LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1409-2020 Radicación # 52550 Acta 125 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ contra la sentencia expedida el 21 de noviembre de 2017, por la cual el Tribunal Superior Militar lo condenó por el delito de ocultamiento de documento público.

HECHOS: El 25 de septiembre de 2008 el Técnico Segundo (TS) LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, tesorero del Comando Aéreo de Combate No 4 (CACOM 4), recibió la suma de ciento cincuenta y cinco mil pesos ($155.000.oo) correspondiente al canon de arrendamiento del mes de octubre de la vivienda fiscal asignada al Técnico Primero (TP) Fredy Montaño, que le fueron entregados por la esposa de éste Luz Myriam Rodríguez Chacón, a quien le expidió el recibo de caja No 7342 correspondiente a una libreta de recibos utilizada en el año 2007.

El 4 de noviembre de ese mismo año, recibió nuevamente la suma de ciento cincuenta y cinco mil pesos ($155.000.oo) del arrendamiento de ese mes y le entregó a la señora Rodríguez Chacón el recibo de pago No 7346. En ambas oportunidades, el Técnico Segundo ESTEPA FLOREZ no consignó el dinero ni realizó el registro del ingreso en el sistema informático contable y guardó las copias de los recibos.

Esta actuación se evidenció cuando Fredy Montaño fue requerido por los dos meses de arrendamiento adeudados y éste afirmó ya haberlos cancelado, enviando vía fax copia de los recibos expedidos por ESTEPA FLOREZ. Reportada la novedad al comandante de la Unidad, se remitió el informe al Juzgado de Instrucción Penal Militar para su investigación. El 11 de febrero de 2009 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ consignó la suma referida, más setenta y seis mil pesos adicionales ($76.000.oo), en una cuenta de CACOM 4.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar abrió investigación en contra del T2 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ el 3 de junio de 2009 y ordenó su CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 10 vinculación mediante indagatoria1. El 13 de enero de 2014 la Fiscalía delegada ante el Juzgado Penal Militar del Comando Aéreo 122, profirió resolución de acusación en su contra por los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo y sucesivo con falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.2 2.

Apelada la resolución de acusación, el Fiscal delegado ante el Tribunal Superior Militar revocó la realizada por el delito de falsedad ideológica en documento público, decretó la cesación de procedimiento por este delito y confirmó la acusación por los delitos de peculado por apropiación en concurso con el de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.3 La decisión quedó en firme el 25 de agosto de 2015.4 3.

La Corte Marcial se llevó a cabo el 16 de enero de 2017 ante el Juzgado Penal Militar del Comando Aéreo 122 con funciones de conocimiento.5 El 8 de febrero siguiente, este despacho profirió sentencia absolutoria por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y declaró prescrita la acción penal por el delito de peculadopor 1 Cuaderno número 1 del Tribunal Superior Militar, folios 31 y 32. 2 Cuaderno número 5 del Tribunal Superior Militar, folios 1178 a 1247. 3 Cuaderno número 6 del Tribunal Superior Militar, folios 1321 a 1359. 4 Cuaderno número 6 del Tribunal Superior Militar, folio 1370 5 Cuaderno número 7 del Tribunal Superior Militar, folios 1626 a 1653. apropiación.6 Apelada la decisión por el Fiscal, el Tribunal Superior Militar revocó la declaración de prescripción del delito de peculado por apropiación y ordenó la ruptura procesal para continuar la acción penal por el mismo.

Revocó también la absolución por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y, su lugar, profirió sentencia condenatoria en contra de LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ imponiéndole la pena principal de 36 meses de prisión. Le concedió la condena de ejecución condicional7. 4. En contra de esta decisión el apoderado de ESTEPA FLOREZ presentó demanda de casación, la cual fue admitida mediante auto del 22 de agosto de 2019.8 LA DEMANDA: El libelista presentó tres cargos principales y cinco subsidiarios. 1.

Cargos Principales. 1.1. Primer Cargo Principal. Con fundamento en la causal 1ª, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial derivada de interpretación errónea del inciso 4 del 6 Cuaderno número 8 del Tribunal Superior Militar, folios 1713 a 1742. 7 Cuaderno número 8 del Tribunal Superior Militar, folios 1824 a 1882. 8 Cuaderno de la Corte, folio 8. artículo 83 de la Ley 599 de 2000 y de la inaplicación del artículo 401 ídem.

Señaló que Tribunal Superior Militar se equivocó al revocar la declaratoria de prescripción del delito de peculado por apropiación realizada por el a quo, al no tener en cuenta que para la determinación del término prescriptivo de la acción penal, conforme al inciso 4° del artículo 83 del Código Penal, se deben tener “ en cuenta las causales sustanciales modificadoras de punibilidad”, y su defendido devolvió lo apropiado antes de iniciarse la investigación, por lo que debía disminuirse el 50% de la pena establecida como lo determina el artículo 401 del estatuto penal.

Para el libelista, aunque dicha circunstancia sea posterior al delito, constituye una causal modificadora de punibilidad y de existir otras interpretaciones, como la propuesta por el Ad quem al negar su aplicación por tratarse de una actuación pos delictual que no incide en el término de prescripción, debe primar el principio de favorabilidad a favor de su defendido, máxime cuando en materia penal existe la prohibición de interpretación in mala partem.

