CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP140-2025 Segunda instancia No. 61445 Acta No. 023 Bogotá, D.C., Cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Gobernación de Casanare –en calidad de parte civil- contra la sentencia del 17 de marzo de 2022, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia absolvió a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, exgobernador de ese ente departamental, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 de la Ley 599 de 2000).
CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 2 II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Por el sentido absolutorio de la decisión de primera instancia y el contenido del recurso, se transcriben los hechos, de manera excepcional, como están plasmados en la resolución de acusación del 21 de noviembre de 2019, proferida por la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia: “La presente investigación se generó por la presunta configuración de irregularidades en desarrollo de los convenios Nos. 026 y 0273 de 2007, suscritos por el doctor Whitman Herney Porras Pérez, en su condición de Gobernador del Departamento de Casanare, con la Universidad de Pamplona con sede en la ciudad de Cúcuta (N. Santander), representada entonces por su rector Álvaro González Joves.
El convenio No. 026 de 2007, firmado el 13 de abril de dicho año, tuvo por objeto "unificar esfuerzos para la aplicación" y continuidad de la cobertura en educación superior en modalidad a distancia para adultos trabajadores, que apliquen en ocho (08) programas académicos de pregrado del departamento", por valor de siete mil trescientos doce millones novecientos sesenta y nueve mil pesos ($7312'969.000), con cargo al departamento de tres mil seiscientos cincuenta y seis millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil quinientos pesos ($3656'484.500), a desarrollar en un plazo de ocho (8) meses.
A su vez, el convenio No. 0273, suscrito el 26 de junio de 2007, tuvo por objeto "aunar esfuerzos entre el Departamento de Casanare y la Universidad de Pamplona para la aplicación de ocho (08) programas académicos de pregrado, en la modalidad a distancia, dirigido a adultos trabajadores en el Departamento de Casanare", por valor de mil millones de pesos ($1.000'000.000), con cargo al Departamento de quinientos millones de pesos ($500.000.000), y en un plazo de cinco (5) meses.
En informe de policía judicial del 31 de agosto de 2011, se señalaron como presuntas irregularidades: (i) la falta de planeación para la selección de los beneficiarios de los programas educativos; (ii) La inexistencia de estudios de mercado, lo que implicó dificultades en el seguimiento y control de la ejecución de los convenios; (iii) Los temas de la capacitación no permitían que los profesionales egresados prestaran sus servicios al CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 3 Departamento;
(iv) No se tuvo conocimiento de cómo fue el proceso de selección del contratista; (v) La Gobernación hizo entrega total de los dineros aportados en el anticipo, cuando sólo se podía girar el cincuenta por ciento (50%), y (vi) Los objetos de los convenios son similares, contrariando así los principios de la contratación”1. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, el 21 de septiembre de 2011, la Fiscalía 13 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Yopal compulsó copias a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, para que, por competencia, se investigara a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, exgobernador del departamento de Casanare2. 2.
El 7 de febrero de 2012, la Fiscalía General de la Nación dispuso abrir investigación previa. 3. El 4 de mayo de 2017, se dispuso la apertura de instrucción, la vinculación mediante indagatoria y se ordenó la práctica de pruebas. 4. El 14 de julio de 2017, WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ rindió la indagatoria ante la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 1 Folio 1 del cuaderno 5 de la Fiscalía. Archivo: “Primera Instancia_ Cuaderno Fiscala 5_Cuaderno_2022121314919”. 2 Designado mediante el Decreto 3271 del 22 de septiembre del Ministerio del Interior y de Justicia por el término restante del periodo constitucional 2004-2007 del Gobernador elegido popularmente, Miguel Ángel Pérez Suárez, quien fuera condenado por la Corte Suprema de Justicia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 4 5.
El 10 de noviembre de 2017, se resolvió la situación jurídica de WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ. El ente acusador se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra. 6. El 23 de mayo de 2019, se decretó la clausura del ciclo investigativo y el traslado a los sujetos procesales para los alegatos de conclusión. 7. El 21 de noviembre de 2019, la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó el mérito del sumario, mediante resolución de acusación en contra de WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ como presunto autor de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410).
Esta decisión cobró ejecutoria el 24 de enero de 2020, cuando el ente acusador resolvió no reponer la determinación anterior. 8. Remitida la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, el 4 de febrero de 2020, se dispuso correr el traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 del 2000. 9. El 1 de febrero de 2021, se celebró la audiencia preparatoria. 10.
