SDS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP139-2026 Radicación No 64029 Aprobado Acta No. 073 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiséis (2026) ASUNTO La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual lo condenó por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros agravado.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 2 I.
HECHOS El 27 de agosto de 2009, diecinueve (19) extrabajadores de la extinta Telecom1 presentaron acción de tutela contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes -en adelante PAR-, como mecanismo transitorio y por medio de apoderada, por la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, asociación sindical, fuero sindical, seguridad social, dignidad humana e igualdad.
Los accionantes argumentaron que fueron despedidos sin el levantamiento previo del fuero, pese a ser miembros de la junta directiva del sindicato de la entidad. Por consiguiente, solicitaron el pago de los salarios, con el incremento percibido desde el 1º de febrero de 2006, las prestaciones sociales y convencionales, así como los aportes a seguridad social dejados de percibir por el despido e indemnizaciones a que hubiere lugar.
Requirieron, además, el embargo y secuestro de los dineros que el PAR tuviese en sus cuentas corrientes nacionales. El referido trámite se asignó, bajo el radicado 2009- 00242, al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar (Bolívar), cuyo titular era el juez ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, quien admitió la demanda. 1 Eugenio Hawkins Manuel, Hernán Méndez Fernández, Jannet OʹNeill Manuel, Mauricio Ramírez Sánchez, Wilmer Emilio Gracia de la Rosa, Nelson Barón Martínez, Álvaro Javier Goyez Navarro, Polivio Alberto Montenegro Rojas, Luis Hernando Flórez Salazar, Segundo Servio Ruano Ruano, Balmes Alberto Muñoz Pérez, Pedro Eliseo Cruz Arenas, Humberto Manuel Gambin Petro, Arturo Orduz Suárez, Edinson Enrique Pereira Villar, Segundo Espiridón Guerrero Chamorro, Fabio Aníbal Tapia Guerrero, Antonio Boiga Lemus y José Félix Morales Macia. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 3 El PAR Telecom se opuso a las pretensiones, dada la improcedencia del trámite tutelar por ausencia de los requisitos de: i) inmediatez, ya que los despidos tuvieron lugar tres años antes de la acción de amparo; ii) subsidiariedad, porque dos de los accionantes eran pensionados y los restantes habían promovido acciones de fuero sindical y de reintegro e iii) inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que los actores fueron indemnizados, por su retiro del servicio.
El 7 de septiembre de 2009, el accionado presentó incidente de nulidad, a partir del auto admisorio de la demanda, por falta de competencia territorial, pues los accionantes prestaron sus servicios en lugares diferentes a El Carmen de Bolívar y ninguno tenía domicilio en ese municipio. El 10 de septiembre de 2009, el juez ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO emitió fallo en el que amparó las garantías constitucionales a la vida, debido proceso, en conexidad con el mínimo vital, trabajo, asociación sindical, fuero sindical, seguridad social, dignidad humana e igualdad, de diecisiete (17) accionantes2.
En consecuencia, ordenó al PAR Telecom pagar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, las liquidaciones allegadas por los actores como anexos de la demanda. Asimismo, dispuso la retención de los dineros que la accionada tuviera en sus cuentas bancarias nacionales y rechazó de plano el incidente de nulidad. 2 Negó el amparo constitucional respecto de Humberto Manuel Gambia Petro y Polibio Alberto Montenegro.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 4 Con ocasión de la apelación promovida por el PAR Telecom, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, a cargo del juez J.L.E.T., en decisión de segunda instancia del 14 de octubre de 2009: i) se abstuvo de decretar la nulidad por falta de competencia territorial, ii) confirmó el fallo apelado y iii) revocó el embargo de los recursos del patrimonio accionado.
El 24 de septiembre de 2009, la apoderada de los accionantes promovió incidente de desacato. A continuación, el a quo en auto del 29 de septiembre siguiente, requirió al accionado para que informara sobre el cumplimiento del fallo y le recordó que debía pagar la suma de $6.461.383.770. Igualmente, reiteró la orden de embargo. Como consecuencia de lo anterior, el PAR Telecom aclaró que había sido condenado al pago de $5.806.056.331, de manera que entregó $5.202.977.277 en favor de los accionantes, tras los descuentos de ley.
En sede de revisión, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-377 del 12 de junio de 2014, sobre este trámite de tutela (expediente T-2492726), revocó parcialmente las decisiones de instancia para, en su lugar, negar el amparo a Polibio Alberto Montenegro Rojas -pero por falta de legitimación por activa- y declarar improcedente la acción de tutela por los demás accionantes, tras considerar que no atendieron los presupuestos de cosa juzgada, existencia de otros mecanismos de defensa judicial, inmediatez e inexistencia de perjuicio irremediable, que rigen la acción de amparo.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 5 II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 9 de marzo de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Pasto (Nariño), la fiscalía imputó a J.L.E.T. la comisión de los delitos de prevaricato por acción, en concurso con peculado por apropiación en favor de terceros agravado (arts. 413 y 397, inciso 2º, del C. P.). 2.2.
El 24 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, el ente acusador imputó a ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO los mismos punibles. Ninguno de los procesados se allanó a los cargos. 2.3. El 4 de mayo de 2018, la Fiscalía 67 delegado radicó escrito de acusación, en similares términos fácticos y jurídicos a la imputación, en contra de los dos procesados.
El 23 de enero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2.4. El 29 de octubre de 2019 y 10 de marzo de 2020 se instaló la audiencia preparatoria que culminó el 24 de noviembre siguiente. Los días 22, 23, 24 y 26 de febrero de 2021, 26 y 27 de abril, 17 y 24 de mayo de la citada anualidad, así como el 28 de junio, 19 de julio, 23, 27 de agosto, 18 de octubre,14 de diciembre, de 2022 y 17 de enero C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 6 de 2023.
Finalmente, el 12 de abril de 2023 se anunció el sentido condenatorio del fallo. 2.5. En sentencia del 27 de abril siguiente3, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena condenó a ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO y J.L.E.T. como autores de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.
A ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO le impuso pena de prisión de ciento cuarenta y cuatro (144) meses, en tanto que a J.L.E.T., ciento treinta y dos (132) meses de prisión. A ambos los condenó a la multa de cinco mil doscientos cuarenta y un millones sesenta y nueve mil ciento treinta y cuatro pesos y un centavo ($5.241.069.134,1) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, así como a la sanción intemporal del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.
Finalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, dispuso mantener las órdenes de captura libradas contra los procesados desde el anuncio del sentido del fallo. 3 Leída el 2 de mayo de 2023. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 7 2.6.
Contra esa determinación, los defensores de los procesados presentaron recurso de apelación, también lo hizo directamente el procesado J.L.E.T. 2.7. En decisión AP989-2026, del 18 de febrero del año en curso, bajo este radicado, la Sala declaró la extinción de la acción penal por muerte de J.L.E.T. y dispuso su anonimización. III. DECISIÓN IMPUGNADA Al abordar el delito de prevaricato por acción, el juez colegiado tuvo por acreditada la calidad de servidor público, para el año 2009, de ALI ANTONIO SILVA CANTILLO, como Juez Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar.
Destacó que el funcionario, en ejercicio de su rol de juez constitucional, dentro del trámite de tutela 2009-00242, promovida por 19 extrabajadores de la extinta Telecom, profirió el fallo del 10 de septiembre de 2009. Decisión manifiestamente contraria al orden jurídico vigente, ya que, el amparo era improcedente en virtud de los principios de subsidiariedad, inmediatez y competencia territorial.
Tras analizar las pruebas, concluyó que el acusado desconoció el factor de competencia territorial y el principio de subsidiariedad de la acción de amparo, de manera que la sentencia emitida es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, pese a lo cual, además, SILVA C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 8 CANTILLO dispuso la retención de los dineros del PAR Telecom.
En punto de la subsidiariedad, precisó que el procesado conocía que los accionantes contaban con otros mecanismos de defensa, como las acciones de levantamiento del fuero sindical y de reintegro, en la jurisdicción ordinaria por especialidad laboral. De hecho, ya las pretensiones de los demandantes de amparo habían sido dirimidas en procesos laborales, mediante sentencias judiciales en firme, con carácter de cosa juzgada, en los que el PAR Telecom fue absuelto o aquellos recibieron cuantiosas indemnizaciones, desde el 2006, como lo informó la entidad demandada.
Por tanto, consideró que el acusado no analizó la particular situación de cada extrabajador para establecer si, efectivamente, existía violación de sus derechos fundamentales o la probable configuración de un perjuicio irremediable. En su lugar, acudió a un discurso generalizado, de la supuesta falta de recursos económicos de los actores para su subsistencia, con el fin de otorgar una protección improcedente.
En esa línea, el a quo cuestionó los sustentos jurisprudenciales aducidos por el entonces juez SILVA CANTILLO, para afirmar la existencia de un perjuicio irremediable, pues en las sentencias citadas en el fallo del 10 de septiembre de 2009 -T-119/1997 y T-467/1998- la Corte Constitucional privilegió el medio judicial ordinario para negar la protección constitucional de los demandantes en C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 9 esos casos.
Añadió que, con todo, el procesado no dispensó un amparo transitorio, sino definitivo, con lo que usurpó la competencia del juez laboral para definir los asuntos propuestos por los extrabajadores. Acotó que el procesado se amparó en el hecho notorio de que la fuerza pública tomó posesión de las instalaciones de la empresa Telecom para justificar un perjuicio irremediable de los demandantes, sin atender la prueba documental allegada al trámite, según la cual, estos fueron desvinculados por decisiones jurídicas, actos administrativos, procesos judiciales y pago de indemnizaciones, mas no por el uso de la fuerza física.
El Tribunal reprochó del procesado SILVA CANTILLO haber aplicado la presunción de veracidad, de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, solo porque el PAR Telecom no objetó las liquidaciones de las acreencias laborales, anexas a la demanda de tutela. Con esto, el acusado cercenó la contestación del demandado, pues este se opuso a las pretensiones de los extrabajadores, encaminadas a recuperar lo que perdieron en la jurisdicción ordinaria laboral.
Asimismo, se distanció del argumento aducido por el procesado, consistente en que los otros medios judiciales no eran idóneos o eficaces, dado que el PAR sería liquidado próximamente, pues aun cuando era cierto que el contrato de fiducia culminaría en diciembre de 2009, en todo caso, no se acreditó la afrenta a los derechos fundamentales de cada C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 10 uno de los actores ni la necesidad de precaver un perjuicio irremediable.
De otra parte, resaltó que, para el 2009, la Corte Constitucional había establecido que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 determina la competencia en materia de tutela, en tanto que, el Decreto reglamentario 1382 de 2000, por ser de inferior jerarquía, solo prevé reglas de reparto, luego, cualquier controversia entre una y otra disposición es aparente.
Por ello, comoquiera que ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO contaba con elementos para advertir que carecía de competencia territorial, como la misma demanda y los poderes allegados por los extrabajadores, se apartó abiertamente de las disposiciones constitucionales al fallarla, solo porque estos habían radicado allí la acción de amparo y le correspondía a prevención. A juicio del Tribunal era manifiesta la falta de competencia, dado que ninguno de los trabajadores prestó sus servicios en El Carmen de Bolívar.
Ni en la demanda o sus anexos se adveró que estos residieran en ese municipio, es más, los poderes fueron conferidos en Cartagena y el PAR manifestó oportunamente esta situación, a fin de que el juez de primera instancia adoptara los correctivos pertinentes, como requerir a los demandantes precisar el lugar de la aparente vulneración de sus derechos.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 11 Por lo expuesto, el a quo también reprochó a ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO haber decretado como medida cautelar el embargo de los recursos de la entidad demandada, toda vez que los actores contaban con otros medios de defensa, algunos habían agotado las vías ordinarias y no demostraron un perjuicio irremediable, luego, no existía ni necesidad ni urgencia. En cuanto al requisito de inmediatez, tras explicar su alcance jurisprudencial y concluir que no obedece a un plazo legal, sino a la razonabilidad en cada caso concreto, en su sentir, no afloraba contundente que el procesado lo hubiese pretermitido, pues aunque varios actores dejaron trascurrir entre dos y tres años para promover la acción de amparo, contados desde las decisiones emitidas en la jurisdicción ordinaria, la Corte Constitucional ha tenido por acreditado dicho requisito, bajo supuestos similares, pese al paso de los años.