Afirmó, además que, si bien el Ad quem sustentó su criterio en algunas decisiones de la Corte, estas no se refieren de manera directa al contenido del artículo 401 del Código Penal. Sobre la trascendencia del error, indicó que si el Ad quem no hubiere incurrido en el mismo, habría confirmado que la acción penal por el delito de peculado por apropiación está prescrita, tal y como se evidencia si se tiene en cuenta que lo apropiado no supera el valor de 50 salarios mínimos, por lo que la pena máxima a imponer era de 10 años aumentada en una tercera parte por tratarse de servidor público, lo que arroja una pena de 160 meses de prisión. Pena que quedaría en 80 meses por la disminución del 50% prevista en el artículo 401 del Código Penal, es decir, en 6 años y 8 meses.

Como la última fecha de perpetración del delito fue 4 de noviembre de 2008, cuando la ejecutoria de la resolución de acusación (25 de agosto de 2015) habían trascurrido 6 años, 9 meses y 20 días. Solicitó casar la sentencia y, en su lugar, declarar la cesación de procedimiento por haber ocurrido la prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación. 1.2.

Segundo Cargo Principal. Afirmó que en la sentencia se incurrió en violación directa de la ley derivada de la falta de aplicación de los artículos 334, numeral 4°, 395, 396 y 401 de la Ley 522 de 1999. Luego de transcribir la mayor parte del contenido de la sentencia de segunda instancia, el libelista afirmó que el Ad quem no mencionó ni valoró la prueba aportada al proceso, limitándose a analizar las razones por las cuales, en su criterio, en la acusación están contenidos los supuestos fácticos y jurídicos del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público que el a quo echó de menos. Afirmó que, bajo estas circunstancias, el fallo de segunda instancia se fundó en un “debate especulativo e hipotético, sofistico en este sentido, sobre la sentencia de primera instancia y la lectura de la resolución de acusación, más no sobre las pruebas que debieron basar su decisión condenatoria”9 Señaló que el Ad quem no sólo omitió el deber constitucional de basar la sentencia en las pruebas legalmente aportadas al proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional), sino que fundamentalmente no aplicó las normas del Estatuto Penal Militar que establecen que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en el análisis de las pruebas aportadas al proceso, las cuales deben ser apreciadas en forma conjunta conforme a las reglas de la sana crítica.

Solicitó casar la sentencia y, en su lugar, proferir decisión absolutoria a favor de su defendido. 1.3. Tercer Cargo Principal. Acusó la sentencia de violación directa de la ley sustancial derivada de falta de aplicación y aplicación indebida del artículo 217 de la Ley 522 de 1999. Indicó que el Ad quem, de manera errada, ordenó la ruptura procesal respecto del delito de peculado por apropiación, dejando de aplicar el precepto legal referido que 9 Cuaderno número 9 del Tribunal Superior Militar, folio 1939. establece que los hechos punibles conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente.

También hizo una aplicación indebida del mismo artículo, al no verificar que con la ruptura procesal se vulneran los derechos y garantías fundamentales de su defendido, lo que genera nulidad. El libelista señaló que para el Ad quem las conductas obedecen a un mismo designio criminal orientado a la apropiación de dineros del tesoro público, por lo que, pese a que se materializaron en dos fechas distintas, sólo se imputó un delito de peculado por apropiación en concurso con el de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

Aseveró el defensor que, al tratarse de un delito medio y un delito fin, el Ad quem no debió decretar la ruptura procesal pues al producirse condena por el primero, necesariamente se dictará condena por el segundo, provocando la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa. Al considerar como ilegal la ruptura procesal, solicitó a la Corte casar la sentencia, decretar la nulidad y proceder a devolver el proceso al Ad quem para que dicte la decisión de reemplazo que corresponda. 2.

Cargos Subsidiarios. Como primer cargo subsidiario señaló que en la sentencia se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia derivado de falta de apreciación de la prueba documental y testimonial que obra en el proceso, la que, según lo expresó, no sólo avala la exculpación de su defendido, sino que demuestra claramente que no incurrió en los delitos por los cuales fue acusado.

Afirmó que ESTEPA FLOREZ, después de expedir el recibo por el pago del arrendamiento del mes de octubre a favor del TP Fredy Montaño, notó que el talonario no era de los que se estaban utilizando ese año, por lo que guardó en el cajón de su escritorio el recibo y la plata con el fin de establecer qué ocurría. Aunque el hecho se volvió a presentar un mes después, no pudo avanzar en la averiguación de lo que sucedía pues salió a vacaciones y, cuando debía regresar de las mismas, fue trasladado: Unos días después, por lo tanto, optó por consignar los dineros para que fueran contabilizados.

Indicó, además, que su conducta está enmarcada en las funciones de tesorero que realizaba. Según el libelista, la actuación de su defendido fue realizada con el convencimiento de que, en desarrollo de sus funciones, debía investigar lo ocurrido y, mientras lo hacía, estaba facultado para guardar las copias de los recibos y el dinero. Insistió en que éste no se apoderó del dinero recaudado ni ocultó documento alguno pues, no sólo los recibos originales estaban en poder de Luz Myriam Rodríguez Chacón, sino que también ésta y Johana Zapata, sabían que él tenía las copias de estos.