El 8 de septiembre siguiente se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 5 11. El 17 de marzo de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió lo siguiente: “PRIMERO. ABSOLVER a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, de anotaciones civiles y personales conocidas en el proceso por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO. ARCHIVAR definitivamente el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión”34. El apoderado de la Gobernación del Casanare interpuso y sustentó, dentro del término legal, el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria. El Ministerio Público y la defensa técnica de WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ presentaron alegatos en calidad de no recurrentes. 12.
El 7 de abril de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante esta Corporación y, el día siguiente, remitió el expediente, lo que motiva su conocimiento. IV. LA DECISIÓN APELADA Al proferir la sentencia de primera instancia, el a quo inició estableciendo que, en el presente asunto, no concurre 3 Folio 670 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 4 La H. Magistrada Blanca Nélida Barreto Ardila aclaró su voto, dando a entender que, si bien coincide con la decisión de absolver al procesado por haberse configurado una duda insalvable en relación con el convenio No 0273 de 26 de junio de 2007, en su opinión, en vez de clasificarse el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales como de resultado, su ubicación corresponde a uno de mera actividad, lo cual influye al momento analizar el criterio normativo de la imputación objetiva.
CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 6 la prueba exigida para condenar, conforme a lo establecido en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, pues subsisten dudas sobre la responsabilidad del acusado. Para exponerlo, dividió el estudio en los dos convenios, de la siguiente manera: 1.
Frente al Convenio 026 de 2007. 1.1 La Fiscalía sustentó la acusación en la vulneración del principio de transparencia previsto en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, en atención a que, según indicó, las partes pretendían suscribir el convenio para eludir el proceso de escogencia objetiva. Así, el proceso de selección de la Universidad no fue diáfano, desconociendo los axiomas de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Sin embargo, encontró que el ente acusador pasó por alto que, de acuerdo con la certificación expedida el 9 de mayo de 2007 por la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Viceministerio de Educación Superior, en cumplimiento de las funciones atribuidas por el Decreto 4675 de 2006: “[L]a Universidad de Pamplona (código 1212) es una institución de Educación Superior OFICIAL y su carácter académico es el de UNIVERSIDAD creada mediante resolución 1 de [sic] 24 de enero de 1961 de la Gobernación de Norte de Santander”5. 5 Folio 624 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 7 Así, dado que las dos partes de la relación jurídica eran entidades de la administración pública, los Convenios 026 y 0273 de 2007 eran, en realidad, convenios interadministrativos de cooperación, los cuales tienen origen en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
Con esto, evidenció que no era aplicable la Ley 80 de 1993, que rige los contratos administrativos, y, en este sentido, no era exigible llevar a cabo el proceso de selección objetiva allí regulado, ya que los convenios interadministrativos de cooperación: “[S]on pasibles de celebrarse por virtud de acuerdos de una entidad pública con otra de su mismo género sin otra solemnidad, por modo que, en este puntual cargo relacionado con la violación del principio de transparencia, en particular el de selección objetiva, la acusación carece de relevancia penal”6.
Lo anterior, debido a que las entidades públicas pueden asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas, lo cual es un: “[P]ropósito distinto al de los contratos de la administración, que se refieren a modalidades de adquisición de bienes o servicios, que es precisamente el objeto de regulación de la Ley 80 de 1993”7.
Con esto, observó que los convenios interadministrativos se pueden suscribir directamente, pues se trata de transferir o trasladar la función administrativa de una institución pública a otra y, por ende: 6 Folio 621 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 7 Folio 621 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 8 “[L]a selección de la entidad asociada no estaba supeditada a la licitación pública o cualquiera otra modalidad distinta de la elección discrecional a modo de acuerdo del ente público orientado al cumplimiento de los fines de la administración, en este caso del acceso a la educación”8.