Encontró demostrada la tipicidad subjetiva en que el acusado profirió el fallo contrario a derecho, a partir de opiniones infundadas, sin sustento probatorio y alejadas de las líneas jurisprudenciales de los temas pertinentes, aun cuando tenía amplia experiencia en la labor de juez. Tuvo por inverosímil que SILVA CANTILLO no reconociera su firma impuesta en la providencia, con el pretexto de ser ilegible, ya que, dio cuenta de su contenido en el juicio, para luego justificarlo.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 12 Atinente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, el a quo consideró que SILVA CANTILLO, prevalido del fallo de tutela, manifiestamente contrario a la ley, propició una apropiación ilegal de los dineros públicos, ya que estaban sujetos a su disposición jurídica, al punto que los recursos del PAR fueron malversados, pues este hizo entrega efectiva de cinco mil doscientos dos millones novecientos setenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos ($5.202.977.277), en cumplimiento de las decisiones impartida por aquel, en el radicado 2009-00242, mediante depósito judicial, no reintegrados al PAR accionado.
Respecto al tipo subjetivo, el Tribunal concluyó que SILVA CANTILLO tenía pleno conocimiento de que las órdenes de pago contra el demandado y la retención de sus recursos mediante embargo aseguraría que este asumiera obligaciones que no le correspondían. Precisó que las erogaciones causadas con ocasión del fallo de tutela excedieron, con creces, la cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2009, por lo que el delito fue cometido en su modalidad agravada.
IV. DE LA APELACIÓN Con respecto a la condena por el delito de prevaricato por acción, el defensor de ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO adveró que el Tribunal, al abordar la falta de competencia territorial, ignoró que la jurisprudencia prevé otras C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 13 excepciones, analizadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-377 de 2014.
Agregó que la regla señalada en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 no es absoluta, pues en este caso, el acusado privilegió la necesidad de evitar dilaciones injustificadas y afrentas a los principios de economía, eficacia y acceso a la administración de justicia. En esa línea, destacó que la Fiscalía y el Tribunal se enfocaron en establecer que los accionantes prestaron sus servicios en lugares distintos a El Carmen de Bolívar, mas no abordaron la otra excepción a la regla de competencia territorial, cual es, el lugar donde se produjeron los efectos de la violación o amenaza.
En vez de ello, acudieron a un argumento sofístico, al suponer que los extrabajadores autenticaron los poderes en Cartagena, luego, carecían de vínculos con el citado municipio, lo que es insuficiente para precisar su lugar de residencia. Resaltó que no existe prueba sobre el domicilio de los diecinueve (19) actores, aunado a que, la última prestación del servicio por parte de estos a Telecom ocurrió el 31 de enero de 2006, es decir, tres años antes de haber presentado la acción de tutela, tiempo en el que pudieron trasladar su residencia a El Carmen de Bolívar, como alternativa que el ente acusador no descartó. Por lo expuesto, concluyó que la duda debe resolverse en favor del procesado, máxime cuando la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación citada, se abstuvo de declarar la nulidad del expediente T-2492726 tras C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 14 considerar que el PAR, al promover el incidente en cuestión, no acreditó el lugar de domicilio de los accionantes.
Indicó que el ente acusador tampoco desvirtuó los argumentos aducidos por el juez acusado en el fallo objeto de juzgamiento -sentencias T-162/97, T-406/06, C-243/96 y T- 133/05- para ratificar su competencia, siquiera preventiva, en el 2010. Es más, al existir diferentes posturas sobre conceptos confusos, el alto tribunal constitucional terminó profiriendo la sentencia unificadora en el 2014, de la que la fiscalía tomó varios argumentos para acusar a SILVA CANTILLO, con lo que ignoró que la conducta prevaricadora se realiza a partir de un juicio ex ante.
De otra parte, atinente al requisito de subsidiariedad, el defensor acotó que, para la época de los fallos de tutela cuestionados, no era pacífico, claro o estricto, a seguir por las altas cortes. Insistió en que solo hasta la sentencia SU- 377 de 2014 se unificó el criterio. Por ende, para el 2009, la interpretación realizada por los acusados se fundamentó en jurisprudencia que habilitaba el amparo por el derecho fundamental al mínimo vital, pese a existir otros medios de defensa, por vulneración del fuero sindical ante despidos injustificados, como sucedió en los casos T-485 de 2008, T- 249 de 2008 y T-1209 de 2000.
El impugnante acudió, nuevamente, al contenido del fallo SU-377 de 2014 para afirmar que la acción de amparo procedía, como lo dispuso el procesado SILVA CANTILLO, en atención a que varios accionantes fueron despedidos por C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 15 Telecom, sin levantar el fuero sindical y las acciones previstas para ello, ya habían prescrito.
Por ello, en los fallos de tutela, los acusados creyeron que procedía el amparo por la afectación al mínimo vital, pues la accionada adeudaba a los demandantes salarios de tres años atrás y la apoderada aportó declaraciones juramentadas que daban cuenta de la precariedad económica de los extrabajadores, de manera que, la conducta juzgada es atípica, porque las decisiones no son manifiestamente contrarias a la ley, esto es, por ausencia del ingrediente normativo.
Manifestó que, aun cuando la Fiscalía aportó diecinueve (19) certificaciones individuales, emitidas por el coordinador de tercerización de unidad personal, en las que se relacionan los últimos cargos desempeñados por cada accionante, el valor reconocido por indemnización, el concepto de liquidación y la fecha del certificado, su incorporación al juicio desconoció el principio de contradicción y defensa, al punto que se trata de una prueba de referencia. Lo anterior, porque el ente acusador incorporó las certificaciones por medio de su lectura directa, cuando no se asemejaban a pruebas documentales autónomas, sino a declaraciones anteriores al juicio, realizadas por el mencionado funcionario, Guillermo León Suárez.
Su forma de aducción al juicio impidió que la defensa contrainterrogara al testigo. Por ende, dichos legajos no C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 16 pueden ser valorados para atribuir responsabilidad penal al procesado. Añadió que, aun de avalarse la documentación en comento, lo cierto es que el Tribunal le confirió un alcance que no tiene, pues en esta no se especifica si el PAR Telecom pagó efectivamente el valor de la indemnización allí expresada, cómo lo hizo y si los accionantes lo recibieron.
Sin esta acreditación, no debía el acusado valorar las indemnizaciones, ante la latente afectación al derecho fundamental al mínimo vital de los demandantes, en especial, cuando el tiempo trascurrido desde el despido hacía presumir su afectación, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. El defensor destacó que, incluso, la inminente y anunciada liquidación del PAR sí justificaba otorgar la protección constitucional, como se indicó en el precedente SU-377 de 2014 y lo hizo el entonces juez SILVA CANTILLO.
En consecuencia, tuvo por no demostrado el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, en atención a que los fallos de tutela cuestionados son razonables y no trasgredieron el ordenamiento jurídico, aun cuando la Corte Constitucional los revocó. Asimismo, descartó el dolo, porque no se acreditó la intención personal que tenía el procesado en trasgredir el ordenamiento para favorecer a los accionantes, ni siquiera es claro si los conocía o a la abogada que los representaba.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 17 En cuanto a la experiencia como administrador de justicia, resaltó que ningún medio de prueba aportó la Fiscalía para probar cuál era su conocimiento específico en asuntos constitucionales, relacionados con el fuero sindical, más allá del nombramiento y posesión de SILVA CANTILLO como juez municipal.
Esto, sumado a que, para la época, no existía un criterio pacífico sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, al punto que solo hasta la sentencia de unificación del 2014 se tuvo claridad al respecto. Con respecto al delito de peculado por apropiación, el recurrente afirmó que correría la misma suerte que el delito principal.
Si la conducta juzgada como prevaricato por acción es atípica, así también lo sería aquella, aun cuando prevea la modalidad culposa. En ese orden, el defensor solicitó revocar la condena de ALI ANTONIO SILVA CANTILLO y, en su lugar, disponer su absolución. V. DE LOS NO RECURRENTES El Fiscal 67 delegado solicitó confirmar la sentencia apelada.
Atinente al prevaricato por acción, disintió de lo expuesto por el defensor, dado que en la decisión SU 377 del 12 de junio de 2014, la Corte Constitucional no hizo cosa distinta a citar providencias de la misma corporación, previas C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 18 a la mencionada fecha, sobre los principios de inmediatez, subsidiariedad, cosa juzgada y competencia territorial para el conocimiento de las acciones de tutela.
Tuvo por demostrado que los jueces tramitaron y decidieron la tutela presentada por la abogada, en favor de los extrabajadores, sin competencia, toda vez que estos prestaban el servicio para Telecom en lugares distintos al municipio de El Carmen de Bolívar, para cuando fueron desvinculados y, aun cuando no se precisó el lugar del domicilio, lo cierto es que confirieron los poderes en Cartagena, siendo esto indicativo de ser la ciudad de residencia. A propósito de lo anterior, refirió varias decisiones proferidas por esta Corte, en procesos penales seguidos contra otros funcionarios judiciales por hechos similares, para luego aclarar que aun cuando la corporación ha precisado que la falta de competencia estructura el delito de abuso de función público, este tiene lugar cuando la decisión proferida no es contraria a la ley, como sí sucedió en el presente asunto.
Destacó que la acción de tutela conocida por los acusados era improcedente, además, por la existencia de cosa juzgada, en atención a que la mayoría de los actores habían acudido a la justicia laboral, por medio de la acción de reintegro o como vinculados en las acciones de levantamiento de fuero sindical, promovidas por el PAR Telecom, quien así lo acreditó en el trámite de la tutela.
Lo C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 19 que, igualmente, impedía acreditar el requisito de subsidiariedad, ya que aquellos habían agotado las acciones laborales del caso y no se advertía un perjuicio irremediable, por las sumas de dinero que habían recibido de la accionada, como indemnización. A lo anterior, añadió que el juez ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO contrarió la ley al ordenar el embargo y secuestro de los bienes del PAR Telecom, pues no hizo ningún análisis de la urgencia y necesidad de la medida, en contra de la realidad procesal, pues la presunta vulneración venía de años atrás, luego no existía premura alguna.
De otra parte, aunque el fiscal abordó lo atinente al principio de inmediatez, estos argumentos no serán reseñados pues el ad quem absolvió al procesado por este supuesto, de ahí que el recurrente tampoco ahondó al respecto. Por último, el fiscal afirmó que, estando demostrada la comisión del delito de prevaricato por acción, ninguna discusión surgía sobre el peculado por apropiación en favor de terceros, ya que, en cumplimiento de los fallos contrarios a la ley, el PAR pagó a los demandantes más de $5.200.000.000, sin que tuvieran derecho.
VI. CONSIDERACIONES 1. Según el artículo 235-2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en armonía con C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 20 los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación presentado por la defensa, ya que lo interpuso contra una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
En ese orden y de acuerdo con el principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, la Corte desatará la alzada que, en lo fundamental, se remite a analizar si conforme con la realidad probatoria obrante en el plenario, se verifica el delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, así como la responsabilidad penal de ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO por ellos. 2.
Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, establece: PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Descripción de la cual, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos4: 4 CSJ SP, 24 ago. 2022, rad. 60463; CSJ SP, 7 feb. 2024, rad. 61539, entre otros. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 21 (i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público.
(ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia. (iii) Y que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.
Aspecto último sobre el cual, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que no basta con que la decisión sea formalmente equivocada por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, pues también requiere que la disparidad del acto con las normas que lo regulen no admita justificación razonable alguna, principalmente por ser producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: «[…] todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 22 A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.
Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. 5»6 También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada7, frente a lo cual esta Sala ha explicado que: «La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de 5 CSJ SP, 23 de feb 2006, rad. 23901. 6 CSJ AP2022-2015, Rad. 45138. 7 CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 23 ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba»8 Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.
La Sala de Casación Penal también ha indicado que «el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere (…)»9. 8 Reiterada en CSJ AP5374-2021, Rad. 58790. 9 CSJ SP1371-2022, rad. 58077.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 24 Y en similares términos, en providencia CSJ SP1872- 2019, Rad. 54205, reiterada en CSJ SP1371-2022, Rad. 58077: «El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.
Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para definir si constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de diferenciar con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración para el caso concreto. Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no. El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los medios de convicción allegados debe constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.
En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta. Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.
En consecuencia, circunstancias como la basta (sic) trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 25 justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional”.
(cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)» Ahora, en la conducta mencionada, el análisis debe efectuarse ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»10, sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»11.
El bien jurídico tutelado es la administración pública, sometida al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares y su finalidad es amparar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados. 2.1. Del caso concreto Del recurso de apelación, es claro que no existe controversia en que: i) ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO se desempeñó como Juez Primero Promiscuo Municipal de El 10 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25658.
Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38187. 11 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 26 Carmen de Bolívar (Bolívar) -hecho estipulado12-; y que ii) en esa calidad, el 10 de septiembre de 2009 resolvió, en primera instancia, la acción de tutela del radicado 2009-242, en la que, de un lado, amparó las garantías constitucionales a la vida, debido proceso, en conexidad con el mínimo vital, trabajo, asociación sindical, fuero sindical, seguridad social, dignidad humana e igualdad, de diecisiete (17), de los diecinueve (19), accionantes y, del otro, dispuso el embargo y secuestro de los bienes del PAR Telecom.
Luego, el debate se contrae a la manifiesta ilegalidad del fallo de tutela de primera instancia, es decir, a la configuración del ingrediente normativo del delito de prevaricato por acción, y del dolo con el que obró el acusado, como tipo subjetivo. 2.1.1. Con ese marco, vale precisar que la fiscalía endilgó dicho carácter al fallo del 10 de septiembre de 2009, porque SILVA CANTILLO: a) no tenía competencia para conocer la demanda de tutela; b) esta era improcedente por la existencia de cosa juzgada ordinaria y de otros mecanismos de defensa judicial -aunque también refirió la ausencia de inmediatez, por este aspecto fue absuelto- y c), el entonces juez soslayó el análisis de necesidad y urgencia de la medida de embargo y retención de los dineros de los accionada. 12 Audiencia de juicio oral del 23 de febrero de 2021.
Segunda parte. Récord: AUDIENCIA23FebreroParte2.mp4. Minuto: 00:07:02 a 00:09:30 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 27 Para dilucidar lo anterior, es menester referir el acopio probatorio. En sesión virtual de juicio oral del 23 de febrero de 2021, tras precisar que desde la audiencia preparatoria se le permitió incorporar directamente y sin testigo de acreditación varios documentos públicos, la fiscalía incorporó ciertas piezas procesales del expediente de tutela 2009-00242 mediante su lectura, de los que la Sala aprecia lo siguiente: El 27 de agosto de 2009, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, la abogada María Claudia Hoyos Gómez, quien dijo tener su residencia en el municipio de Montería, radicó demanda de tutela, en representación de diecinueve (19) ciudadanos13, en contra del Patrimonio Autónomo de Remante – PAR Telecom, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, asociación sindical, trabajo, fuero sindical, seguridad social, dignidad humana e igualdad de aquellos.
Como sustento del amparo, la profesional del derecho adujo que todos sus mandantes tenían 50 años y laboraron en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, en diferentes cargos y salarios, por más de 15 años. Aclaró que todos ellos hacían parte de la junta directiva del sindicato de trabajadores de esa empresa. 13 Eugenio Hawkins Manuel, Hernán Méndez Fernández, Jannet OʹNeill Manuel, Mauricio Ramírez Sánchez, Wilmer Emilio Gracia de la Rosa, Nelson Barón Martínez, Álvaro Javier Goyez Navarro, Polivio Alberto Montenegro Rojas, Luis Hernando Flórez Salazar, Segundo Servio Ruano Ruano, Balmes Alberto Muñoz Pérez, Pedro Eliseo Cruz Arenas, Humberto Manuel Gambin Petro, Arturo Orduz Suárez, Edinson Enrique Pereira Villar, Segundo Espiridón Guerrero Chamorro, Fabio Aníbal Tapia Guerrero, Antonio Boiga Lemus y José Félix Morales Macia. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 28 Indicó que mediante Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la «suspensión» (sic) y liquidación de Telecom, lo que llevó a la supresión de todos los cargos, salvo los desempeñados por los directivos sindicales, quienes continuaron vinculados laboralmente y devengando salarios, prestaciones sociales y convencionales, en razón del fuero sindical.
Precisó que, para el proceso de liquidación, fue contratada una empresa privada denominada Patrimonio Autónomo de Remanente, integrada por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., contra las que también dirigió su demanda. Añadió en el libelo que el 31 de marzo de 2006, la Policía Nacional expulsó a todos los trabajadores de las instalaciones, «como si se tratara de unos viles delincuentes, situación que se extendió en todo el país».
Luego de lo cual, según la abogada, los trabajadores recibieron comunicaciones de suspensión de los cargos, sin previo levantamiento del fuero o permiso de juez laboral o administrativo, en especial, cuando estaban próximos a pensionarse. Por lo anterior, afirmó que los accionantes sufrieron serios problemas económicos y perjuicios irremediables, pues no esperaban la desvinculación y tenían obligaciones que superaban el salario mínimo.
Son pobres, humildes, deben sostener a sus familias y carecen de seguridad social, por lo que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 29 La apoderada acotó que acudieron a la vía ordinaria para el restablecimiento de sus derechos, pero, para el momento de presentación de la demanda, habían trascurrido más de tres años, sin sentencia favorable, lo que la tornaba en un mecanismo ineficaz, en particular, porque el PAR sería liquidado y desaparecería, por tanto, las demandas interpuestas quedarían en incertidumbre jurídica.
En ese orden, solicitó amparar los derechos fundamentales anunciados y ordenar a la accionada pagar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, los salarios, prestaciones sociales y convencionales, los aportes a seguridad social, dejados de percibir por el despido ilegal, con el incremento salarial, desde el 1º de febrero de 2006 hasta que quede en firme la sentencia que ordene el levantamiento de fuero sindical a manera de indemnización, con la respectiva indexación. Pidió, para precaver un eventual incumplimiento, el embargo y secuestro del dinero que el PAR tuviese en sus cuentas corrientes nacionales, como medida de protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso, «con el propósito de no ser ilusorio un eventual fallo favorable».
Dijo adjuntar a la demanda las resoluciones de nombramiento en la junta directiva del sindicato de los diecinueve (19) accionantes; dieciocho (18) poderes14, todos 14 Ibídem. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 30 ellos conferidos en notarías de Cartagena el 27 de agosto de 2009, y dieciocho (18)15 liquidaciones de salarios, desde el 2006 hasta el 2008, realizadas por el contador público Jorge Segundo Alarcón Romero, así: Accionante Liquidación 1 Manuel Eugenio Hawkins $351.580.536 2 Hernán Méndez Fernández $394.126.503 3 Manuel Jannet O’Nell $264.885.738 4 Mauricio Ramírez Sánchez $320.880.004 5 Wilmer Emilio Gracia de la Rosa $247.559.405 6 Nelson Barón Martínez $241.923.433 7 Álvaro Javier Goyes Navarro $334.237.550 8 Luis Hernando Flórez Salazar $606.274.615 9 Servio Antonio Ruano Ruano $304.125.785 10 Balmes Alberto Muñoz Pérez $200.046.242 11 Pedro Eliseo Cruz Arenas $204.273.934 12 Humberto Manuel Gambia Petro $307.509.329 13 Arturo Orduz Suárez $222.499.558 14 Edison Enrique Pereira Villar $228.553.943 15 Segundo Espiridon Guerrero Chamorro $631.594.698 16 Fabio Aníbal Tapia Guerrero $507.249.258 17 Antonio Boiga Lemus $112.581.236 18 José Félix Morales Macia $623.663.893 TOTAL16 $6.103.565.660 Por último, indicó que recibiría las notificaciones “tanto de la suscrita como mis representados”, en la Secretaría del despacho, mientras que el PAR, en la Calle 14 No. 7 – 19 de Bogotá. Admitida la demanda y descorrido el traslado, mediante memorial del 4 de septiembre de 2009, el apoderado del PAR presentó la contestación de la demanda, acopiada por el fiscal en la misma sesión de juicio.
De entrada, la demandada indicó que los accionantes Segundo Espiridon Guerrero Chamorro y Humberto Manuel Gambia Petro estaban 15 Salvo la del ciudadano Polivio Alberto Montenegro Rojas. 16 Cálculo realizado por la Sala. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 31 pensionados y recibían una mesada de $5.004.069 y $2.133.871, respectivamente, por lo que, en virtud del artículo 128 de la Constitución Política, está prohibido que reciban otra asignación del tesoro público, como las pensiones, salarios y prestaciones demandadas.
Adveró que, respecto de diecisiete (17) demandantes ya cursaron procesos de levantamiento de fuero sindical, en los que las autoridades judiciales autorizaron los despidos, en tanto que, catorce (14) accionantes promovieron acciones especiales de reintegro, en las que elevaron similares pretensiones a las incoadas con la acción de amparo, lo que representa un abuso del derecho, al desplazar a la justicia ordinaria, que se constituye en otro mecanismo de defensa judicial.
Además, resaltó que pagó a todos los extrabajadores sumas bastante cuantiosas por concepto de indemnizaciones, para lo que allegó al trámite de tutela diecinueve (19) certificados laborales, suscritos por el Coordinador de Tercerización Unidad de Personal del PAR, Guillermo León Suárez Moreno, de fecha 4 de septiembre de 2009, cuyo contenido sintetizó así: ACCIONANTE C.C. INGRESO SALIDA INDEMNIZACIÓN PRESTACIONES Manuel Eugenio Hawkins 15.242.219 05/12/1979 31/01/2006 133.287.643 3.977.737 Hernán Méndez Fernández 9.074.661 28/07/1995 31/01/2006 55.554.079 8.638.968 Manuel Jennet O’Neill 51.798.633 26/01/1987 31/01/2006 63.145.443 4.562.110 Mauricio Ramírez Sánchez 19.487.881 06/03/1985 31/01/2006 80.259.261 3.667.614 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 32 Wilmer Emilio Gracia de la Rosa 12.552.664 03/08/1994 31/01/2006 37.553.293 5.371.938 Nelson Barón Martínez 12.987.146 01/01/1985 31/01/2006 60.318.118 3.202.147 Álvaro Javier Goyes Navarro 12.974.401 05/09/1990 31/01/2006 57.898.300 2.235.875 Polibio Alberto Montenegro Rojas 5.285.767 13/03/1987 31/01/2006 75.594.611 4.170.060 Luis Hernando Flórez Salazar 87.550.058 13/02/1984 31/01/2006 149.942.406 18.223.025 Segundo Servio Antonio Ruano Ruano 12.969.522 10/07/1987 31/01/2006 60.868.219 2.825.727 Balmes Alberto Muñoz Pérez 12.972.300 11/12/1987 31/01/2006 42.381.448 3.751.490 Pedro Eliseo Cruz Arenas 13.892.312 16/01/1987 31/01/2006 47.282.017 3.137.572 Humberto Manuel Gambia Petro 6.869.595 23/12/1986 31/01/2006 PENSION - MESADA $2.133.871 8.205.838 Arturo Orduz Suárez 13.640.490 28/04/1986 31/01/2006 53.276.652 2.696.070 Edison Enrique Pereira Villar 73.126.108 02/05/1990 31/01/2006 48.254.506 6.308.006 Segundo Esperidon (sic) Guerrero Chamorro 19.290.435 01/12/1978 31/01/2006 PENSIÓN – MESADA $5.004.069 Indem. 199.677.548 3.440.194 Fabio Aníbal Tapia Guerrero 12.986.211 01/02/1994 31/01/2006 88.182.152 39.057.850 Antonio Lemus Boiga 15.243.152 15/05/1990 31/01/2006 41.010.635 14.546.220 José Félix Morales Macias 18.124.380 24/11/1995 31/01/2006 73.194.284 9.173.555 El accionado citó la sentencia T-383/07, para destacar que la relación laboral de un aforado sindicalizado permanece hasta el acta que pone fin a la empresa.