El segundo cargo subsidiario, fundado en la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, según lo señaló el defensor, se deriva de error de hecho por falso juicio de existencia consistente en que el Ad quem supuso la existencia de un indicio de mala justificación que, además de no precisar cuál era el hecho indicador, usó como único sustento de la sentencia condenatoria.

Como tercer cargo subsidiario planteó, con fundamento en la misma causal segunda, error por incongruencia entre la acusación y la sentencia. En esta última, la condena se produjo por ocultar las copias del recibo de pago entregado a Luz Myriam Rodríguez Chacón, mientras que la acusación se realizó por no elaborar los registros contables correspondientes en el sistema informático destinado para tal fin (comprobante de ingreso, libro diario de caja y estado diario de fondos y valores).

El libelista sustentó en la causal tercera, el cuarto cargo subsidiario. Expresó que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad por falta de motivación absoluta de la sentencia. Señaló, como lo había hecho en el segundo cargo principal, que el Ad quem no analizó ni valoró la prueba legalmente allegada al proceso, sino que se limitó a refutar la prescripción de la acción penal frente al delito de peculado por apropiación decretada por el a quo, como también a demostrar que en la acusación sí estaban presentes los presupuestos fácticos relacionados con el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, consistente en haber ocultado las copias de los recibos de pago.

Finalmente, con fundamento en la misma causal tercera, acusó la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad en razón a que el Ad quem no se pronunció, al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, sobre las nulidades que habían sido planteadas respecto de la resolución de acusación. Solicitó casar la sentencia y, en su lugar, absolver a su defendido, en los dos primeros cargos subsidiarios.

En los tres últimos, declarar la nulidad y devolver el proceso al Ad quem para que dicte la providencia que en derecho corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La delegada del Ministerio Público solicitó no casar la sentencia demandada al considerar que no le asiste razón al defensor en ninguno de los cargos formulados. Indicó, en primer lugar, que la Corte no es competente para conocer de la decisión del Ad quem de revocar la prescripción decretada en la sentencia de primera instancia por el delito de peculado por apropiación, pues esa determinación no es una sentencia sino una orden de trámite y, conforme al artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la Corte conoce de las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar.

No obstante lo anterior, afirmó que no le asiste la razón al demandante al argumentar que el contenido del artículo 401 del Código Penal debe ser aplicado para establecer el término prescriptivo de la acción penal. Recordó que la Corte ha señalado que la norma establece una circunstancia pos delictual y esta no incide en los límites punitivos bajo los que se determina si ha ocurrido la prescripción de la acción penal.

Para la delegada, entonces, es notorio que se trata de una interpretación personal del defensor no sólo contraria a la jurisprudencia, sino también al “ principio mismo de causalidad y concreción del delito, como aspectos propios de la dosificación punitiva”. En segundo término, señaló que la sentencia noadolece de falta de motivación, como lo plantea el libelista, pues es claro que el recurso de apelación presentado por la Fiscalía fijó los límites en los que el Ad quem debía resolverlo, y no se observó disenso alguno de los sujetos procesales respecto de los medios de convicción valorados por el a quo.

Bajo estos parámetros, afirmó la delegada que el Ad quem no tenía la obligación de realizar una exhaustiva enunciación ni ponderación de los medios de prueba. La delegada consideró, en tercer lugar, que no es cierto que al ordenarse la ruptura de la unidad procesal se vulneró el contenido del artículo 217 de la Ley 522 de 1999. Afirmó que dicha determinación, por sí misma no genera nulidad, y así lo señaló en la sentencia C37-99 la Corte Constitucional.

Agregó que un alegato de vulneración de garantías fundamentales requiere de acreditación efectiva y no supuestas hipótesis, como las relacionadas por el demandante. Además, dijo que la futura sentencia que se llegue a emitir por el delito de peculado por apropiación deberá cumplir con los requisitos de legalidad y, en caso de que no se cumplan, podrá ser objeto de los recursos legales, entre los que se encuentra el de casación. Reiteró que al circunscribirse el recurso de apelación a determinar si había ocurrido la prescripción del delito de peculado por apropiación y si en la acusación estaban presentes los supuestos fácticos relacionados con el delito destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, no sólo no hubo falta de motivación, sino que tampoco se presentó el error de hecho denunciado, derivado de falso juicio de existencia por falta de apreciación de las pruebas.

Aseveró que el Tribunal, una vez determinó que el supuesto fáctico sí estaba presente, analizó las exculpaciones suministradas por el acusado, los deberes funcionales que le imponía el cargo de tesorero y concluyó que, dada su idoneidad y conocimiento en las labores contables, no resulta creíble que ante la irregularidad detectada, no la haya puesto en conocimiento de sus superiores, ni consignado el dinero y contabilizado el pago, sino que se haya limitado a guardarlo en su escritorio junto con las copias de recibo, con el propósito, según dijo, de llevar a cabo una investigación personal sobre lo acontecido.