De esta manera, concluyó que la forma de selección de la Universidad de Pamplona, como coasociada para la ejecución del objeto de los convenios, “se ajusta a la naturaleza jurídica y legal de estos [sic]” y, por tanto, “no constituye irregularidad que tipifique la conducta del artículo 410 del Código Penal imputada”9. 1.2 Por otro lado, el ente acusador reclamó que, en la práctica, se trata de un mismo convenio, con idéntico objeto y dentro del mismo término, que fue fraccionado en dos para acomodarlo a un proceso menos estricto de contratación, en defecto del que se imponía seguir atendidos su objeto y cuantía. No obstante, el a quo observó que, si la naturaleza jurídica y legal de los convenios cuestionados autorizaba la posibilidad de que la entidad pública coasociada fuera seleccionada directamente, ello, por sustracción de materia, descarta “la finalidad de eludir el proceso licitatorio, circunstancia que desvirtúa la existencia de un fraccionamiento punible”10. 1.3 Adicionalmente, aunque el delegado del ente acusador se duele de que WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ incurrió en diversas irregularidades en la etapa de 8 Folio 628 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 9 Folio 630 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 10 Folio 632 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 9 planeación de los convenios interadministrativos, los reproches carecen de relevancia jurídico penal, porque, por un lado, no se tratan de defectos y, por otro, son insustanciales.
Lo anterior porque: 1.3.1 Aunque en la resolución de acusación se afirma que no había estudios previos idóneos para seleccionar los ocho programas académicos, el a quo encontró que se trata solamente de una apreciación subjetiva de la Fiscalía, pues: i) Lo que se pretendía con los convenios 026 y 0273 de 2007 era garantizar el acceso a la educación superior de adultos trabajadores del departamento de niveles 1, 2 y 3 del sisbén; y ii) Aunque lo deseable hubiera sido implementar las carreras de mayor demanda en el departamento, que ello no hubiese sido abordado no constituye pretermisión esencial de un requisito sustancial, pues: “[C]ontienen los aspectos esenciales básicos esbozados en forma general en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 en consonancia con los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en orden a la protección del principio de planeación en correspondencia con el de economía”11. 1.3.2 Igualmente, la primera instancia concluyó que, si se formularon presuntas irregularidades relacionadas con: i) 11 Folio 638 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 10 la obtención del certificado de disponibilidad presupuestal y su perfeccionamiento; y ii) la adición de un otrosí que tiene la misma fecha, éstas son circunstancias que carecen de la connotación penal necesaria.
Lo anterior, porque realmente no son irregularidades y: “[N]o pueden calificarse de sustanciales para los efectos del tipo penal del artículo 410, pues como se adveró este [sic] solamente se ocupa de anomalías de carácter relevante de cara al cumplimiento de los principios esenciales de la contratación pública”12. 1.3.3 Pese a que la Fiscalía aduce que los dos convenios se celebraron en un plazo inferior a dos meses y no se invitó a participar a la Universidad, “[n]inguno de los dos tiene la connotación de afectar el principio de planeación”, en cuanto a que “ambos convenios tienen origen en un acuerdo de voluntades entre las partes que los suscriben, que a su vez nace del mandato del primer inciso del artículo 95 de la Ley 489 de 1998”13. 1.3.4 Tampoco halló reprochable el hecho de que la gobernación no hubiera exigido a la Universidad de Pamplona la constitución de pólizas de garantías, pues “tal como lo prevé el inciso cuarto del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, estas [sic] no son obligatorias en los contratos interadministrativos”14. 1.3.5 Finalmente, en cuanto a la ausencia de los informes de interventoría y de las actas del comité 12 Folio 638 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 13 Folio 639 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 14 Folio 640 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 11 interinstitucional de coordinación y evaluación, consideró que son hechos que, de ser ciertos, “debieron cumplirse en la etapa de ejecución, que como se sabe está al margen de la prohibición del artículo 410 del Código Penal”15. 2.
Frente al Convenio 0273 de 2007. 2.1 La Sala Especial de Primera Instancia tuvo en cuenta que los estudios previos que precedieron a la celebración del convenio 0273 de 2007, son “una fiel copia calcada de los preparados para el 026”16. Por ende, desde la lógica formal, si los convenios tienen objetos claramente distintos, “emerge irrefutable que el [convenio 0273 de 2007] en realidad careció de sus respectivos estudios previos como presupuesto legal esencial de su trámite”17.
Así, encontró probado que, en lo que atañe, exclusivamente, al convenio 0273, se vulneraron los principios de planeación, economía y responsabilidad derivada de la omisión de elaborar los estudios previos que desde el punto de vista de dichos principios constituyen requisito esencial de la contratación pública, en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 2.2 No obstante, no encontró probado que dicha omisión sea atribuible a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, pues: 15 Folio 640 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 16 Folio 642 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 17 Folio 643 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 12 “[E]xisten serias dudas probatorias que impiden saber con certidumbre si el procesado incumplió o no el deber de dirección y vigilancia para que el trámite contractual se adelantara por sus delegatarios conforme con la ley.