Así, indicó que todos los contratos laborales culminaron con fundamento en el Decreto Ley 254 de 2000, por lo que el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de Telecom, así como de su planta de personal, mediante Decretos 1615 de 2003, 1915 del 9 de junio de 2005, 4781 de 2005, que fue efectiva a partir del 31 de enero de 2006.
De ahí que, aclaró, el PAR no reemplazó a Telecom y, por ello, no tiene facultad para reintegrar o reubicar a los C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 33 extrabajadores, ni pagar salarios o emolumentos y la terminación de las relacionales laborales operó por justa causa. El PAR desestimó la inmediatez, tras considerar que la demanda se presentó dos años después de la desvinculación a la entidad, lo que descarta la urgencia aducida por los demandantes, con fundamento en las sentencias T-1062 de 2007 y SU-961 de 1999.
Por ello, solicitó declarar improcedente la tutela. Como anexos, el demandado aportó: i) copia de los Decretos 1615 de 2003, 1915 y 4781 de 2005; ii) copia del contrato de fiducia mercantil y sus otros sí; iii) acta de liquidación de Telecom en Liquidación del 31 de enero de 2006; iv) copia del diario oficial No. 46.168 de enero 31 de 2006; v) poder para actuar; vi) copias de los procesos de levantamiento de fuero sindical y de reintegro; vii) copia de las certificaciones de los accionantes -cuyo contenido fue relacionado por el PAR en el cuadro precedente- y, viii) copia de las liquidaciones.
En cuanto a la copia de los procesos, el PAR aportó las siguientes providencias, sobre acciones de levantamiento del fuero sindical que promovió contra algunos accionantes y que la Sala resume así: DEMANDANTE DEMANDADO PROCESO FECHA PROVIDENCIA AUTORIDAD DECISIÓN TELECOM – en liquidación Fabio Aníbal Tapia Guerrero y otro Levantamiento fuero sindical - apelación 22/05/2007 Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto Confirmar decisión del 20 de abril de 2007 que autoriza C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 34 levantamiento del fuero para finalizar el contrato TELECOM – en liquidación Segundo Guerrero Chamorro y José Félix Morales Macia Levantamiento fuero sindical, permiso para despedir 20/10/2003 Juzgado Civil del Circuito de Mocoa – Putumayo Declara probada excepción previa de la parte demandada de prescripción de la acción de levantamiento de fuero sindical TELECOM – en liquidación Wilmer Gracia de la Rosa, Edison Enrique Pereira Villar, Manuel Jennet O’Neill, Hernán Méndez Fernández Manuel Eugenio Hawkins, Antonio Lemus Boiga Levantamiento fuero sindical, permiso para despedir 24/11/2003 Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Declarar probada la excepción previa de prescripción de la acción de levantamiento de fuero sindical TELECOM – en liquidación Wilmer Gracia de la Rosa, Edison Enrique Pereira Villar, Manuel Jennet O’Neill, Hernán Méndez Fernández Manuel Eugenio Hawkins, Antonio Lemus Boiga y otros Levantamiento fuero sindical - apelación 20/01/2004 Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas.
Confirmar en su integridad la sentencia del 24 de noviembre de 2003, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad TELECOM – en liquidación Arturo Orduz Suárez, Pedro Eliseo Cruz Arenas y otros Levantamiento de fuero sindical - apelación 30/03/2006 Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga Confirmar la sentencia del 17 de junio de 2005, proferida por el Juzgado Laboral de Barrancabermeja que accedió a la solicitud de levantamiento del fuero, ya que la supresión y liquidación de la entidad es una justa causa para dar por terminados los contratos laborales.
TELECOM – en liquidación Balmes Alberto Muñoz Pérez, Segundo Servio Antonio Ruano Ruano, Luis Hernando Flórez Salazar, Polivio Alberto Levantamiento de fuero sindical, permiso para despedir 04/11/2005 Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto Declarar probada la excepción de prescripción de la acción respecto de los demandados. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 35 Montenegro Rojas, Álvaro Javier Goyes Navarro, Nelson Barón Martínez y otros TELECOM – en liquidación Balmes Alberto Muñoz Pérez, Segundo Servio Antonio Ruano Ruano, Luis Hernando Flórez Salazar, Polivio Alberto Montenegro Rojas, Álvaro Javier Goyes Navarro, Nelson Barón Martínez y otros Levantamiento de fuero sindical – apelación. 12/01/2006 Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto Confirmar la decisión del 4 de noviembre de 2005.
Asimismo, la demandada allegó copia de las siguientes decisiones judiciales, emitidas en acciones de reintegro, y que la Corte relaciona a continuación: DEMANDANTE DEMANDADO PROCESO FECHA PROVIDENCIA AUTORIDAD DECISIÓN Arturo Orduz Suárez Nación, PAR, PAP, PARAPAT, La Previsora, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Acción de reintegro o indemnización por despido sin justa causa 09/06/2007 Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá Absolver a los demandados de todas las pretensiones.
Declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación por pasiva. Arturo Orduz Suárez Nación, Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR, PAP, PARAPAT, La Previsora, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Acción de reintegro – apelación 28/03/2008 Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá Confirmar la sentencia apelada.
Álvaro Javier Goyes Navarro, Segundo Servio Antonio Ruano Ruano, Balmes Alberto Muñoz Pérez, Nelson Barón Martínez y Luis Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR Acción de reintegro o indemnización por despido sin justa causa 20/02/2009 Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto Absolver al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom – PAR y otras, de las pretensiones formuladas por los demandantes.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 36 Hernando Flórez Salazar Manuel Jennet O’Neill, Edison Enrique Pereira Villar, Wilmer Gracia de la Rosa, Manuel Eugenio Hawkins, Antonio Lemus Boiga, entre otros. Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR y otros Acción de reintegro – apelación de las demandadas 07/05/2008 Tribunal Superior del San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas.
Revocar la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008, por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad y, en su lugar absolver a los demandados de las pretensiones de la demanda. Polibio Montenegro Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR y otros Acción de reintegro o indemnización por despido sin justa causa 29/04/2009 Juzgado Tercero Laboral de Pasto Admitir la demanda.
En la misma sesión de juicio oral, la fiscalía hizo lectura de la sentencia de primera instancia, del 10 de septiembre de 2009, proferida por el procesado ALÍ ANTONIO CANTILLO SILVA como Juez Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, dentro del radicado 2009-00242. En su contenido, de manera preliminar, el acusado rechazó de plano por improcedente el incidente de nulidad que el PAR promovió mediante oficio del 7 de septiembre de 2009, por «falsa (sic) de competencia territorial», de ese despacho, en atención a que tal debate es «más bien propio de los procesos ordinarios y contenciosos», no de la acción de tutela, por su procedimiento precario, sumarial, preferencial, residual y cautelar.
Además, toda tutela, precisó, es preventiva, subsidiaria y no contenciosa17. 17 En sustento de estas afirmaciones el procesado remitió a las sentencias T-468 de 1992, SU- 070 de 1997, SU-334 de 1997 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 37 Agregó que, de lo contrario, toda actuación diferente al trámite simple de la tutela sería una situación típicamente temeraria y contraria a la moralización del proceso.
Atentaría contra los principios de la eficacia de la administración de justicia, la economía procesal, buena fe, abuso del derecho y celeridad18. Descartó tramitar el asunto por incidente, «por la potísima razón que la ley de tutela no lo previó». Con todo, agregó que para evitar suspicacias y salvaguardar el debido proceso, la imparcialidad y el principio de legalidad, se referiría a la supuesta falta de competencia territorial, que el demandante sustentó en los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 4º del Decreto 306 de 1992, ya que los demandantes prestaron sus servicios en lugares distintos a El Carmen de Bolívar, en donde también funcionan despachos judiciales, y ya que el demandado «le arrostra lo mismo a la togada de los Accionantes para ocultar su verdadero domicilio».
Así, aunque reconoció que, en principio, el PAR tendría razón, consideró que la discusión se tornaba bizantina, ante «los últimos vientos jurisprudenciales sobrevinientes», de la Corte Constitucional, que en autos 004 del 3 de febrero de 2004; 62 del 4 de julio de 2007; 10 del 16 de abril de 2008 y 124 de 2009, indicó que las tutelas pueden ser instauradas ante cualquier juez de la república.
Añadió: Es más de vieja data nuestro despacho, siempre ha sido del criterio de aprehender el conocimiento de cuantas tutelas nos 18 Para respaldar estas afirmaciones, el procesado mencionó las sentencias T-162 de 1997; T- 406 del 25 de mayo de 2006; C-243 de 1996 y T-113 del 28 de octubre de 2005. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 38 corresponda en reparto, como pasó con la Tutela contra el Hospital Montecarmelo en Liquidación de el Carmen de Bolívar, en diciembre de 2007, donde en principio se predicaba de competencia del Juzgado del Circuito.
Aunado a ello, como juez, SILVA CANTILLO indicó que le asistía la interpretación del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según la cual, este sólo vino a sentar parámetros para el reparto de tutelas contra las altas cortes, mas no reglas sobre competencia. Repugnó el «culto morboso al formalismo», que dijo, ocurre cuando se somete a las tutelas al paseo judicial, so pretexto de acudir al juez competente, «cuando por la constitución (sic) cualquier Juez es competente para conocer a prevención de las tutelas», motivo por el que la Corte Constitucional alentó la tesis de plantear la excepción de inconstitucionalidad del citado artículo y exhortó su inaplicación, aunque esto dependía de cada juez, porque el fallo tenía alcance inter partes.
Por lo expuesto, destacó que los demandantes escogieron su despacho como juez constitucional a prevención, por lo que «no nos es dable apartarnos de la loable labor de fallar este interesante debate planteado». A continuación, el acusado reseñó como hechos de la acción de tutela, los descritos en demanda presentada y las pruebas aportadas en esta.
Luego, sintetizó los argumentos del PAR, en los mismos términos destacados en párrafos precedentes. Indicó que la accionada, en cuadro sinóptico, dio cuenta de los conceptos pagados por indemnizaciones, prestaciones, fechas de ingreso y salida de la empresa, C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 39 «cuadro que viene a corroborar el hecho fidedigno del despido intempestivo de los aforados sindicalistas».
Enlistó las sentencias que el PAR allegó con la contestación de la demanda, esquematizadas líneas atrás de esta providencia. Añadió que en memorial radicado el mismo 10 de septiembre de 2009, el PAR adicionó a su respuesta que el accionante Humberto Manuel Gambia Petro se retiró de la extinta Telecom el 1º de abril de 2003, cuando se acogió al plan de retiro voluntario por pensión anticipada, según acta de audiencia pública de conciliación No. 064 de 2005, siendo pensionado de Caprecom, de manera que no podía reclamar el reintegro por fuero sindical.
Precisado ello, el juez ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO abordó las consideraciones. Luego de realizar varias precisiones sobre la naturaleza de la acción de tutela y del derecho de sindicalización, precisó el objeto de la acción en «establecer si la Accionada debió o no solicitar la calificación judicial de levantamiento de fuero sindical de sus trabajadores desvinculados» y si fueron conculcados sus derechos fundamentales como miembros activos de la junta directiva de las asociaciones ASITEL y U.S.T.C., por parte de la extinta Telecom en liquidación y del Patrimonio Autónomo Remanente.
Luego de explicar el concepto de mínimo vital, desde la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C- 815 de 1999), afirmó que la acción de amparo es procedente, de manera excepcional, por controversias originadas en una C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 40 relación de trabajo, aunque se cuente con mecanismos judiciales de control en los procesos ordinarios.
Agregó que, según el alto tribunal constitucional, la tutela procede para el pago de acreencias laborales, ante la violación al derecho al mínimo vital, en una prolongación indefinida, lo que, «para el caso sub judice tenemos que todas estas circunstancias se cumplen, será procedente el amparo constitucional deprecado». En esa línea, dijo: Lo que entraña que el peligro que se enfrenta con la amenaza al mínimo vital debe estar plenamente probado dentro del cartabón probatorio, y lo cual en el caso de marra (sic) es innegable su probanza y no sólo ello sino que viene afectado (sic) los derechos fundamentales de los Accionantes, a quienes por una política fascista del Estado se les desvinculó del trabajo, y a la fuerza, a todos los empleados de Telecom, y en especial a los Accionantes, que con violación del debido proceso, se le (sic) dio por terminado el contrato de trabajo sin acudir al proceso ordinario, previamente, de levantamiento del fuero sindical, ya que ellos gozaban de dicho fuero legal.