Menos creíble aún, que repitiera su actuación al mes siguiente. El análisis y valoración realizado por el Ad quem, indicó la delegada, demuestra que no se presentó el error por suposición de una prueba indiciaria de mala justificación y, mucho menos, que la sentencia condenatoria se haya fundamentado en esa única prueba. Reiteró que el Ad quem valoró los aspectos fácticos de lo ocurrido y los cotejó con los deberes funcionales que tenía el acusado, así como con su exculpación, y arribó a la certeza sobre la materialización del ilícito, consistente en el ocultamiento de las copias de los recibos que probaban el pago, como también sobre la responsabilidad del ESTEPA FLOREZ en el mismo, quien tenía claridad de sus obligaciones y pese a ello realizó la conducta.

También afirmó la delegada que no ocurrió vulneración derivada de incongruencia entre la acusación y la sentencia. En aquella se estableció que ESTEPA FLOREZ ocultó un documento público que tenía la capacidad para demostrar el ingreso de unos recursos a las arcas públicas, y la condena se produjo por ese hecho. Finalmente, indicó la delegada que los dos últimos cargos subsidiarios, fundamentados en que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, no tienen sustento alguno. En primer lugar, el Ad quem debía resolver el recurso de apelación dentro de las limitaciones impuestas por el disenso de la Fiscalía. La defensa ni siquiera intervino como no impugnante.

En segundo lugar, el instituto jurídico de las nulidades se rige por los principios de instrumentalidad, acreditación, trascendencia, protección, convalidación, taxatividad y residualidad, ninguno de los cuales tuvo el mínimo desarrollo en la precaria argumentación realizada por el demandante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Corte no se pronunciará sobre la decisión del Ad quem de revocar la declaratoria de prescripción y, por consiguiente, la cesación de procedimiento respecto del delito de peculado por apropiación ordenada por el a quo, ni sobre la ruptura procesal correspondiente.

Esa no es una sentencia, como acertadamente lo señaló la representante del Ministerio Público. De otra parte, garantizará en este pronunciamiento, más allá de los límites fijados por los demás cargos de casación presentados, el derecho a la doble conformidad del procesado. Esto en consideración a que la primera sentencia condenatoria dictada en el proceso en su contra, por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, la dictó en segunda instancia el Tribunal Superior Militar, y es la misma contra la cual se interpuso el recurso de casación. Sobre los hechos que dieron origen a este proceso no ha existido debate alguno. Aparecen corroborados por la prueba documental y testimonial allegada al proceso, como también fueron aceptados por LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ.

En efecto, Luz Myriam Rodríguez Chacón el 11 de enero de 2013, ante el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar10, confirmó que pagó el arrendamiento de la vivienda fiscal asignada a su esposo Freddy Alexander Montaño correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2008 10 Cuaderno número 4 del Tribunal, folios 926 a 930. al tesorero LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, quien le expidió los recibos 7342 y 7346.

Relató, además, que cuando fue a pagar el mes de diciembre, una de las “secretarias” no le recibió el dinero aduciendo que se encontraba en mora. Durante la diligencia, entregó los originales de los recibos mencionados, así como los correspondientes a los meses diciembre de 2008 y enero de 2009, estos últimos identificados bajo la numeración 10877 y 11033.11 Por su parte, Johana Lucia Zapata Roa, auxiliar contable de tesorería en CACOM 4, en declaración rendida ante el despacho instructor el 24 de noviembre de 2009, confirmó haber atendido a Luz Myriam Rodríguez Chacón cuando pretendía cancelar el arrendamiento correspondiente al mes de diciembre de la casa fiscal asignada a su esposo.

Relató que al manifestarle que debían los meses de arrendamiento de octubre y noviembre, ella afirmó haber entregado el dinero al tesorero ESTEPA FLOREZ, quien le expidió los recibos correspondientes. Dijo que Rodríguez Chacón dejó el dinero y cuando llegó ESTEPA FLOREZ le comentó lo sucedido. Éste recibió el dinero y le manifestó que aclararía dicha situación.12 Aseveró que de este hecho se acordó cuando el tesorero había salido a vacaciones en el mes de enero de 2009 y ella lo reemplazó en el cargo, pues no sólo se presentaron algunos inconvenientes con los pagos realizados durante el mes de 11 Cuaderno número 4 del Tribunal, folios 923 a 926. 12 Cuaderno número 4 del Tribunal, folios 436 a 440. diciembre, sino que también varias personas pagaron servicios y arrendamientos de 2008, pese a que ESTEPA FLOREZ, al momento de hacerle entrega del cargo, le había indicado que todos los deudores estaban a paz y salvo.

Agregó que optó por informar de estos hechos al jefe del Departamento Financiero, quien además de reportar al comandante de la Base, ordenó cambiar las guardas de las chapas de la oficina para que ESTEPA FLOREZ no pudiera volver a ingresar. Sobre el procedimiento administrativo contable, la testigo indicó que ella, ESTEPA FLOREZ y Martha Patricia Calderón Botello atendían a las personas que debían realizar los distintos pagos, recibían el dinero y expedían el correspondiente recibo.

En las horas de la tarde, con base en las copias de los recibos, sumaban todos los recaudos y elaboraban la consignación, la que se hacía ese mismo día o a más tardar el día siguiente. Después de efectuada la consignación, entre ella y Calderón Botello se turnaban para elaborar los registros en los programas informáticos SP y SIGOG, registrándola en los libros auxiliares de bancos, libro de caja y de estados diarios.