Deber derivado no solo de las atribuciones que ostentaba como gobernador y ordenador del gasto sino en particular, de la delegación que imperaba”18. Lo anterior, debido a que: “Si bien se acreditó la concurrencia de una irregularidad esencial en la fase precontractual, de la realidad probatoria no es posible colegir que el acusado al suscribir el convenio 0273, amparado en el principio de confianza, omitiera confirmar el cumplimiento de los requisitos legales en la fase previa, pero tampoco es posible determinar con certeza que no lo hubiera hecho”19.
Incluso, advirtió que la prueba documental aportada al proceso no indica realmente que el vínculo generado por el acto de la delegación, entre el procesado y los delegatarios, fuese acatado o no por el acusado, es decir: “[S]i cumplió realmente con el deber de dirección y control, informándose permanentemente del desarrollo de las facultades delegadas, y si vigiló el cumplimiento de estas [sic]”20.
Además, encontró que los testigos Miguel Ángel García Guevara21, Nelson Eduardo Morales Caballero22, Moisés Robles23, Yader Duarte Tuay24 y María del Pilar Bolaños 18 Folio 658 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 19 Folio 659 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 20 Folio 660 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 21 Director Técnico de Programas y Proyectos del Departamento a partir del mes de abril de 2007. 22 Adscrito a la Secretaría de Educación por orden de prestación de servicios y designado interventor para el convenio 0273. 23 Secretario de Educación del departamento, delegado por razón de la materia para adelantar la etapa precontractual del convenio 0273. 24 Director pedagógico de la Gobernación quien intervino en los estudios previos del convenio 0273.
CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 13 Marín25 no acreditaron que WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ hubiese incumplido con el deber de vigilancia y control. De hecho, señaló que éstos no dieron cuenta de su asistencia o su intervención en los consejos de gobierno, pues no “hicieron mención a que hubiese fijado pautas a observar en el trámite, ni dieron fe de haberse reunido con él para tratar esos tópicos”26.
Por si lo anterior fuera poco, el a quo advirtió que la actuación carece de documentos y actas de los consejos de gobierno que permitan establecer o desvirtuar que: i) El acusado impartió orientaciones o directrices para el desarrollo de la etapa precontractual del segundo convenio; o ii) Que lo hubiese firmado siendo consciente de que los requisitos legales esenciales habían sido inobservados por los delegatarios, es decir, “que hubiera actuado intencionalmente, controlando el trámite para favorecer de algún modo a la universidad”27. 3.
Bajo este panorama, como se vio en el numeral 11 del resumen de los antecedentes procesales, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió absolver a WHITMAN HERNEY 25 Funcionaria de la Secretaría de Educación Departamental y Coordinadora del Proyecto Asistencia y Fomento a la Educación Superior para la época de los hechos. 26 Folio 664 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 27 Folio 666 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 14 PORRAS PÉREZ del delito que le fuera formulado en la resolución de acusación. V. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN Para cuestionar el fallo de primera instancia, el apoderado de la Gobernación del Casanare, en un breve escrito, dirige sus reproches exclusivamente frente a las consideraciones referentes al Convenio 0273 de 2007, de la siguiente manera: 1.
Reprocha que, pese a que el a quo encontró que no hay prueba suficiente para atribuirle las irregularidades acaecidas en el marco del segundo convenio a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, ello desconoce que: “[D]e conformidad con las normas constitucionales y legales ampliamente conocidas, era obligación del procesado como operador contractual, vigilar los diferentes trámites dentro de la contratación estatal, independiente de que las funciones previas a la firma del contrato estuvieran asignadas por delegación a otro funcionario”28.
Con esto, afirma que, aun en el marco de una delegación, el procesado tenía la obligación de verificar los estudios previos, en virtud de los principios de planeación, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 28 Folio 689 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 15 Por ende, asegura que, si se admite que hubo fallas al respecto, entonces eso significa que sí está plenamente demostrado que WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ incurrió en el tipo penal imputado, pues se sustrae que éste: “[O]mitió constatar la existencia de la irregularidad presentada en el convenio 023 de 2007 en su fase previa y es evidente que no ejerció el deber de orientación, instrucción vigilancia de las funciones delegadas, pues de haberlo hecho no hubiese incurrido en tal anomalía”29. 2.