A continuación, explicó la figura del fuero sindical, para luego indicar que, aun cuando corresponde a la justicia ordinaria establecer la violación de dicha prerrogativa, por vía excepcional y ante la afectación del mínimo vital, abordaría el asunto, para considerar: Y ciertamente en el caso concreto nos es fácil corroborarlo, primero por estar frente a un hecho superlativamente notorio, fue una noticia de ámbito nacional, de conmoción política por el cierre intempestivo de todas las oficinas de Telecom del país, que fueron ocupadas por la fuerza pública, ocupación de facto que se dio bajo la legitimación del Decreto 1615 de 2003.
Notoriedad esta que nos releva de la exigencia probatoria. Esta situación de facto por si misma configuró el despectivo (sic) colectivo e indiscriminado de todos los trabajadores de Telecom, sin importar si estos eran o no aforados, si estos pertenencia (sic) o no a la junta directiva de los sindicatos ASITEL o USTC. En ese sentido, corresponde al operador jurídico determinar si se C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 41 configuró o no la justa causa del despido, traslado o desmejora en el caso concreto (Sentencia C-710 de 1996).
Ergo, al no mediar autorización judicial de quiebre del fuero sindical se tipifica de manera objetiva, némine discrepante, la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al derecho a la asociación sindical, obviamente al debido proceso. Añadió que el gobierno nacional, mediante Decreto 1615 de 2003, suspendió y liquidó a la empresa Telecom, de manera que esta comunicó a sus trabajadores el 31 de enero de 2003 la terminación de los contratos de trabajo, sin importar su situación, sea de aforados, madres cabeza de familia o vinculados al retén social del PAR, por lo que, pese a la liquidación de la entidad, se requería previa calificación de legalidad del despido.
El juez SILVA CANTILLO, en su fallo de tutela, dijo que «de las anteriores elucubraciones y citas jurisprudenciales nos es forzoso inferir y con basamento en el acervo probatorio que la entidad Accionada, al despedir de golpe a los Accionantes, sin la previa autorización judicial del levantamiento del fuero sindical, la vulneración al debido proceso y demás derechos fundamentales concatenados a dicho fuero, lo que es causal de procedibilidad de este amparo».
Tal como se ha decidido en fallos análogos, a lo largo de la geografía judicial del país y para no afrentar el derecho a la igualdad. Frente al presupuesto de inmediatez, consideró que es relativo y cobra su razón de ser en cada caso particular. Añadió que los procesos de levantamiento de fuero sindical datan del 2006, mediados de 2007 y comienzos del 2009, momento en el que surge la necesidad de acudir a la vía C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 42 constitucional.
Por ello, «no existe, en el caso que ocupa nuestra atención, un tiempo abismal de apatía que nos permita inferir la supuesta caducidad alegada a quema ropa». En punto de la existencia de otros mecanismos legales, el entonces juez SILVA CANTILLO afirmó: Ahora, dentro del cartabón probatorio está asaz demostrado que los Accionantes en un momento dado fueron aforados como miembros de los sindicatos de los medios de Telecomunicaciones, pero no así está demostrado, con relación a todos, se haya levantado el fuero sindical que gozaban, sólo de algunos de (sic) arrimó sentencia ordinaria laboral de primera y segunda instancia, Lo (sic) que si (sic) queda demostrado es el agotamiento ordinario y como resulta vano o inane apelar al reintegro laboral por imposibilidad de hecho y jurídica, se impone la inmediatez y la procedencia de este medio sui generis, como medio único y expedito, en aras de paliar los perjuicios y de restablecer los derechos fundamentales vulnerados, en consecución de la indemnización con el pago de las acreencias laborales dejadas de pagar desde la fecha del despido hasta la fecha del restablecimiento del derecho.
Ya que no se puede acoger la tesis de la Accionada que aspira que el pago por concepto de reintegro se proyecto (sic) sólo hasta la fecha de extinción de la empresa, o de su acta de liquidación. La cual nació muerta, en el sentido que no habría concepto por pagar, porque si la empresa se disolvió y se liquidó por decreto y sólo hasta el 31 de enero de 2006 se permitió trabajar, hasta esa fecha devengaron salarios; luego, no hay nada que indemnizar, pero como quiera que algunos aforados fueron desvinculados sin la previa autorización judicial, en buena lógica hay que pagarle por lo menos hasta la fecha de las sentencia (sic) de levantamiento de fuero sindical, en el caso de existir fallos, ya que en las (sic) casos que no exista sentencia la fecha aún está abierta.
Al decir del lenguaje vernáculo d (sic) nuestra provincia, lo que pasó fue que Telecom primero se montó en la yegua, y sólo ahora quiera (sic) ensillarla. Insistió en que el pago por concepto de reintegro, contrario a lo esperado por el PAR, no se limitaría de la fecha del despido injusto al acta de liquidación de la empresa. Dijo que las liquidaciones de acreencias laborales allegadas con la demanda no fueron objetadas por la demandada, luego, no C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 43 le quedaba otra opción que atenerse a ellas, a tenor del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, ya que gozan de presunción de veracidad.
El juez SILVA CANTILLO acudió al artículo 7º del mismo cuerpo normativo, para adoptar medidas urgentes que salvaguarden el mínimo vital de los accionantes. Tras reseñar la fecha de ingreso y culminación del contrato laboral, así como la resolución de inscripción en la junta directiva de la organización sindical, respecto de dieciocho (18) accionantes, concluyó que estaba expresamente excluido del amparo el demandante Humberto Manuel Gambia Petro, porque para enero de 2003, no era trabajador de Telecom, dado que se había acogido al plan de retiro de pensión anticipada, según acta de conciliación 064 de 2005.
En ese orden, resolvió: i) Rechazar de plano la nulidad por falta de competencia por estar mal planteada y por ser improcedente; ii) Conceder el amparo constitucional a diecisiete (17) extrabajadores, de sus derechos fundamentales a la vida, debido proceso, en conexidad con el mínimo vital, trabajo, asociación y fuero sindical, seguridad social, dignidad humana e igualdad, en contra del PAR;
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 44 iii) No acceder al amparo constitucional respecto de Humberto Manuel Gambia Petro y de Polivio Alberto Montenegro, este por carencia de pruebas; iv) Ordenar al PAR pagar a cada uno de los accionantes las liquidaciones anexas a la demanda, que incluye las prestaciones sociales dejadas de pagar como consecuencia del despido ilegal, en el plazo perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la sentencia. Accionante Liquidación 1 Manuel Eugenio Hawkins $351.580.536 2 Hernán Méndez Fernández $394.126.503 3 Manuel Jannet O’Nell $264.885.738 4 Mauricio Ramírez Sánchez $320.880.004 5 Wilmer Emilio Gracia de la Rosa $247.559.405 6 Nelson Barón Martínez $241.923.433 7 Álvaro Javier Goyes Navarro $334.237.550 8 Luis Hernando Flórez Salazar $606.274.615 9 Servio Antonio Ruano Ruano $304.125.785 10 Balmes Alberto Muñoz Pérez $200.046.242 11 Pedro Eliseo Cruz Arenas $204.273.934 12 Arturo Orduz Suárez $222.499.558 13 Edison Enrique Pereira Villar $228.553.943 14 Segundo Espiridon Guerrero Chamorro $631.594.698 15 Fabio Aníbal Tapia Guerrero $507.249.258 16 Antonio Boiga Lemus $112.581.236 17 José Félix Morales Macia $623.663.893 TOTAL19 $ 5.796.056.331 v) Para garantizar la efectividad del fallo, ordenar la retención de los dineros que la accionada PAR posea en sus cuentas bancarias, que tenga en las distintas entidades bancarias y financieras del país y sean colocados a disposición de este despacho, en el Banco Agrario de San Jacinto – Bolívar, en la cuenta No 132442042001.
Añadió: 19 Cálculo realizado por la Sala. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 45 «La anterior medida preventiva esta fundada en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 y en las sentencias No. Su-1158 del 2003, la T-086 del 2003, la T-1195 de 2004 y la T-939 de 2005 y para que el pago de sus acreencias no sea ilusoria (sic)».
A continuación, en sesión de juicio del 24 de febrero de 2021, la fiscalía destacó en el juicio oral que el fallo fue apelado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR. En decisión del 14 de octubre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, cuyo titular era J.L.E.T., resolvió abstenerse de decretar la nulidad por falta de competencia. Confirmó en todas sus partes los ordinales 2º, 3º y 4º de la sentencia apelada, pero revocó el 5º, por improcedente.
En audiencia del 26 de abril de 2021, la investigadora del C.T.I., Farnory Rojas Ninco, concurrió como testigo de acreditación y, por su intermedio fueron incorporados varios documentos, entre ellos, los relativos a la trayectoria y experiencia profesional de SILVA CANTILLO y las órdenes de pago de depósitos judiciales, obtenidas del Banco Agrario, con control previo y posterior ante juez con función de garantías, con orden de pago emitidos por el Juzgado Primero Promiscuo Penal Municipal de El Carmen de Bolívar y signados por aquel.
En lo que interesa a este acápite de la decisión, la testigo dijo haber realizado inspección al proceso de tutela 2009-00242, sin encontrar el incidente de desacato. Por ello, mediante petición al PAR Telecom obtuvo unos legajos C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 46 relacionados con este.
Sin embargo, comoquiera que la bancada de la defensa se opuso a ponerle de presente el informe respectivo para refrescar memoria de lo obtenido, el fiscal renunció al resto del interrogatorio, es decir que los documentos relativos al incidente no fueron acopiados en juicio20. En audiencia del 27 de abril de 2021, la testigo Aura Liliana Pinzón Báez, quien dijo haber laborado como Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación – PAR, del 1º de julio de 2010 al 7 de octubre de 2019, explicó que tenía como función administrar todos los recursos del presupuesto.
Expedía certificaciones financieras de los pagos o débitos. Expidió una certificación en virtud de una acción de tutela promovida por Manuel Eugenio Hawking y otras personas contra el PAR Telecom. Añadió que dentro de ese proceso “se embargaron aproximadamente cinco mil millones, cinco mil trescientos aproximadamente”21, y fueron consignados en diecisiete títulos judiciales, directamente, en diferentes etapas.
Reconoció haber emitido la certificación del 21 de julio de 2016, mediante la cual constató que se realizaron débitos por valor de cinco mil doscientos dos millones novecientos 20 Audiencia de juicio oral del 26 de abril de 2021. Archivo: “02. Continuacion Jucio Oral José Luciano España y Ali Silva.mp4”. Minuto: 00:08:01 a 00:10:05 21 Audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2021.
Archivo: “Continuacion Audiencia Juicio Oral Jose Luciano y Ali Silva.mp4”. Minuto: 01:09:58 a 01:10:05 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 47 setenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos ($5.209.977.277), mediante depósito judicial. Con diecisiete (17) comprobantes de egreso de pago electrónico, mediante depósitos judiciales al Banco Agrario.
Dijo no tener presente si la suma fue reintegrada a la entidad, para cuando culminó su relación laboral, en octubre de 2019. Por su parte, ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO22, dijo haber sido Juez Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar para el año 2009. Aunque inicialmente negó reconocer su firma como la contenida en la providencia de fecha 10 de septiembre de la anualidad indicada, luego, adujo haber conocido en la condición de juez constitucional, la demanda de tutela presentada por extrabajadores de Telecom que reclamaban derechos prestacionales no canceladas a su despido.
Reseñó entonces los hechos que soportaron la vulneración a los derechos que se solicitó amparar y, conforme las normas que regulan los asuntos de tutela, seleccionó la jurisprudencia que le dio claridad al problema jurídico y profirió el fallo. Informó que accedió a su trámite a prevención, según el artículo 86 de la Constitución Política.