Indicó, además, que cuando se presentaba algún error por no usar los talonarios de recibos en su orden consecutivo –situación que manifestó se presentó en dos ocasiones mientras ella estuvo laborando en CACOM 4—, se documentaba la novedad, se hacía la consignación y se elaboraban los registros contables correspondientes.13 13 Cuaderno número 1 del Tribunal, folios 274 a 283.

Se allegó al proceso copia del acta de entrega del cargo de tesorero de CACOM 4 elaborada el 14 de enero de 2009, en la que intervienen LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, quien salía de vacaciones, Johana Zapata Roa, persona que lo reemplazaba y el mayor Gustavo Parra Serrano, como jefe del área financiera. Aunque el documento describe en detalle los estados de cuentas, títulos valores y chequeras a cargo de la tesorería, relación de documentos fuentes (recibos de caja, comprobantes de ingreso y de egreso, libros de control de órdenes de pago y consignaciones diarias), las tareas pendientes a realizar y las novedades en la nómina, no aparece información alguna sobre la situación que se presentaba con los pagos realizados a nombre de Freddy Alexander Montaño.14 Por su parte, Martha Patricia Calderón Botello, en declaración rendida el 21 de octubre de 2009 ante el Juzgado Instructor, confirmó haber estado presente cuando ESTEPA FLOREZ le hizo entrega del cargo a Johana Zapata y le manifestó que los “arriendos de vivienda fiscal quedaban al día”.

Relató que no obstante dicha afirmación, durante los siguientes días, se dieron cuenta que no era cierta pues se presentaron personas a cancelar deudas por ese concepto correspondientes al año 2008. Además, corroboró que, una vez expedido el recibo de pago, se le entregaba el original a la persona que lo había efectuado y, a más tardar al día siguiente, con las copias al carbón de los recibos transcribían 14 Cuaderno número 2 del Tribunal, folios 312 a 321 CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 18 los recaudos en el libro de caja, se totalizaba y se efectuaba la consignación, como también se elaboran los demás registros contables.

Finalmente, indicó que aun de presentarse alguna novedad con los talonarios de recibos, se documentaba y se informaba, pero de todas maneras se debía realizar el trámite indicado.15 El 29 de enero de 2019 el jefe del Departamento Financiero de CACOM 4, Mayor Gustavo Adolfo Parra Serrano informó sobre lo sucedido al comandante de la Base Aérea16 y así lo ratificó el 10 de junio de 200917, ante el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar.

Dijo que al enterarlo la auxiliar contable Zapata Roa sobre lo sucedido con el pago del arrendamiento de la casa fiscal No 34, requirió a Fredy Alexander Montaño Montaño, quien no sólo le confirmó que ya había cancelado las sumas adeudadas, sino que, como prueba, vía fax le envió los recibos 7342, 7346, 10877 y 11033, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero de 2010, respectivamente.

Manifestó el oficial que de los dos primeros recibos no se encontraron copias en las secciones de tesorería y contabilidad: En relación con los mismos también manifestó que correspondían a una numeración utilizada en el año 2007, lo que podría indicar que los dineros no se consignaron ni contabilizaron. Señaló como responsable de la novedad a 15 Cuaderno número 1, folios 253 a 259. 16 Cuaderno número 1 del Tribunal, folios 4 y 5. 17 Cuaderno número 1 del Tribunal, folios 288 a 289 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, quien se desempeñaba como tesorero.18 En la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 12 de junio de 2009, el técnico de la Fuerza Aérea y contador público de profesión LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, aceptó que recibió la suma de ciento cincuenta y cinco mil pesos ($155.000.oo) correspondiente al canon de arrendamiento del mes de octubre de 2008 de la vivienda fiscal asignada a Fredy Montaño, que le fueron entregados por la esposa de éste, a quien le expidió el recibo de caja No 7342.

Al notar que la numeración de este recibo no correspondía con la utilizada durante ese año, guardó el dinero y las copias del recibo para llevar a cabo una investigación sobre este hecho, por cuanto creyó que se trataba de una trampa de su compañera de trabajo Martha Cecilia Patricia Botello, quien no sólo lo había hecho objeto de malos tratos sino que además “… me hacía reclamos acerca de mi desempeño como tesorero y solicitaba enérgicamente que pidiera mi traslado de esa dependencia sin saber en sí, cuál era el motivo de estas reclamaciones…”.19 Relató que, al mes siguiente, recibió el pago correspondiente a noviembre de 2008 y le entregó a Luz Myriam Rodríguez Chacón el recibo 7346, cuyas copias también guardó junto con el dinero pues no había podido avanzar en su investigación, la que, según indicó, se vio truncada por cuanto salió a vacaciones.