Además, afirma que el procesado, en la diligencia de indagatoria realizada el 14 de julio del 2017, admitió que aceptó los estudios previos realizados por su subalterno, sin tener la precaución de constatar que se reunían los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993. 3. Incluso, aduce que está probado que obró a título doloso, porque: “[S]u formación profesional como economista, complementada con especialización en proyectos de desarrollo y contratación estatal, lo obligaban de manera inexcusable a un desempeño pleno e idóneo en el cumplimiento de sus funciones”30. 4.
Finalmente, critica que el a quo no hizo mención al detrimento patrimonial, “razón por la cual, es necesario que el tallador efectúe el análisis correspondiente en relación la afectación al erario público”31. 29 Folio 689 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 30 Folio 691 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 31 Folio 693 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 16 5.
Bajo este panorama, solicita que se revoque la providencia apelada y, en consecuencia, se condene a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ por un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El representante del Ministerio Público se opone a la apelación, debido a que, aunque se hayan probado irregularidades en la celebración del Convenio 0273 de 2007, en materia penal solo son relevantes aquellas “atribuidas a título de dolo o culpa”, además de que “no pueden ser presumidas y, si existe duda sobre ellas, esta [sic] debe favorecer al investigado”32.
Por ende, sostiene que: “[S]i en gracia a la discusión se admitiera que no se ejerció debidamente los deberes de vigilancia y control y que la conducta es típica objetivamente, se requiere, para la estructuración del tipo […] la configuración de su esfera subjetiva para poder hacer el reproche penal, es decir que es necesario demostrar el dolo, bajo el entendido que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”33.
Sin embargo, comparte la decisión asumida por el a quo, pues, en su criterio, es cierto que el ente acusador no probó el elemento subjetivo de la omisión al deber de vigilancia y control que recaía sobre WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, existiendo duda sobre este aspecto. 32 Folio 715 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 33 Folio 718 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 17 Ello, debido a que no obra prueba irrefutable de que el enjuiciado conocía de las irregularidades “ni que hubiese llegado a un acuerdo con los servidores públicos partícipes en la etapa precontractual o con el representante legal de la universidad para eludir las normas de la contratación pública”34.
Así, en su opinión, el apelante confunde la sola omisión al deber con el delito enrostrado, olvidando que, si no se prueba el dolo, ello “implicaría una especie de responsabilidad objetiva, la cual está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico”35. Por lo anterior, solicita confirmar el fallo absolutorio proferido el 17 de marzo de 2022. 2.
El defensor, por su parte, indica que “el apelante argumentó el recurso con simples conjeturas o cébalas [sic] sin referencia a pruebas que se encuentran en el expediente”, pues, en su criterio, trató de sustentar la existencia de dolo en la conducta atribuida a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ pasando por alto “la insuficiencia probatoria adelantada en la instrucción”36.
Y es que, según señala, aunque WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, en la diligencia de indagatoria, no afirmó, con vehemencia, que hubiese verificado los estudios previos para el Convenio 0273 de 2007, ello “no puede ser a la luz de la sana crítica la prueba del dolo como lo pretende sin fundamento alguno el apelante”37. 34 Folio 741 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 35 Folio 742 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. 36 Folio 751 del cuaderno 5 del expediente de primera instancia. 37 Folio 751 del cuaderno 5 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 18 Menos cuando “todos los testimonios de las personas vinculadas a la Secretaría de Educación y del Banco de Programas y Proyectos, aseguraron que los estudios fueron elaborados por funcionarios de la Secretaría de Educacción [sic]”38.
Así, aduce que el apelante solamente pretende “confundir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, en cuanto a que hace ver el “conocimiento de la existencia [sic] de estudios previos como si fuera un delito”39. Por ende, en su criterio, el fallo apelado fue acertado y solicita “no acceder a la petición de revocación de la sentencia absolutoria de primera instancia”40.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Atendiendo lo establecido en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Gobernación de Casanare –en calidad de parte civil- contra la sentencia del 17 de marzo de 2022, por haber sido proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 2.
El recurso de apelación es el mecanismo por medio del cual la parte afectada con una decisión, que resulta 38 Folio 751 del cuaderno 5 del expediente de primera instancia. 39 Folio 753 del cuaderno 5 del expediente de primera instancia. 40 Folio 760 del cuaderno 5 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 19 contraria a sus intereses, la somete al análisis del superior funcional de quien la emitió, con el fin de revisar su legalidad.