Respecto de la inmediatez, expresó que no había norma que fijara el plazo de seis meses y en la jurisprudencia el tema no era pacífico; entonces analizó que los fallos en las actuaciones presentadas por los accionantes eran recientes, entre el 2006 y 2009. 22 Audiencia de juicio oral del 23 de agosto de 2022. Récord: 01:01:10. Registros 2022-08-23 - 09.12, 2022-08-23 11.12 y 2022-08-23 – 14.30.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 48 En lo que hace subsidiariedad, consideró que los fallos de levantamiento de fuero aportados daban cuenta de que al haberse declarado probada la excepción de prescripción y ser despedidos los accionantes sin tal autorización se causó la vulneración alegada y, por ende, tenían derecho a la reclamación que ordenó. Agregó que, para decantar el desconocimiento del derecho fundamental se basó en la norma laboral vigente, que entonces protegió. Frente al valor de la liquidación de las acreencias que ordenó cancelar a los accionantes, dijo que, el accionado guardó silencio, no acreditó los pagos que mencionó habrían realizado, razón por la que dio aplicación al principio de veracidad.
Además, destacó que por el Decreto 4736 de 2008, era inminente la desaparición del PAR Telecom, por ello era evidente que los extrabajadores quedaban en mayor desamparo, así que lo hizo fue dar aplicación a las normas vigentes para resolver la tutela puesta a su consideración. 2.1.2. A partir de ese escenario procesal y probatorio, comoquiera que la manifiesta ilegalidad del fallo de primera instancia se atribuye al procesado, en primer lugar, por haber proferido esta decisión sin competencia territorial en materia de tutela, la Sala considera: El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales en todo momento y lugar.
Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 37, inciso primero, C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 49 se estableció: “son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”.
Al analizar la exequibilidad de la citada disposición, en sentencia C-054 de 1993, la Corte Constitucional precisó que la facultad de los jueces para conocer la tutela no es abierta o ilimitada, ya que, en virtud del principio de legalidad, el decreto en comento estableció reglas para el conocimiento de estos asuntos, a partir de parámetros racionales.
Así, concluyó que la territorialidad como factor de competencia, es concordante con los artículos 257, numeral 1º, y el transitorio 5º de la Constitución Política. Al respecto, el alto tribunal constitucional ha proferido innumerables providencias, principalmente, en conflictos de competencia, en las que ha sostenido que los factores para establecerla están fijados en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, incluso, desde antes de la decisión cuestionada -10 de septiembre de 2009- y para esa misma fecha, como postura vigente, que el entonces juez, ALÍ ANTONIO CANTILLO SILVA, debía aplicar.
Así, en Auto 137 del 6 de julio de 2005, la Corte consideró que aun cuando la entidad demandada, Pensiones y Cesantías Santander S.A., tenía su sede en Bogotá, la competencia para tramitar la acción de amparo debía continuar en un juez laboral del circuito de Bucaramanga C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 50 (Santander), dado que el demandante eligió esta ciudad para presentar la acción, por residir en ella.
En Auto 095 del 15 de marzo de 2006, la Corte Constitucional dirimió un conflicto de competencia en tutela, suscitado con ocasión de la demanda que un trabajador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM, promovió contra esta, ante un juez civil del circuito de Cúcuta. En esa ocasión, ratificó la competencia a este último, tras considerar que la adecuada interpretación del artículo 37 del decreto en comento, implica que el lugar donde ocurrió la vulneración o amenaza, no corresponde, necesariamente, al domicilio del ente que afrenta los derechos o de la ubicación donde se expidió el acto violatorio, “sino al juez del lugar donde se produzcan sus efectos, es decir, del lugar donde se presentó u ocurrió la vulneración que se busca proteger”.
El accionante laboraba en Cúcuta para cuando fue despedido. En Auto 143 del 25 de junio de 2008, reiterando la postura sentada en decisiones 063, 067, 071 y 169 de 2006, 071 y 185 de 2007, 192 y 221 de 2007, el alto tribunal sintetizó: Para resolver la controversia procesal planteada, es pertinente recordar, de una parte, que conforme al principio perpetuatio jurisdictionis la competencia (a prevención) no puede ser alterada ni en primera ni en segunda instancia, dado que si ello ocurriera se afectaría gravemente la finalidad de la acción de tutela, cual es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (art. 86 C.P.), y por la otra, que en materia de acción tutela el factor de competencia, por regla general, es el territorial, puesto que no a otra conclusión se llega del análisis C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 51 sistemático del primer inciso del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991y del artículo 1º del Decreto reglamentario 1382 de 2000. […] En efecto, a partir de una interpretación con observancia del principio pro homine de las citadas normativas, esta Corporación ha establecido que son varias las posibilidades que existen para determinar la competencia por el factor territorial en materia de acción de tutela, a saber: i) el juez o tribunal con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación de los derechos invocados, ii) el juez o tribunal con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la amenaza de los derechos fundamentales o, iii) el juez o tribunal con jurisdicción en el lugar donde se produjeren los efectos de la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales invocados.
Posición jurisprudencial que la Corte Constitucional mantuvo pacíficamente, incluso, en “auto 124 de 2009” o Auto 124 del 25 de marzo de 2009, citado por el procesado SILVA CANTILLO en su fallo, en el que, además, recordó que las reglas del Decreto 1382 de 2000 no afectan la competencia del juez de tutela, por ser de simple reparto, al punto que su desconocimiento no conlleva la nulidad de lo actuado.
Por lo anterior, no es cierto que el tema era confuso para cuando el procesado profirió el fallo de tutela, siendo menester unificar la jurisprudencia en la sentencia SU- 377/14, como lo aduce el defensor. Es más, en ésta providencia, en punto de la competencia territorial, la Corte Constitucional reiteró la postura. Vale aclarar que, aun cuando en el fallo de tutela cuestionado, el juez SILVA CANTILLO también hizo eco del “auto 004 del 3 de febrero de 2004”, en este el tribunal constitucional decidió que los accionantes pueden acudir C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 52 ante cualquier juez constitucional (unipersonal o colegiado), aun ante corporaciones de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, pero cuando procuren reclamar el amparo de sus derechos fundamentales por la actuación de una Sala de Casación de esta Corte.
El “auto 62 del 4 de julio de 2007”, referido en la providencia, no existe y el “auto 10 del 16 de abril de 2008” se refiere a una solicitud de complementación de la tutela T-875/07. Queriendo decir con lo anterior esta Sala que ninguna de las decisiones en las que el procesado sustentó los «últimos vientos jurisprudenciales sobrevinientes», variaron la postura consistente de la Corte Constitucional sobre el factor de competencia territorial en materia de acción de tutela, al punto que, en su mayoría, las citas jurisprudenciales mencionadas por aquel ni siquiera eran pertinentes.
En ese orden, es claro que, para establecer su competencia, de cara a la demanda de tutela propuesta por los diecinueve (19) extrabajadores de Telecom, el acusado debió verificar sí, por el factor territorial, tenía jurisdicción por el lugar donde ocurriere: i) la violación de los derechos invocados; ii) la amenaza de los derechos fundamentales o, iii) los efectos de la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales invocados.
De haberlo hecho, habría advertido que no se cumplía ninguno de estos. A propósito de ello, entonces, no es cierto que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 “prevé otras excepciones”, ni que entre estas se encuentre la necesidad de evitar dilaciones C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 53 injustificadas o afrentas a los principios de acceso a la administración de justicia, como lo afirmó el recurrente.
Pues las tres acepciones en mención, perfiladas por la jurisprudencia constitucional, patentizan el factor de competencia territorial, no lo exceptúan. Ahora bien, el apelante enrostra a la Fiscalía y al Tribunal no haber demostrado el domicilio de los accionantes, con el fin de descartar la plausible hipótesis de que estos hubiesen residido en el municipio de El Carmen de Bolívar, como supuesto que habilitaría la competencia territorial del procesado ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, entonces titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar (Bolívar), por ser el lugar donde se produjeron los efectos de la violación o amenaza.
Al respecto, la Corte coincide con el defensor, en cuanto a que, ni aún, al cabo del presente proceso penal se tiene conocimiento de cuál era el domicilio de los extrabajadores para el 27 de agosto de 2009, cuando interpusieron la demanda de tutela. No obstante, tal constatación refulge innecesaria, toda vez que, el análisis de la configuración del tipo objetivo debe realizarse desde una perspectiva ex ante, esto es, a partir del contexto y los elementos que el funcionario judicial tuvo a su disposición, al momento de adoptar la decisión controvertida.
Así, del contenido de la demanda y sus anexos, el acusado pudo advertir, de su simple lectura, que la demandante no hizo ninguna acotación en punto del lugar C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 54 donde tuvo lugar la violación o amenaza de los derechos fundamentales de sus representados, o los efectos de la afrenta, ni siquiera, de que estos hubiesen tenido lugar en El Carmen de Bolívar.
No obstante, la apoderada sí indicó que residía en el municipio de Montería; aludió la sede del accionado en Bogotá y, como lo destacó el a quo, aportó dieciocho (18) poderes, todos conferidos por los accionantes, el mismo 27 de agosto de 2009, en Cartagena, situación que era suficiente para que el entonces juez SILVA CANTILLO, si quiera, cuestionara su competencia territorial, lo que no hizo.
Es más, el PAR Telecom aportó, con la contestación, fallos judiciales emitidos por autoridades de Pasto, Mocoa, San Andrés, Bucaramanga y Bogotá, en contra o promovidos por varios de los accionantes, de los que, era claro que ninguno de los demandantes residía o había prestado sus servicios en el municipio de El Carmen de Bolívar, ya que el artículo 5º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social fija la competencia por el lugar donde se haya prestado el servicio o por el domicilio del demandado, a elección del demandante, criterios replicados en el artículo 10º del mismo cuerpo normativo, cuando se demandan establecimientos públicos, entidades o empresas oficiales, como Telecom23, luego, el procesado carecía de jurisdicción para dirimir el amparo invocado. 23 Como empresa industrial y comercial del Estado, del sector descentralizado por servicios del orden nacional y vinculado al Ministerio de Comunicaciones.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 55 Además, la accionada puso de manifiesto la falta de competencia por medio de incidente y el juez SILVA CANTILLO, de manera expresa, admitió no serlo, ya que los demandantes prestaron sus servicios en lugares distintos a El Carmen de Bolívar, pero consideró que el debate era “bizantino”, ante «los últimos vientos jurisprudenciales sobrevinientes» que, como se vio líneas atrás, no existían.
De ahí que, pretende el recurrente justificar la asunción de competencia del procesado, en que, posiblemente, los demandantes residieron en la sede del juzgado de primera instancia, cuando lo cierto es que, el entonces juez ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO tuvo por abiertamente intrascendente carecer de competencia para decidir la acción de tutela, al tildar este presupuesto como «culto morboso al formalismo».
Y, si bien, insiste el defensor en que los demás argumentos expuestos en la providencia cuestionada, soportados en varias sentencias de la Corte Constitucional, avalaban la competencia del acusado, siquiera, preventiva, lo cierto es que la mención que SILVA CANTILLO hizo de estas - T-162/97, T-406/06, C-243/96 y T-133/05- en el fallo de tutela, fue meramente tangencial, pues no precisó cómo el alto tribunal constitucional superó o justificó la ausencia del factor territorial en dichos radicados.
Con todo, encuentra la Sala que en la sentencia C- 243/96 analizó la constitucionalidad del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto al incidente de desacato y C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 56 la consulta al superior jerárquico de la sanción. La providencia T-162/97 abordó como problema jurídico la procedencia del amparo ante la negativa de un juez de permitir la impugnación de un fallo de tutela, al paso que en la T-133/05, se trató como presupuesto excepcional de protección la reclamación del pago oportuno de mesadas personales, cuando se afrenta el mínimo vital del pensionado.
Por último, en la T-406/06, la Corte Constitucional estudió la competencia del juez de tutela para asegurar el cumplimiento de la decisión, mediante incidente de desacato. Vale aclarar que, en ninguna de ellas, el tribunal constitucional confirió el alcance que el acusado le atribuyó, cual fue, entender que, so pretexto de proteger los principios de la eficacia de la administración de justicia, la economía procesal, buena fe, abuso del derecho y celeridad, podía pretermitir el factor de competencia territorial en el trámite de tutela.