Al enterarse de su 18 Cuaderno número 1 del Tribunal, folios 4 al 30. 19 Cuaderno número 1 del Tribunal, folio 65. traslado regresó a la tesorería y, sin que nadie se percatara de ello, sacó los recibos y el dinero, y procedió a consignarlo para que se hiciera la contabilización correspondiente. Aseveró haber desarrollado dicha conducta bajo el convencimiento de que era su obligación como tesorero establecer la razón por la cual no correspondía la numeración de los recibos entregados a Rodríguez Chacón, con la de los talonarios utilizados en el año 2008 y, por consiguiente, negó tener la intención de apoderarse del dinero y ocultar las copias de los recibos.20 Al expediente, entre otros documentos, se allegó copia de la Directiva permanente 015 del 19 de agosto de 1999, por la cual se fijan los procedimientos para la administración de fondos internos, entre los que se encuentran los recaudos por arrendamientos de inmuebles, y se indica que los dineros por estos conceptos serán recaudados por los tesoreros, quienes los deberán consignar “ en las cuentas corrientes que las Unidades Subalternas poseen exclusivamente para el manejo de Fondos Internos, autorizados por la División de Finanzas y registradas en la Dirección del Tesoro Nacional ”.21 Igualmente, copia de la circular 1859 del 14 de octubre de 2008, que recordó el cumplimiento de la Directiva 015 de 1999 y resaltó aplicar los mismos procedimientos establecidos para los recursos ordinarios a los relacionados con fondos internos pues, según allí se indicó, ambos son recursos del Tesoro Nacional, con la única diferencia que 20 Cuaderno número 1 del Tribunal, folios 63 al 76 21 Cuaderno número 2 del Tribunal, folios 489 a 498.

CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 21 estos últimos no provienen directamente del Presupuesto General de la Nación.22 Con fundamento en estas pruebas, el 13 de enero de 2014 la Fiscalía Penal Militar ante el Comando Aéreo 122, acusó al TS LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ por los delitos de peculado por apropiación, en concurso con falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

La acusación fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa y fue resuelto, el 12 de agosto de 2015, por la Fiscalía Penal ante el Tribunal Superior Militar. Despacho que revocó la realizada por el delito de falsedad ideológica en documento público y confirmó la relacionada con los otros dos delitos. La decisión de confirmar la acusación por el delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público se expresó de la siguiente manera: “Finalmente, se confirmará la acusación en lo concerniente al reato de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, previsto y sancionado en el Art. 292 del código penal ordinario, toda vez que si bien es cierto no se pudo establecer a ciencia cierta el origen de los recibos de caja expedidos a la señora RODRÍGUEZ CHACÓN, sí se acreditó de manera fehaciente que el procesado mantuvo en su poder las copias verde y rosada de los mismos, identificados con los números 7346 y 7342 manteniéndolos ocultos, impidiendo de esta forma que ingresaran a los registros contables que debían reportarse en el libro diario de caja y en el estado diario y comprobantes de egreso…”.23 22 Cuaderno número 2 del Tribunal, folios 353 y 354. 23 Cuaderno número 6 del Tribunal, folios 1355 a 1356.

CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 22 La acusación quedó en firme el 25 de agosto de 2015 ya que, como se verificó, la decisión del 6 de noviembre de 2015 del Juzgado ante el Comando Aéreo 122 que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación inclusive, fue revocada por el Tribunal Superior Militar, mediante auto del 16 de agosto de 2016.24 Agotado el debate y después de llevar a cabo el análisis de la prueba recaudada, el Juzgado ante el Comando Aéreo 122, decide declarar prescrita la acción penal por el delito de peculado por apropiación. También absolvió a LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, pese a considerar que la prueba recaudada si bien lo señalaba claramente como el autor de la conducta, la misma no se subsumía en el tipo penal considerado en artículo 292 del Código Penal por el que se hizo la imputación. En efecto, luego de analizar y valorar la prueba documental allegada al proceso y los testimonios de Luz Myriam Rodríguez Chacón, Johana Zapata Roa y Marta Calderón Botello, así como la indagatoria de LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, concluyó que: (i) tenía la calidad de funcionario público para la época de los hechos y realizaba las funciones de tesorero de CACOM 4;

(ii) entre sus funciones estaba la de recaudar los fondos internos y como tal recibió el dinero correspondiente al arrendamiento de la vivienda fiscal asignada al esposo de Luz Myriam Rodríguez 24 Cuaderno número 6 del Tribunal Superior Militar, folios 1427 a 1437 y 1479 a 1506. CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 23 Chacón y expidió los recibos de pago números 7342 y 7346 y, (iv) guardó las copias de los recibos y no realizó ni ordenó realizar el comprobante de ingreso ni la incorporación del pago en libro diario de caja y en el estado diario de fondos y valores.

Sobre los recibos de caja y sus copias correspondientes indicó que, si bien no existía coherencia en cuanto su numeración, si eran documentos públicos que servían de prueba de los pagos realizados. Así quedó consignado: “Es claro, entonces, que las copias de los recibos de caja números 7342 y 7346 (azul y rosada) son documentos públicos; son copias auténticas y se tiene la certeza de que fueron expedidas por el procesado como servidor público en el ejercicio de sus funciones; pero además de ello, sirvieron de prueba para acreditar el pago del servicio.