De allí que repose en el censor una carga argumentativa destinada a demostrar el desacierto en el que incurrió la autoridad judicial. Con esto, es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuales evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión. De lo contrario, la autoridad llamada a conocer la impugnación queda imposibilitada para efectuar el estudio propuesto.
Lo anterior, porque toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis es la impugnación. Así, de esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso. En este sentido, en estricta observancia del principio de limitación propio de la alzada, el estudio se concretará en los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, sin perjuicio de que el análisis pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de la censura.
Con esto, corresponde a la Corte determinar si, contrario a lo resuelto por el a quo, la actuación de WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, siendo gobernador del CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 20 departamento del Casanare, al celebrar el Convenio 0273 de 2007 con estudios previos que no correspondían al objeto – pues habían sido aportados en otro Convenio-, son constitutivas de un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), como fue formulado en la resolución de acusación. Por consiguiente, compete a la Corte resolver si se mantiene la absolución o si, en cambio, se procede a su revocatoria, conforme lo solicita el recurrente.
En este sentido, de acuerdo con las exigencias del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se analizará si las pruebas incorporadas y debatidas conducen a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. 3. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 3.1 El artículo 410 del Código Penal dispone que: «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo célebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años».
CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 21 Esa norma, vigente desde julio 24 de 200141, únicamente ha sido modificada en el aspecto punitivo, a través de las Leyes 890 de 200442 y 1474 de 201143. 3.2 De manera prolífica y reiterada, esta Sala ha entendido que el punible en mención se estructura en aquellos eventos en los que un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones –lo que delimita el dominio del hecho-, interviene en alguna de las fases contractuales precisadas en la norma44.
A su vez, la disposición es caracterizada como un tipo penal en blanco, lo que implica que su contenido debe complementarse con disposiciones ajenas a las penales, con miras a determinar cuáles son los requisitos indispensables para el trámite, suscripción y liquidación de los contratos públicos. Por lo anterior, se tiene establecido que: “[E]l delito prevé tres formas alternativas de realización: (i) inobservar los requisitos legales sustanciales en la tramitación del contrato, lo que incluye todos los pasos que la administración debe realizar hasta su celebración, (ii) omitir la verificación de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal al momento de su perfeccionamiento y (iii) desconocer las exigencias relacionadas con la liquidación del contrato.
Ello guarda relación con la intención del legislador, que subyace a la tipificación delictiva, en cuanto, busca separar el 41 Ley 599 de 2000, artículo 476. 42 Artículo 14. 43 Artículo 33. Circunstancias de agravación punitiva. 44 CSJ SP400, 20 sep. 2023, Rad. 60311. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 22 comportamiento punible desplegado por los funcionarios encargados de impulsar el trámite de la contratación, del ejecutado por el ordenador del gasto, en relación con las etapas de celebración y liquidación del mismo, quedando al margen de protección la etapa de ejecución, que no comporta reproche penal”45. 3.3 En relación con el conjunto de principios inherentes a los procesos de contratación estatal y los requisitos esenciales de ésta, se ha tenido la oportunidad de puntualizar que: “[N]o cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal. Sobre este último particular, de cara al art. 410 del C.P., un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de, entre otros criterios, la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios de la contratación estatal, en tanto concreción de las máximas rectoras de la función administrativa (art. 209 de la Constitución).
Sobre esa base, la jurisprudencia tiene dicho que los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación de la administración pública integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”46. 4. Como se vio en el resumen de la actuación procesal y del problema jurídico, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió, en lo sustancial, que: 45 CSJ SP1138, 6 abr. 2022, Rad.: 59738. 46 CSJ SP712, 25 ene. 2017, Rad.: 48250.
CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 23 i) El ente acusador acreditó que, en el marco de la celebración del Convenio 0273 de 2007 se vulneraron los principios de planeación, economía y responsabilidad, pues no se elaboraron los estudios previos correspondientes, siendo que constituían un requisito esencial de la contratación pública en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; y ii) No obstante, no es posible atribuirle tales irregularidades a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, como gobernador del departamento del Casanare, ya que, aunque se dieron en la fase precontractual, no quedó demostrado, con certeza, que éste omitiera verificar el cumplimiento de los requisitos legales. 5.