De ahí que, el recurrente tampoco expuso por qué las decisiones citadas por el acusado sí lo habilitaban para conocer la acción de amparo, en su lugar, solo se quejó de que el a quo no las hubiese descartado expresamente. Por último, en lo que atañe a este acápite, ninguna incidencia en el asunto tiene que la Corte Constitucional, al revisar el expediente T-2492726 (radicado 2009-00242), en sentencia SU-377/14 no haya invalidado lo actuado, pese a la manifiesta falta de competencia territorial del procesado pues, como el mismo recurrente lo acotó en su alzada, se trata de una decisión posterior a la época en la que ALÍ C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 57 ANTONIO SILVA CANTILLO emitió el fallo de tutela objeto de juzgamiento, cuyo análisis desbordaría el análisis ex ante de la conducta punible.
Y, en todo caso, la providencia en mención es clara al señalar que la ausencia de competencia territorial da lugar a la nulidad, porque implica una violación del debido proceso, de que trata el artículo 29 de la Constitución Política. Empero, comoquiera que el asunto ya se encontraba en sede de revisión, de manera excepcional, analizó otros elementos fácticos y procedimentales para descartar la anulación del proceso, lo que, en manera alguna lleva a concluir que esta determinación desvaneció el comportamiento reprochado penalmente al procesado. 2.1.3.
Ahora bien, sobre el desconocimiento del principio de subsidiariedad en el trámite de tutela, es del caso señalar que el numeral 3º del artículo 86 de la Constitución Política, prevé que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
A su vez, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reitera lo expuesto e indica que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficiencia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 58 En sentencias SU-995 de 1999, T-4087 de 2005, T-631 de 2009, entre otras, anteriores al 10 de septiembre de 2009, la Corte Constitucional sostuvo que la acción de tutela es improcedente para reclamar el pago de acreencias laborales, dado que se trata de derechos litigiosos, de naturaleza legal, cuya resolución corresponde de manera prevalente a la jurisdicción de orden laboral.
Precisó, en esa línea, que el amparo procede excepcionalmente como mecanismo transitorio, siempre que se demuestre un perjuicio irremediable, sin que no exista otro medio idóneo o eficaz para evitarlo. En tal caso, corresponde al actor aportar las pruebas que lo acrediten y al juez verificarlo con rigor antes de conceder la protección. Según indicó el recurrente, el acusado sustentó la protección del derecho al mínimo vital en la jurisprudencia que habilitaba su amparo, pese a la existencia de otros medios de defensa, entre ellas, la sentencia T-249 de 2008, providencia que, desde ya, aprecia la Sala, ni siquiera fue referida en el fallo de tutela analizado.
Con todo, es del caso señalar que en la tutela T-249 de 2008, la Corte Constitucional analizó una situación sustancialmente diferente a la estudiada por el juez SILVA CANTILLO, toda vez que: (i) la tutela se interpuso contra dos decisiones judiciales y no contra una entidad similar o equiparable al PAR Telecom y (ii) el debate se centró en la ausencia de pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de levantamiento de fuero sindical y en la C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 59 demostración de si la accionada realizó conductas “antisindicales”.
Por el contrario, lo debatido con ocasión de la demanda promovida por los diecinueve extrabajadores gravitaba en que los despidos ocurrieron por la extinción de Telecom y no por algún acto de discriminación contra los líderes sindicales ni fue objeto de discusión el tiempo que tenía dicha empresa para iniciar el trámite de levantamiento de fuero.
De hecho, del contenido del fallo del 10 de septiembre de 2009, para la Sala surge claro que el acusado dejó de considerar el desarrollo jurisprudencial frente a la procedencia de la tutela como mecanismo para proteger el fuero sindical, de cara a la condición de cada accionante, la que jamás precisó, acudiendo a apreciaciones generalizadas e indefinidas.
En efecto, este tema había sido tratado ampliamente por la Corte Constitucional antes de la decisión en comento, entre otras, en las sentencias T-845 del 28 de agosto 2008. Allí, se destacó que, por regla general, la tutela es improcedente para proteger el derecho al fuero sindical, precisamente porque el ordenamiento jurídico consagra un procedimiento especialmente célere para ventilar esos asuntos ante la jurisdicción ordinaria, cual es la acción de reintegro.
Como excepciones a la regla general de improcedencia, señaló: C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 60 i) cuando las desvinculaciones se generan en el ámbito de un despido colectivo en donde se puede determinar una afectación global y grave del sindicato, de manera que no sólo se pone en riesgo la garantía de fuero sindical de un trabajador, sino que se amenaza la “integridad de la organización sindical”, por ejemplo en situaciones en las que se evidencia la existencia de una “persecución sindical”, que afecte a la propia organización sindical; ii) cuando media la vulneración grave de otros derechos fundamentales que no pueden ser protegidos plenamente a través de la acción de reintegro, situaciones éstas que llevan a concluir la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser concreto y plenamente probado, y que “ostente el carácter de inminente al encontrarse en una grave situación que requiere de medidas urgentes y cuya protección es impostergable.” Por ello, se imponía al procesado establecer si concurría alguno de tales supuestos, que permitían, de manera excepcional, la procedibilidad de la acción de tutela en asuntos de fuero sindical.
Consciente de tal exigencia, como lo reconoció en el cuerpo del fallo cuestionado, en punto del primer supuesto, le bastó con destacar que en Decreto 1615 de 2003, el gobierno nacional suspendió y liquidó la empresa Telecom, para concluir que esto lo relevaba de la exigencia probatoria del perjuicio irremediable de los demandantes, pero nada dijo sobre si esta situación representaba una afrenta al derecho de asociación sindical.
En cuanto al segundo supuesto, el acusado ni siquiera verificó en qué condiciones se encontraban los demandantes, con el fin de establecer si el extrabajador fue desvinculado de la entidad sin previa autorización judicial. O si, mediando esta, el interesado acudió a la acción ordinaria de reintegro, estaba ésta en curso en el entretanto del trámite de tutela o si ya había culminado, por decisión judicial definitiva, favorable o desfavorable.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 61 Labor necesaria para determinar si sus derechos fundamentales no podían ser protegidos por ese medio ordinario de defensa y debía proceder el amparo transitorio, para precaver un perjuicio irremediable. De ello, habría advertido que respecto de los demandantes Fabio Aníbal Tapia, Arturo Orduz Suárez y Pedro Eliseo Cruz Arenas, tres (3) accionantes, la empresa Telecom obtuvo la autorización de levantamiento del fuero sindical para despido.
En cuanto a Álvaro Javier Goyes Navarro, Segundo Servio Antonio Ruano Ruano, Balmes Alberto Muñoz Pérez, Nelson Barón Martínez, Luis Hernando Flórez Salazar, Manuel Jennet O’Neill, Edison Enrique Pereira Villar, Wilmer Gracia de la Rosa, Manuel Eugenio Hawkins y Antonio Lemus Boiga, diez (10) de los accionantes, se declaró la prescripción de la acción de levantamiento de fuero sindical, pero tras interponer estos acción de reintegro, las autoridades judiciales absolvieron a la empresa demandada, dada su liquidación dispuesta mediante Decreto 1615 de 2003, el 31 de enero de 2006, como justa causa de despido.
Es decir, que respecto de estos trece (13) trabajadores ya existía cosa juzgada de la justicia ordinaria laboral, lo que tornaba el amparo en abiertamente improcedente, ya que aquellos no interpusieron la tutela contra las providencias judiciales, no dieron cuenta de algún defecto que afrentara sus derechos fundamentales con ocasión de estas y C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 62 procuraron, en su lugar, revivir los debates ya surtidos ante esas instancias.
En cuanto a los demandantes Segundo Guerrero Chamorro y José Félix Morales Macia, en favor de quienes también prosperó la excepción de prescripción de la acción de levantamiento del fuero para despido, y de los extrabajadores Hernán Méndez Fernández y Mauricio Ramírez Sánchez, cuatro (4) accionantes, el PAR Telecom acreditó su desvinculación de la entidad desde el día de su liquidación. De estos, es claro que SILVA CANTILLO pretermitió la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, aplicable para la época de la sentencia cuestionada, según la cual, en las empresas que se encuentran en liquidación, la relación laboral de los aforados sindicalizados existe hasta el acta que pone fin a la entidad, sostenida en decisiones T-383/07 y T- 538 del 6 de agosto de 2009, este último, en el caso del reintegro de un trabajador de Telecom en liquidación, que le fue puesta de presente por la accionada en su contestación. Con todo, vale destacar, que el PAR Telecom demostró en el trámite de la tutela, con diecinueve (19) certificados laborales, suscritos por el Coordinador de Tercerización Unidad de Personal del PAR, Guillermo León Suárez Moreno, de fecha 4 de septiembre de 2009, relacionados ut supra -p. 33-, que pagó a cada uno de los accionantes las indemnizaciones y liquidaciones de las prestaciones sociales a que había lugar.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 63 En punto de la incorporación de estos legajos al juicio oral, disiente la Sala de las apreciaciones expuestas por el recurrente, cuando advera que debieron ser acopiadas mediante quien las suscribió, como testigo de acreditación, pues de lo contrario, son prueba de referencia. Esto, porque aun cuando su contenido es declarativo, constituye parte del tema de prueba24, es decir, como elemento que integró el expediente y que tuvo a su disposición el acusado SILVA CANTILLO al momento de proferir el fallo del 10 de septiembre de 2009, luego, esta referido a los hechos que deben probarse para dilucidar la comisión del prevaricato por acción y, por ello, son admisibles los documentos que contienen las declaraciones que el entonces Coordinador de Tercerización Unidad de Personal del PAR, Guillermo León Suárez Moreno, realizó como respaldo de la respuesta brindada por el PAR Telecom a la demanda de tutela.
Por consiguiente, su incorporación al juicio oral mediante la lectura del fiscal no trasgredió los principios de contradicción y defensa, ya que fueron conocidos por el procesado y su representante judicial desde los albores del proceso penal como parte de la acción de tutela 2009-00242, que adelantó ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, en su calidad de Juez Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar. 24 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 64 Es más, aun si en gracia a discusión, la Corte acogiera el planteamiento del recurrente, consistente en la necesidad de haber decretado y practicado el testimonio de Guillermo León Suárez Moreno para establecer que los extrabajadores accionantes sí recibieron las sumas descritas en las certificaciones, esta discusión surge baladí, toda vez que en su momento, el procesado descartó los pagos porque consideró que no debieron limitarse a la fecha del acta de liquidación de la empresa, mas no por los argumentos que ahora pretende incorporar el apelante, ex post.
Superado ello, ningún asidero, de cara a la realidad procesal del trámite de tutela, tuvo la conclusión del procesado SILVA CANTILLO sobre la afectación al mínimo vital de los accionantes, pues en ningún acápite de la providencia de tutela estableció que alguno de estos, en efecto, hubiese visto afrentada dicha garantía constitucional. En lugar de ello, a partir de una arbitraria aplicación de la presunción de veracidad, de que trata el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO confirió plena credibilidad a las liquidaciones aportadas por la apoderada de los extrabajadores, para ordenar su pago y asegurar su recaudo, mediante la orden de retención de los dineros que reposaban en las cuentas bancarias del PAR demandado, cuando la relación de pagos allegada por este, en favor de cada uno de los accionantes, como mínimo, ponía en entredicho las sumas adeudadas a los demandantes.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 65 Como bien se resalta en el fallo impugnado, el tema de las indemnizaciones era trascendente, además, porque esos pagos eran indicativos de que la situación especial de cada trabajador había sido considerada por la empresa al momento de variar de alguna manera su situación laboral.
Además, en atención a que rebatía la supuesta urgencia de tutelar otros derechos de los trabajadores y sus familias, en cuanto al mínimo vital. En suma, la Sala concluye que el procesado actualizó el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, pues profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, al emitir el fallo de tutela del 10 de septiembre de 2009, sin tener competencia territorial para ello ni verificar el cumplimiento del principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad para la acción de amparo, bajo argumentos tozudos, arbitrarios y abiertamente alejados del acopio probatorio del trámite constitucional.