De igual forma, lo es su original porque fueron expedidos por el procesado como tesorero y acreditaron un pago por parte de un tercero; así no exista coherencia entre la numeración que se seguía en el año 2007 y el año 2008.” No obstante las anteriores conclusiones, para el a quo se presentó una incongruencia en la acusación pues se imputó que el ocultamiento se presentó al no elaborar los documentos contables (comprobante de ingreso, libro diario de caja y en el estado diario de fondos y valores) “a los cuales se les sustrajo un documento soporte que precisamente eran las copias de los recibos de caja; y no existió un ocultamiento de los mismos.”25 25 Cuaderno número 8 del Tribunal, folio 1738 CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 24 Precisó el a quo, sobre la sustracción de los documentos, que: “La sustracción que efectuó el procesado se predica de que en función de su cargo y como representante del Estado tenía la obligación de mantenerlos, salvaguardarlos o custodiarlos y aportarlos a otros documentos como soporte, que usualmente se hacía al final del día laboral o ejercer control directo si es que un subalterno lo efectuaba; en gracia de discusión y atendiendo a lo dicho por el procesado de que podía mantener los recibos de caja y los dineros en su poder bajo cualquier excusa y no tramitarlos como usualmente se hacía en el mismo día en que los recibió sería hasta el momento en que salió a disfrutar las vacaciones, considerando que a partir de dicha situación administrativa de ninguna forma tenía la potestad de mantenerlos y tenía la obligación de informarlo a quien le recibía el cargo, hecho que no sucedió; significando ello que la imputación fáctica sería en otra fecha, se insiste bajo el supuesto de que los podía mantener (dinero y recibos) en su poder mientras investigaba la irregularidad que evidenció; investigación que no era de su competencia y su actuar frente a esta situación no resulta adecuada para un representante del Estado Colombiano en ejercicio de sus funciones con suficientes conocimientos académicos y experticia sobre el tema, reprochable desde todo punto de vista pero no es objeto de esta investigación.”26 Para el a quo no había, entonces, duda sobre la materialidad del delito ni sobre la responsabilidad del acusado.

Así lo demostraba el análisis de la prueba y su correspondiente valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Lo que se presentó, según su criterio, es que la imputación fue mal realizada pues no sólo no comprendía el ocultamiento de documentos contables sino además se había imputado que el acusado ocultó las copias de los recibos, cuando en verdad lo que hizo fue sustraerlas.

CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 26 Cuaderno número 8 del Tribunal, folio 1738 a 1739 25 De esta manera, lo señaló: “Así las cosas, es en estos últimos documentos (comprobante de ingresos, libro diario de caja y estado diario de fondos y valores) donde precisamente se evidencia no un ocultamiento como lo sostiene la fiscalía sino una sustracción de las copias de los recibos de caja números 7342 y 7346…” 27.

En contra de la decisión del a quo, el Fiscal presentó recurso de apelación en el que, en primer lugar, sostuvo que no había operado la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación. En segundo lugar, además de reafirmar que las pruebas obrantes en el proceso desvirtuaban las exculpaciones suministradas por LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ, manifestó que los fundamentos fácticos de la acusación sí correspondían con el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, materializado por éste al ocultar las copias de los recibos de pago, documentos públicos con idoneidad probatoria.

Solicitó, por lo tanto, revocar la decisión y proceder a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado. La defensa, como parte no recurrente, no presentó alegato alguno. El Tribunal Superior Militar, como se estableció, revocó la declaratoria de prescripción y ordenó la ruptura procesal para continuar investigando el delito de peculado por apropiación, y condenó a ESTEPA FLOREZ como autor CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 27 Cuaderno número 8 del Tribunal, folio 1740 26 responsable del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

Al analizar la sentencia, la Sala observa que el Tribunal acertó, en primer lugar, en reafirmar que la prueba recaudada no sólo permitía establecer la materialidad de la conducta, sino que la exculpación de LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ no tenía asidero probatorio alguno. En efecto, reiteró que el acusado había elaborado dos recibos, en original y dos copias al carbón, como prueba del pago del arrendamiento de la vivienda fiscal asignada a Fredy Montaño de los meses de octubre y noviembre de 2008.

Los originales los entregó a la esposa de éste, Luz Myriam Rodríguez Chacón, y ocultó las copias color verde y rosado, las cuales sólo entregó al despacho, a través de su apoderado, tres años después28. En segundo lugar, acertó al indicar que en la acusación claramente se imputó el ocultamiento de estos documentos, al igual que las conductas relativas a la omisión de los reportes contables que debían generarse a partir de las copias de los recibos y la apropiación de los dineros.

De esta manera lo señaló: “Para efectos de la adecuación típica la resolución de acusación precisó tres eventos fácticos, todos dentro de una misma cadena causal, pero con tres adecuaciones típicas distintas que generaban la hipótesis de concurso material de tipos penales, y es así como el evento fáctico de mantener el documento denominado recibo de caja en la órbita personal del T2.

ESTEPA FLOREZ LUIS HERNANDO sin entregarlo al tráfico administrativo dispuesto, fue 28 Cuaderno número 8 del Tribunal, folio 1842. CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 27 imputado con el punible de ocultamiento de documento público (Fol.1357). Igualmente, dentro de la misma cadena naturalística, al no registrarse ese movimiento de los arriendos en los libros diarios, específicamente dentro del sistema SAP y SIIF, se consideró una conducta omisiva al momento de extender dichos documentos públicos y ello fue imputado como falsedad ideológica en documento público por parte de la Fiscalía de Primera Instancia (Fol.1228), imputación esta que la Fiscalía Penal Militar de Segunda Instancia revocó, disponiendo la cesación de procedimiento (Fol.1358), situación que este Ad quem no comparte, pero que por tratarse de una decisión que hace tránsito a cosa juzgada no es procedente argumentar al respecto.