Ahora, si bien el apelante exteriorizó una serie de argumentos con los que pretende demostrar que la conducta desplegada por WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ sí se ajusta al delito formulado en la resolución de acusación, no explicó realmente por qué son equivocadas las apreciaciones que soportaron la absolución, como pasa a verse: 5.1 La parte civil plantea en su apelación, a grandes rasgos, el siguiente enunciado condicional: Premisa 1: Si WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, en su rol como gobernador del departamento del Casanare, pretendía celebrar el Convenio 0273 de 2007, entonces tenía la obligación de verificar los estudios previos;
CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 24 Premisa 2: Si los estudios previos aportados correspondían a un convenio anterior, entonces no se podía celebrar el Convenio 0273 de 2007, pues se incumpliría el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; y Conclusión 1: Si los estudios previos aportados correspondían a un convenio anterior, entonces es porque el procesado omitió su obligación de verificarlos.
Conclusión 2: Si WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, teniendo “formación profesional como economista, complementada con especialización en proyectos de desarrollo y contratación estatal”47, omitió sus deberes, entonces está plenamente demostrado que incurrió en el tipo penal imputado. 5.2 El problema es que las dos conclusiones, que, de hecho, componen la acusación de la Fiscalía, son falaces, pues son generalizaciones apresuradas, en cuanto a que contienen asunciones sin que haya prueba suficiente de ello.
De hecho, el a quo, como se vio en el resumen de la sentencia apelada, dijo que, aunque los estudios previos aportados correspondían a un convenio anterior, no necesariamente se puede concluir que WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ omitió su obligación de verificarlos, pues éste delegó dicha función y existe la posibilidad de que hubiese actuado en virtud del principio de confianza. 47 Folio 691 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 25 Con esto, concluyó que no es posible colegir que el procesado “omitiera confirmar el cumplimiento de los requisitos legales en la fase previa, pero tampoco es posible determinar con certeza que no lo hubiera hecho”48.
Ahora, es cierto que el recurrente, para rebatir esa conclusión, afirma que sí hay una prueba que permite salir de la duda y trae a colación la indagatoria rendida por el procesado el 14 de julio del 2017, aduciendo que, en dicha diligencia, WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ admitió que aceptó los estudios previos realizados por su subalterno, sin tener la precaución de constatar que se reunieran los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993.
No obstante, tal como lo señaló la defensa técnica en su intervención como no recurrente, de la indagatoria no es posible extraer dicha confesión. Al contrario, WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ nunca reconoció que dejó de cumplir sus deberes, sino que, al estudiar la viabilidad del segundo convenio, confió en la veracidad de los estudios previos que fueron elaborados por la Secretaría de Educación Departamental, pues dijo que no veía a: “[O]tra entidad diferente a la Secretaria [sic] de Educación departamental que conozca de los requerimientos de licenciados para la educación básica en el departamento de Casanare, es esta la entidad idónea para saber qué [sic] se requiere licenciados en ciertas áreas.
En Casanare existen muchos municipios y sitios muy alejados donde la educación 48 Folio 659 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 26 básica no la está impartiendo el personal ideal, pues existen veredas lejanas que muy posiblemente su escuelita la esté atendiendo profesores normalistas y no licenciados en educación, por ello la Secretaría de Educación consiente de estas realidades considera como conveniente y oportuno que el Departamento de Casanare tenga la oferta de más licenciados en educación básica y en ciencias sociales […] Por ello la actividad de seguimiento, control e interventoría recaen en el Secretario de Educación y Cultura y en el comité técnico interinstitucional ya señalado”49.
Por lo anterior, como no confronta el análisis desplegado por el a quo frente a las demás pruebas incorporadas al proceso, no hay razones para considerar que se equivocó la primera instancia al concluir que no está acreditado que las irregularidades en la planeación del convenio, en lo relativo a los estudios previos requeridos, le sean atribuibles a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ. 5.3 Adicionalmente, si bien la delegación no suprime el deber de control y vigilancia que pesa sobre el ordenador del gasto, no es correcto concluir que si WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, teniendo “formación profesional como economista, complementada con especialización en proyectos de desarrollo y contratación estatal”50, omitió sus deberes, entonces está plenamente demostrado que incurrió en el tipo penal imputado.
Lo anterior, pues ello no es suficiente para acreditar por sí solo el dolo requerido para el tipo penal previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, pues, como bien lo dijo 49 Folio 156 y siguientes del cuaderno 3 de la Fiscalía. 50 Folio 691 del cuaderno 4 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 27 la primera instancia, no hay documentos ni testimonios que permitan establecer de manera fehaciente el elemento subjetivo en su actuar.
Además, el recurrente no demostró, en ningún sentido, por qué la valoración realizada a los medios probatorios resulta errónea ni que ésta hubiera sido tergiversada o distorsionada en su contenido, sino que simplemente pretende que se adopte, sin más, su punto de vista, siendo que tenía el deber de exponer sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuales se evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial.
De hecho, recuérdese que no hizo referencia alguna a la valoración, por ejemplo, de las declaraciones de Miguel Ángel García Guevara, Nelson Eduardo Morales Caballero, Moisés Robles, Yader Duarte Tuay y María del Pilar Bolaños Marín, en las cuales el a quo no encontró indicio de que el procesado hubiese obrado con el dolo requerido, debido a que éstos no dieron cuenta de su asistencia o su intervención en los consejos de gobierno. Y es que, en todo caso, Miguel Ángel García Guevara, aunque suscribió los estudios previos del convenio 273 en calidad de director técnico del Banco de Programas y Proyectos, fue enfático en que no le consta quién estaba a cargo de verificar el cumplimiento de los requisitos de éste51. 51 Folio 78 del cuaderno 2 del expediente de la Fiscalía. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 28 Por su parte, Nelson Eduardo Morales Caballero, interventor de los convenios 026 y 273 de 2007 por designación del Secretario de Educación, declaró que su contrato se contrajo a requerir información al rector de la Universidad de Pamplona y a la Secretaría de Educación, sin haber obtenido respuesta, por lo que, el 31 de octubre de 2007, renunció a dicha función, sin hacer referencia alguna a la participación del Gobernador en el proceso52.
En el mismo sentido, Moisés Robles, quien fue delegado para adelantar la etapa precontractual del Convenio 0273, declaró que no le consta que el Gobernador ejerciera algún tipo de seguimiento, pues los estudios previos del convenio fueron elaborados por la División Pedagógica a cargo de Yader Duarte Tuay y la parte legal estuvo a cargo de la oficina jurídica53.
Yader Duarte Tuay, director pedagógico de la Gobernación, quien intervino en los estudios previos del Convenio 0273, adujo que no recuerda asuntos específicos, debido a que, al momento de su declaración, ya habían transcurrido más de diez años desde la fecha de los hechos y, a pesar de haber suscrito los estudios previos, negó haber realizado gestión alguna en su trámite, pues, por cada proyecto, había un grupo de profesionales que se encargaba de su formulación. En cuanto a la pregunta sobre si el 52 Folios 103 a 105 del cuaderno 2 del expediente de la Fiscalía. 53 Folio 272 del cuaderno 3 del expediente de la Fiscalía. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 29 acusado ejerció algún tipo de seguimiento, aseguró que “no señor, no sé”54.
María del Pilar Bolaños Marín, funcionaria de la Secretaría de Educación Departamental y Coordinadora del Proyecto Asistencia y Fomento a la Educación Superior, a pesar de ser interrogada puntualmente, no precisó si se ejercían -o no- controles en la contratación por parte del Gobernador para el cumplimiento de la Ley 80 de 1993 o si en los consejos de gobierno o comités de contratación le presentaban informes sobre las incidencias de los procesos de contratación en curso, al punto que nada le consta con respecto a la actuación del procesado, en cuanto a que “yo no tenía nada qué ver con el despacho”55.
Finalmente, como lo refirió el representante del Ministerio Público en su intervención en calidad de no recurrente, sustentar el elemento subjetivo del tipo penal en las condiciones propias del procesado, sería juzgarlo en virtud del derecho penal de autor y su rol social, lo cual está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano, pues se trataría de impartirle un reproche penal por quién es y no por lo que se demostró que hizo. 4.
Por lo anterior, no se evidencian razones para revocar la sentencia apelada y, en este sentido, se hace imperioso confirmarla integralmente. 54 Folio 281 del cuaderno 3 del expediente de la Fiscalía. 55 Folio 267 del cuaderno 2 del expediente de primera instancia. CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 30 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. DEVOLVER la actuación a la Sala de origen. 3. Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE y CÚMPLASE Presidenta de la Sala GERARDO BARBOSA CASTILLO No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 694BC25898CF3053DD015CE0DF7519C3728B1C6910353ED5F9D083434C582599 Documento generado en 2025-02-10 CUI: 11001024800020200000101 Número Interno.: 61445 Segunda instancia – Ley 600 de 2000 Whitman Herney Porras Pérez 31