Por último, es del caso precisar que, si bien, la fiscalía enrostró este punible al acusado, también, por haber reiterado la orden de embargo de las cuentas del PAR Telecom, en auto del 29 de septiembre de 2009, en curso del incidente del desacato promovido por la apoderada de los accionantes, lo cierto es que el ente acusador no demostró este supuesto, ya que desistió del interrogatorio de la investigadora del C.T.I., Farnory Rojas Ninco, con el que había anunciado la incorporación de los legajos relacionados con dicho trámite.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 66 Ahora, en punto del tipo subjetivo, de los argumentos aducidos por el procesado surge incontrovertible que se trató de una decisión manifiestamente contraria a derecho, pues actuó con conocimiento y voluntad de obrar irregularmente, configurándose el dolo exigido en la conducta delictiva de prevaricato por acción. Lo anterior, por cuanto el contenido del fallo de tutela del 10 de septiembre de 2009, permite advertir que el acusado ocultó la realidad procesal y la razonabilidad que los reparos expuestos por el PAR Telecom merecían, con respecto a la falta de competencia territorial y al desconocimiento del requisito de procedibilidad por ausencia de subsidiariedad, ya que estaban sustentados en incontable jurisprudencia, vigente para ese momento.
En su lugar, SILVA CANTILLO expuso argumentos arbitrarios e impositivos, acudiendo a expresiones desobligantes para desacreditar las objeciones, aduciendo que el presupuesto de competencia es un «culto morboso al formalismo» o sobre la información de los pagos realizados a los extrabajadores, que «al decir del lenguaje vernáculo d (sic) nuestra provincia, lo que pasó fue que Telecom primero se montó en la yegua, y sólo ahora quiera (sic) ensillarla».
En ese orden de ideas, surge incontrastable para la Sala que la confección de las providencias cuestionadas estuvo encaminada a pretermitir las oposiciones del PAR TELECOM en la concesión de las pretensiones de los accionantes, con argumentos lacónicos, coloquiales, sin auscultar la realidad C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 67 procesal y las particularidades de cada caso, con el inequívoco fin de favorecerlos con el pago de salarios y prestaciones sociales.
De hecho, el dolo está representado, también, en que tozudamente el entonces juez dio absoluta credibilidad a las liquidaciones aportadas por la apoderada de los extrabajadores, pese a que el PAR TELECOM puso en conocimiento del acusado que ya había entregado a los demandantes cuantiosas sumas, a causa del despido, a consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad el 31 de enero de 2006 y, al existir controversia sobre el punto, correspondía al juez ordinario laboral, dirimir el asunto, ya que los derechos laborales invocados por aquellos, no surgían ciertos e indiscutibles.
Este proceder no encuentra explicación distinta en la voluntad y conciencia del procesado dirigida a emitir el fallo de tutela en mención, trasgrediendo la ley y la jurisprudencia, lo que, finalmente, condujo a que los accionantes resultaran económicamente beneficiados, por medio de la acción de amparo, sin haber cumplido los requisitos para ello.
Y esto es así, porque de haber querido ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO obrar conforme a derecho, le habría bastado con atender la copiosa jurisprudencia constitucional que la entidad demandada le puso de presente, incluso, desde los albores de las actuaciones, que daba cuenta de la decantada postura de la Corte Constitucional, imperante C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 68 para la época, sobre la competencia territorial para conocer de esa clase de demandas de tutela, los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra empresas en liquidación y los criterios a tener en consideración cuando se discute la protección del fuero sindical.
Así, contrario a lo aducido por el recurrente, la Sala considera que la trayectoria de ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, como funcionario judicial por más de 10 años en el desempeño del cargo, como se demostró, descarta cualquier alegato de impericia o desconocimiento en la materia, máxime cuando ninguna mesura demostró, al disponer, el embargo de los recursos del PAR Telecom, para asegurar el pago de $6.103.565.660, sin argumentación alguna ni miramiento a la calidad de recursos públicos de la entidad, por demás, en proceso de liquidación. Por consiguiente, no prospera ninguno de los reparos expuestos por el apelante con respecto a la ausencia de tipicidad objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por acción. 3.
Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así: « El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 69 que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».
De la descripción típica de la conducta punible en cuestión se extrae que se trata de un delito clasificado por la doctrina como de sujeto activo calificado, dado que sólo puede ser cometido por un servidor público. En este debe concurrir la potestad de administración, tenencia o custodia, jurídica o material de bienes públicos o privados, por razón o con ocasión de las funciones que desempeña, de manera que en desarrollo de esos deberes funcionales lleve a cabo el acto de apoderamiento en provecho suyo o de un tercero, a causa del cual deviene el correlativo detrimento injustificado del patrimonio estatal.
Como su consumación se verifica cuando se concreta la apropiación, es decir, cuando opera efectivamente la transferencia de los bienes del Estado en favor de quien se C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 70 apodera de ellos, ha sido considerado como un delito de resultado25. 3.1. Caso concreto Para el caso concreto, se acreditó que el acusado profirió una decisión manifiestamente contraria a derecho, con ocasión de la cual propició la ilícita apropiación de recursos públicos en favor de terceros, sobre los cuales ejercía la administración jurídica, en su condición de juez.
Es así que al conceder el amparo, a todas luces improcedente, ordenó el pago de acreencias inexistentes a favor de los accionantes, al punto de disponer, para asegurar su pago efectivo, la retención de los dineros que la accionada PAR poseía en sus distintas cuentas bancarias y financieras, para ser puestas a disposición de este despacho, en el Banco Agrario de San Jacinto – Bolívar, en la cuenta No 132442042001.
Al respecto, en audiencia del 27 de abril de 2021, la testigo Aura Liliana Pinzón Báez, quien dijo haber laborado como Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación – PAR, precisó que dentro de la señalada acción de tutela “se embargaron 25 CSJ SP, 25 ene 2017. rad. 43044, CSJ AP, 21 feb. 2018, rad. 52124 y CSJ AP, 4 abr. 2018, rad. 52423.
C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 71 aproximadamente cinco mil millones, cinco mil trescientos aproximadamente”26. A continuación, la testigo dijo haber emitido la certificación del 21 de julio de 2016, mediante la cual constató que se realizaron débitos por valor total neto de cinco mil doscientos dos millones novecientos setenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos ($5.209.977.277), mediante diecisiete (17) comprobantes de egreso de pago electrónico, por depósitos judiciales del 3 de noviembre de 2009, en el Banco Agrario.
Manifestó no saber si para el 2019 los dineros habían sido reintegrados. Comprobantes de los siguientes montos: Accionante Monto consignado 1 Manuel Eugenio Hawkins $273.258.719 2 Hernán Méndez Fernández $356.140.834 3 Manuel Jannet O’Nell $259.358.706 4 Mauricio Ramírez Sánchez $296.352.511 5 Wilmer Emilio Gracia de la Rosa $242.328.849 6 Nelson Barón Martínez $236.481.226 7 Álvaro Javier Goyes Navarro $326.826.347 8 Servio Antonio Ruano Ruano $283.013.996 9 Balmes Alberto Muñoz Pérez $195.511.067 10 Pedro Eliseo Cruz Arenas $199.931.848 11 Arturo Orduz Suárez $179.555.513 12 Edison Enrique Pereira Villar $178.845.655 13 Segundo Espiridon Guerrero Chamorro $551.586.405 14 Fabián Aníbal Tapia Guerrero $449.449.119 15 Antonio Boiga Lemus $ 98.730. 522 16 José Félix Morales Macia $545.011.733 17 Luis Hernando Flórez Salazar $530.594.187 26 Audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2021.
Archivo: “Continuacion Audiencia Juicio Oral Jose Luciano y Ali Silva.mp4”. Minuto: 01:09:58 a 01:10:05 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 72 Asimismo, la Fiscalía incorporó, por medio de la testigo de acreditación Farnory Rojas Ninco, las órdenes libradas al Banco Agrario27 por ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, en su condición de Juez Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, para entregar a la apoderada de los accionantes, María Claudia Hoyos, el mencionado dinero, el 5 de noviembre de la citada anualidad, así: Accionante Monto cancelado Orden de Pago No. 1 Manuel Eugenio Hawkins $273.258.719 1083 2 Hernán Méndez Fernández $356.140.834 1084 3 Manuel Jannet O’Nell $259.358.706 1087 4 Mauricio Ramírez Sánchez $296.352.511 1090 5 Wilmer Emilio Gracia de la Rosa $242.328.849 1085 6 Nelson Barón Martínez $236.481.226 1095 7 Álvaro Javier Goyes Navarro $326.826.347 1097 8 Servio Antonio Ruano Ruano $283.013.996 1092 9 Balmes Alberto Muñoz Pérez $195.511.067 1093 10 Pedro Eliseo Cruz Arenas $199.931.848 1091 11 Arturo Orduz Suárez $179.555.513 1098 12 Edison Enrique Pereira Villar $178.845.655 1086 13 Segundo Espiridon Guerrero Chamorro $551.586.405 1098 14 Fabio Aníbal Tapia Guerrero $449.449.119 1096 15 Antonio Boiga Lemus $ 98.730. 522 1088 16 José Félix Morales Macia $545.011.733 1094 Total $4.573.652,52828 Según repuesta emitida por el Banco Agrario de Colombia el 14 de marzo de 2018, dirigida a la investigadora del C.T.I., los dieciséis (16) depósitos judiciales fueron pagados en efectivo, el 10 de noviembre de 2009, en la oficina de San Jacinto (Bolívar).
De lo expuesto, es claro que no fue allegado el depósito judicial por medio del cual el procesado SILVA CANTILLO 27 001_Primera Instancia_Cuadenro EMP FIscalia_Caderno_202312718481.pdfFls 385 y ss. 28 Cálculo realizado por la Sala. C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 73 ordenó el pago de la suma consignada por el PAR, de quinientos treinta millones, quinientos noventa y cuatro mil, ciento ochenta y siete pesos ($530.594.187) en favor del accionante Luis Hernando Flórez Salazar.
No obstante, con fundamento en lo declarado por la testigo Aura Liliana Pinzón Báez, la Sala concluye que el procesado dispuso jurídicamente de los recursos de la entidad, incluso, desde antes del pago efectivo, por cuanto se hizo efectiva la orden de embargo impartida en el fallo de tutela, en cuantía de cinco mil doscientos dos millones novecientos setenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos ($5.209.977.277), lo que configura la circunstancia agravante atribuida al acusado, prevista en el inciso segundo del artículo 397 del C.P., pues dicho monto supera con creces los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 200929.
Por consiguiente, la Sala comparte las consideraciones expuestas en el fallo recurrido, habiendo quedado demostrado, más allá de toda duda razonable, que ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO, en su condición de Juez Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, incurrió en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, lo que impone la confirmación de la sentencia confutada, también, en lo que atañe a este punible, máxime cuando el recurrente no expuso ningún reparo en concreto 29 Salario mínimo legal mensual vigente para 2009: $496.900 x 200 =$99.380.000 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 74 al respecto y limitó su reproche sobre esta condena a «la suerte del delito principal».
Otras determinaciones El Consejo Superior de la Judicatura, mediante la Circular No. PCSJ22-12 del 29 de julio de 2022, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 2195 de 2022, ordenó el envío, a esa Corporación, de las sentencias penales condenatorias o de los principios de oportunidad en firme, proferidos por la comisión de delitos, entre otros, contra la administración pública o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público realizado directa o indirectamente.
En atención a tal directriz, la Corte al verificar que el caso concreto tiene identidad con tales previsiones, ordenará, por la Secretaría de la Sala, la remisión de esta providencia al Consejo Superior de la Judicatura por medio más expedito y las formalidades señaladas en la referida Circular. Por lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO- CONFIRMAR la sentencia del de 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Superior del Distrito C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 75 Judicial de Cartagena, mediante la cual condenó a ALÍ ANTONIO SILVA CANTILLO como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso con el punible de peculado por apropiación en favor de terceros agravado.
SEGUNDO- Enviar copia de esta decisión a la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en la Circular PCSJ22-12 del 29 de julio de 2022 de esa Corporación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. Presidente de la Sala C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 76 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 79D00A88BAB16BA3758FFA6B3456B204F060ACAB348BF76EEBD89A3D05906CDC Documento generado en 2026-03-16 C.U.I. 11001600071720160001403 Rad. 64029 Segunda Instancia Alí Antonio Silva Cantillo 77