Finalmente, dentro de la misma cadena causal el T2. ESTEPA FLOREZ, mantuvo dentro de su órbita personal y no institucional, los dineros provenientes del pago de arriendo, y ello fue imputado como peculado por apropiación29”. No se presentó, entonces, la incongruencia fáctica entre la acusación y la sentencia señalada por el defensor, consistente en que la imputación se hizo por la omisión de los reportes contables en los sistemas SAP y SIIF, mientras la condena fue por el ocultamiento de los recibos.

La condena como autor del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público de que trata el artículo 292 del Código Penal, está acorde con el presupuesto fáctico imputado de haber ocultado las copias de los recibos numerados como 7342 y 7346, cuyos originales entregó a Luz Myriam Rodríguez Chacón como prueba del pago de los arrendamientos de la casa fiscal.

Para el Tribunal, aunque el acusado aceptó que guardó la copia del recibo correspondiente al mes de octubre, no es 29 Cuaderno número 8 del Tribunal, folios 1852 a 1853. CASACIÓN 52550 LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ 28 creíble su exculpación de haberlo hecho con el fin de llevar a cabo una investigación personal, orientada a establecer las razones por las cuales no correspondía la numeración con los que se estaban utilizando en el año 2008.

Menos aún si se tiene en cuenta que lo mismo ocurrió en el mes de noviembre. Su deber funcional, como bien lo precisó el Ad quem, era informar y documentar la novedad, como también ordenar su contabilización en los sistemas SAP y SIIF. Así no solo lo exige la práctica contable, sino además lo establece la Directiva permanente 015 del 19 de agosto de 1999, y se llevó a cabo en dos ocasiones anteriores, en los que también se utilizaron equivocadamente recibos que no correspondían en sus números consecutivos, según lo manifestó la auxiliar contable de tesorería Johana Lucia Zapata Roa.

ESTEPA FLOREZ, además de incumplir con su deber funcional y ocultar las copias de los recibos que servían de prueba, nada indicó sobre esta novedad en el acta de entrega elaborada antes de salir a vacaciones y, por el contrario, cuando le entregó el cargo a Zapata Roa, le manifestó que los “arriendos de vivienda fiscal quedaban al día”, afirmación de la que también fue testigo Martha Patricia Calderón Botello, quien también se encontraba cuando ello ocurrió. Fuera de esto, cuando fue trasladado del cargo tampoco informó sobre lo sucedido.

Y, según expresó, fue hasta la oficina aprovechando que no había nadie para sacar las copias de los recibos que tenía guardados en su escritorio, cuando lo cierto es que, a los pocos días de haber salido de vacaciones, las guardas de las puertas fueron cambiadas para que él no ingresara, como lo ordenó el jefe del Departamento Financiero, luego de enterarse de las anomalías detectadas.

Es claro, entonces, que ESTEPA FLOREZ, era consciente de la gravedad de su conducta con la cual lesionó el bien jurídico de la fe pública y trató por todos los medios de ocultarla. Al ser descubierto, como maniobra defensiva, intentó exculparse vanamente con argumentos que no corresponden con sus deberes funcionales ni con la experiencia que tiene en el manejo contable.

Su versión, al ser confrontada con las demás pruebas allegadas y debatidas en el proceso, fue demeritada por el Ad quem, luego de comprobar que la imputación fáctica sobre este hecho sí había sido realizada adecuadamente. Por ende, no es cierto que la sentencia del Tribunal no valoró la prueba, como lo pretendió el defensor al señalar, en el segundo cargo principal, que esta decisión se limitó al análisis de los aspectos fácticos y jurídicos del tipo penal de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

Sobre el último cargo subsidiario, relativo a que al resolver la apelación el Ad quem no se pronunció sobre las nulidades planteadas respecto de la acusación, observa la Sala que fueron resueltas cuando se apeló dicha decisión. Además, en la apelación de la sentencia realizada por la Fiscalía, no se planteó nulidad alguna, sólo la revocatoria de la absolución. En síntesis, como acertadamente lo señaló la representante del Ministerio Público, el Ad quem no incurrió en los errores ensayados en la demanda de casación. No se presentó incongruencia entre la acusación y la sentencia. La sentencia no carece de motivación ni se fundó en un indicio como lo pretendió hacer ver el demandante, sino en el análisis y valoración de la prueba documental y testimonial bajo las reglas de la sana crítica.

Y, finalmente, las nulidades planteadas por la defensa respecto de la acusación fueron resueltas cuando se apeló tal decisión. La Corte, además, no encuentra reparo a la dosificación punitiva llevada a cabo por el Ad quem. Por ende, no se casará la sentencia y, en virtud del derecho a la doble conformidad, se declarará que está ajustada a derecho.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DECLARAR que la sentencia de condena proferida por el Tribunal Superior Militar en contra de LUIS HERNANDO ESTEPA FLOREZ como autor del delito de delito destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, se encuentra ajustada a derecho. Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria