes, aunque no identificadas, acerca de la conducta obscena que ejecutaba aquel, iv) la explicación del procesado en el sentido de que tal vez su pantaloneta se descolgó por el peso del celular y un rollo de alambre de cobre que portaba, v) la actitud “achantada” que percibió en la menor el patrón del acusado, y vi) la narrativa coherente de la menor a la psicóloga que la entrevistó en fecha cercana al hecho, quien también la percibió asustada.

La representante del Ministerio Público solicita no casar la sentencia recurrida, toda vez que ninguno de los reproches formulados está llamado a prosperar, en tanto, los elementos probatorios aducidos al juicio proveen el conocimiento necesario para soportar la condena proferida en contra del acusado. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala verificará el fundamento de la sentencia proferida, en segunda instancia, en contra de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ, sin aludir a los defectos formales y de técnica advertidos en la demanda, pues, la previa admisión del escrito implica dejarlos de lado y resolver de fondo, máxime que, en tratándose de primera condena, es necesario garantizar el principio de la doble conformidad judicial.

En ese cometido, desde ya anuncia la Sala que el fallo condenatorio será confirmado, en tanto, los errores de hecho y de derecho que pregona el libelista no se configuran; por el contrario, se evidencia que el testimonio rendido en el juicio oral por la menor víctima KSBA, valorado en sana crítica, de cara a los demás medios probatorios allegados al juicio, acredita más allá de toda duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la responsabilidad de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ en la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años previsto en el artículo 209 del Código Penal.

En efecto, KSBA, de once años de edad para la época de los hechos, conforme fue estipulado en el juicio, declaró que la mañana del 23 de octubre de 2014, su progenitora le pidió que saliera a pasear a su hermanita menor. Minutos después, la llamó para que se acercara hasta la callejuela donde residen, por lo cual, se sentó en el andén de su casa, pero una persona, “se me acercó y me tocó acá los senos, después se masturbó”.

Las circunstancias en que ocurrió la agresión y su autor fueron establecidas con el interrogatorio que formuló la Fiscalía a través de la defensora de familia encargada de apoyar la diligencia, como se observa en lo transcrito: PREGUNTADO: ¿Quién era el señor, tú lo conoces, sabes cómo se llama, lo habías visto antes en el barrio? CONTESTO: no, …PREGUNTADO: ¿Al otro señor lo conocías? CONTESTO: si.

PREGUNTADO: ¿Quién es ese señor? CONTESTO: el papa de una amiga. PREGUNTADO ¿Él que estaba haciendo? CONTESTO: Él estaba sacando unos palos y el otro estaba haciendo lo que me hizo. PREGUNTADO: ¿Él señor que tú me dices que hizo eso, tú no lo conoces no sabes cómo se llama? CONTESTO: no. PREGUNTADO: ¿Tú me puedes decir por favor Karol qué pasó, qué parte del cuerpo te tocó ese señor? CONTESTO: Los senos, PREGUNTADO;

¿Algo más? CONTESTO: PREGUNTADO: ¿Con qué parte del cuerpo te tocó él a ti? CONTESTO: Con las manos PREGUNTADO; ¿Tenía algo en las manos, ese tocamiento fue por encima o por debajo de la ropa? CONTESTO: Por encima PREGUNTADO: ¿Alguien vio lo que el señor hizo? CONTESTO: Una vecina PREGUNTADO: ¿Sabes el nombre de la vecina? CONTESTO: No PREGUNTADO: ¿Antes lo habías visto a ese señor? CONTESTO: No PREGUNTADO: ¿Era la primera vez que lo veías? CONTESTO: Si PREGUNTADO:¿Cuántas veces sucedió eso? CONTESTO; una vez PREGUNTADO:¿Que hacia ese señor ese día junto a tu casa, tú sabes? CONTESTO: Sacando unos palos PREGUNTADO: ¿El señor que te toco a ti estaba sacando unos palos? CONTESTO: No, el otro señor estaba sacando los palos y el otro los estaba sacando más para allá, cuando el otro señor se fue, él se estaba masturbando PREGUNTADO ¿Tú recuerdas como estaba vestido el señor ese día? CONTESTO: No … PREGUNTADO: ¿Lo habías visto en otras oportunidades? CONTESTO: No …PREGUNTADO: ¿Te dijo algo en ese momento? CONTESTO: Me dijo que no me fuera PREGUNTADO: ¿Te dijo algo más? CONTESTO: No PREGUNTADO: ¿Recuerdas cómo era la actitud del señor el día que hizo eso? CONTESTO: Lo hacía a propósito PREGUNTADO: ¿Por qué dices que lo hacía a propósito? CONTESTO: Porque me miraba como si fuera mirando una niña mayor … PREGUNTADO: ¿Le contaste a alguien más lo que había pasado? CONTESTO: A la psicóloga …PREGUNTADO: ¿Qué hicieron tus papas cuando se enteraron? CONTESTO: mi primo cuando llegó y mi papa llegó y lo metió al carro de la policía … PREGUNTADO: ¿Actualmente cómo te sientes, cómo has estado? CONTESTO: Mal PREGUNTADO: ¿Por qué? CONTESTO: porque nunca lo puedo olvidar.

Sus aseveraciones fueron reiteradas en el contrainterrogatorio formulado por la defensa[footnoteRef:10] y complementadas, ante pregunta del representante del Ministerio Público, con el detalle de las características físicas del sujeto que la vejó: “era bajo, tenía ojos verdes”[footnoteRef:11]. [10: Record minuto 29.25] [11: Record minuto 35.48] Se verifica que el relato fue coherente, a más que, sin dubitación alguna respondió las preguntas que le formularon la Fiscalía y la defensa en ejercicio del derecho de contradicción, y brindó detalles en cuanto al marco temporal, espacial y modal en que el hombre ejecutó el acto sexual.

Adicionalmente, no obra elemento de juicio alguno que permita cuestionar la aptitud probatoria de su atestación o siquiera sospechar que faltó a la verdad, o que lo narrado fue fruto de su imaginación o de una componenda de sus padres y/o de los policiales que atendieron el llamado, como pretendió hacerlo parecer Manuel Eduardo García, testigo de la defensa, e incluso lo insinuó el acusado en el juicio, dado que, se resalta, ni siquiera lo conocía con anterioridad a los hechos.

En síntesis, la ocurrencia de un acto de contenido sexual del cual fue víctima la menor KSBA, de once años de edad para la época de los hechos, por parte de un hombre que le tocó los senos por encima de la ropa y luego se masturbó en su presencia, se encuentra acreditada. La identidad del agresor se establece a partir de los testimonios de KSBA y de Merly Katerine Lobo Caicedo, y la estipulación probatoria referente a la individualización del acusado JAIME ALEXÁNDER PÉREZ.

En efecto, la menor víctima indicó en el juicio que el hombre que tocó sus senos, se masturbó y le mostró el miembro viril, era un hombre bajo, de ojos verdes, que esa mañana vio acompañado del padre de su amiga, retirando tablas de la vivienda de uno de sus vecinos, y que después de ocurridos los hechos, su primo y su padre subieron a la patrulla de la policía. Esas características físicas se corresponden con las de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ, cuya identificación e individualización fue objeto de estipulación probatoria[footnoteRef:12]. [12: A folios 41 a 49 cuaderno del Juzgado obran los formatos de individualización en los cuales consta que sus ojos son verdes y tiene una estatura de 1.56 metros. ] Por su parte, Merly Katerine Lobo Caicedo, explicó que con el propósito de verificar la información que previamente otra persona le entregó acerca de la presencia de un hombre que se estaba masturbando en el lugar donde se encontraban las menores hijas de su amiga Maira Alejandra Blanco, se dirigió a la callejuela, de manera sigilosa, “ despacitico ”, y pudo observar un hombre que “se asustó, inmediatamente se asustó”.

Seguidamente, al preguntarle por lo que hacía esa persona en ese momento respondió: Él estaba en la pared, así como yo digo, en la pared, en la parte donde él saco las tablas, estaba en la pared, estaba con un short y tenía las manos ahí en sus partes íntimas, apenas él me vio lo único que hizo fue subirse el pantalón, y se entró, donde estaban sacando las tablas, PREGUNTADO: ¿Lo que usted quiere decir es que tenía el short, se lo había bajado? CONTESTO: No se lo había bajado, todo no, simplemente lo que es esta (si) para poderse sacar lo que estaba sacando, las partes íntimas PREGUNTADO: ¿No vio más? CONTESTO: No vi más, porque yo no vi más, simplemente a mi me llamaron yo salí, mas no vi que sí, todo lo que le hizo porque la persona que me dijo, yo le pregunté, esa persona se acercó a ella, a la niña, si se le acercó no vi, yo le pregunté, porque ella le contó al policía que estaba ahí, le dijo señor agente él me tocó, entonces empezó a llorar la niña, entonces si yo ya no se, yo no vi eso, no puedo decir que si la toco o no la toco porque yo no vi eso.

La persona que ella observó en la callejuela, que se asustó al verla llegar y que tenía las manos en sus partes íntimas, no es otro que JOSÉ ALEXÁNDER PÉREZ, a quien identificó entre los presentes en la sala de audiencia pública. Entonces, el cuestionamiento del libelista, conforme al cual la autoría y el dolo de JAIME ALEXÁNDER PÉREZ derivó de indicios construidos con hechos indicadores extraídos de prueba de referencia inadmisible, no tiene sustento alguno, en tanto, los medios probatorios en los cuales se fincó la responsabilidad del acusado se contraen al señalamiento directo y contundente que la menor le hiciera como el hombre que le tocó los senos por encima de la ropa y luego se masturbó en su presencia, corroborado y complementado con el testimonio de Merly Katerine Lobo Caicedo.

Así lo concluyó el Tribunal en el fallo de condena: …sobre la identificación del sujeto que lesionó la libertad, integridad y formación sexual de la infante KSBA, surge nítida información suministrada por la menor víctima y, el material probatorio admitido, que es concordante con la declaración de la señora Merly Katerine Lobo Caicedo. Adicionalmente, los testimonios de Maira Alejandra Blanco, Merly Katherine Lobo, Nidya Milena Montañez y Manuel Eduardo García, no constituyen prueba de referencia inadmisible, como equivocadamente lo reclama el actor.

Los contenidos que el actor resalta de las atestaciones reseñadas, atinentes a la forma en que se enteraron de lo que estaba ocurriendo, valga decir, Mayra Alejandra Blanco porque se lo contó su amiga Merly Katerine Lobo, que a su vez recibió la información de un tercero; Manuel Eduardo García lo supo porque un joven le dijo que su empleado se estaba sacando “el tales”; y Nydia Milena Montañez, porque en desarrollo de los actos urgentes entrevistó a la menor víctima, en efecto dan cuenta de un conocimiento indirecto.

Sumado a ello, ninguno fue testigo presencial del acto sexual consistente en el tocamiento de los senos de la menor KSBA, tal cual acertadamente lo advirtió el Tribunal en el fallo, al calificarlos como testigos de referencia. No obstante, ellos también aportaron información de lo percibido directamente en relación con el estado anímico de la menor, con posterioridad a lo ocurrido.

Así, Maira Alejandra Blanco Arias[footnoteRef:13] describió que en ese momento “ estaba en shock porque no me decía nada, …se la pasaba llorando, …”; y luego, en los días posteriores, cuando se le recuerda lo sucedido “se pone es a llorar”; Merly Katerine Lobo Caicedo[footnoteRef:14], consonante con el dicho de la progenitora de KSBA, expresó que “estaba toda asustada, empezó a llorar ”;

Manuel Eduardo García dijo verla “achantadita, así recogida”; y la psicóloga Nidya Milena Montañez la notó inicialmente “asustada". [13: Declaración de Maira Alejandra Blanco rendida en sesión realizada el 27 de julio de 2015, CD, tercer audio, record minuto 12.43 en adelante.] [14: Declaración de Merly Katerine Lobo Caicedo rendida en sesión realizada el 27 de julio de 2015, record 58.20] Esta información fue valorada por el Tribunal en orden a corroborar el dicho de la menor que, se itera, fue fundamental en la demostración de la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

De otra parte, es del caso señalar que los supuestos errores de hecho por falso juicio de identidad por distorsión, tergiversación o cercenamiento, respecto de los testimonios de Merly Katherine Lobo Caicedo y Maira Alejandra Blanco, carecen de fundamento y responden al particular modo en que el recurrente aprecia la prueba. En primer lugar, porque no es cierto que Merly Katerine Lobo hubiera declarado haber visto que el procesado “hizo un ademán como de guardase algo en el pantalón, pero sin llegar a determinar el objeto”, pues, lo cierto fue que manifestó que el acusado “se asustó … estaba en la pared, estaba con un short, y tenía las manos ahí en sus partes íntimas, apenas el me vio lo único que hizo fue subirse el pantalón, y se entró, donde estaban sacando las tablas”.

En segundo término, porque incluso si se hace caso omiso al defecto formal de la demanda, en tanto, no precisa en qué consistió la tergiversación del testimonio de Maira Alejandra Blanco o qué aparte del mismo fue cercenado por el Tribunal, la Sala, a efectos de garantizar el derecho a la doble conformidad del procesado, confrontó el contenido material de este elemento de juicio con lo que de él dijo el fallador de segunda instancia, sin encontrar que lo hubiera tergiversado o cercenado.

Por el contrario, se advierte que el cuestionamiento del casacionista se centra en supuestas contradicciones internas y en contraste con otros elementos probatorios que, en su particular criterio, minan su credibilidad, las cuales hace consistir en que i) en la denuncia instaurada, Maira Alejandra adujó que Merly Katerine la contactó pasada una hora desde que salió a buscar a su hija para que entrara a la callejuela, pese a que en el juicio afirmó que fue a los quince minutos, y ii) en el juicio adujo que su amiga Merly la llamó telefónicamente para advertirle lo que estaba ocurriendo, mientras, esta señaló que se dirigió a la casa de su vecina, en vista de que no le contestó el teléfono Las inconsistencias en cita, huelga señalar, basadas en aspectos accesorios e insustanciales, no resquebrajan la credibilidad otorgada a las testigos, ni minan lo específico de los dichos que revelan el hecho y la participación del acusado en el mismo.

A igual conclusión se arriba en relación con los supuestos errores de hecho por falso raciocinio en torno a la valoración de las pruebas expuesto por el demandante, sin aludir a los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia que fueron vulnerados por el tribunal al efectuar su labor funcional. Tales errores carecen de sustento real, en tanto, responden a su muy sesgada forma de apreciar la prueba, la cual pretende anteponer al análisis racional efectuado en la sentencia de condena, para que se reconozca la existencia de dudas razonables que impiden considerar a su asistido como responsable.

Incluso, acude a fragmentos de las declaraciones rendidas, para presentarlos fuera de contexto, con el claro propósito de generar dudas sobre la ocurrencia del acto sexual, tal como ocurre con la entrevista rendida por Maira Alejandra Blanco, utilizada en el contrainterrogatorio para impugnar su credibilidad y por esa vía sembrar duda sobre la ocurrencia del acto sexual, de cuyo contenido la defensa extrae que ella manifestó que su hija, en una especie de retractación, reconoció que el acusado no le había “agarrado” los senos. En realidad, lo que dijo la testigo, se condensa así: …yo he hablado últimamente con mi hija sobre lo sucedido, ese día ella me había dicho que sucedió que el señor ese pero que no le había agarrado el seno, que solo le había rozado el seno con la mano de él y que ella si vio a este señor con el pene por fuera de la ropa que tenía y que se lo estaba agarrando con la mano cuando este señor estaba al lado de las tablas que estaban sacando de la casa del señor Gabriel.

Por eso fue que ella observó que estaba haciendo eso pero que no estaba al lado de ella, ni ella al lado de él …[footnoteRef:15] [15: Record 51.58] Lo cierto es que ninguna contradicción o retractación se revela, como quiera que la menor KSBA en el juicio siempre aludió a que el acusado le tocó sus senos, término que guarda correspondencia con el de “rozar” utilizado en la entrevista, una de cuyas acepciones es “pasar tocando y oprimiendo ligeramente la superficie de otra o acercándose mucho a ella[footnoteRef:16]”, y no con el de agarrar, término que valga anotar no fue utilizado por la menor, cuyo significado remite a asir fuertemente. [16: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española] Consecuente con lo expuesto anteriormente, la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho, atribuida al Tribunal, carece de fundamento.

En contrario, verificado que existe prueba directa e indirecta, no solo creíble, sino concordante, que verifica sin ambages la forma en que se ejecutó el acto sexual, su contenido eminentemente libidinoso y la intervención única e incontrovertible que en el mismo tuvo JAIME ALEXÁNDER PÉREZ, apenas cabe ratificar el fallo emitido por el Tribunal Superior de Cúcuta.

En este sentido, la Corte advierte que superó los cargos previstos en casación por el demandante, para efectos de examinar por fuera de estos la totalidad del fallo y la prueba en que se funda, acorde con la obligación de verificar el presupuesto de doble conformidad, examen a partir del cual puede predicar, tanto que no se materializan vicios de garantía o estructurales dignos de relevar, como que las pruebas recogidas adecuadamente en la audiencia de juicio oral determinan inconcusa la responsabilidad del acusado, en tanto, como se vio, existen elementos de directa incriminación, particularmente, lo referido por la afectada, corroborado por la vecina que alcanzó a ver el momento en el que el procesado trataba de esconder en su ropa el miembro viril exhibido a la menor, y ratificado con los testimonios de sus allegados y la psicóloga, en cuanto, advirtieron la evidente perturbación que el hecho le produjo.

En contrario, se trajo a juicio el testimonio de Manuel Eduardo García, el que, en sí mismo, resulta inane, pues éste no estaba en capacidad de descartar que en algún momento el procesado pudiera ejecutar el acto que se le atribuye. Y, lo expresado en su defensa por el acusado, como se advirtió en precedencia, de ninguna manera puede desvirtuar el acto inequívoco de carácter sexual referido por la menor.

Por lo tanto, la Sala no casará la sentencia condenatoria de segunda instancia, que será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero: No casar la sentencia recurrida, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Segundo: En consecuencia, confirmar la sentencia condenatoria proferida el 20 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta contra JAIME ALEXÁNDER PÉREZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Una vez en firme la presente decisión, remítanse las diligencias al tribunal de origen. Contra la presente decisión no procede ningún recurso Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21